viernes, 13 de noviembre de 2009

EL NACIONALISMO LIBERAL CONSERVADOR

Por Jorge H. Sarmiento García





En mi adolescencia conocí en casa de mi abuelo materno, don Ricardo García Cortéz –donde se tenía un gran respeto por el Teniente General D. Julio Argentino Roca– el nacionalismo liberal conservador.



He escrito antes de ahora que lo que Julio Argentino Roca y el ejército argentino hicieron en la campaña de 1879 contra los aborígenes, más que “trasladar” al Río Negro la frontera interior –como lo prescribía la letra de la ley 947–, fue en realidad dar una continuidad real al espacio geográfico nacional, haciendo que el país creciera hacia adentro, convirtiendo en realidad al territorio argentino como está en los mapas.



La mayor parte de los autores que se han ocupado de la expansión mal denominada “conquista del desierto”, compiten, sin excepción, en poner marcado énfasis sobre el sometimiento del indio o aborigen, muy poco sobre la cuestión de la soberanía, y mucho menos sobre las pretensiones que amenazaban esa soberanía.



Para la historiografía clásica de tradición liberal, y para el revisionismo de la vertiente rosista, sería demasiado duro admitir el que Roca, calificado como “prócer de la oligarquía”, se les convirtiera, de pronto, en el “hombre de la soberanía”. Hay quienes no conciben la soberanía si no es con muchos cañonazos y mucha sangre; y como el general Roca evitó una guerra con Chile por el procedimiento de ganarles de mano a los trasandinos, al posesionarse previamente, “manu militari”, del objeto de la disputa, encuéntranse con que los esquemas se les derrumban.



El nacionalismo o patriotismo es algo bueno y santo, pero cuando no se ordena por la razón, se torna vicioso (aunque también es una verdad notoria que –también entre muchos de nosotros– el arraigo y el sentido de patria se han diluido hasta casi perderse). Aquello ha sucedido sin duda a lo largo de los siglos, siendo su versión más moderna la que ofrecen los Estados totalitarios del siglo pasado y del presente, escondiéndose en el trasfondo de las ideologías que los sustenta, una concepción del mundo sostenida en el ideario de Hegel, volviéndose absoluto el patriotismo cuando se identificó con el Estado totalitario.



Por otra parte, transitando en mi mocedad por épocas difíciles aprendí la importancia de la justa libertad, política, económica y social. Así las cosas, comprendo cabalmente ahora lo que han explicado Floria y García Belsunce sobre la “nacionalización del liberalismo”: La operación militar antes referida dio a Roca el prestigio necesario para aspirar a la presidencia de la Nación, lo que se concretó en base al Partido Autonomista Nacional, nueva fuerza que fue posible porque se había producido la “nacionalización del liberalismo”. Cada provincia podía exhibir una elite dirigente que había absorbido las ideas del liberalismo romántico, y con ellas, el programa nacional propuesto por Alberdi y acotado por Sarmiento y Mitre, siendo los dos primeros hombres del interior. El liberalismo ya no se identificada sólo con su versión porteña. Había aparecido un nuevo tipo político, el liberal federal, que reemplazaba a su precursor, el federal liberal, y que dejaba muy atrás al federal tradicional. A aquel liberalismo pertenecía el general Roca, que en momentos de ocio durante la guerra del Paraguay se entretenía leyendo autores clásicos y europeos. Obviamente, no todos los provincianos eran liberales, pero tampoco todos los liberales eran porteños. Sobre esta base, que no renegaba de las particularidades, modalidades y hasta peculiaridades de la política de cada provincia, fue posible construir el Partido Autonomista Nacional. La oposición entre Buenos Aires y el interior no sería, de allí en más, ideológica; sería una simple lucha por los privilegios.



El posterior conocimiento de la doctrina social de la Iglesia profundizó y afinó mi concepto de libertad.



Finalmente, desde entonces hice mía una idea que paso a exponer, parafraseando a Juan Pablo II: Argentina, sé tú misma. Descubre tus orígenes. Aviva tus raíces. Revive aquellos valores auténticos que hicieron gloriosa tu historia y benéfica tu presencia en el Continente.



Agrego que ello implica para cada uno de los que nos honramos de ser argentinos –entre otras cosas– la hombría de bien, el sentido caballeresco del honor, la generosidad, el desprendimiento, la libertad creadora y la exaltación severa de la vida, por oposición a no pocos hedonistas, economicistas, sensualmente animalizados, simuladores, charlatanes grandielocuentes y amantes, en fin, de todas las logrerías materialistas, que tanto daño hacen al país y su gente.

jueves, 12 de noviembre de 2009

SCJM - “DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACIÓN C/MUNICIPALIDAD DE GODOY CRUZ S/CONFLICTO DE COMPETENCIA"

Fojas: 118

En Mendoza, a cuatro días del mes de noviembre del año dos mil nueve, reuni-da la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 89.169, caratulada: “DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACIÓN C/MUNICIPALIDAD DE GODOY CRUZ S/CONFLICTO DE COMPETENCIA".

Conforme lo decretado a fs. 117 se deja constancia del orden de estudio efectua-do en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primera: DRA. AÍ-DA KEMELMAJER DE CARLUCCI; segundo: DR. CARLOS BÖHM; tercero: ALEJANDRO PÉREZ HUALDE; cuarto: DR. PEDRO LLORENTE; quinto: DR. HERMAN SALVINI; sexto: DR. FERNANDO ROMANO y séptimo: DR. JORGE NANCLARES.

A N T E C E D E N T E S :

A fs.12/17 el Departamento General de Irrigación interpone conflicto de compe-tencia contra la Municipalidad de Godoy Cruz y solicita se declare que esa comuna no tiene competencia para actuar en el control técnico de las obras hidráulicas que realiza el Departamento General de Irrigación exigiéndole concretar los estudios de impacto am-biental; igualmente, peticiona se anule las resoluciones administrativas dictadas por el Poder Ejecutivo Municipal que indica en su presentación.

A fs. 18 se ordena correr traslado a la contraria y se da intervención al Sr. Fiscal de Estado.

A fs. 25/28 contesta el Poder Ejecutivo Municipal y solicita el rechazo de la ac-ción deducida.

A fs. 32/34 comparece la Fiscalía de Estado y explica las razones por las cuales se limitará al control de legalidad.

Admitida e incorporada la prueba ofrecida por las partes, se agregan los alegatos. A fs. 52 el tribunal fijó una audiencia de conciliación. A fs. 71 el procedimiento se sus-pendió a pedido de las partes por encontrarse en tratativas de conciliación.

Fracasada la instancia no adversarial, debió reconstruirse un expediente venido ad effectum videndi.

A fs. 115/116 obra el dictamen del Sr. Procurador General quien, por las razones que expone, aconseja dirimir este conflicto a favor del municipio.

A fs. 116 vta. se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 117 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Cuál es el conflicto de competencia planteado entre el Departamento General de Irrigación y la Municipalidad de Godoy Cruz?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUC-CI, DIJO:

I. PLATAFORMA FÁCTICA QUE DIO LUGAR A ESTE CONFLICTO.

Resumo los datos más relevantes que dieron lugar a este conflicto según surgen del expediente administrativo municipal N° 4508/04.

1. El 12/7/2004 la empresa Hormimac SA hizo una presentación por ante la Mu-nicipalidad de Godoy Cruz relativa a la obra de impermeabilización (revestimiento) y unificación de los canales Jarillal y Civit en los barrios Mosconi y Trapiche III; relató que esas obras se ubican en sector urbano e interfieren con otros servicios que están en trámite de solución. La Dirección de Planificación Urbana y Ambiente del municipio dijo que esa obra se había licitado sin presentar el informe ambiental previsto en la Ley 5961 y la Ordenanza 4584/00 por lo que sugirió se emplazara al Departamento General de Irrigación (de ahora en adelante DGI) a presentar la documentación correspondiente a la obra pública de acuerdo a la normativa vigente haciendo constar que en el caso de no presentarse dentro de los 15 días se dispondría la paralización de la obra.

2. El 28/7/2004, el Intendente emitió la Resolución n° 1505 por la cual emplazó al DGI en el sentido sugerido por el organismo técnico.

3. El DGI interpuso recurso de revocatoria contra esa resolución; negó compe-tencia al municipio para ejercer ese control; dijo que las facultades sobre las obras hídri-cas le pertenecen en forma exclusiva y excluyente; acompañó copia de la Resolución 109 del 31/3/2000 que regula, en su ámbito, el procedimiento para obtener la declara-ción de impacto ambiental.

4. El 12/7/2005, mediante Resolución n° 1902, el intendente de Godoy Cruz rechazó el recurso interpuesto y emplazó al DGI a presentar la evaluación de impacto ambiental.

5. El 8/9/2005, funcionarios del Departamento de Planificación Urbana informa-ron que la obra realizada adolecía de una serie de vicios. El 23/12/2005, por Resolución n° 3587, el Intendente impuso una multa de tres mil pesos al DGI y lo emplazó por quince días para que presentara la “evaluación de impacto ambiental correspondiente a la obra denominada Impermeabilización y unificación de los canales Jarillal y Civit”.

6. Ante el silencio del DGI, mediante Resolución n° 2779, el Sr. Intendente apli-có una multa de $ 6.000 al DGI y lo volvió a emplazar a la presentación de la EIA.

La resolución fue notificada al DGI quien se presentó al expediente y opuso la defensa de incompetencia. El municipio rechazó la excepción mediante Resolución 89 del 158/1/2007, dictada por el Honorable Concejo Deliberante en ejercicio de la jefatura del Departamento Ejecutivo.

II. POSICIÓN DEL DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACIÓN.

El D.G.I. sostiene que la Municipalidad de Godoy Cruz no tiene competencia ni para ejercer el control, ni para imponerle una multa. Argumenta de la siguiente manera:

1. Históricamente, la legislación de Mendoza ha concentrado la competencia de la materia relativa a las aguas en un único órgano; este modelo de gestión hídrica se mantuvo en la Ley de Aguas de 1884 y en las sucesivas constituciones hasta llegar a la vigente que data de 1916 que otorga el gobierno y administración del recurso hídrico a un solo ente. La solución no es arbitraria ni caprichosa; responde a la necesidad técnica, administrativa y jurídica que impone la naturaleza del bien protegido: el agua, que es una, sin importar dónde se encuentra ni en qué estado; en consecuencia, única debe ser la administración. Además, por ser materia de política de Estado, debe mantenerse fuera de los avatares políticos que suponen los cambios de gobierno. Por eso, el Departamento General de Irrigación está dotado de autonomía y autarquía funcional y financiera. Estos caracteres implican la facultad de darse su propio presupuesto (art. 196 Constitución Mendoza) por lo que Guillermo Cano ha dicho que tiene autarquía completa, desde que, incluso, tiene poder impositivo, y Joaquín López, que está dotado, incluso, de funciones políticas. Se trata de un organismo eminentemente técnico y los funcionarios que la in-tegran tienen discrecionalidad técnica.

2. La Ley 5961, que regula la preservación del ambiente, invocada por el muni-cipio para imponer la multa debe ser analizada a la luz de este sistema constitucional. La ley prevé un procedimiento especial que concluye con una declaración de impacto am-biental (DIA); asimismo, según el ámbito donde se ejecuta la obra o actividad o los al-cances de la misma, declara como autoridad de aplicación al Ministerio de Medio Am-biente, Urbanismo y Vivienda, o a los respectivos municipios.

El agua es uno de los elementos que conforman el ambiente; de allí que teniendo competencia exclusiva y excluyente el DGI es claro que esa ley no se aplica cuando se trata de obras hidráulicas proyectadas y/o ejecutadas por el DGI. El control pretendido por la municipalidad configuraría una pérdida de autarquía y discrecionalidad técnica otorgada por la Constitución.

Otras leyes provinciales pretendieron vulnerar la norma constitucional que atri-buye estas facultades al DGI, tales como la Ley 3093, posteriormente derogada, que atribuyó facultades de contralor al Ministerio de Obras y Servicios Públicos sobre las aguas y desagües.

3. El DGI no dice que las obras que proyecta y ejecuta no deben evaluarse am-bientalmente; por el contrario, afirma que deben evaluarse, pero no por organismos ex-traños al régimen de autarquía constitucional impuesto. Coincide con esta posición la decisión de la sala segunda de esta Corte del 28/9/2005 que declaró inconstitucional la Ley 6965 en tanto, al declarar reserva natural a la zona circundante del embalse artifi-cial, condiciona el uso del sistema hídrico despojando al DGI de las facultades concedi-das por el art. 188 de la Constitución Provincial (La Ley Gran Cuyo 2005-1290).

4. Según el art. 27 y su anexo de la Ley 5961, corresponde someter al procedi-miento por ella reglado la construcción de acueductos, conducción y tratamiento de aguas y construcción de embalses, presas y diques, quedando tales supuestos sometidos a la jurisdicción del Ministerio del Ambiente. En consecuencia, aún si la obra requiriese una declaración de impacto ambiental, no estaría sometida al municipio sino al Ministe-rio. Está claro pues que la Municipalidad de Godoy Cruz es incompetente para tramitar y resolver la causa administrativa en cuestión.-

5. El DGI ha dictado la Resolución 109/00 que reglamenta en su ámbito el trámi-te de la Declaración de impacto ambiental de obras hídricas por lo que el conflicto está claro a la luz de los precedentes de esta Sala.

III. POSICIÓN DE LA MUNICIPALIDAD DE GODOY CRUZ.

La Municipalidad de Godoy Cruz defiende su posición con argumentos de tipo formal y sustancial.

1. Desde la perspectiva formal, opone una defensa que titula “falta de agota-miento de la vía administrativa” y dice: La actora inició la vía administrativa deduciendo recurso de revocatoria contra el primer emplazamiento del 28/7/2004. Ese recurso fue resuelto, y debidamente notificado, la actora lo consintió.

Ante el incumplimiento del emplazamiento, el intendente aplicó una multa el 23/12/2005; la multa fue recurrida y el recurso fue rechazado; la actora tampoco interpu-so el recurso jerárquico, por lo que se trata de un acto firme.

El solo hecho de haber interpuesto recursos en sede administrativa implica que el conflicto planteado deba ser rechazado desde que si oportunamente, la actora optó por una vía, ahora no puede utilizar la otra; de lo contrario, se toleraría que el ente público se vuelva contra sus propios actos.

2. En lo sustancial, sostiene que no existe conflicto de poderes; como fundamen-to de la competencia ejercida, invoca las Leyes 1079 y 5961 y afirma que el ejercicio de las facultades prevista en el art. 27 de la Ley 5961 no puede implicar un conflicto de poderes en tanto todos los habitantes están obligados al cumplimiento de las normas ambientales, incluso el D.G.I.

IV. DICTAMEN DEL SR. PROCURADOR GENERAL DE LA CORTE.

El Sr. Procurador General de la Corte entiende que el planteo formal del Muni-cipio es improcedente; en cambio, desde lo sustancial, el conflicto debe ser dirimido a favor del Municipio. Funda su posición en el art. 27 de la Ley 5961 y en el precedente de esta Corte registrado en LS 345-15.

V. DELIMITACIÓN DE LAS CUESTIONES A RESOLVER.

Conforme los antecedentes fácticos reseñados, esta Corte debe decidir:

1. Si existe un conflicto de competencia.

2. Si la respuesta es afirmativa, si el DGI pudo plantear el conflicto ante esta Corte no obstante haber planteado la cuestión de competencia en sede administrativa o si por el contrario debió interponer la acción procesal administrativa.

3. Si la respuesta es afirmativa, a favor de cuál de los dos organismos debe ser resuelto el conflicto.

VI. EXISTENCIA DEL CONFLICTO.

1. Nociones generales.

Esta Corte tiene resuelto que el conflicto de poderes se presenta cuando un poder niega a otro facultades que le son propias, o se las atribuye para sí (LS 190-258; LS 215-479; LS 228-154; LS 280-250, LS 346-23, publicado en Rev. de Derecho Ambiental 2005-2-183 y Foro de Cuyo 65-49, entre muchos). En otras palabras, hay conflicto cuando se produce “cuando aparece visible una superposición, yuxtaposición, colisión o usurpación de funciones entre las diversas áreas de poder obstaculizándose, de tal modo, el uso de atribuciones que la ley confiere a cada una en miras a una tarea coordinada de la acción de gobierno” (ST Tierra del Fuego, 21/10/1994, “Provincia de Tierra del Fue-go. Auditoría General v/Departamento Ejecutivo de la Municipalidad de Ushuaia”, JA 1996-II-609 y ED 162-19).

2. Aplicación de estas nociones al caso a resolver.

En el caso, existe un conflicto claro desde que el Municipio, atribuyéndose facul-tades de contralor que funda en ley, ha ordenado al DGI la realización de una declara-ción de impacto ambiental, y ante el incumplimiento de esta orden, le ha impuesto una multa; por su parte, el DGI niega que el Municipio tenga estas facultades; se las atribuye para sí y, sólo subsidiariamente, entiende que corresponden al Ministerio de Medio Am-biente y Urbanismo.

VII. LA INAPLICABILIDAD DE LA REGLA DE SEGÚN LA CUAL ELEGIDA UNA VÍA (RECURSO ADMINISTRATIVO) NO PUEDE PLAN-TEARSE OTRA (CONFLICTO ANTE ESTA CORTE).

El municipio sostiene que el DGI se sometió voluntariamente a la vía adminis-trativa, y habiendo dejado firme el acto que impuso la multa, posteriormente no puede volverse sobre sus propios actos planteando el conflicto.

Coincido con el Sr. Procurador General en la improcedencia del planteo. Expli-caré por qué:

1. Como he relatado, en cada una de sus presentaciones ante el Municipio, el DGI negó a la Comuna de Godoy Cruz atribuciones de contralor y sostuvo que el muni-cipio no es competente ni para exigirle el cumplimiento de la declaración de impacto ambiental ni para imponerle multas.

No hay, pues, sustancial sometimiento a un régimen normativo, ni mucho menos voluntario, desde que, expresamente, el DGI lo rechaza y pide que no se aplique.

2. La omisión en recurrir las resoluciones que reafirman la esfera de competencia municipal tampoco puede ser interpretada como sometimiento voluntario; en efecto, la vía recursiva normal contra las decisiones administrativas es la acción procesal admi-nistrativa; precisamente, por negar las atribuciones municipales, el DGI no se somete a esa vía sino a la del conflicto, compareciendo a esta Corte dentro de un plazo razonable.

VIII. LA CUESTIÓN SUSTANCIAL: FACULTAD DEL MUNICIPIO PARA EXIGIR AL D.G.I. LA DECLARACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL Y, ANTE LA OMISIÓN DE CUMPLIMIENTO, IMPONER MULTAS.

El DGI niega la atribución municipal sobre la siguiente base argumental: (a) Constitucionalmente, el DGI tiene competencia exclusiva y excluyente sobre toda obra hidráulica; (b) La Ley 5961, en cuanto exige la declaración de impacto ambiental, es aplicable al DGI; sin embargo, el control no es el previsto en esa ley sino en la Constitu-ción Provincial; por lo tanto, ha reglamentado en su propio ámbito, sin control externo, el procedimiento para llegar a esa declaración; (c) En el peor de los casos, por el tipo de obra, el contralor corresponde al Ministerio de Ambiente y no al municipio.

El Municipio se aferra al art. 27 de la Ley 5961 para sostener su propia compe-tencia.

IX. NORMATIVA IMPLICADA.

1. Constitución Provincial.

Art. 188º - Todos los asuntos que se refieran a la irrigación en la Provincia, que no sean de competencia de la justicia ordinaria, estarán exclusivamente a cargo de un Departamento General de Irrigación compuesto de un superintendente nombrado por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado, de un consejo compuesto de 5 miembros de-signados en la misma forma y de las demás autoridades que determine la ley.

Art. 192º - Las obras fundamentales que proyecte el Poder Ejecutivo, como di-ques distribuidores y de embalse, grandes canales, etc., deberán ser autorizadas por la ley. Las que proyecte el Departamento de Irrigación necesitarán también sanción legisla-tiva cuando sean de la clase y magnitud determinadas en este artículo.

Art. 193º - La Ley de Irrigación, al reglamentar el gobierno y administración del agua de los ríos de la Provincia, podrá dar a cada uno de aquéllos su dirección autóno-ma, sin perjuicio de su dependencia del Departamento General de Irrigación, con arreglo a la misma.

2. Ley 5961.

Art. 5. “El Poder Ejecutivo y los municipios garantizarán que en la ejecución de sus actos de gobierno y de la política económica y social se observen los siguientes prin-cipios de política ambiental……….”

Art 6. “El Poder Ejecutivo, por intermedio del Ministerio de Medio Ambiente, Urbanismo y Vivienda y en coordinación con los municipios, elaborará un plan ambien-tal, el que contendrá, como mínimo……..”

Art. 7. El Poder Ejecutivo, por intermedio del Ministerio de Medio Ambiente, Urbanismo y Vivienda y en coordinación con los organismos pertinentes, deberá elevar anualmente a la H. Legislatura un informe ambiental, el cual contendrá los siguientes aspectos, entre otros………..”

Art. 27. “Todos los proyectos de obras o actividades capaces de modificar, dire-cta o indirectamente el ambiente del territorio provincial, deberán obtener una declara-ción de impacto ambiental (D.I.A.), expedida por el Ministerio de Medio Ambiente, Urbanismo y Vivienda o por las municipalidades de la provincia, quienes serán la auto-ridad de aplicación de la presente ley, según la categorización de los proyectos que esta-blezca la reglamentación y de conformidad con el anexo I, que forma parte de la presen-te ley”.

Art. 28. La D.I.A. será exigida por los organismos centralizados o descentraliza-dos de la administración pública provincial y/o municipal con competencia en la obra y/o actividad. Queda expresamente prohibido en el territorio de la provincia, la autoriza-ción administrativa y/o la ejecución de actividades que no cumplan dicho recaudo, bajo pena de la aplicación de las sanciones previstas por la presente ley y sin perjuicio de la nulidad de las actuaciones administrativas que se hubieren iniciado.

Anexo de la Ley 5961 modificada por Ley 6649.

Anexo I . Proyectos de obras o actividades sometidas al proceso de evaluación de impacto ambiental por el Ministerio de Medio Ambiente, Urbanismo y Vivienda

1) Generación de energía hidroeléctrica, nuclear y térmica; 2) Administración de aguas servidas urbanas y suburbanas; 3) Manejo de residuos peligrosos; 4) Localización de parques y complejos industriales; 5) Exploración y explotación de hidrocarburos y minerales utilizados en la Generación de energía nuclear, en cualquiera de sus formas; 6) Construcción de gasoductos, oleoductos, acueductos y cualquier otro conductor de energía o sustancias; 7) Conducción y tratamiento de aguas; 8) Construcción de embal-ses, presas y diques; 9) Construcción de rutas, Autopistas, líneas férreas y aeropuertos; 10) Emplazamiento de centros turísticos o deportivos en alta montaña; 11) Extracción minera a cielo abierto; 12) Construcción de hipermercados y grandes centros comercia-les con una superficie total mayor de dos mil quinientos metros cuadrados (2.500 m2) y ampliaciones de los ya existentes en superficies mayores de mil quinientos metros cua-drados (1.500 m2); 13) Todas aquellas obras o actividades que puedan afectar directa o indirectamente el equilibrio ecológico de diferentes jurisdicciones territoriales."

II. Proyectos de obras o actividades sometidas al proceso de evaluación de im-pacto ambiental por la autoridad ambiental municipal: 1) Con excepción de los enume-rados precedentemente, cada municipio determinará las actividades y obras susceptibles de alterar el equilibrio ecológico y ambiental de su territorio y que someterá a E.I.A., con arreglo a las disposiciones de esta ley; 2) Sin perjuicio de lo anterior, están someti-dos al procedimiento municipal de E.I.A., los siguientes proyectos: a) Emplazamiento de nuevos barrios o ampliación de los existentes; b) Emplazamiento de centros turísti-cos, deportivos, campamentos y balnearios; c) Cementerios convencionales y cemente-rios parques; d) Intervenciones edilicias, apertura de calles y remodelaciones viales.

X. ALGUNOS PRECEDENTES DE ESTA CORTE RELACIONADOS CON LA CUESTIÓN A RESOLVER.

1. En decisión del 20/12/2004 (LS 346-23, publicada en Rev. de Derecho Am-biental 2005-2-183 y en Foro de Cuyo 65-49), esta Sala señaló que generalmente, los procesos ambientales ingresan en la categoría que la doctrina ha llamado “litigio com-plejo” (Morello, Augusto, “Las causas ambientales y su complejidad”, Doc. Jud. 2004-2-1103; conf, especialmente para el problema probatorio, Cafferatta, Néstor, “De la complejidad de la prueba en materia ambiental”, JA 1997-II-231). Se trataba, como en el caso a resolver, de un conflicto de poderes, y se dijo que para dirimirlo realmente, el juez debe tener por meta “conseguir la paz social que permita la convivencia en un Esta-do organizado” (Peyrano, Jorge, “Perfil deseable del juez en el siglo XXI”, en Procedi-miento civil y comercial I, conflictos procesales, Rosario, Iuris, 2002, t. I, pág. 83 y en JA 2001-IV-863).

Cabe recordar algunas de las nociones allí expuestas que tienen vinculación con el tema que debe ser resuelto en esta causa.

“Preliminares.

Usualmente, por su propia entidad, las obras públicas inciden en el medio am-biente (Ver, entre otros, Lavalle Cobo, Dolores y López, Hernán, “Obra pública y eva-luación del impacto ambiental”, La Ley, Suplemento de Derecho ambiental, 29/4/1997). A veces, incluso, esas obras tienen como finalidad directa “transformar el medio am-biente, sea para explotar recursos naturales, transformar elementos de la naturaleza, pro-ducir utilidades a costa de ellos o, en virtud del actual impresionante desarrollo tecnoló-gico, llegar hasta la creación de una geografía voluntaria: se cambia el curso de los ríos o la ribera del mar y hasta se mueven montañas. La consideración de la ineludible inci-dencia de las obras públicas en el medio ambiente ha estado siempre en las decisiones de elaboración, aprobación y ejecución de los proyectos; hoy la cuestión está en deter-minar el alcance jurídico de esa toma en consideración de la incidencia, su operatividad y significación” (Pérez Moreno, Alfonso, “La primacía de la protección del medio am-biente en la ordenación de las obras públicas en XI Congreso Ítalo Español de Profeso-res de Derecho Administrativo”, Barcelona, Ed. Cedecs, 1998, pág. 397).

No debe extrañar, pues, que el art. 11 de la llamada Ley General del Ambiente 25.675 disponga: “Toda obra o actividad que en el territorio de la Nación sea susceptible de degradar el ambiente, alguno de sus componentes, o afectar la calidad de vida de la población en forma significativa, estará sujeta a un procedimiento de evaluación de im-pacto ambiental, previo a su ejecución”.

Concepto.

Definir la EIA no es tarea fácil (Ver diferentes conceptos en Francesco, Giovan-ni, La valutazione di impatto ambientale, Milano, ed. Cedam, 1996, pág. 55); aún frente a la dificultad, es conveniente recordar alguna definición, aún cuando sea genérica, para extraer las consecuencias relevantes para poder dirimir este conflicto.

Se ha dicho que en su formulación moderna, “la EIA puede ser definida como un proceso por el cual una acción que debe ser aprobada por una autoridad pública y que puede dar lugar a efectos colaterales significativos para el medio se somete a una eva-luación sistemática cuyos resultados son tenidos en cuenta por la autoridad competente para conceder o no su aprobación” (Martín Mateo, Ramón, “Tratado de derecho am-biental”, Madrid, ed. Trivium, 1991, t. I, pág. 301).

En nuestro país se la ha definido como el procedimiento administrativo encami-nado a identificar, predecir, valorar, comunicar y prevenir los impactos de un proyecto, plan o acción sobre el medio ambiente (Valls, Claudia, “Impacto ambiental”, Bs. As. ed. Ciudad Argentina 2002, pág. 19).

A su vez, la DIA es el acto que emana de la autoridad ambiental que pone fin al proceso de la evaluación y que se emite sobre la base del estudio del impacto ambiental aportado por el titular del proyecto o promotor, de las alegaciones y sugerencias resul-tantes del proceso de información pública, de las consultas institucionales y de los estu-dios realizados por la propia Administración (Valls, Claudia, “Impacto ambiental”, Bs. As. Ed. Ciudad Argentina 2002, pág. 20).

El art. 26 de la Ley 5961 (publicada en el BO el 25/2/1993) dice: “A los fines de esta ley, se entiende por evaluación de impacto ambiental (EIA) el procedimiento desti-nado a identificar e interpretar, así como a prevenir, las consecuencias o efectos que acciones o proyectos públicos o privados puedan causar al equilibrio ecológico, al man-tenimiento de la calidad de vida, y a la preservación de los recursos naturales existentes en la provincia”.

Finalidades del EIA.

La doctrina enumera distintos objetivos.

a) Según un sector de la doctrina (Ver Rosolén, Adrián L., “Evaluación ambien-tal”, en Cuadernos de época, Serie Servicios públicos, Reparación ambiental, Bs. As., ed. Ciudad Argentina, 2002, pág. 181), el objetivo principal, primario, básico, es “identi-ficar los impactos ambientales críticos de un proyecto y hacerlo saber, en tiempo y for-ma, a los actores con capacidad de decisión a efectos de procurar su neutralización a través de opciones alternativas y, en última instancia, de persistir las externalidades ne-gativas, considerar el diseño de las medidas de mitigación y/o compensación apropiadas y equitativas”.

b) En segundo lugar, persigue “promover y facilitar un ámbito de debate, involu-crando a la sociedad, y en especial a la comunidad afectada, en el proceso de toma de decisiones relacionadas con el medio ambiente”. Por eso, la EIA es un instrumento de naturaleza participativa. La doctrina recuerda que, desde sus orígenes, la EIA ha estado relacionada con la tradición anglosajona de las encuestas y audiencias públicas, por lo que se hace especial hincapié en este carácter, que asegura que a lo largo de este proce-dimiento y sus distintos momentos, los afectados por la decisión final serán oídos. Por eso, la audiencia pública es una etapa importantísima desde que “no se trata de introdu-cir criterios puramente tecnocráticos sino de integrar las opiniones y puntos de vista de todos los afectados por los proyectos considerados, lo que habrá de ser tenido en cuenta por los expertos que deberían incorporarlos de forma significativamente interactiva” (Martín Mateo, Ramón, “Tratado de derecho ambiental”, Madrid, ed. Trivium, 1991, t. I, pág. 304 y 312; Ruiz Vieytez, Eduardo J., “El derecho al ambiente como derecho de participación”, Guipúzcoa, Ararteko, 1993; Lozano Cutanda, Blanca, “Derecho ambien-tal administrativo”, Madrid, ed. Dykinson, 2000, pág. 96; Malm Green, Guillermo, “Al-gunos comentarios sobre los estudios del impacto ambiental”, LL 1995-A-801; Quispe Merovich, Carina, “Evaluación de impacto ambiental para la ciudad de Bs. As.”, LL 2000-A-1148; Falbo, Aníbal, “Procedimiento administrativo de impacto ambiental y audiencias públicas: análisis de un caso de tendido eléctrico”, JA 1997-IV-1023; Caffe-ratta, Néstor, “Ley 25.675 General del Ambiente”, comentada, interpretada y concorda-da, en Antecedentes Parlamentarios, Bs. As., ed. La Ley, 2002-690).

c) En tercer lugar, la EIA pretende que las partes “mejoren el nivel de compren-sión de las dimensiones sociales, económicas, políticas y ambientales asociadas al em-prendimiento, integrando sus roles y responsabilidades en la construcción social del consenso para la definición y viabilidad de la estrategia más conveniente”. De allí, que la EIA se integra con el concepto de desarrollo sostenible, conceptualizado desde el De-recho, la Sociología y la Economía como el que permite el desarrollo de las generacio-nes presentes sin perturbar ni impedir el de las generaciones futuras (Montoro Chiner, María Jesús, “Objetivos, naturaleza y límites de la declaración de impacto ambiental de las infraestructuras públicas”, en Rev. española de Derecho Administrativo, Madrid, Civitas, 2001, n° 109 pág. 173).

d) Para otros, el principal objetivo es servir, ser un instrumento del principio de prevención (De Miguel Perales, Carlos, “Derecho español del medio ambiente”, Madrid, Civitas, 2000, pág. 91); por eso, la caracterizan como técnica de protección ambiental preventiva que tiene por finalidad introducir la variable ambiental en la ejecución de proyectos, tanto de obras y actividades públicas, como de obras y actividades promovi-das por particulares.

Importancia de la EIA.

Al presentar el proyecto de la Ley General del Ambiente n° 25.675, la Senadora Müller incluyó la EIA entre los seis instrumentos básicos para la gestión adecuada del ambiente regulados por el nuevo ordenamiento.

Su importancia trasciende el derecho interno. Así, por ej., desde 1985, la Unión Europea viene regulando la figura a través de directivas dirigidas a preservar los recur-sos naturales, defendiendo el medio ambiente en los países industrializados, normativa que es aplicada frecuentemente, tanto por los tribunales nacionales como por los comu-nitarios.-

Algunos principios que dominan la decisión final.

Obviamente, la decisión final está dominada por todos los principios generales que regulan el derecho ambiental, entre otros, el principio de proporcionalidad, que obliga al operador jurídico a tratar de alcanzar el justo equilibrio entre los intereses en conflicto. Por eso, este principio, denominado también de prohibición del exceso, es moneda corriente en las normas constitucionales y en los tratados internacionales.

Un sector de la doctrina, a la que se adhiere, sostiene que el principio de propor-cionalidad también rige en las políticas ambientales. Su tratamiento es fundamental por-que, frecuentemente, cualquier obra de cierta envergadura genera conflictos intersecto-riales debido a los distintos valores y percepciones que los distintos grupos sociales tie-nen sobre cada uno de los aspectos implicados (Bustamante Alsina, Jorge, “Prevención del daño ambiental”, JA 1998-IV-922 y ss.). Este principio impide que los recursos na-turales, la fauna, la flora, el paisaje y otros restantes elementos de la naturaleza sean sa-crificados en aras del progreso y, al mismo tiempo, que lo medioambiental sea lo único a merituar, olvidando otros aspectos de la obra pública. También sirve para establecer distinciones y jerarquías entre los elementos o bienes que componen el medio ambiente para, de este modo, marcar una graduación respecto de aquellos que facilitan las condi-ciones de vida, como son el aire, el agua o la naturaleza, que aseguran la herencia de la humanidad para las generaciones futuras. En otros términos, la proporcionalidad es el resultado ideal de una ponderación de intereses (Montoro Chiner, María Jesús, “Objeti-vos, naturaleza y límites de la declaración de impacto ambiental de las infraestructuras públicas”, en Rev. española de Derecho Administrativo, Madrid, Civitas, 2001, n° 109, pág. 178).

Naturaleza jurídica de la DIA.

Las nociones anteriores permiten decir qué es, jurídicamente, la evaluación de impacto ambiental (EIA) y su producto final, la declaración de impacto ambiental (DIA).

a) La EIA es un procedimiento cuyo resultado final, la DIA es un acto adminis-trativo que encierra complejidad y cuyo objeto es determinar, mediante un procedimien-to específico, la viabilidad ambiental de un proyecto público o privado (Jordano Fraga, Jesús, “Obras públicas y medio ambiente. La suspensión de los actos administrativos por razón de la protección del medio ambiente en la jurisprudencia del T.S. en XI Congreso Ítalo Español de Profesores de Derecho Administrativo”, Barcelona, Ed. Cedecs, 1998, pág. 415).

b) Para llegar a ese acto administrativo que encierra complejidad, se ha necesita-do un conjunto de estudios de naturaleza técnica que permiten estimar los efectos que la ejecución de un determinado proyecto, obra o actividad causan sobre el medio ambiente. En este sentido, es un acto administrativo típico del derecho ambiental, pues éste “pre-senta un componente técnico cuya significación, progresivamente destacada por su im-portancia y complejidad, ha hecho de él un elemento central y característico; el elemento técnico ha dejado de ser un mero dato; por el contrario constituye, en muchos casos, la referencia fundamental del proceso y la decisión administrativa” (Esteve Pardo, José, “El componente técnico del derecho del medio ambiente. Limitaciones y posibilidades de los entes locales”, en Derecho del medio ambiente y administración local, obra colec-tiva coordinada por J. Esteve Pardo, Madrid, ed. Civitas y Diputación de Barcelona, 1996, pág. 440).

c) Ese acto administrativo, que encierra complejidad, precedido de estudios de naturaleza técnica, tiene naturaleza de autorización, y se caracteriza por “la pluralidad o la confluencia de actos de materias diversas que conforman una misma decisión; de tal modo, la concurrencia de voluntades viene a satisfacer un único interés que resulta com-partido, desde sus aspectos materiales, por distintos órganos de la administración” (Montoro Chiner, María Jesús, “Objetivos, naturaleza y límites de la declaración de im-pacto ambiental de las infraestructuras públicas”, en Rev. española de Derecho Admi-nistrativo, Madrid, Civitas, 2001, n° 109 pág. 183).

En otros términos, normalmente, el procedimiento administrativo de evaluación culmina con la DIA, por lo que el ejercicio de la potestad de evaluación configura una autorización previa e instrumental del procedimiento sustantivo, de naturaleza discre-cional y, por lo tanto, debidamente motivada, que a su vez se suma a otra autorización, dada por otro organismo, para la construcción de la obra.

La DIA determina, al sólo efecto ambiental, la conveniencia o no de realizarse el proyecto y, en caso afirmativo, fija las condiciones en que debe realizarse, las medidas correctoras que deben aplicarse y, además, las prescripciones pertinentes sobre el perío-do de seguimiento de su adecuada puesta en práctica. Si esta idea se une a la de que el procedimiento de impacto “corre paralelo a un procedimiento de autorización o aproba-ción de la actividad, resulta que, en definitiva, puede conceptualizarse la DIA como una autorización previa, en la que se pretende coherencia procedimental con las demás auto-rizaciones con las que concurre”.

d) Por configurar una autorización, reviste especial importancia el programa de vigilancia y seguimiento, desde que se introduce un tracto continuo en el vínculo entre el sujeto autorizado y la administración” (Rosa Moreno, “La evaluación de impacto am-biental. Intervención de los entes locales”, en Derecho del medio ambiente y administra-ción local, obra colectiva coordinada por J. Esteve Pardo, Madrid, ed. Civitas y Diputa-ción de Barcelona, 1996, pág. 440).

Todo lo expuesto denota claramente la imperiosa necesidad de adaptar la teoría del acto administrativo a la función del Estado como tutor del medio ambiente (Embid Irujo, Antonio, “El rol del Estado: ¿vigilante o gestor?”, en obra colectiva coordinada por Rahola y otros, Política ambiental y desarrollo sostenible, Madrid, ed. Fundación para al análisis y los estudios sociales, 1999, pág. 291; Bustamante Alsina, Jorge, “De-recho ambiental, Fundamentación y normativa”, Bs. As., ed. A. Perrot, 1995, pág. 55; Díaz Araujo, Mercedes, “El dictamen ambiental previo como parte de la razonabilidad del acto administrativo”, LL 1999-D-632).

e) Finalmente, a ese acto administrativo que implica complejidad, de carácter técnico, que encierra una autorización que se vincula a otras autorizaciones, se dicta en un procedimiento en el que la participación constituye un elemento esencial de validez.

2. Días antes de la decisión parcialmente transcripta, el 9/12/2004, en sentencia recaída in re Nº 77.779, caratulada: "Provincia de Mendoza c/Municipalidad de Lavalle s/conflicto" (LS 345-15), esta Corte, con voto preopinante de mi colega Alejandro Pérez Hualde, decidió otro conflicto referido, como el reseñado, a las facultades municipales de contralor de la policía ambiental y la declaración de impacto ambiental en torno a una obra vinculada al servicio de seguridad del Estado (una cárcel). La parte dispositiva de esa sentencia dice:

“Corresponde laudar en este conflicto del siguiente modo: PRIMERO: La Muni-cipalidad de Lavalle tiene atribuciones para ordenar la paralización de las obras si no se ha cumplido con el trámite de aprobación de los aspectos edilicios, de seguridad e higie-ne, pudiendo -asimismo- imponer multas frente a ese incumplimiento. SEGUNDO: Formular una severa advertencia a ambas partes en conflicto a fin de que pongan todo su esfuerzo en dar urgente y razonable solución a las observaciones técnicas relacionadas con la seguridad e higiene de las obras que impidan continuar con los trabajos. TERCE-RO: La Municipalidad de Lavalle carece, en este caso concreto, en que se trata de la ampliación y mejoramiento de obras existentes conforme a un proyecto público, de atri-buciones para ordenar la paralización de las obras en ejercicio de la policía de medio ambiente, pero sí puede imponer multas a la Provincia frente a presentaciones defectuo-sas y tardías. CUARTO: Formular una severa advertencia a ambas partes en conflicto para que pongan todo su esfuerzo en dar urgente trámite a la evaluación de impacto am-biental que por ley corresponde a fin de que la Provincia efectúe las modificaciones y tome las medidas preventivas razonables en función de la protección del medio ambien-te”.

En los fundamentos de esa decisión se lee:

“Facultades del municipio en materia de higiene y seguridad edilicia y de control de impacto ambiental (Ley 5961).

Resulta acertada la observación del señor Procurador General en cuanto a que es expreso el reconocimiento que la Provincia ha formulado respecto de las facultades mu-nicipales en ambos terrenos. Aún así, si este reconocimiento no se hubiera producido, la situación no variaría mayormente. Especialmente en estos tiempos, posteriores a la re-forma constitucional de 1994, que modificó el art. 75 inc. 30 en el que quedan expresa-mente a salvo las facultades municipales aún frente a los establecimientos de utilidad nacional allí contemplados: "Las autoridades provinciales y municipales conservarán los poderes de policía e imposición sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines".

En resumen, no cabe discusión alguna sobre las competencias ejercidas por el municipio por cuanto han sido reconocidas por la Provincia judicialmente, y es sobre esa circunstancia especial que se fundó el rechazo de la precautoria solicitada. Sólo cabría analizar su correcto y oportuno empleo.

La clausura de las obras.

Es un punto importante en el conflicto el hecho de que el municipio, que había ordenado la clausura de las obras mediante el empleo de fajas a ese efecto, en el acuerdo transaccional referido en el punto anterior, admite que "teniendo como fundamento las razones de bien común y la emergencia penitenciaria declarada que sostuviera el señor Procurador General de la Suprema Corte de Justicia en su dictamen, hasta tanto se cum-plimenten las tramitaciones tendientes a la obtención de dicha habilitación, el municipio otorgará un permiso provisorio para la ocupación de la obra en cuestión, bajo exclusiva responsabilidad de la provincia de Mendoza" .

¿Qué alcance debemos atribuir a ese "permiso provisorio para la ocupación"? ¿Debe entenderse como una autorización a continuar con los trabajos? Consideramos que no es así. La Provincia debe tramitar y obtener la aprobación de sus proyectos donde justifique la seguridad edilicia y las condiciones de higiene de lo que va a construir; sin dejar de considerar que se trata de una situación que reviste particular importancia atento a que se trata de habitaciones donde vivirán personas en contra de su voluntad, más allá de sus merecimientos personales, en condiciones -si bien atenuadas- de privación de libertad. En conclusión, la paralización no ha sido levantada en el acuerdo homologado sino que sólo se ha autorizado la ocupación de las obras.

Orden de paralización de las obras por razones de policía de seguridad e higiene.

El municipio de Lavalle ha ordenado la paralización de las obras por cuanto…… todavía no se ha producido la Declaración de Impacto Ambiental que contempla la Ley 5961. La paralización de las obras ordenada por el municipio se ajusta a derecho en tan-to no se trata de una sanción administrativa sino de la facultad de impedir la continua-ción de los trabajos cuando éstos han sido observados o no han sido inspeccionados en un todo de acuerdo a la normativa aplicable en materia de seguridad e higiene. ……..No aparece con claridad la voluntad de la Provincia en poner celeridad y preocupación en el cumplimiento de las normas edilicias de seguridad e higiene cuyo cuidado está a cargo del municipio. Por el contrario, surge de las probanzas de autos que en reiteradas opor-tunidades se ha impedido el ingreso a inspectores municipales. ……Tampoco se ha acreditado que las inspecciones municipales o alguna observación técnica efectuada por ellos, en especial las que expresamente se enumeran a fs. 10 y 163 del expediente admi-nistrativo, hayan estado viciadas de irrazonables o de apartadas a la realidad de los hechos o de algún vicio que las afecte en cuanto actos administrativos. Por otro lado, no se ha formulado cuestionamiento alguno contra las observaciones efectuadas por el mu-nicipio en actas que constan a fs. 146/147 del expediente administrativo 1841/2003, ni contra otras constataciones. Es más, la Provincia no ha siquiera invocado cuáles son los puntos de observación a su documentación de las obras en los que se interfiere su com-petencia de política penitenciaria. No ha mencionado una pretensión municipal que alte-re, modifique, o que -al menos- disminuya las condiciones de seguridad del penal o que interfiera en alguna medida en sus objetivos de la política penitenciaria que es su deber constitucional establecer. Por todo lo expuesto, corresponde que respecto de la paraliza-ción de las obras por causa de la necesaria aprobación de los aspectos edilicios, de segu-ridad e higiene, el conflicto se dirima a favor del Municipio lavallino y en igual sentido respecto a la facultad de imponer multas a la Provincia por esta causa. Asimismo, cabe formular una severa advertencia a ambas partes en conflicto a fin de que pongan todo su esfuerzo en dar urgente y razonable solución a las observaciones técnicas que impidan continuar con los trabajos.

La evaluación de impacto ambiental.

"El medio ambiente es, por tanto, no sólo un problema social, moral y económi-co, sino también (y quizás de modo predominante) un problema político, puesto que atañe a relaciones de poder y compromete de manera especialmente urgente a los pode-res públicos" (Guillermo Escobar Roca, “La ordenación constitucional del medio am-biente”, Dykinson, Madrid, 1995, p. 16). Nuestra Ley 5961 prevé la realización de un trámite de evaluación ambiental especial para la obtención de la Declaración de Impacto Ambiental que no es otra cosa que la autorización, generalmente condicionada al cum-plimiento de un sinnúmero de observaciones e indicaciones -que a veces son tareas complejas-, de emprendimiento de las obras."La Evaluación de Impacto Ambiental tiene como objetivo llegar a una decisión balanceada que concilie, los intereses y objetivos del proyecto, con los factores ambientales, socioeconómicos, políticos y técnicos que intervienen en la construcción y operación de la obra" (Enrique Ongay Delhumeau, “La evaluaciones ambientales y la delimitación de la responsabilidad jurídica”, en Universi-dad Nacional Autónoma de México, La responsabilidad jurídica en el daño ambiental, UNAM, México, 1998, p. 142). La realización del trámite legal de evaluación de impac-to ambiental previsto por la Ley 5961 está pensado para "proyectos" de obras nuevas. Esta interpretación es la que surge de los textos de la ley y del decreto reglamentario. Lo que no quiere decir que el municipio se desentienda o quede liberado del control de im-pacto ambiental de toda actividad que se desarrolle en el departamento. Pero difiere el tratamiento. En el caso de una obra ya instalada y en funcionamiento, la tarea de control ambiental es de acompañamiento y de advertencia; de aporte, de asesoramiento y de exigencia de aquellas medidas correctivas y positivas que tiendan a la mejor protección del bienestar general. Exigencias que deberán ser acatadas y cumplidas bajo apercibi-miento de sanciones que la normativa contempla. …….La evaluación de impacto am-biental que pretende llevar a cabo -con toda razón- el municipio es un procedimiento administrativo. En tal carácter requiere de la participación activa de ambas partes del conflicto, quienes deben poner su esfuerzo para que esto pueda llevarse a cabo. La pro-vincia debe cumplir con todos los pasos y procedimientos legales y reglamentarios con la misma urgencia con que requiere las respuestas del municipio. Y éste debe tomar las medidas de tal modo que guarden relación de sentido con la magnitud de las molestias que se apunta a prever y -si es posible- evitar. Ambas partes deben actuar frente a la obra en cuestión en forma coherente con su conducta anterior. El municipio no ha demostra-do ni invocado haber iniciado acciones ni efectuado observaciones o reclamos ambienta-les por causa de la presencia del penal en las condiciones que hoy se encuentra. Conse-cuentemente, la actividad procedimental debe dirigirse a las diferencias que la amplia-ción y refacción ocasionan al medio. Es evidente que, en estas condiciones, lo que se discute no es la presencia -o no- del penal sino la forma y las precauciones que deben adoptar las refacciones y ampliaciones del mismo.

Orden de paralización de las obras por razones de policía del medio ambiente.

En ese contexto, sobre la base del alcance real que puede tener la actividad poli-cial ambiental del municipio, aparece claramente como excesiva la paralización de las obras por esta causa (art. 3º de la Res. 1024/2003) y no así, en razón de la defectuosa presentación de la Manifestación de Impacto Ambiental por la provincia, la imposición de las multas que la ley autoriza (Art. 4º de la Res. 1024/2003). Sin pretender soslayar las carencias de la Manifestación de Impacto Ambiental practicada por la Provincia, el municipio ya cuenta con planos y croquis necesarios para tener claramente expuesto el grado y magnitud de las ampliaciones y refacciones que se llevarán a cabo en el penal. También tiene claro, porque no se trata de una obra secreta o clandestina, cuál es la fina-lidad de los trabajos, por cuanto la obra se inserta en un plan público. Sabe que no se ha transformado en un penal de máxima seguridad que albergará delincuentes de alta peli-grosidad, sino que seguirá siendo -prácticamente- una etapa previa antes de la liberación del interno……”

3. Más recientemente, también con voto preopinante del Dr. Alejandro Pérez Hualde, en decisión de la sala primera del 11/2/2009, recaída en una acción de inconsti-tucionalidad planteada por el DGI, la demanda se rechazó por extemporánea; no obstan-te, se señaló lo siguiente:

“Dada la solución que propongo precedentemente, no resulta posible avanzar sobre el tema de fondo referido a la competencia municipal para controlar las obras hídricas bajo jurisdicción del Departamento General de Irrigación y el correspondiente cobro por ese servicio. Sin embargo, el carácter público de ambas partes del proceso me permite llamar la atención sobre el aspecto sustancial de este proceso, en relación a las facultades municipales en materia de policía edilicia y de la seguridad de las construc-ciones de todo tipo, y recordar que este Tribunal se expresó ya en pleno en autos nº 77.779, caratulados: "Provincia de Mendoza c/Municipalidad de Lavalle s/Conflicto de poderes" en el sentido de reconocer las facultades municipales en un todo de acuerdo a la doctrina que surge del art. 75 inc. 30 CN, resultado material que coincide con el de autos”.

4. El DGI invoca el precedente de la sala segunda del 28/9/2005 según el cual “Si bien la Ley 6965 no es inconstitucional en cuanto declara reserva natural a la zona circundante de un embalse artificial dentro de la política de protección del medio am-biente adoptada por las Leyes 5961 y 6045 sí lo es respecto a la categoría en la que en-cuadra al área, definiéndolo como reserva natural manejada, santuario de flora y fauna pues, de esta forma, condiciona el uso del sistema hídrico al respeto de la conservación de las especies, despojando al Departamento General de Irrigación de las facultades con-cedidas por el art. 188 de la Constitución Provincial” (publicado en LL Gran Cuyo 2005-1291).

En los considerandos de esa decisión se lee: “Del análisis efectuado se observa que, en principio, no existiría conflicto de competencia entre el DGI y la Dirección de Recursos Naturales por cuanto ambas deben actuar en forma armónica y coordinada en vista a satisfacer el interés superior jurídicamente tutelado consistente en el derecho de los habitantes de la provincia a desarrollar su vida económica, social y cultural en un ambiente sano. El conflicto se suscita cuando la protección y conservación del ambiente resulte incompatible con el uso y destino de los recursos hídricos administrados por el actor”.

XI. UNA DECISIÓN DE LA CORTE DE LA NACIÓN COINCIDENTE CON OTRO PRECEDENTE DE LA SALA I DE ESTA CORTE.

El 17/4/2007, in re “Villivar S.N c/ Provincia de Chubut por Amparo” (Ver JA 2008-II-347 y Rev. del Foro n° 76 pág. 17) el voto de los Dres. Lorenzetti , Fayt y Pe-tracchi negó colisión entre las facultades otorgadas por el Código de Minería a los mi-neros y una ley provincial que establece que los proyectos actividades y obras, públicos y privados, capaces de degradar el ambiente deben someterse a una evaluación de im-pacto ambiental, que requiere una audiencia pública presidida por la autoridad de aplica-ción, que después de analizar el estudio y las observaciones formuladas en la audiencia, decidirá expresamente sobre aquellos, antes del inicio de las actividades de que se trate. Se entendió que la Ley 25.675 consolida el criterio de que toda explotación minera tam-bién debe sujetarse al procedimiento de evaluación ambiental previo a su ejecución (Aclaro que el voto reseñado no es una disidencia sino que, en igual sentido al que fi-nalmente llega la mayoría que declaró inadmisible el recurso a la luz del art. 280 del CPCC, éste decidió entrar al fondo del asunto).

Señalo que la jurisprudencia de esta Sala coincide con la solución convalidada por la Corte Federal. En efecto, en decisión del 4/11/2002 (LS 313-175), en un caso en que una compañía minera discutía la competencia de un municipio para imponerle el trámite de declaración de impacto ambiental, la sala primera del tribunal, con apoyo doctrinal, justificó la competencia municipal “en la conveniencia del cumplimiento del principio de inmediatez entre el problema ambiental y la autoridad responsable de resol-verlo”. En definitiva, concluyó que: a) En principio, es la Nación quien regula sobre el necesario impacto que la actividad minera produce en el ambiente; b) Sin embargo, hay ámbitos que siguen siendo concurrentes con las provincias; c) Además, la provincia es autoridad de aplicación de la normativa nacional; d) Dado que existen ámbitos de facul-tades concurrentes y que el art. 41 de la C.N. deja siempre a salvo las jurisdicciones lo-cales, no son manifiestamente inconstitucionales las leyes provinciales que, por aplica-ción del sistema de derecho público provincial, regulan determinadas competencias mu-nicipales en la materia”.

XII. LA VOZ DE LA DOCTRINA.

Además de los autores citados en los precedentes reseñados (muchos de los cua-les han sido omitidos en la transcripción), cabe recordar otros valiosos artículos publica-dos en el país en torno a la evaluación de impacto ambiental (Ver, entre otros, Sabsay, Daniel, “La evaluación de impacto ambiental como herramienta para el desarrollo sus-tentable”, en Rev. de Derecho público, Santa Fe, ed. Rubinzal, 2005-1-191; Esaín, J.A., “Evaluación de impacto ambiental y medida autosatisvativa. Dos vectores de la tutela ambiental preventiva”, en Jiménez, E.P., coordinador, Derecho ambiental. Su actualidad de cara al tercer mileno, Bs. As., ed. Ediar, 2004, pág175; Falbo, Aníbal J., “Evaluación de impacto ambiental: concepto y caracteres”, en Rev. de Derecho ambiental, 2006 n° 5 pág. 3; Mercado, Pablo Martín, “Naturaleza del pronunciamiento del Concejo Provincial de Economía y Ambiente en el procedimiento de evaluación de impacto ambiental en Tucumán”, La Ley Noroeste, Julio 2009, pág. 509; Di Paola, María E., “El impacto am-biental y las construcciones en la ciudad de Bs. As.”, La Ley 2007-B-561). Todos estos trabajos insisten en la importancia del procedimiento de la declaración de impacto am-biental en la custodia del ambiente.

XIII. LA APLICACIÓN DE ESTAS REGLAS AL CASO A DECIDIR.

Coincido con el Sr. Procurador General que, conforme estos precedentes, este conflicto debe ser dirimido a favor del Municipio de Godoy Cruz. Explicaré por qué:

1. El planteo del DGI implica sostener que él es un organismo del Estado no sometido al sistema típico de pesos y contrapesos de una República. Las normas consti-tucionales transcriptas no avalan esa posición; por el contrario, ellas suponen que el DGI, como cualquier organismo del Estado, por independiente, autónomo o técnico que sea, ejerce sus atribuciones sujeto a controles y no actúa aislado del resto del sistema jurídico, sin coordinación alguna . Los arts. 188, 192 y 193 antes transcriptos, muestran acabadamente que su actividad debe estar en consonancia con la del Poder Judicial, el Legislativo y el Ejecutivo.

2. Especialmente en materia ambiental, el sistema constitucional argentino ha impuesto la necesaria coordinación de los tres planos del poder (nacional, provincial y municipal) (art. 41 CN) (Ver decisión de la sala primera del 4/11/2002, LS 313-175, antes referida).

3. En el caso:

(a) El DGI no ha acreditado haber cumplido con el trámite previsto en el orde-namiento que él mismo se ha dictado para regir en su propio ámbito (Resolución 109/00); si lo hubiese hecho, hubiese presentado ante el Municipio o ante el organismo que él considera competente, el resultado de esa actividad ante el primer emplazamiento y el conflicto no se habría producido.

(b) A diferencia de lo acontecido en los precedentes, el municipio no ha dispues-to la paralización de las obras (LS 345-15), ni otras medidas que impiden el ejercicio de las facultades propias del DGI (ver precedente registrado en LS 313- 175). Por el contrario, se ha limitado, como se ha admitido expresamente en los precedentes reseña-dos, a exigir la declaración de impacto ambiental y a imponer una multa por la omisión. El ejercicio de esa atribución no se muestra como excesivamente abusivo frente a la importancia del acto omitido, tal como ha sido reseñado.

4. El precedente del 28/9/2005 de la Sala Segunda de esta Corte antes reseñado de ningún modo contradice esta solución desde que, como he indicado, el punto de par-tida de esa decisión es que “el DGI y la Dirección de Recursos Naturales deben actuar en forma armónica y coordinada en vista a satisfacer el interés superior jurídicamente tutelado consistente en el derecho de los habitantes de la provincia a desarrollar su vida económica, social y cultural en un ambiente sano”.

5. La línea divisoria marcada en los anexos de la Ley 5061 y su modificatoria no define este conflicto, que no ha sido planteado con el Ministerio de Ambiente, sino ex-clusivamente con el Municipio.

A mayor abundamiento, se señala que el caso a resolver no encuadra en el inciso del anexo mencionado por el D.G.I., en tanto no se trata de una obra de “conducción y tratamiento de aguas” y las atribuciones del Municipio se fijan como categoría residual de todo aquello no comprendido expresamente en el articulado de la primera parte del anexo.-

XIV. CONCLUSIONES.

Por todo lo expuesto y si mi voto es compartido por mis colegas de sala, corres-ponde dirimir el conflicto planteado a favor del Municipio de Godoy Cruz.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. BÖHM, PEREZ HUALDE, LLORENTE, SALVINI, ROMANO y NANCLARES, adhieren por sus fundamentos al voto que an-tecede.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN LA DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, DIJO:

Atento el resultado a que se ha llegado en el tratamiento de la primera cuestión, debe dirimirse el conflicto planteado a favor del Municipio de Godoy Cruz, declarándo-se que las resoluciones emitidas por las autoridades municipales han sido dictadas de-ntro del marco de sus atribuciones.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. BÖHM, PEREZ HUALDE, LLOORENTE, SALVINI, ROMANO y NANCLARES, adhieren por sus fundamentos al voto que an-tecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN LA DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, DIJO:

Atento lo resuelto y el carácter institucional de la cuestión debatida, como los sujetos intervinientes, no corresponde imponer costas.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. BÖHM, PEREZ HUALDE, LLORENTE, SALVINI, ROMANO y NANCLARES, adhieren por sus fundamentos al voto que an-tecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción se inserta:

S E N T E N C I A:

Mendoza, 04 de noviembre de 2009.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,

R E S U E L V E:

Dirimir el conflicto de poderes promovido por el Departamento General de Irri-gación contra la Municipalidad de Godoy Cruz a favor de la Comuna, declarándose que las resoluciones emitidas por las autoridades municipales que han dado lugar al mismo han sido dictadas dentro del marco de sus atribuciones, sin costas.

miércoles, 11 de noviembre de 2009

SOBRE LA CORTE, LA DROGA Y LO QUE PUEDE SUCEDER

SOBRE LA CORTE, LA DROGA Y LO QUE PUEDE SUCEDER

Por Jorge H. Sarmiento García





En un excelente artículo que titula “La despenalización… Otra vez”, el maestro de derecho público Alberto Bianchi señala que, al decidir el caso “Arriola”, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, después de casi veinte años, ha regresado la despenalización de la tenencia de estupefacientes para consumo personal, dando pie para que los consumidores de estupefacientes celebren el renacimiento de esta “libertad”.



Destaca que el fallo tiene alcances más vastos que la mera despenalización de la tenencia de marihuana, permitiendo en verdad la tenencia para consumo individual de la cocaína, de la heroína y de algún derivado del ácido lisérgico, yendo incluido en todo ello el famoso “paco”, es decir la pasta base de cocaína o PBC, muy difundida actualmente en sectores de bajos ingresos por su limitado costo y con muy perniciosos efectos.



Escribe que es dable suponer fundadamente que la Corte “esperaba” tener a su alcance un caso de tenencia de estupefacientes para consumo personal, por limitados que fueran sus extremos fácticos, para poder volver a la despenalización de marras, convicción que se refuerza si se tiene en cuenta que el dictamen del procurador general –producido dos años antes de la sentencia– había entendido que el recurso extraordinario de la defensa era procesalmente inadmisible.



Próximo a concluir, se pregunta Bianchi “cuáles pueden ser los desarrollos futuros de esta protección de la autonomía personal” y “si ésta es lo suficientemente fuerte, en su estado actual, para justificar la legalización del aborto”, recordando que, precisamente, el fundamento empleado por la Corte de los Estados Unidos al desincriminar el aborto en “Roe v. Wade” fue la protección de la privacidad de la mujer embarazada.



Y agrega: “¿Es posible entonces suponer que, así como hoy la Corte protege del poder punitivo del Estado al “proyecto de vida” de los tenedores de estupefacientes para consumo personal, en un futuro proteja también del mismo poder punitivo al “proyecto de vida” de la mujer embarazada que desea interrumpir su embarazo?”.



Ha afirmado Federico Maglio, que "Si se legalizara el homicidio, la tasa de homicidio bajaría a cero, porque ya no habría el delito de homicidio. Pero los muertos ahí estarían", a la vez que se interroga sobre cómo puede considerarse legal un producto fruto de una actividad ilegal, habiendo escrito en su voto sobre la despenalización de la tenencia de estupefacientes el juez Zaffaroni que "Tanto la actividad policial como la judicial distraen esfuerzos que, con sano criterio político criminal, deberían dedicarse a combatir el tráfico de tóxicos, en especial de aquellos que resultan más lesivos para la salud...".



Pero como bien se dijo en "Montalvo", “...Los drogadictos ofrecen su ejemplo, su instigación o su convite a quienes no lo son, al menos en muchísimos supuestos reales. El efecto ´contagioso` de la drogadicción y la tendencia a ´contagiar` de los drogadictos son un hecho público y notorio ... En una gran cantidad de casos, las consecuencias de la conducta de un drogadicto no quedan encerradas en su ´intimidad` ... sino que ´se exteriorizan en acciones`... no hay ´intimidad` ni ´privacidad` si hay exteriorización y si esa exteriorización es apta para afectar, de algún modo, el orden o la moral pública, o los derechos de un tercero. Pretender que el comportamiento de los drogadictos no se exterioriza ´de algún modo` es apartarse de los datos más obvios, penosos y aún dramáticos de la realidad cotidiana” (consid. 11) ...entre las acciones que ofenden el orden, la moral y la salud pública se encuentra sin duda la tenencia de estupefacientes para uso personal, porque al tratarse de una figura de peligro abstracto está ínsita la trascedencia a terceros, pues detrás del tenedor está el pasador o traficante ´hormiga` y el verdadero traficante, así como el que siembra o cultiva, sin que la presunción de peligro que emana del art. 6° de la ley 20.771 sea irrazonable, en atención a la relación entre los bienes jurídicamente protegidos y la conducta incriminada” (consid. 12).



Así las cosas, creemos que podría hablarse de Corte ejemplar, como tantas veces hemos escuchado, si se tuviese la certeza de que tiene nuestro máximo Tribunal –para la afirmación hasta el fin y la aplicación sin miedo de los terribles poderes de la justicia– hombres que verdaderamente comprendan el papel que le toca desempeñar al Estado como juez, actuando con objetividad verdadera para conocer y reconocer la verdad de las cosas reales...

martes, 10 de noviembre de 2009

¿CANSANCIO DE LOS ÁNIMOS?

Por Jorge Sarmiento García

¿CANSANCIO DE LOS ÁNIMOS?


1) La noticia:

Las alianzas de los Kirchner para sobrevivir.

El jefe de la jefa del Estado y el de los camioneros y la CGT refuerzan su concubinato y suman desprestigio. Conducen de la misma manera: administrando miedo y dinero. Y editando la realidad a su antojo.

ALFREDO LEUCO – DIARIO PERFIL



2) El comentario:



En las actualmente consideradas “democracias”, como la nuestra, gobiernan las facciones, o más bien el gobierno es una facción que tiene el poder. Allí, por tanto, cuanto más unidos y compactos estén los que integran la facción, el gobierno es tanto más poderoso, capaz por ende de previsión y fortaleza, aunque no debe ejercer violencia, que es su corrupción, ni dejar de respetar las otras facciones (o “minorías”).



Pero es incuestionable que resulta muy difícil unir a muchos en una misma facción política y conservarlos unidos: las necesidades del momento, el capricho, los más pequeños intereses particulares, pueden crear a cada instante parcialidades efímeras; y ello puede asimismo ser causa de que quienes constituyen la facción gobernante no estén, en rigor, en condiciones de hacerlo (dando por entendido que ello debe encaminarse en orden al fin propio del gobernar, es decir, al bien común público temporal).



Y puede ocurrir que todo o parte del movimiento social que logró integrar los “poderes” y quiso coordinarlos de manera que todos juntos formasen una vasta y sencilla máquina de gobierno, instituya deshonestamente una autocracia que emplee su propia fuerza en realizar miserables ideas, oprimiendo los ánimos, sufriendo el resto de la comunidad sus rigores, soportando su peso.



Así las cosas, ¿no se pierde demasiado el propio respeto cuando no se tiene el valor suficiente para no aceptar los vicios y las debilidades de un sistema tal?



Admitir la fatalidad en la historia, equivale a librarse del trabajo de pensar, a evitar el fastidio de buscar las causas de los acontecimientos. Y hay que demostrar que la desviación de los principios de la moral, de la justicia y, por ende, de la auténtica democracia y de la república, acarrea las desgracias, habiendo más grandeza volviendo a aquéllos para engendrar la libertad, que colocando la sociedad bajo la “protección” de quienes en definitiva reducen a polvo a los hombres y a las cosas.



Además, no se puede aceptar que en circunstancias tales haya cansancio de los ánimos -por más que puedan estar fatigados de tan largas y crueles borrascas- y que se haya apagado la pasión de la libertad política, económica y social que reconoce y se obliga a asegurar la Constitución Nacional, cuyas instituciones urge revitalizar para poder alguna vez concretar las promesas del Preámbulo impar.