Por Jorge H. Sarmiento García
En 1900, Carlos Pellegrini escribía en el diario “El País”:
“¿Dónde está la juventud que ocupará en días próximos los comandos superiores? Se pasea en torno la mirada ansiosa y no se ve una sola frente que sobresalga. Niveladas todas las cabezas, parecen un inmenso rebaño de seres inofensivos; sin anhelos, sin pasiones y sin odios, sin esperanzas ni aspiraciones. Si por acaso hay aspiraciones o deseos, no se traducen ni en esfuerzos ni en las luchas, pues, seducida por la molicie y las facilidades de la vida, ha renunciado a la victoria, renunciado al combate. La prensa, la tribuna, la reunión política, todas las escenas en que la juventud puede ensayar sus fuerzas y adiestrarlas para el gran combate están abiertas. Si se ven abandonadas esas pistas por las nuevas generaciones es porque éstas, sin anhelos y sin aspiraciones, sólo ven en los fáciles placeres el objeto de su vida”.
Si eso conservara vigencia en la actualidad, habría también que tener en cuenta lo que José Luis Murature respondiera en el mismo diario a Pellegrini, preguntándose ante todo sobre cuáles son las causas de los cargos que se le formulan a la juventud, que -afirmaba- “no es menos activa, ni menos inteligente, ni menos emprendedora”, respondiéndose:”Una sola: la enseñanza que las generaciones que se inician han recibido en la escuela de la experiencia. Muchos de los que hoy lanzan contra la juventud sus dardos más agudos, olvidan que han sido sus maestros y que las faltas que se le imputan son debidas, en primer término, a ellos mismos”. Agregaba que es cierto que la juventud no tiene ideales y que no puede tenerlos porque ha nacido y se ha desarrollado en una atmósfera viciada y que si la juventud se hubiera desenvuelto en otro medio, latirían en ella impulsos tan grandes y tan generosos como los que han llenado las mejores épocas del pasado. “Si algún reproche hay que hacerle, no es a ella, sino a los que han sido sus maestros”, continuaba Murature, añadiendo que los jóvenes “han visto por todas partes las codicias culpables y las rapacidades insaciables no sólo toleradas, sino fomentadas, amparadas, recompensadas con el lauro de la victoria”, como también que en el escenario del proceso político y moral de la vida pública, los hombres de valer intelectual se encierran en la vida privada, dejándolo todo al imperio de la mediocridad, así como la representación nacional librada [muchas veces] a los [malos] políticos profesionales. Y terminaba: “Por eso la juventud de hoy se retrae en muda protesta, resignada a tolerar en silencio lo que no está en su mano evitar. Se le reprocha que no toma parte en las luchas del civismo. ¡Cruel ironía! El cargo tiene que convertirse en aplauso, porque si los jóvenes no pueden impedir que la democracia sea una farsa, no deben entrar en ésta con la complicidad de su intervención”.
En fin, dos visiones sobre una realidad que pareciera que se mantiene; y si así fuese, estaría agravada ahora -al margen de la irresponsabilidad de muchos padres- por una tendencia revolucionaria cuyo grito de guerra es -como lo ha puesto de manifiesto Christa Meves en su excelente libro “Juventud manipulada y seducida – Peligros de la sociedad de consumo”- “¡Emancipación para todos!”, por lo que toda autoridad, todo orden, toda dirección del pensamiento es mala, significa represión, debe ser desterrada, y si es preciso por la fuerza, consistiendo la finalidad suprema de la vida el placer, sobre todo el sexual, siendo lo ideal suprimir la familia, uno de los trastos viejos que se usaban dentro de un orden social corrompido, etc., lo que ha llevado a la autora en trato a exclamar que “Ante tal estado de cosas no tenemos más remedio que lanzar el grito de alarma lo más fuerte que nos sea posible; es decir, tenemos que llamar la atención sobre el peligro que implica el saltarse todas las barreras, olvidándose del control y de la mesura”
Pero bien destaca Meves, que las recomendaciones contenidas en el libro, en las que se pide ponderación y mesura, "no deben ser entendidas como si se tratase de una retirada reaccionaria a posiciones espirituales conservadoras. Han surgido de nuestra conciencia de resposabilidad frente al futuro, con la esperanza de que pueda haber todavía para nosotros y para nuestros hijos un mañana gozado en la libertad, supuesto que estemos preparados para un mejor conocimiento de nuestras posibilidades y de nuestros límites con respecto a la peligrosa situación en que nos vemos".
jueves, 11 de febrero de 2010
EL “HOMBRE DE PARTIDO” Y LA DEMAGOGIA
Por Jorge H. Sarmiento García
Sir Kingsley Wood fue miembro del Parlamento británico por el Partido Conservador y, Secretario de Estado del Aire desde 1938 hasta 1940, jugó un rol vital incrementando el poder de la Real Fuerza Aérea (RAF). Sirvió como Canciller de Finanzas (Ministro de Hacienda) en el Gabinete de Winston Spencer Churchill, hasta su fallecimiento en 1943.
Churchill, en el discurso de homenaje a su colaborador fallecido, dijo:
“Era también un buen hombre de partido. No hay razón alguna para avergonzarse de esto, porque en muchos períodos de la historia la democracia se expresa mejor a través del flujo y reflujo de los partidos. En este sentido era un buen hombre de partido, que sabía poner al suyo antes que su persona y sabía las ocasiones en que la Nación ha de ser puesta antes que el partido”.
A esta altura acotamos, parafraseando al pensador ruso Nikolái Alexándrovich Berdiáiev –nacido en Kiev en 1874 y muerto en París en 1948, cuya vida, como toda su singular experiencia especulativa, apareció dominada enteramente por el afán de la libertad–, que sería bueno que “los hombres de partido” supieran que lo mejor, lo más bello y lo más amable se encuentra, no en el porvenir, sino en la eternidad, que también se encontraba en tiempos mejores y pasados, cuando ese pasado miraba a la eternidad y suscitaba lo eterno...
De allí que no sea de extrañar que Churchill, también buen “hombre de partido”, aborreciera la demagogia:
“Hay ciertamente una cosa que no haremos: buscar popularidad o votos prometiendo lo que no podemos ejecutar. No competiremos con otros en agitar reclamos y señuelos electorales. Sería muy fácil para todos prometer y aun dar con entusiasmo regalos, bonificaciones y recompensas; pero si una mañana despertáramos hallando que la libra esterlina sólo vale para comprar cuatro o cinco chelines de servicios o géneros, habríamos cometido un gran crimen. El crimen de haber estafado a los soldados y trabajadores de este país, amenguando el valor de sus ahorros”.
Sir Kingsley Wood fue miembro del Parlamento británico por el Partido Conservador y, Secretario de Estado del Aire desde 1938 hasta 1940, jugó un rol vital incrementando el poder de la Real Fuerza Aérea (RAF). Sirvió como Canciller de Finanzas (Ministro de Hacienda) en el Gabinete de Winston Spencer Churchill, hasta su fallecimiento en 1943.
Churchill, en el discurso de homenaje a su colaborador fallecido, dijo:
“Era también un buen hombre de partido. No hay razón alguna para avergonzarse de esto, porque en muchos períodos de la historia la democracia se expresa mejor a través del flujo y reflujo de los partidos. En este sentido era un buen hombre de partido, que sabía poner al suyo antes que su persona y sabía las ocasiones en que la Nación ha de ser puesta antes que el partido”.
A esta altura acotamos, parafraseando al pensador ruso Nikolái Alexándrovich Berdiáiev –nacido en Kiev en 1874 y muerto en París en 1948, cuya vida, como toda su singular experiencia especulativa, apareció dominada enteramente por el afán de la libertad–, que sería bueno que “los hombres de partido” supieran que lo mejor, lo más bello y lo más amable se encuentra, no en el porvenir, sino en la eternidad, que también se encontraba en tiempos mejores y pasados, cuando ese pasado miraba a la eternidad y suscitaba lo eterno...
De allí que no sea de extrañar que Churchill, también buen “hombre de partido”, aborreciera la demagogia:
“Hay ciertamente una cosa que no haremos: buscar popularidad o votos prometiendo lo que no podemos ejecutar. No competiremos con otros en agitar reclamos y señuelos electorales. Sería muy fácil para todos prometer y aun dar con entusiasmo regalos, bonificaciones y recompensas; pero si una mañana despertáramos hallando que la libra esterlina sólo vale para comprar cuatro o cinco chelines de servicios o géneros, habríamos cometido un gran crimen. El crimen de haber estafado a los soldados y trabajadores de este país, amenguando el valor de sus ahorros”.
martes, 9 de febrero de 2010
SCJM - "MENDEZ, CLAUDIA A.C/GOB. DE LA PROVINCIA DE MENDOZA S/A.P.A."
Fojas: 237
En Mendoza, a ocho días del mes de febrero del año dos mil diez, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa Nº 91.673, caratulada: "MENDEZ, CLAUDIA A.C/GOB. DE LA PROVINCIA DE MENDOZA S/A.P.A.".
Conforme lo decretado a fs. 236 se deja constancia del orden de estudio efec-tuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Mi-nistros del Tribunal: primero: DR. JORGE H. NANCLARES; segunda: DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI y tercero: DR. FERNANDO ROMANO.
ANTECEDENTES:
A fs. 11/18 la Sra. Claudia Alejandra MENDEZ interpone Acción Procesal Ad-ministrativa contra el Gobierno de la Provincia de Mendoza, y solicita la nulidad de la Resolución N° 338/05 de fecha 06.05.2005, como de los actos confirmatorios en cuanto la misma dispuso su cesantía. Requiere asimismo que se disponga su reincorporación como el pago de los salarios caídos.
A fojas 25 se admite formalmente la acción interpuesta y se ordena correr trasla-do al señor Gobernador de la Provincia y al Señor Fiscal de Estado. A fs. 32/36 contesta la demandada y solicita el rechazo de la acción con costas. Similar actitud procesal adopta la Fiscalía de Estado a fs. 42/43.
Aceptadas y rendidas las pruebas ofrecidas, se agregan los alegatos presentados por las partes, obrando a fojas 213/219 el de la parte actora; a fs.220/223 el de la Provin-cia demandada y a fs. 224 y vta. el de Fiscalía de Estado.
Se incorpora a fs. 226/227 vta. el dictamen del Señor Procurador General quien por las razones que invoca propicia que se desestime la demanda.
A fojas 228 se llama al acuerdo para dictar sentencia y a fojas 229 se deja cons-tancia del orden de estudio dispuesto en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal.
A fs. 230 se dicta el decreto que hace conocer a las partes la nueva integración del Tribunal y a fs. 236 se practica nuevo sorteo de ley.
De conformidad con lo establecido por el artículo 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente la Acción Procesal Administrativa interpuesta?
SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?
TERCERA CUESTIÓN: Costas.
A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:
I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.
A) Posición de la parte actora:
Al promover acción procesal administrativa, la actora, Claudia A. MENDEZ pretende que se declare la nulidad de la Resolución N° 338/05 de fecha 06.05.2005, como de los actos confirmatorios en cuanto la misma dispuso su cesantía. Requiere asi-mismo que se disponga su reincorporación como el pago de los salarios caídos.
Relata que se ha desempeñado como enfermera en el centro de salud "El Zam-pal" N° 95 en el Departamento de Tupungato a partir del 24 de febrero de 1997 y que luego de más de cinco años se le comienzan a imputar hechos de incumplimiento que desembocaron el la Resolución N° 1379/03 que dispone la instrucción de un sumario. Señala que las causas del sumario fueron: 1) Presunta desatención a pacientes; 2) Pre-sunta utilización del sello del Centro de Salud para presentar notas solicitando permiso para que se realicen eventos sociales o benéficos del Centro Asistencial; 3) No dar aviso de la falta de energía ni tomar recaudos con las vacunas almacenadas en la heladera, las que se desactivaron al perder la cadena de frío.
Al fundar la nulidad que pretende señala que se produjo afectación de su derecho de defensa, que la sanción impuesta carece de sustento suficiente y que se han violado los principios de contemporaneidad y proporcionalidad.
Respecto al primer argumento precisa que en la tramitación del sumario se co-metieron irregularidades que afectan sustancialmente el principio de inocencia como el derecho de defensa; entre ellas alude a la falta de atención de un paciente, denuncia que no fue ratificada por la interesada ni se la citó a declarar por lo que no pudo ser contro-lada por su parte; también califica como una grave irregularidad la incorporación de dos testimonios luego de que efectuara su descargo y ofreciera prueba, incorporación que se produjo sin ningún proveído y sin que se le diera la participación necesaria en el proce-so; asimismo dice que se incluyeron documentos no ofrecidos como prueba y no reque-ridos por la instrucción sin darse motivos para su inserción y sin correrle vista de los mismos; que se citó nuevamente a un testigo que ya había rendido testimonio sin darle intervención y que se realizó un acto de secuestro o confiscación de bienes y dineros de la Comisión de Amigos del Centro de Salud sin su intervención.
Respecto a la fundamentación de la sanción señala que no existe prueba válida que avale la presunta desatención a pacientes que se le imputa; que el hecho de la utili-zación de sellos del Centro de Salud es falso porque se la había autorizado verbalmente para hacerlo y que no se probó la supuesta apropiación de bienes o fondos como parece surgir del sumario. Y, en cuanto a la pérdida de vacunas, señala que no ha sido probada su responsabilidad en su deterioro y que está acreditado que el corte de energía se produ-jo pero que no sabe cómo pudo haber solucionado la emergencia.
También refiere a la falta de contemporaneidad entre las conductas que se le imputan y la sanción (diciembre de 2002 y mayo del 2005), período donde se le permi-tió seguir trabajando sin desplazarla de su puesto de trabajo para concluir luego con una medida extrema como lo es la cesantía. También señala que la sanción no guarda pro-porción con las supuestas faltas imputadas y que es excesiva y que si este Tribunal esti-mare que pudo haber actuado imprudente o negligentemente debe ello significar una sanción menor.
Ofrece prueba y cita jurisprudencia aplicable al caso.
B) Posición de la Provincia demandada:
A fs. 32/36 comparece el representante legal de la Provincia quien defiende la legitimidad de los actos atacados y solicita el rechazo de la demanda, con costas.
Sostiene que la sanción de cesantía le fue impuesta a la actora como conse-cuencia de sus reiteradas y gravísimas inconductas, y afirma que está probado en el ex-pediente sumario que la Sra. Méndez haciendo uso y abuso de sus funciones de enfer-mera auxiliar utilizó en forma indebida los bienes pertenecientes al Centro de Salud y que observó una conducta negligente respecto de sus obligaciones legales lo que ocasio-nó un serio perjuicio, más si se tiene en cuenta que existían circunstancias agravantes como la de encontrarse en una zona inhóspita, alejada de los centros urbanos y con gra-ves problemas de infraestructura y recursos, exigiendo ello un esfuerzo y una diligencia mayor que la usual de parte de los agentes que prestan funciones en ella y que perciben un adicional remuneratorio precisamente por ello.
Analiza las constancias obrantes en el expediente administrativo y concluye que se han probado las inconductas que motivan la sanción y que no existen irregularidades o vicios en la decisión adoptada ya que se valoraron razonablemente las pruebas reuni-das, restando valor a las efectuadas por los testigos de la sumariada en cuanto la benefi-cian por ser miembros de la comisión organizadora de eventos que constituyen materia de la imputación y por ende, copartícipes del obrar irregular; asignando valor probatorio a la documentación incorporada en debida forma al expediente. Asimismo precisa que anoticiada la actora de todos los elementos de convicción reunidos en la causa, la suma-riada no expresó ninguna objeción respecto de los mismos, ni brindó explicaciones a su respecto, resultando entonces la cesantía ajustada a derecho y a la verdad material que rige en el procedimiento contravencional administrativo.
C) Posición de la Fiscalía de Estado:
A fs. 42/43 toma intervención el Sub-Director de Asuntos Judiciales de la Fisca-lía de Estado y manifiesta que se limitará a ejercer el control de legalidad del proceso conforme lo previsto en el Art.177 de la Constitución Provincial y que estará a lo que resuelva este Tribunal.
D) Dictamen del Señor Procurador General:.
El Señor Procurador General del Tribunal entiende que en manera alguna se ha afectado en el sumario el derecho de defensa y ningún defecto lo invalida formalmente, ya que la actora ha tenido plena posibilidad de expedirse sobre la prueba en la que se asienta el juicio de la Administración y de producir la suya, y en cuanto a la medida de secuestro no se advierte en qué forma le afecta pues ha reconocido la existencia de los bienes secuestrados y ha admitido que no le pertenecen. Respecto a la razonabilidad de las conclusiones si bien es cierto que no se encuentra debidamente verificada la falta de atención profesional ni la perdida de las vacunas, sí se ha probado el uso del sello por parte de una Comisión Vecinal y aunque los fondos recaudados tuvieran un fin benéfico no podía ignorar la enfermera que una autorización verbal era insuficiente para invocar el respaldo de la Administración y que debió requerir una autorización escrita para es-grimir su ausencia de responsabilidad. Considera asÍ que esa conducta es absolutamente incompatible con su función y se trata de una infracción grave que por sí misma da base suficiente a la medida adoptada la que no aparece como irrazonable a la luz del hecho señalado y lo dispuesto por el inc.1 del art.14 del Decreto Ley 560/73 y por el art. 67 inc.b) del mismo cuerpo legal y concs.de la Ley 5241.
II. PRUEBA RENDIDA.
A) Instrumental:
Actuaciones administrativas N° 152-A-2002, caratuladas: "Area Departamental de Salud de Tupungato s/Solicita informe sobre enfermera Méndez, Claudia Alejandra D.N.I. 20631979 Centro de Salud N° 95 El Zampal", y sus acompañados Expte. Adm. N° 705-M-2005 y 8738-M-2006, los que se encuentran en el Tribunal según constancia de fs. 39.
B) Confesional:
Rendida a fs. 68 y vta. La actora reconoce que se desempeñaba como auxiliar de enfermería en el Centro de Salud "El Zampal", que no desarrollaba tareas admi-nistrativas y que estaba autorizada para realizar trámites en representación del Centro de Salud ante el Municipio y también para el uso y disposición de los sellos oficiales del Centro. Que solicitó la colaboración de la Escuela Capitán de Fragata Moyano para rea-lizar fiestas en el salón, y que se hizo responsable del cuidado de las instalaciones. Que se vendía alcohol y que se produjeron riñas; que las fiestas eran para recaudar recursos para cubrir las carencias del centro de salud y que con los fondos obtenidos adquirió un freezer el que fue entregado al Centro de Salud. Que también compró unos parlantes de un equipo de música. Niega haber utilizado los fondos obtenidos en las fiestas para cu-brir necesidades familiares y que cuando se produjo el corte de luz en diciembre del 2002 quiso comunicarse con autoridades del Ministerio pero que no pudo hacerlo y no había heladera para trasladar las vacunas, que enfrente había un teléfono público pero no andaba y que si bien tenía celular no tenía crédito. Que entregaba los fondos que se re-caudaban en las fiestas al tesorero de la Comisión de Amigos del Centro de Salud quien era el que hacia las cuentas y que no tiene comprobantes de esas entregas y que no era la encargada de cobrar y recaudar el valor de las entregas, que eso lo hacía la tesorera Sra. María Beatriz Molina. Que el freezer lo tuvo la tesorera hasta el momento de entregárse-lo a la Dra. Santinelli y que los parlantes los tenía otro miembro de la comisión.
c) Testimonial:
Dra. María Elisa Beatriz Caparros: (fs. 87/89), empleada del gobierno en el área departamental de Tupungato en los Centros de Salud N° 184; 92 y 95, compañera de trabajo de la actora que dice que la Sra. Méndez era buena enfermera que conocía la existencia de la Comisión de Amigos del Centro pero que ella no participaba en las reu-niones y que los eventos organizados eran bailes. Expresa que se desempeñaba en el centro de salud y que sabía sobre la Comisión por lo que Méndez le contaba, que de los miembros de la comisión sólo conocía a Beatriz Molina. Dice que al principio se dedi-caban a vender empanadas y que colaboró comprando pero luego cuando se organizó la Comisión y empezaron a realizar bailes no participó nunca, sabe que con los recursos obtenidos se compró un freezer y parlantes para escuchar música, y que fueron tesore-ros distintas personas la última la Sra. Molina. Sabe que luego del sumario iniciado a Méndez se la intimó para que devolviera los bienes que estaban en poder de terceros, con respecto a las vacunas dice que hubo un corte de luz y las vacunas perdieron la ca-dena de frío y que lo que se le cuestionó es que enfrente del centro sí había luz y que podría haber llamado por teléfono para hacer el rescate y que no lo hizo, agrega que en el centro de salud sólo había una radio que cree que depende de la electricidad y que hasta ese momento no existía un recipiente donde guardar las vacunas. Fue citada a de-clarar en el sumario dos veces que no recuerda quién ni cómo la citaron pero que tuvo que declarar nuevamente porque había contradicciones con los dichos de la Sra. Beatriz Molina, señala que Claudia Méndez no estuvo en ninguna de sus dos declaraciones, reconoce las actas obrantes a fs. 78 y 82. Cree que la Dra. Santinelli no avalaba las acti-vidades que desarrollaba la Comisión de Amigos del Centro de Salud y que hubo un problema con el sello porque las entradas llevaban el sello del centro de salud y la docto-ra se enojó mucho, reitera que la Sra. Méndez era enfermera del turno tarde y que no le consta que estuviera autorizada para utilizar papelería y sellos oficiales. Agrega que en las fiestas se expendía alcohol y que hubo un incidente a partir del cual se decidió la custodia policial y que lo sabe por los dichos de Méndez. Cree que cuando se produjo el problema con las vacunas estaba en el Centro de Salud Claudia Méndez, dice que la Sra. Molina era amiga de Méndez y que el freezer y los parlantes eran utilizados en los bailes y que cuando fueron rescatados se llevaron al Centro de Salud, no sabe lo que pasó con el dinero recaudado que estaba en propiedad de Méndez y después fue entregado a la tesorera Molina. Que Méndez vivía primero en el centro pero era demasiado pequeño y que por decisión de la coordinación se le solicitó la casa donde vivía y ahí se hizo la ampliación del centro y que cree que la casa era un bien del Estado y respondía al Mi-nisterio de Salud.
Rita Isabel Contreras (fs. 136/138) Dice que la Sra. Méndez era buena enfermera que existía una Comisión de Amigos del Centro de Salud que ella integraba y que la Dra. Santinelli iba y daba una vuelta y observaba lo que había hecho y que una vez en que se realizó un baile estuvo un rato con su familia y después se retiraron. Agrega que en la primera reunión cuando se formó la comisión había como diez personas, que esta-ba la dicente con su esposo, la Sra. Méndez, la Sra. Molina, la Sra. Cristina Oga de Mo-lina; el Sr. Bolivar y otros más, agrega que en las tarjetas de invitaciones estaba el nom-bre de la Dra. Santinelli para que tuviera más confianza la gente. No recuerda si la Dra. Santinelli estuvo en alguna reunión, dice que los eventos que se hacían eran bailes, que se vendían empanadas, se hacían rifas, y que para realizar los eventos se pedía permiso a la Municipalidad y a la Policía y todo lo que se hacía estaba autorizado por las autorida-des del Centro de Salud y la Dra. Santinelli. Agrega que las reuniones se hacían en el Centro de Salud y que estaban autorizados para utilizar el sello del Centro para que pu-dieran hacer los eventos y que la papelería la compraba la comisión que solo usaban el sello, agrega que la Dra. Santinelli colaboraba con cosas personales. Dice que con lo recaudado se compraban artículos de limpieza, un freezer; parlantes, cestitos para las empandas, y más que nada artículos para la salita. Dice que el tesorero Sr. Bolivar era el encargado de guardar los recursos y que los tesoreros se cambiaban, que todos los miembros de la comisión tenían conocimiento de lo que se hacía con los recursos y aparte de eso traían las boletas o tickets de los gastos que se hacían y se los daban al tesorero. Dice que la relación de Méndez con los miembros de la comisión era de en-fermera paciente cuando estaban en la salita y que ello los ayudaba en la comisión por-que tenía más conocimientos. Agrega que la comisión se deshizo porque cada uno por razones personales se iba retirando, que el freezer la Sra. Molina de la comisión lo tuvo por dos o tres años y que se los prestó la comisión y que no sabe más, y que con los par-lantes no sabe bien que pasó.
Sra. María Beatriz Molina (fs. 159/160) Empleada, compañera de trabajo de la actora dice que el desempeño de la Sra. Méndez como enfermera era muy bueno, que existía una comisión de amigos del centro de salud, que la Dra. Santinelli intervenía en algunos eventos, que iba a ayudar a hornear empanadas y que a veces iba a los bailes. Agrega que la Sra. Méndez vivía en la casa de al lado del Centro de Salud, que era en-fermera y que al principio trabajaba de 7 a 14 hs., y que luego le cambiaron el horario a la tarde, no sabe si era hasta las 19 hs. o hasta las 21 hs., expresa que ella trabajaba como empleada de limpieza con un plan Trabajar, lo llamaban pasantías, que pertenece a la comunidad de El Zampal y que concurre al Centro de Salud igual que su familia, que era tesorera de la Comisión de Amigos del Centro de Salud y que la Dra. Santinelli concu-rrió a la primera reunión .Dice que realizaban bailes en el salón de la escuela y vendían empanadas que hacían en casa de los miembros de la comisión, que estaban autorizados por las autoridades del centro y por la Dra. Santinelli, que también estaban autorizados para hacer reuniones en el Centro de Salud y que también podían usar el sello del Centro pues estaban autorizados por la coordinadora Dra. Santinelli, que con el dinero que re-unían compraban elementos de limpieza para el centro, que compraron un freezer y par-lantes, que el dinero lo manejaba ella que era la tesorera y que toda la comisión sabía que destino le daban a los recursos. Que la Dra. Santinelli pagaba la horneada de las empanadas y que la comisión no siguió más, se disolvió porque la Dra. Santinelli no siguió más y se lavó las manos, los bienes los entregamos a la Dra. Santinelli, el freezer y el dinero menos los parlates, dice que tiene un recibo firmado por la Dra. Santinelli de la entrega del freezer y el dinero. Dice que fue llamada dos veces a declarar y que la Sra. Méndez estuvo en la primera citación, en la segunda no, agrega que la Dra. Santinelli le llevó una citación y que le dijeron que la primera vez había declarado mal, y por eso debía ir de nuevo porque ellos me dijeron que según esa declaración seguía mi trabajo, tenía que atestiguar contra Claudia Méndez. Agrega que el dinero de la comisión siem-pre estuvo en su poder, que la Sra. Méndez, mientras ella estaba en su trabajo siempre atendió a todos los pacientes debidamente y que como tenía un negocio enfrente siempre la veía y nunca vio que negara o atendiera mal a algún paciente. Respecto a las vacunas dice que se cortó la luz y que la enfermera estaba fuera del horario de trabajo en un cumpleaños en su casa. No sabe si la Sra. Méndez intentó hacer algo con las vacunas que existía un teléfono semipúblico en un negocio cerca del Centro y que por la falta de luz no funciona el teléfono. Reitera que la Dra. Santinelli, coordinadora, la había autori-zado a utilizar el sello.
Luis Armando Ortiz (fs. 165 y vta.) Jornalero, dice que la actora era buena pro-fesional y que tenía buen trato con la gente que iba al Centro de Salud, que había una comisión de amigos del centro de la que el dicente formaba parte, dice que la Dra. San-tinelli sabía que existía la comisión y que fue una vez a una de las reuniones y que se la llamó para ver si podíamos usar el sello del centro y que ella los autorizó. Que hacían bailes y empanadas para recaudar fondos para el centro porque la idea era ampliarlo y que pedían el salón de la escuela, que había un tesorero que era el encargado de hacer el recuento de lo recaudado y de pagar lo que se compraba para el evento y que los fondos los destinaban a comprar artículos de limpieza para el centro porque la Dra. Santinelli les había dicho que de la ampliación se iba a encargar el gobierno, también compraron pintura, unos canastos para las empanadas, dos parlantes y que toda la comisión tenía conocimiento. Que la Comisión no sigue funcionando que no sabe cuando dejó de fun-cionar, que las cosas que se habían comprado se quedaron en el centro y la pintura y los canastos se los llevó la tesorera Molina a su casa. Dice que la Dra. Santinelli era como una Jefa de Área de los Centros de Salud y que no recuerda bien si la Dra. Santinelli les prestó su sello personal o el del Centro pero cree que fue éste, y que le parece que les entregó un solo sello para sellar un talonario grande para los eventos que entendieran que fuera necesario. Que se realizaron entre diez y quince eventos tal vez.
III. LA SOLUCIÓN DEL CASO:
A) Cuestión a resolver.
La actora entiende que el acto de cesantía es nulo porque vulnera el debido pro-ceso administrativo y el derecho de defensa, porque no está debidamente fundada la sanción y porque la misma no guarda temporaneidad ni proporcionalidad con las faltas que se le imputan.
La demandada en cambio defiende la legitimidad de la cesantía y sostiene que la misma fue impuesta en virtud de las gravísimas inconductas en las que incurrió la acto-ra.
La cuestión a dilucidar es si la sanción de cesantía aplicada, una de las más gra-ves que puede sufrir el agente público, ha sido aplicada mediante un acto viciado de algunos de los defectos que la Ley de Procedimientos Administrativos ha señalado co-mo posibles.
B) Antecedentes jurisprudenciales:
1. Derecho de defensa:
No se ha afectado el derecho de defensa del administrado si a pesar de algún grado de desorden en las actuaciones administrativas, aquél ha gozado de plena posibili-dad de ejercerlo mediante el ofrecimiento de toda la prueba que consideró apropiada para la mejor defensa de su derecho (LS 364-60).-
El cuestionamiento acerca de la falta de oportunidad de defensa no tiene asidero porque no sólo ha expuesto todas sus defensas sino que además no ha acreditado la exis-tencia de alguna procedente que hubiera quedado excluida en razón de alguna privación de oportunidad procedimental. La falta de defensa debe ser planteada explicitando con precisión qué defensas no pudieron oponerse en razón del vicio (LS 385-179).
No cualquier deficiencia que se pudiere detectar en la instrucción sumarial care-cen de fuerza nulificatoria ya que para que se lesione el derecho de defensa se debe im-pedir el derecho a ser oído, el de ofrecer pruebas y el de interponer los recursos proce-dentes, no incide el hecho de la oportunidad del ejercicio, se valora la posibilidad o no de ejercerlo (conforme LS 294-35).
2. Las facultades del Poder Administrador en materia sancionatoria.
Conforme la doctrina de este Tribunal sentada en numerosos precedentes (L.S. 292-1; 296-134; 298-209; 299-110; 304-66, 347-178; 379-176, entre muchos otros), se han precisado distintos principios para fijar los alcances de esas facultades como los límites de su revisión, así se señalan los siguientes:
a) Control limitado:
En principio, los jueces no pueden controlar cualquier aspecto de la sanción dis-ciplinaria impuesta a los agentes estatales ya que, por ejemplo, la magnitud de las san-ciones disciplinarias está, en principio, reservada al razonable criterio de la autoridad administrativa, salvo ilegitimidad o arbitrariedad manifiestas.
b) El principio de proporcionalidad:
La graduación de la sanción debe realizarse mediante la aplicación de criterios de proporcionalidad valorados en relación con el caso concreto, por lo que no se descarta, que el acto administrativo pueda ser declarado nulo por exceso de punición. Para la de-terminación de la noción de proporcionalidad deben considerarse las siguientes pautas:
* La perturbación del servicio,
* La reiteración de los hechos, y
* La jerarquía alcanzada y el posible abuso de autoridad en el ejercicio del cargo.
c) Aplicación de estos principios al caso.
Conforme se ha planteado la litis para resolverla deben responderse los si-guientes interrogantes:
¿Se ha configurado la violación del derecho de defensa de manera tal que se afecte la validez del procedimiento administrativo previo?
En caso negativo ¿Están probados los hechos que se le imputan a la actora para sancionarla?
En caso afirmativo ¿Guarda proporcionalidad la sanción de cesantía impuesta con los hechos que se le imputan y han sido debidamente probados?
1. Violación del derecho de defensa y el debido proceso.
En la especie no se advierte configurada la violación al debido proceso ni la afectación al derecho de defensa, pues más allá de detectar irregularidades en el proceso sumarial, la actora pudo ejercer su derecho de defensa interponiendo los recursos perti-nentes y acudiendo a esta instancia, donde a través de un proceso de conocimiento pleno pudo aportar las pruebas que hacen a su derecho en ejercicio de sus derechos constitu-cionales.
Vale resaltar que su queja se asienta en vicios formales (no haberla citado para las nuevas declaraciones de dos testigos, incorporar documental sin ser requeridas por la instrucción ni dar razones para su inclusión, etc.), defectos que pudieron ser superados o por lo menos denunciados en la propia instancia administrativa. Por otra parte, adviérta-se que la actora no ha manifestado cuáles son las defensas que no pudo oponer ni ha acreditado la existencia de alguna cuya consideración pudiere revertir el resultado del sumario. El hecho de no encontrarse presente en las segundas declaraciones de las testi-gos Molina y Santinelli no es relevante al efecto de tener por configurada la violación ya que ambas fueron ofrecidas como testigos para declarar en este proceso, obrando la declaración de la Sra. Molina a fs.159/169 y habiendo sido desistida la testimonial de la Dra. Santinelli por la Provincia que la ofreció (fs.181).
Corresponde pues desestimar este agravio pues no se advierte configurado.
2. Los hechos imputados y probados.
Analizaré cada uno de los hechos imputados para verificar si han sido o no pro-bados.
a) Haberse negado a atender a pacientes que solicitaban sus servicios.
En las actuaciones administrativas obra una supuesta denuncia por desatención el día 31.03.2002 que carece de identificación, por ende no tiene mayor validez. Consta sí la denuncia formulada por Graciela Méndez, madre de Ariel Camargo por desatención el día 15.05.02 (fs. 4 del expte. adm.152-A-02), luego se incorpora una aclaratoria res-pecto a la fecha haciéndose saber que no fue atendida el día 14 de mayo y no el 15, ma-nifestación efectuada el 17 de ese mismo mes (ver fs.4 vta. y 5). La Coordinadora del Centro de Salud que recibe la denuncia solicita a la enfermera Méndez informe al res-pecto ese mismo día. El 21.05.02 la actora dice que la denunciante no había concurrido al Centro y manifiesta que ella se encontraba en su lugar de trabajo cumpliendo su hora-rio habitual.
Esta única denuncia que puede tenerse por válida no fue ratificada en el proce-dimiento sumarial, y sólo fue avalada por la Coordinadora que dijo haberla recibido. No existe otro elemento probatorio acerca de su verosimilitud. Frente a la negativa de la agente la instrucción debió corroborar fehacientemente la comisión de la supuesta falta, y no lo hizo. Si a ello añadimos los dichos de testigos no tachados por la contraria, res-pecto a la idoneidad y responsabilidad de la enfermera Méndez (…..) puede concluirse sin hesitación que la falta imputada no está debidamente probada.
b) Utilización del sello del centro de salud para la confección de notas remiti-das a la municipalidad y a la policía para solicitar que se realizaran eventos sociales en beneficio del Centro de Salud “El Zampal” sin autorización.
La actora no niega la autorización de los sellos, arguye que contaba con autori-zación verbal de la coordinadora, más ésta en sede administrativa no admite haberla autorizado de ninguna manera. En sede judicial no se obtuvo su declaración confirmato-ria porque su testimonio fue desistido por la demandada. Varios testigos afirman que se tenía autorización, más no existe documento escrito que avale tales afirmaciones, sí se encuentran incorporadas notas que avalan el uso del sello durante el año 2.002 (fs. 9/12 del expediente administrativo).-
Este hecho debe tenerse por probado.-
c) No haber dado aviso ni tomar recaudo alguno para preservar vacunas almacenadas en la heladera ante un corte de energía eléctrica ocurrido mientras cumplía funciones.
El hecho tampoco ha sido negado, la actora se justifica manifestando que le re-sultó imposible avisar y que no tenía manera de preservar las vacunas.
3. La subsunción de los hechos probados en las normas aplicadas.
La demandada entiende que las faltas cometidas importan transgresión a los de-beres impuestos por los incs. a) y b) del Art. 13 del Decreto Ley 560/73 y a las prohibi-ciones contenidas en los incs. f) y l) del art. 14 de la misma normativa. El debido en-cuadramiento legal es un aspecto de especial relevancia cuando se trata de aplicar la sanción de cesantía (Fernando García Pullés, “Régimen del Empleo Público en Admi-nistración Nacional”, Lexis Nexis 2.500 pág. 340). Nos recuerda que la Procuración del Tesoro de la Nación (dictámenes 242-626) ha sostenido que la cesantía del agente pú-blico en cuanto implica la pérdida de estabilidad, no constituye una facultad discrecional de la Administración sino reglada, ello así porque la cesantía, en cuanto pone fin a la relación con la Administración es una de las más graves sanciones que pueden ser apli-cadas a un agente estatal.
Ello nos obliga a ser precisos en el análisis detallado del sumario como de las pruebas producidas en autos de las que surge con evidencia que las conductas en que incurrió la actora no revisten la entidad suficiente como para fundar una cesantía.
A fin de desarrollar esta postura, es menester en primer lugar precisar las normas del Dec. 560/73 en la que la Administración encuadra las faltas, a saber:
Art. 13: sin perjuicio de los deberes que particularmente impongan las leyes, decretos y resoluciones especiales, el personal está obligado a:
a) La prestación personal del servicio, con eficiencia, capacidad y diligencia, en el lugar, condiciones de tiempo y forma, que determinen las disposiciones reglamenta-rias correspondientes;
b) Observar en el servicio y fuera de él una conducta decorosa y digna de la consideración y de la confianza que su estado oficial exige.
Art. 14: Queda prohibido al personal:
“…f) Realizar, propiciar o consentir actos incompatibles con las normas de moral, urbanidad y buenas costumbres”;
“…l) Arrogarse atribuciones que no le competen”.
Los hechos imputados y probados hacen a la diligencia en la prestación del ser-vicio y a arrogarse atribuciones ajenas a su competencia.
Más allá de que las funciones desempeñadas por la actora pudieron no resultar satisfactorias a criterio de la superioridad, es cierto que las faltas cometidas no tienen entidad suficiente para que se le aplique una sanción máxima como la cesantía; así la falta de diligencia para preservar las vacunas no se avizora como falta grave si se tiene presente la situación precaria del centro de salud, el que carecía –entre otras cosas- de medios para transportarlas a otro lugar ante el corte de luz (ver declaraciones de fs. 87 vta.), hecho no imputable a la actora sino a sus superiores que no habían implementado algún tipo de solución para enfrentar contingencias probables como carecer de servicio eléctrico. La falta de aviso del corte tampoco es suficiente para imputarle la pérdida de las vacunas, no está probado que hubiera forma de dar aviso telefónicamente de manera inmediata, como tampoco que con ello el problema fuera solucionable en un plazo breve que evitara que las vacunas se malograran.
Y, en cuanto al uso del sello de la repartición sin la autorización escrita, (advier-to que numerosas declaraciones de testigos no tachados por la contraria afirman que se contaba con autorización) si bien es criticable, debe valorarse que el sello se usó con un destino benéfico no para provocar daño; que las autoridades no podían ignorar la situa-ción que se remonta al año 2.000, adviértase que se trata de un lugar alejado, pequeño, con poca población, donde todos deben conocerse y, donde los “eventos” (bailes) segu-ramente eran las “fiestas del pueblo”. Por otra parte la demandada no ha negado que la Comisión de Amigos del Centro de Salud colaboraba para cubrir las necesidades básicas
del mismo y ello evidencia que suplía, en cierta manera, la ausencia del respaldo estatal.
Estas consideraciones me permiten afirmar que la grave sanción impuesta no se condice con las faltas cometidas, por lo que entiendo que estamos frente a un supuesto de exceso de punición ya que no se advierte equidistancia entre las faltas cometidas y la sanción de cesantía impuesta por lo que propicio que se declare la ilegitimidad de tal acto al no haberse valorado razonablemente la premisa fáctica en la que se sustenta una sanción extrema como lo es la cesantía.
Consecuentemente propicio que se declare la nulidad del acto de cesantía im-pugnado por incurrir en vicio grave (arts. 39; 52 inc. b; 63 inc. c de la Ley 3909) con-forme lo prevé el art. 72 inc. b) de la misma normativa.-
4. Las consecuencias de la nulidad que propicio.
a) La reincorporación:
Conforme lo resuelto por este Tribunal en casos anteriores aún cuando el actor requiera su reincorporación en el mismo cargo y nivel escalafonario ostentando al mo-mento de la cesantía, no corresponde ordenarlo así por cuanto surge del art. 53 del Dec. Ley 560/73 que su reincorporación es una acción que puede ejercer tanto el actor como la accionada (L.S. 363-99). El texto normativo es claro cuando dice que: El personal de todas las reparticiones estatales de la Provincia, tendrá derecho a su reincorporación cuando fuere separado del cargo. Tanto el agente como el Estado, podrán optar por la reincorporación o por el pago de una indemnización…” (L.S. 400-24).-
b) Adecuación de la sanción conforme al principio de proporcionalidad:
Si se optare por la reincorporación, atento lo expresado al propiciar la nulidad de la cesantía, la Administración, que debe velar por la legalidad de su actuación como por el buen desempeño de sus agentes, deberá dictar un acto administrativo sancionatorio debidamente fundado adecuando la sanción a las faltas admitidas por este Tribunal. Ello así por cuanto debe respetarse el poder de valoración otorgado a la Administración, permitiendo su ejercicio dentro del marco de jurisdicidad determinado por este Tribu-nal.
c) Salarios caídos:
Sostiene este Tribunal, siguiendo a la Corte Suprema de la Nación, que en casos como el de autos no corresponde el pago de las tareas que no han sido efectivamente desempeñadas por lo que, en principio, no es viable el pago de salarios caídos salvo que exista norma expresa que así lo establezca. Así ocurre en el régimen general de empleo público (arts. 51, 52 y 53 del Dec. Ley 560/73) más no es aplicable en regímenes espe-ciales por lo que esta Sala ha denegado su procedencia cuando se ha tratado de estatutos particulares que no contienen normas expresas (L.S. 264-473, 486; 274-247 entre otros).
En la especie la relación se rige en principio por la Ley de Carrera Médica –Ley 4872- que no contiene norma expresa que autorice el pago de salarios caídos, y si bien la misma prevé una remisión al Estatuto del Empleado Público en su art. 73, tal reenvío es insuficiente para avalar la petición atenta su excepcionalidad (ver L.S. 400-24 y citas, L.S. 264-486).-
IV. CONCLUSION:
Por todo lo expuesto, si mis colegas de Sala comparten mis fundamentos, co-rresponde hacer lugar parcialmente a la acción intentada y declarar la nulidad del acto atacado con los alcances precisados precedentemente, desestimando el pago de los sala-rios dejados de percibir.
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere por sus fundamentos al voto que antecede.
A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:
Atento como ha sido resuelta la cuestión anterior, corresponde hacer lugar par-cialmente a la demanda entablada por la Sra. Claudia A. Méndez a fs. 11/18 y anular la Resolución n° 338/05 dictada por el Sr. Ministro de Salud con fecha 06.05.2005, como de las dictadas en su consecuencia, en cuanto los mismos dispusieron arbitrariamente su cesantía, en consecuencia, el actor y/o la demandada podrán ejercer la opción que le acuerda el art. 53 del Decreto Ley 560/73, modificado por la Ley 4139, y en caso que se optase por la reincorporación, la Administración podrá imponerle a la actora la sanción que estime adecuada a las faltas cometidas. El Gobierno de la Provincia, a través de las autoridades correspondientes deberá dar cumplimiento a lo resuelto dentro del plazo del art. 68 de la Ley 3918. Se desestima el reclamo de los salarios caídos.
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.
A LA TERCERA CUESTION EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:
Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que ante-ceden, corresponde imponer las costas en lo que prospera a la parte demandada y en lo que no prospera a la parte actora. Teniendo en cuenta que se hace lugar al reclamo sus-tancial referido a la nulidad del acto que dispuso la cesantía estimo que la demanda prospera en un 80%.-
Asimismo y si bien se ejerció la acción de plena jurisdicción como no se precisó monto concreto ni se produjo prueba al respecto, corresponde aplicar las pautas regula-torias señaladas en el art. 10 de la Ley Arancelaria. Respetando la letra de dicha norma-tiva se tiene en cuenta que la cuestión giraba en torno a la legitimidad de los actos admi-nistrativos que dispusieron la cesantía del actor, tema que no trasciende el interés parti-cular de las partes. También se ponderan los argumentos jurídicos esgrimidos tanto en la demanda como en los respondes en relación a los fundamentos del fallo como la efectiva labor cumplida por cada uno de los profesionales intervinientes; valorándose que se han cumplido con todas las etapas del proceso y que se ha rendido prueba instrumental y testimonial. Por todo ello, se entiende justo y equitativo fijar en $ 6.000 el honorario por patrocinio profesional total.-
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción se inserta:
S E N T E N C I A :
Mendoza, 08 de febrero de 2.010.-
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,
R E S U E L V E :
1) Hacer lugar, parcialmente, a la acción procesal administrativa entablada por la Sra. Claudia A. MENDEZ a fs. 11/18 y en consecuencia, declarar la nulidad de la Reso-lución n° 338/05 dictada por el Sr. Ministro de Salud con fecha 06.05.2005, como de las dictadas en su consecuencia, en cuanto las mismas dispusieron arbitrariamente su cesan-tía, en consecuencia, la actora y/o la demandada podrán ejercer la opción que le acuerda el art. 53 del Decreto Ley 560/73, modificado por la Ley 4139, y en su caso la Adminis-tración podrá imponerle a la actora la sanción que estime adecuada a las faltas cometi-das. El Gobierno de la Provincia, a través de las autoridades correspondientes deberá dar cumplimiento a lo resuelto dentro del plazo del art. 68 de la Ley 3918. Desestimar el reclamo de los salarios caídos.
2) Imponer las costas a la parte demandada en lo que prospera la acción y a la actora en lo que no prospera (arts. 36 del C.P.C. y 76 del C.P.A.).
En Mendoza, a ocho días del mes de febrero del año dos mil diez, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa Nº 91.673, caratulada: "MENDEZ, CLAUDIA A.C/GOB. DE LA PROVINCIA DE MENDOZA S/A.P.A.".
Conforme lo decretado a fs. 236 se deja constancia del orden de estudio efec-tuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Mi-nistros del Tribunal: primero: DR. JORGE H. NANCLARES; segunda: DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI y tercero: DR. FERNANDO ROMANO.
ANTECEDENTES:
A fs. 11/18 la Sra. Claudia Alejandra MENDEZ interpone Acción Procesal Ad-ministrativa contra el Gobierno de la Provincia de Mendoza, y solicita la nulidad de la Resolución N° 338/05 de fecha 06.05.2005, como de los actos confirmatorios en cuanto la misma dispuso su cesantía. Requiere asimismo que se disponga su reincorporación como el pago de los salarios caídos.
A fojas 25 se admite formalmente la acción interpuesta y se ordena correr trasla-do al señor Gobernador de la Provincia y al Señor Fiscal de Estado. A fs. 32/36 contesta la demandada y solicita el rechazo de la acción con costas. Similar actitud procesal adopta la Fiscalía de Estado a fs. 42/43.
Aceptadas y rendidas las pruebas ofrecidas, se agregan los alegatos presentados por las partes, obrando a fojas 213/219 el de la parte actora; a fs.220/223 el de la Provin-cia demandada y a fs. 224 y vta. el de Fiscalía de Estado.
Se incorpora a fs. 226/227 vta. el dictamen del Señor Procurador General quien por las razones que invoca propicia que se desestime la demanda.
A fojas 228 se llama al acuerdo para dictar sentencia y a fojas 229 se deja cons-tancia del orden de estudio dispuesto en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal.
A fs. 230 se dicta el decreto que hace conocer a las partes la nueva integración del Tribunal y a fs. 236 se practica nuevo sorteo de ley.
De conformidad con lo establecido por el artículo 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente la Acción Procesal Administrativa interpuesta?
SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?
TERCERA CUESTIÓN: Costas.
A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:
I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.
A) Posición de la parte actora:
Al promover acción procesal administrativa, la actora, Claudia A. MENDEZ pretende que se declare la nulidad de la Resolución N° 338/05 de fecha 06.05.2005, como de los actos confirmatorios en cuanto la misma dispuso su cesantía. Requiere asi-mismo que se disponga su reincorporación como el pago de los salarios caídos.
Relata que se ha desempeñado como enfermera en el centro de salud "El Zam-pal" N° 95 en el Departamento de Tupungato a partir del 24 de febrero de 1997 y que luego de más de cinco años se le comienzan a imputar hechos de incumplimiento que desembocaron el la Resolución N° 1379/03 que dispone la instrucción de un sumario. Señala que las causas del sumario fueron: 1) Presunta desatención a pacientes; 2) Pre-sunta utilización del sello del Centro de Salud para presentar notas solicitando permiso para que se realicen eventos sociales o benéficos del Centro Asistencial; 3) No dar aviso de la falta de energía ni tomar recaudos con las vacunas almacenadas en la heladera, las que se desactivaron al perder la cadena de frío.
Al fundar la nulidad que pretende señala que se produjo afectación de su derecho de defensa, que la sanción impuesta carece de sustento suficiente y que se han violado los principios de contemporaneidad y proporcionalidad.
Respecto al primer argumento precisa que en la tramitación del sumario se co-metieron irregularidades que afectan sustancialmente el principio de inocencia como el derecho de defensa; entre ellas alude a la falta de atención de un paciente, denuncia que no fue ratificada por la interesada ni se la citó a declarar por lo que no pudo ser contro-lada por su parte; también califica como una grave irregularidad la incorporación de dos testimonios luego de que efectuara su descargo y ofreciera prueba, incorporación que se produjo sin ningún proveído y sin que se le diera la participación necesaria en el proce-so; asimismo dice que se incluyeron documentos no ofrecidos como prueba y no reque-ridos por la instrucción sin darse motivos para su inserción y sin correrle vista de los mismos; que se citó nuevamente a un testigo que ya había rendido testimonio sin darle intervención y que se realizó un acto de secuestro o confiscación de bienes y dineros de la Comisión de Amigos del Centro de Salud sin su intervención.
Respecto a la fundamentación de la sanción señala que no existe prueba válida que avale la presunta desatención a pacientes que se le imputa; que el hecho de la utili-zación de sellos del Centro de Salud es falso porque se la había autorizado verbalmente para hacerlo y que no se probó la supuesta apropiación de bienes o fondos como parece surgir del sumario. Y, en cuanto a la pérdida de vacunas, señala que no ha sido probada su responsabilidad en su deterioro y que está acreditado que el corte de energía se produ-jo pero que no sabe cómo pudo haber solucionado la emergencia.
También refiere a la falta de contemporaneidad entre las conductas que se le imputan y la sanción (diciembre de 2002 y mayo del 2005), período donde se le permi-tió seguir trabajando sin desplazarla de su puesto de trabajo para concluir luego con una medida extrema como lo es la cesantía. También señala que la sanción no guarda pro-porción con las supuestas faltas imputadas y que es excesiva y que si este Tribunal esti-mare que pudo haber actuado imprudente o negligentemente debe ello significar una sanción menor.
Ofrece prueba y cita jurisprudencia aplicable al caso.
B) Posición de la Provincia demandada:
A fs. 32/36 comparece el representante legal de la Provincia quien defiende la legitimidad de los actos atacados y solicita el rechazo de la demanda, con costas.
Sostiene que la sanción de cesantía le fue impuesta a la actora como conse-cuencia de sus reiteradas y gravísimas inconductas, y afirma que está probado en el ex-pediente sumario que la Sra. Méndez haciendo uso y abuso de sus funciones de enfer-mera auxiliar utilizó en forma indebida los bienes pertenecientes al Centro de Salud y que observó una conducta negligente respecto de sus obligaciones legales lo que ocasio-nó un serio perjuicio, más si se tiene en cuenta que existían circunstancias agravantes como la de encontrarse en una zona inhóspita, alejada de los centros urbanos y con gra-ves problemas de infraestructura y recursos, exigiendo ello un esfuerzo y una diligencia mayor que la usual de parte de los agentes que prestan funciones en ella y que perciben un adicional remuneratorio precisamente por ello.
Analiza las constancias obrantes en el expediente administrativo y concluye que se han probado las inconductas que motivan la sanción y que no existen irregularidades o vicios en la decisión adoptada ya que se valoraron razonablemente las pruebas reuni-das, restando valor a las efectuadas por los testigos de la sumariada en cuanto la benefi-cian por ser miembros de la comisión organizadora de eventos que constituyen materia de la imputación y por ende, copartícipes del obrar irregular; asignando valor probatorio a la documentación incorporada en debida forma al expediente. Asimismo precisa que anoticiada la actora de todos los elementos de convicción reunidos en la causa, la suma-riada no expresó ninguna objeción respecto de los mismos, ni brindó explicaciones a su respecto, resultando entonces la cesantía ajustada a derecho y a la verdad material que rige en el procedimiento contravencional administrativo.
C) Posición de la Fiscalía de Estado:
A fs. 42/43 toma intervención el Sub-Director de Asuntos Judiciales de la Fisca-lía de Estado y manifiesta que se limitará a ejercer el control de legalidad del proceso conforme lo previsto en el Art.177 de la Constitución Provincial y que estará a lo que resuelva este Tribunal.
D) Dictamen del Señor Procurador General:.
El Señor Procurador General del Tribunal entiende que en manera alguna se ha afectado en el sumario el derecho de defensa y ningún defecto lo invalida formalmente, ya que la actora ha tenido plena posibilidad de expedirse sobre la prueba en la que se asienta el juicio de la Administración y de producir la suya, y en cuanto a la medida de secuestro no se advierte en qué forma le afecta pues ha reconocido la existencia de los bienes secuestrados y ha admitido que no le pertenecen. Respecto a la razonabilidad de las conclusiones si bien es cierto que no se encuentra debidamente verificada la falta de atención profesional ni la perdida de las vacunas, sí se ha probado el uso del sello por parte de una Comisión Vecinal y aunque los fondos recaudados tuvieran un fin benéfico no podía ignorar la enfermera que una autorización verbal era insuficiente para invocar el respaldo de la Administración y que debió requerir una autorización escrita para es-grimir su ausencia de responsabilidad. Considera asÍ que esa conducta es absolutamente incompatible con su función y se trata de una infracción grave que por sí misma da base suficiente a la medida adoptada la que no aparece como irrazonable a la luz del hecho señalado y lo dispuesto por el inc.1 del art.14 del Decreto Ley 560/73 y por el art. 67 inc.b) del mismo cuerpo legal y concs.de la Ley 5241.
II. PRUEBA RENDIDA.
A) Instrumental:
Actuaciones administrativas N° 152-A-2002, caratuladas: "Area Departamental de Salud de Tupungato s/Solicita informe sobre enfermera Méndez, Claudia Alejandra D.N.I. 20631979 Centro de Salud N° 95 El Zampal", y sus acompañados Expte. Adm. N° 705-M-2005 y 8738-M-2006, los que se encuentran en el Tribunal según constancia de fs. 39.
B) Confesional:
Rendida a fs. 68 y vta. La actora reconoce que se desempeñaba como auxiliar de enfermería en el Centro de Salud "El Zampal", que no desarrollaba tareas admi-nistrativas y que estaba autorizada para realizar trámites en representación del Centro de Salud ante el Municipio y también para el uso y disposición de los sellos oficiales del Centro. Que solicitó la colaboración de la Escuela Capitán de Fragata Moyano para rea-lizar fiestas en el salón, y que se hizo responsable del cuidado de las instalaciones. Que se vendía alcohol y que se produjeron riñas; que las fiestas eran para recaudar recursos para cubrir las carencias del centro de salud y que con los fondos obtenidos adquirió un freezer el que fue entregado al Centro de Salud. Que también compró unos parlantes de un equipo de música. Niega haber utilizado los fondos obtenidos en las fiestas para cu-brir necesidades familiares y que cuando se produjo el corte de luz en diciembre del 2002 quiso comunicarse con autoridades del Ministerio pero que no pudo hacerlo y no había heladera para trasladar las vacunas, que enfrente había un teléfono público pero no andaba y que si bien tenía celular no tenía crédito. Que entregaba los fondos que se re-caudaban en las fiestas al tesorero de la Comisión de Amigos del Centro de Salud quien era el que hacia las cuentas y que no tiene comprobantes de esas entregas y que no era la encargada de cobrar y recaudar el valor de las entregas, que eso lo hacía la tesorera Sra. María Beatriz Molina. Que el freezer lo tuvo la tesorera hasta el momento de entregárse-lo a la Dra. Santinelli y que los parlantes los tenía otro miembro de la comisión.
c) Testimonial:
Dra. María Elisa Beatriz Caparros: (fs. 87/89), empleada del gobierno en el área departamental de Tupungato en los Centros de Salud N° 184; 92 y 95, compañera de trabajo de la actora que dice que la Sra. Méndez era buena enfermera que conocía la existencia de la Comisión de Amigos del Centro pero que ella no participaba en las reu-niones y que los eventos organizados eran bailes. Expresa que se desempeñaba en el centro de salud y que sabía sobre la Comisión por lo que Méndez le contaba, que de los miembros de la comisión sólo conocía a Beatriz Molina. Dice que al principio se dedi-caban a vender empanadas y que colaboró comprando pero luego cuando se organizó la Comisión y empezaron a realizar bailes no participó nunca, sabe que con los recursos obtenidos se compró un freezer y parlantes para escuchar música, y que fueron tesore-ros distintas personas la última la Sra. Molina. Sabe que luego del sumario iniciado a Méndez se la intimó para que devolviera los bienes que estaban en poder de terceros, con respecto a las vacunas dice que hubo un corte de luz y las vacunas perdieron la ca-dena de frío y que lo que se le cuestionó es que enfrente del centro sí había luz y que podría haber llamado por teléfono para hacer el rescate y que no lo hizo, agrega que en el centro de salud sólo había una radio que cree que depende de la electricidad y que hasta ese momento no existía un recipiente donde guardar las vacunas. Fue citada a de-clarar en el sumario dos veces que no recuerda quién ni cómo la citaron pero que tuvo que declarar nuevamente porque había contradicciones con los dichos de la Sra. Beatriz Molina, señala que Claudia Méndez no estuvo en ninguna de sus dos declaraciones, reconoce las actas obrantes a fs. 78 y 82. Cree que la Dra. Santinelli no avalaba las acti-vidades que desarrollaba la Comisión de Amigos del Centro de Salud y que hubo un problema con el sello porque las entradas llevaban el sello del centro de salud y la docto-ra se enojó mucho, reitera que la Sra. Méndez era enfermera del turno tarde y que no le consta que estuviera autorizada para utilizar papelería y sellos oficiales. Agrega que en las fiestas se expendía alcohol y que hubo un incidente a partir del cual se decidió la custodia policial y que lo sabe por los dichos de Méndez. Cree que cuando se produjo el problema con las vacunas estaba en el Centro de Salud Claudia Méndez, dice que la Sra. Molina era amiga de Méndez y que el freezer y los parlantes eran utilizados en los bailes y que cuando fueron rescatados se llevaron al Centro de Salud, no sabe lo que pasó con el dinero recaudado que estaba en propiedad de Méndez y después fue entregado a la tesorera Molina. Que Méndez vivía primero en el centro pero era demasiado pequeño y que por decisión de la coordinación se le solicitó la casa donde vivía y ahí se hizo la ampliación del centro y que cree que la casa era un bien del Estado y respondía al Mi-nisterio de Salud.
Rita Isabel Contreras (fs. 136/138) Dice que la Sra. Méndez era buena enfermera que existía una Comisión de Amigos del Centro de Salud que ella integraba y que la Dra. Santinelli iba y daba una vuelta y observaba lo que había hecho y que una vez en que se realizó un baile estuvo un rato con su familia y después se retiraron. Agrega que en la primera reunión cuando se formó la comisión había como diez personas, que esta-ba la dicente con su esposo, la Sra. Méndez, la Sra. Molina, la Sra. Cristina Oga de Mo-lina; el Sr. Bolivar y otros más, agrega que en las tarjetas de invitaciones estaba el nom-bre de la Dra. Santinelli para que tuviera más confianza la gente. No recuerda si la Dra. Santinelli estuvo en alguna reunión, dice que los eventos que se hacían eran bailes, que se vendían empanadas, se hacían rifas, y que para realizar los eventos se pedía permiso a la Municipalidad y a la Policía y todo lo que se hacía estaba autorizado por las autorida-des del Centro de Salud y la Dra. Santinelli. Agrega que las reuniones se hacían en el Centro de Salud y que estaban autorizados para utilizar el sello del Centro para que pu-dieran hacer los eventos y que la papelería la compraba la comisión que solo usaban el sello, agrega que la Dra. Santinelli colaboraba con cosas personales. Dice que con lo recaudado se compraban artículos de limpieza, un freezer; parlantes, cestitos para las empandas, y más que nada artículos para la salita. Dice que el tesorero Sr. Bolivar era el encargado de guardar los recursos y que los tesoreros se cambiaban, que todos los miembros de la comisión tenían conocimiento de lo que se hacía con los recursos y aparte de eso traían las boletas o tickets de los gastos que se hacían y se los daban al tesorero. Dice que la relación de Méndez con los miembros de la comisión era de en-fermera paciente cuando estaban en la salita y que ello los ayudaba en la comisión por-que tenía más conocimientos. Agrega que la comisión se deshizo porque cada uno por razones personales se iba retirando, que el freezer la Sra. Molina de la comisión lo tuvo por dos o tres años y que se los prestó la comisión y que no sabe más, y que con los par-lantes no sabe bien que pasó.
Sra. María Beatriz Molina (fs. 159/160) Empleada, compañera de trabajo de la actora dice que el desempeño de la Sra. Méndez como enfermera era muy bueno, que existía una comisión de amigos del centro de salud, que la Dra. Santinelli intervenía en algunos eventos, que iba a ayudar a hornear empanadas y que a veces iba a los bailes. Agrega que la Sra. Méndez vivía en la casa de al lado del Centro de Salud, que era en-fermera y que al principio trabajaba de 7 a 14 hs., y que luego le cambiaron el horario a la tarde, no sabe si era hasta las 19 hs. o hasta las 21 hs., expresa que ella trabajaba como empleada de limpieza con un plan Trabajar, lo llamaban pasantías, que pertenece a la comunidad de El Zampal y que concurre al Centro de Salud igual que su familia, que era tesorera de la Comisión de Amigos del Centro de Salud y que la Dra. Santinelli concu-rrió a la primera reunión .Dice que realizaban bailes en el salón de la escuela y vendían empanadas que hacían en casa de los miembros de la comisión, que estaban autorizados por las autoridades del centro y por la Dra. Santinelli, que también estaban autorizados para hacer reuniones en el Centro de Salud y que también podían usar el sello del Centro pues estaban autorizados por la coordinadora Dra. Santinelli, que con el dinero que re-unían compraban elementos de limpieza para el centro, que compraron un freezer y par-lantes, que el dinero lo manejaba ella que era la tesorera y que toda la comisión sabía que destino le daban a los recursos. Que la Dra. Santinelli pagaba la horneada de las empanadas y que la comisión no siguió más, se disolvió porque la Dra. Santinelli no siguió más y se lavó las manos, los bienes los entregamos a la Dra. Santinelli, el freezer y el dinero menos los parlates, dice que tiene un recibo firmado por la Dra. Santinelli de la entrega del freezer y el dinero. Dice que fue llamada dos veces a declarar y que la Sra. Méndez estuvo en la primera citación, en la segunda no, agrega que la Dra. Santinelli le llevó una citación y que le dijeron que la primera vez había declarado mal, y por eso debía ir de nuevo porque ellos me dijeron que según esa declaración seguía mi trabajo, tenía que atestiguar contra Claudia Méndez. Agrega que el dinero de la comisión siem-pre estuvo en su poder, que la Sra. Méndez, mientras ella estaba en su trabajo siempre atendió a todos los pacientes debidamente y que como tenía un negocio enfrente siempre la veía y nunca vio que negara o atendiera mal a algún paciente. Respecto a las vacunas dice que se cortó la luz y que la enfermera estaba fuera del horario de trabajo en un cumpleaños en su casa. No sabe si la Sra. Méndez intentó hacer algo con las vacunas que existía un teléfono semipúblico en un negocio cerca del Centro y que por la falta de luz no funciona el teléfono. Reitera que la Dra. Santinelli, coordinadora, la había autori-zado a utilizar el sello.
Luis Armando Ortiz (fs. 165 y vta.) Jornalero, dice que la actora era buena pro-fesional y que tenía buen trato con la gente que iba al Centro de Salud, que había una comisión de amigos del centro de la que el dicente formaba parte, dice que la Dra. San-tinelli sabía que existía la comisión y que fue una vez a una de las reuniones y que se la llamó para ver si podíamos usar el sello del centro y que ella los autorizó. Que hacían bailes y empanadas para recaudar fondos para el centro porque la idea era ampliarlo y que pedían el salón de la escuela, que había un tesorero que era el encargado de hacer el recuento de lo recaudado y de pagar lo que se compraba para el evento y que los fondos los destinaban a comprar artículos de limpieza para el centro porque la Dra. Santinelli les había dicho que de la ampliación se iba a encargar el gobierno, también compraron pintura, unos canastos para las empanadas, dos parlantes y que toda la comisión tenía conocimiento. Que la Comisión no sigue funcionando que no sabe cuando dejó de fun-cionar, que las cosas que se habían comprado se quedaron en el centro y la pintura y los canastos se los llevó la tesorera Molina a su casa. Dice que la Dra. Santinelli era como una Jefa de Área de los Centros de Salud y que no recuerda bien si la Dra. Santinelli les prestó su sello personal o el del Centro pero cree que fue éste, y que le parece que les entregó un solo sello para sellar un talonario grande para los eventos que entendieran que fuera necesario. Que se realizaron entre diez y quince eventos tal vez.
III. LA SOLUCIÓN DEL CASO:
A) Cuestión a resolver.
La actora entiende que el acto de cesantía es nulo porque vulnera el debido pro-ceso administrativo y el derecho de defensa, porque no está debidamente fundada la sanción y porque la misma no guarda temporaneidad ni proporcionalidad con las faltas que se le imputan.
La demandada en cambio defiende la legitimidad de la cesantía y sostiene que la misma fue impuesta en virtud de las gravísimas inconductas en las que incurrió la acto-ra.
La cuestión a dilucidar es si la sanción de cesantía aplicada, una de las más gra-ves que puede sufrir el agente público, ha sido aplicada mediante un acto viciado de algunos de los defectos que la Ley de Procedimientos Administrativos ha señalado co-mo posibles.
B) Antecedentes jurisprudenciales:
1. Derecho de defensa:
No se ha afectado el derecho de defensa del administrado si a pesar de algún grado de desorden en las actuaciones administrativas, aquél ha gozado de plena posibili-dad de ejercerlo mediante el ofrecimiento de toda la prueba que consideró apropiada para la mejor defensa de su derecho (LS 364-60).-
El cuestionamiento acerca de la falta de oportunidad de defensa no tiene asidero porque no sólo ha expuesto todas sus defensas sino que además no ha acreditado la exis-tencia de alguna procedente que hubiera quedado excluida en razón de alguna privación de oportunidad procedimental. La falta de defensa debe ser planteada explicitando con precisión qué defensas no pudieron oponerse en razón del vicio (LS 385-179).
No cualquier deficiencia que se pudiere detectar en la instrucción sumarial care-cen de fuerza nulificatoria ya que para que se lesione el derecho de defensa se debe im-pedir el derecho a ser oído, el de ofrecer pruebas y el de interponer los recursos proce-dentes, no incide el hecho de la oportunidad del ejercicio, se valora la posibilidad o no de ejercerlo (conforme LS 294-35).
2. Las facultades del Poder Administrador en materia sancionatoria.
Conforme la doctrina de este Tribunal sentada en numerosos precedentes (L.S. 292-1; 296-134; 298-209; 299-110; 304-66, 347-178; 379-176, entre muchos otros), se han precisado distintos principios para fijar los alcances de esas facultades como los límites de su revisión, así se señalan los siguientes:
a) Control limitado:
En principio, los jueces no pueden controlar cualquier aspecto de la sanción dis-ciplinaria impuesta a los agentes estatales ya que, por ejemplo, la magnitud de las san-ciones disciplinarias está, en principio, reservada al razonable criterio de la autoridad administrativa, salvo ilegitimidad o arbitrariedad manifiestas.
b) El principio de proporcionalidad:
La graduación de la sanción debe realizarse mediante la aplicación de criterios de proporcionalidad valorados en relación con el caso concreto, por lo que no se descarta, que el acto administrativo pueda ser declarado nulo por exceso de punición. Para la de-terminación de la noción de proporcionalidad deben considerarse las siguientes pautas:
* La perturbación del servicio,
* La reiteración de los hechos, y
* La jerarquía alcanzada y el posible abuso de autoridad en el ejercicio del cargo.
c) Aplicación de estos principios al caso.
Conforme se ha planteado la litis para resolverla deben responderse los si-guientes interrogantes:
¿Se ha configurado la violación del derecho de defensa de manera tal que se afecte la validez del procedimiento administrativo previo?
En caso negativo ¿Están probados los hechos que se le imputan a la actora para sancionarla?
En caso afirmativo ¿Guarda proporcionalidad la sanción de cesantía impuesta con los hechos que se le imputan y han sido debidamente probados?
1. Violación del derecho de defensa y el debido proceso.
En la especie no se advierte configurada la violación al debido proceso ni la afectación al derecho de defensa, pues más allá de detectar irregularidades en el proceso sumarial, la actora pudo ejercer su derecho de defensa interponiendo los recursos perti-nentes y acudiendo a esta instancia, donde a través de un proceso de conocimiento pleno pudo aportar las pruebas que hacen a su derecho en ejercicio de sus derechos constitu-cionales.
Vale resaltar que su queja se asienta en vicios formales (no haberla citado para las nuevas declaraciones de dos testigos, incorporar documental sin ser requeridas por la instrucción ni dar razones para su inclusión, etc.), defectos que pudieron ser superados o por lo menos denunciados en la propia instancia administrativa. Por otra parte, adviérta-se que la actora no ha manifestado cuáles son las defensas que no pudo oponer ni ha acreditado la existencia de alguna cuya consideración pudiere revertir el resultado del sumario. El hecho de no encontrarse presente en las segundas declaraciones de las testi-gos Molina y Santinelli no es relevante al efecto de tener por configurada la violación ya que ambas fueron ofrecidas como testigos para declarar en este proceso, obrando la declaración de la Sra. Molina a fs.159/169 y habiendo sido desistida la testimonial de la Dra. Santinelli por la Provincia que la ofreció (fs.181).
Corresponde pues desestimar este agravio pues no se advierte configurado.
2. Los hechos imputados y probados.
Analizaré cada uno de los hechos imputados para verificar si han sido o no pro-bados.
a) Haberse negado a atender a pacientes que solicitaban sus servicios.
En las actuaciones administrativas obra una supuesta denuncia por desatención el día 31.03.2002 que carece de identificación, por ende no tiene mayor validez. Consta sí la denuncia formulada por Graciela Méndez, madre de Ariel Camargo por desatención el día 15.05.02 (fs. 4 del expte. adm.152-A-02), luego se incorpora una aclaratoria res-pecto a la fecha haciéndose saber que no fue atendida el día 14 de mayo y no el 15, ma-nifestación efectuada el 17 de ese mismo mes (ver fs.4 vta. y 5). La Coordinadora del Centro de Salud que recibe la denuncia solicita a la enfermera Méndez informe al res-pecto ese mismo día. El 21.05.02 la actora dice que la denunciante no había concurrido al Centro y manifiesta que ella se encontraba en su lugar de trabajo cumpliendo su hora-rio habitual.
Esta única denuncia que puede tenerse por válida no fue ratificada en el proce-dimiento sumarial, y sólo fue avalada por la Coordinadora que dijo haberla recibido. No existe otro elemento probatorio acerca de su verosimilitud. Frente a la negativa de la agente la instrucción debió corroborar fehacientemente la comisión de la supuesta falta, y no lo hizo. Si a ello añadimos los dichos de testigos no tachados por la contraria, res-pecto a la idoneidad y responsabilidad de la enfermera Méndez (…..) puede concluirse sin hesitación que la falta imputada no está debidamente probada.
b) Utilización del sello del centro de salud para la confección de notas remiti-das a la municipalidad y a la policía para solicitar que se realizaran eventos sociales en beneficio del Centro de Salud “El Zampal” sin autorización.
La actora no niega la autorización de los sellos, arguye que contaba con autori-zación verbal de la coordinadora, más ésta en sede administrativa no admite haberla autorizado de ninguna manera. En sede judicial no se obtuvo su declaración confirmato-ria porque su testimonio fue desistido por la demandada. Varios testigos afirman que se tenía autorización, más no existe documento escrito que avale tales afirmaciones, sí se encuentran incorporadas notas que avalan el uso del sello durante el año 2.002 (fs. 9/12 del expediente administrativo).-
Este hecho debe tenerse por probado.-
c) No haber dado aviso ni tomar recaudo alguno para preservar vacunas almacenadas en la heladera ante un corte de energía eléctrica ocurrido mientras cumplía funciones.
El hecho tampoco ha sido negado, la actora se justifica manifestando que le re-sultó imposible avisar y que no tenía manera de preservar las vacunas.
3. La subsunción de los hechos probados en las normas aplicadas.
La demandada entiende que las faltas cometidas importan transgresión a los de-beres impuestos por los incs. a) y b) del Art. 13 del Decreto Ley 560/73 y a las prohibi-ciones contenidas en los incs. f) y l) del art. 14 de la misma normativa. El debido en-cuadramiento legal es un aspecto de especial relevancia cuando se trata de aplicar la sanción de cesantía (Fernando García Pullés, “Régimen del Empleo Público en Admi-nistración Nacional”, Lexis Nexis 2.500 pág. 340). Nos recuerda que la Procuración del Tesoro de la Nación (dictámenes 242-626) ha sostenido que la cesantía del agente pú-blico en cuanto implica la pérdida de estabilidad, no constituye una facultad discrecional de la Administración sino reglada, ello así porque la cesantía, en cuanto pone fin a la relación con la Administración es una de las más graves sanciones que pueden ser apli-cadas a un agente estatal.
Ello nos obliga a ser precisos en el análisis detallado del sumario como de las pruebas producidas en autos de las que surge con evidencia que las conductas en que incurrió la actora no revisten la entidad suficiente como para fundar una cesantía.
A fin de desarrollar esta postura, es menester en primer lugar precisar las normas del Dec. 560/73 en la que la Administración encuadra las faltas, a saber:
Art. 13: sin perjuicio de los deberes que particularmente impongan las leyes, decretos y resoluciones especiales, el personal está obligado a:
a) La prestación personal del servicio, con eficiencia, capacidad y diligencia, en el lugar, condiciones de tiempo y forma, que determinen las disposiciones reglamenta-rias correspondientes;
b) Observar en el servicio y fuera de él una conducta decorosa y digna de la consideración y de la confianza que su estado oficial exige.
Art. 14: Queda prohibido al personal:
“…f) Realizar, propiciar o consentir actos incompatibles con las normas de moral, urbanidad y buenas costumbres”;
“…l) Arrogarse atribuciones que no le competen”.
Los hechos imputados y probados hacen a la diligencia en la prestación del ser-vicio y a arrogarse atribuciones ajenas a su competencia.
Más allá de que las funciones desempeñadas por la actora pudieron no resultar satisfactorias a criterio de la superioridad, es cierto que las faltas cometidas no tienen entidad suficiente para que se le aplique una sanción máxima como la cesantía; así la falta de diligencia para preservar las vacunas no se avizora como falta grave si se tiene presente la situación precaria del centro de salud, el que carecía –entre otras cosas- de medios para transportarlas a otro lugar ante el corte de luz (ver declaraciones de fs. 87 vta.), hecho no imputable a la actora sino a sus superiores que no habían implementado algún tipo de solución para enfrentar contingencias probables como carecer de servicio eléctrico. La falta de aviso del corte tampoco es suficiente para imputarle la pérdida de las vacunas, no está probado que hubiera forma de dar aviso telefónicamente de manera inmediata, como tampoco que con ello el problema fuera solucionable en un plazo breve que evitara que las vacunas se malograran.
Y, en cuanto al uso del sello de la repartición sin la autorización escrita, (advier-to que numerosas declaraciones de testigos no tachados por la contraria afirman que se contaba con autorización) si bien es criticable, debe valorarse que el sello se usó con un destino benéfico no para provocar daño; que las autoridades no podían ignorar la situa-ción que se remonta al año 2.000, adviértase que se trata de un lugar alejado, pequeño, con poca población, donde todos deben conocerse y, donde los “eventos” (bailes) segu-ramente eran las “fiestas del pueblo”. Por otra parte la demandada no ha negado que la Comisión de Amigos del Centro de Salud colaboraba para cubrir las necesidades básicas
del mismo y ello evidencia que suplía, en cierta manera, la ausencia del respaldo estatal.
Estas consideraciones me permiten afirmar que la grave sanción impuesta no se condice con las faltas cometidas, por lo que entiendo que estamos frente a un supuesto de exceso de punición ya que no se advierte equidistancia entre las faltas cometidas y la sanción de cesantía impuesta por lo que propicio que se declare la ilegitimidad de tal acto al no haberse valorado razonablemente la premisa fáctica en la que se sustenta una sanción extrema como lo es la cesantía.
Consecuentemente propicio que se declare la nulidad del acto de cesantía im-pugnado por incurrir en vicio grave (arts. 39; 52 inc. b; 63 inc. c de la Ley 3909) con-forme lo prevé el art. 72 inc. b) de la misma normativa.-
4. Las consecuencias de la nulidad que propicio.
a) La reincorporación:
Conforme lo resuelto por este Tribunal en casos anteriores aún cuando el actor requiera su reincorporación en el mismo cargo y nivel escalafonario ostentando al mo-mento de la cesantía, no corresponde ordenarlo así por cuanto surge del art. 53 del Dec. Ley 560/73 que su reincorporación es una acción que puede ejercer tanto el actor como la accionada (L.S. 363-99). El texto normativo es claro cuando dice que: El personal de todas las reparticiones estatales de la Provincia, tendrá derecho a su reincorporación cuando fuere separado del cargo. Tanto el agente como el Estado, podrán optar por la reincorporación o por el pago de una indemnización…” (L.S. 400-24).-
b) Adecuación de la sanción conforme al principio de proporcionalidad:
Si se optare por la reincorporación, atento lo expresado al propiciar la nulidad de la cesantía, la Administración, que debe velar por la legalidad de su actuación como por el buen desempeño de sus agentes, deberá dictar un acto administrativo sancionatorio debidamente fundado adecuando la sanción a las faltas admitidas por este Tribunal. Ello así por cuanto debe respetarse el poder de valoración otorgado a la Administración, permitiendo su ejercicio dentro del marco de jurisdicidad determinado por este Tribu-nal.
c) Salarios caídos:
Sostiene este Tribunal, siguiendo a la Corte Suprema de la Nación, que en casos como el de autos no corresponde el pago de las tareas que no han sido efectivamente desempeñadas por lo que, en principio, no es viable el pago de salarios caídos salvo que exista norma expresa que así lo establezca. Así ocurre en el régimen general de empleo público (arts. 51, 52 y 53 del Dec. Ley 560/73) más no es aplicable en regímenes espe-ciales por lo que esta Sala ha denegado su procedencia cuando se ha tratado de estatutos particulares que no contienen normas expresas (L.S. 264-473, 486; 274-247 entre otros).
En la especie la relación se rige en principio por la Ley de Carrera Médica –Ley 4872- que no contiene norma expresa que autorice el pago de salarios caídos, y si bien la misma prevé una remisión al Estatuto del Empleado Público en su art. 73, tal reenvío es insuficiente para avalar la petición atenta su excepcionalidad (ver L.S. 400-24 y citas, L.S. 264-486).-
IV. CONCLUSION:
Por todo lo expuesto, si mis colegas de Sala comparten mis fundamentos, co-rresponde hacer lugar parcialmente a la acción intentada y declarar la nulidad del acto atacado con los alcances precisados precedentemente, desestimando el pago de los sala-rios dejados de percibir.
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere por sus fundamentos al voto que antecede.
A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:
Atento como ha sido resuelta la cuestión anterior, corresponde hacer lugar par-cialmente a la demanda entablada por la Sra. Claudia A. Méndez a fs. 11/18 y anular la Resolución n° 338/05 dictada por el Sr. Ministro de Salud con fecha 06.05.2005, como de las dictadas en su consecuencia, en cuanto los mismos dispusieron arbitrariamente su cesantía, en consecuencia, el actor y/o la demandada podrán ejercer la opción que le acuerda el art. 53 del Decreto Ley 560/73, modificado por la Ley 4139, y en caso que se optase por la reincorporación, la Administración podrá imponerle a la actora la sanción que estime adecuada a las faltas cometidas. El Gobierno de la Provincia, a través de las autoridades correspondientes deberá dar cumplimiento a lo resuelto dentro del plazo del art. 68 de la Ley 3918. Se desestima el reclamo de los salarios caídos.
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.
A LA TERCERA CUESTION EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:
Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que ante-ceden, corresponde imponer las costas en lo que prospera a la parte demandada y en lo que no prospera a la parte actora. Teniendo en cuenta que se hace lugar al reclamo sus-tancial referido a la nulidad del acto que dispuso la cesantía estimo que la demanda prospera en un 80%.-
Asimismo y si bien se ejerció la acción de plena jurisdicción como no se precisó monto concreto ni se produjo prueba al respecto, corresponde aplicar las pautas regula-torias señaladas en el art. 10 de la Ley Arancelaria. Respetando la letra de dicha norma-tiva se tiene en cuenta que la cuestión giraba en torno a la legitimidad de los actos admi-nistrativos que dispusieron la cesantía del actor, tema que no trasciende el interés parti-cular de las partes. También se ponderan los argumentos jurídicos esgrimidos tanto en la demanda como en los respondes en relación a los fundamentos del fallo como la efectiva labor cumplida por cada uno de los profesionales intervinientes; valorándose que se han cumplido con todas las etapas del proceso y que se ha rendido prueba instrumental y testimonial. Por todo ello, se entiende justo y equitativo fijar en $ 6.000 el honorario por patrocinio profesional total.-
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción se inserta:
S E N T E N C I A :
Mendoza, 08 de febrero de 2.010.-
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,
R E S U E L V E :
1) Hacer lugar, parcialmente, a la acción procesal administrativa entablada por la Sra. Claudia A. MENDEZ a fs. 11/18 y en consecuencia, declarar la nulidad de la Reso-lución n° 338/05 dictada por el Sr. Ministro de Salud con fecha 06.05.2005, como de las dictadas en su consecuencia, en cuanto las mismas dispusieron arbitrariamente su cesan-tía, en consecuencia, la actora y/o la demandada podrán ejercer la opción que le acuerda el art. 53 del Decreto Ley 560/73, modificado por la Ley 4139, y en su caso la Adminis-tración podrá imponerle a la actora la sanción que estime adecuada a las faltas cometi-das. El Gobierno de la Provincia, a través de las autoridades correspondientes deberá dar cumplimiento a lo resuelto dentro del plazo del art. 68 de la Ley 3918. Desestimar el reclamo de los salarios caídos.
2) Imponer las costas a la parte demandada en lo que prospera la acción y a la actora en lo que no prospera (arts. 36 del C.P.C. y 76 del C.P.A.).
LA “INGENIERÍA SOCIAL” Y LA SOCIEDAD SIN POLÍTICA GENUINA
Por Jorge H. Sarmiento García
Es la política la encargada de inspirar y fundar el gobierno de la sociedad en el ámbito de la historia, constituyéndola con vistas al bien común y, en consecuencia, al fin último del hombre. Ella tiene una doble dimensión: la teórica, o disciplina doctrinal, y la práctica, o gestión gubernativa; y en esa doble dimensión se encamina, como a su razón propia de ser, al bien común, o bien de la persona humana en sociedad.
Ahora bien, hay quienes han creído y creen que la política es el medio seguro de mejoramiento de la humanidad a través de la denominada "ingeniería social", técnica especializada o empírica –al margen de la ética política- del uso de acciones estudiadas o habilidosas que permiten manipular a las personas para que, voluntariamente o no, realicen actos que normalmente no harían, usándose frecuentemente a tales efectos, especialmente en la acción política gubernamental, diversidad de tácticas para desviar la atención de temas inconvenientes, críticos, de escándalo, de corrupción, etc., las que son principalmente conocidas como "cortinas de humo".
En efecto, en el extremo (aparentemente) democrático del espectro político, no faltan lenguaraces sobre economía, sociología, psicología, que siguen aún proponiendo el asistencialismo irresponsable, las limitaciones irrazonables a la propiedad, el excesivo intervencionismo económico, nuevos pactos de gobernabilidad (primordialmente para mantenerse en el poder o en la oposición rentada), etc., etc., mientras que en el extremo autoritario, los paradigmas son las revoluciones culturales, el predominio de una clase, la supresión de la autonomía de los individuos y de las sociedades intermedias, etc..
Y todas esas creencias -por lo común de charlatanes, carismáticos, exaltados, unidos en su creencia de que la política entendida como dejamos expuesta es la curación de todos los males humanos, construyendo para ello el monstruo de la ingeniería social- han conducido a la inmoralidad, a la pobreza, a la pérdida de fe en el Estado como organismo benévolo y hasta la muerte.
Sirvan como ejemplos de lo dicho Stalin, Mussolini, Hitler, Castro, Allende, Nehru y otros de similar calaña.
Por eso no se puede dejar de reivindicar el carácter esencialmente ético del bien común, fin natural del Estado: el hombre necesita de la sociedad para su desarrollo, lo que implica la actualización plena de sus potencialidades, particularmente de las específicamente humanas (inteligencia y voluntad, que son principios de acción, potencias de operación), por lo que deben darse en la comunidad política aquellas condiciones externas que son necesarias al conjunto de sus miembros para el desarrollo de su vida, así material o económica como intelectual y espiritual, en tanto no alcancen a conseguirlas las energías de las familias y los esfuerzos de otras sociedades menores en jerarquía, anteriores en su proximidad al hombre e intermedias entre el individuo y el Estado, y no correspondan a las iglesias, al servicio de los fines religiosos de la persona humana.
Para lograrlo es menester, entre otras cosas, que tengan aplicación los grandes principios de justicia (conmutativa, distributiva y legal), de libertad con responsabilidad, de subsidiariedad, competencia y solidaridad, etc.
Y se advierte que la desviación del auténtico fin del Estado hace, por ejemplo, que hoy se multipliquen no sólo la pobreza, sino la desintegración de la familia, el aborto, la homosexualidad, el hedonismo, y también el nihilismo, la angustia, las enfermedades psíquicas, el suicidio, la eutanasia, la drogadicción, el egoísmo, el consumismo, las diversas manifestaciones del materialismo práctico, etc..
También, que a menudo la extensión del progreso material en nuevas naciones o sectores sociales corre pareja con la extensión de esa decadencia moral.
Es por ello que reiteramos que correctamente se ha señalado también que cuando así ocurre no sólo de hecho, sino a partir de la complicidad activa de las autoridades, de la legislación permisiva, del contenido de la educación y de la modalidad misma de las instituciones sociales, se hace difícil hablar de “bien común”, por mucho que éste contenga la excelencia de los servicios públicos, los sociales y del bienestar material.
Mas entiéndase bien: no se trata en modo alguno de establecer una ecuación entre riqueza material y desorden moral, ni tampoco de detener el progreso material con la idea de salvaguardar el bien moral. Se trata de que la vida en sociedad procure al hombre la armonía contenida en el concepto auténtico de bien común, verdadero fin de la política.
Es la política la encargada de inspirar y fundar el gobierno de la sociedad en el ámbito de la historia, constituyéndola con vistas al bien común y, en consecuencia, al fin último del hombre. Ella tiene una doble dimensión: la teórica, o disciplina doctrinal, y la práctica, o gestión gubernativa; y en esa doble dimensión se encamina, como a su razón propia de ser, al bien común, o bien de la persona humana en sociedad.
Ahora bien, hay quienes han creído y creen que la política es el medio seguro de mejoramiento de la humanidad a través de la denominada "ingeniería social", técnica especializada o empírica –al margen de la ética política- del uso de acciones estudiadas o habilidosas que permiten manipular a las personas para que, voluntariamente o no, realicen actos que normalmente no harían, usándose frecuentemente a tales efectos, especialmente en la acción política gubernamental, diversidad de tácticas para desviar la atención de temas inconvenientes, críticos, de escándalo, de corrupción, etc., las que son principalmente conocidas como "cortinas de humo".
En efecto, en el extremo (aparentemente) democrático del espectro político, no faltan lenguaraces sobre economía, sociología, psicología, que siguen aún proponiendo el asistencialismo irresponsable, las limitaciones irrazonables a la propiedad, el excesivo intervencionismo económico, nuevos pactos de gobernabilidad (primordialmente para mantenerse en el poder o en la oposición rentada), etc., etc., mientras que en el extremo autoritario, los paradigmas son las revoluciones culturales, el predominio de una clase, la supresión de la autonomía de los individuos y de las sociedades intermedias, etc..
Y todas esas creencias -por lo común de charlatanes, carismáticos, exaltados, unidos en su creencia de que la política entendida como dejamos expuesta es la curación de todos los males humanos, construyendo para ello el monstruo de la ingeniería social- han conducido a la inmoralidad, a la pobreza, a la pérdida de fe en el Estado como organismo benévolo y hasta la muerte.
Sirvan como ejemplos de lo dicho Stalin, Mussolini, Hitler, Castro, Allende, Nehru y otros de similar calaña.
Por eso no se puede dejar de reivindicar el carácter esencialmente ético del bien común, fin natural del Estado: el hombre necesita de la sociedad para su desarrollo, lo que implica la actualización plena de sus potencialidades, particularmente de las específicamente humanas (inteligencia y voluntad, que son principios de acción, potencias de operación), por lo que deben darse en la comunidad política aquellas condiciones externas que son necesarias al conjunto de sus miembros para el desarrollo de su vida, así material o económica como intelectual y espiritual, en tanto no alcancen a conseguirlas las energías de las familias y los esfuerzos de otras sociedades menores en jerarquía, anteriores en su proximidad al hombre e intermedias entre el individuo y el Estado, y no correspondan a las iglesias, al servicio de los fines religiosos de la persona humana.
Para lograrlo es menester, entre otras cosas, que tengan aplicación los grandes principios de justicia (conmutativa, distributiva y legal), de libertad con responsabilidad, de subsidiariedad, competencia y solidaridad, etc.
Y se advierte que la desviación del auténtico fin del Estado hace, por ejemplo, que hoy se multipliquen no sólo la pobreza, sino la desintegración de la familia, el aborto, la homosexualidad, el hedonismo, y también el nihilismo, la angustia, las enfermedades psíquicas, el suicidio, la eutanasia, la drogadicción, el egoísmo, el consumismo, las diversas manifestaciones del materialismo práctico, etc..
También, que a menudo la extensión del progreso material en nuevas naciones o sectores sociales corre pareja con la extensión de esa decadencia moral.
Es por ello que reiteramos que correctamente se ha señalado también que cuando así ocurre no sólo de hecho, sino a partir de la complicidad activa de las autoridades, de la legislación permisiva, del contenido de la educación y de la modalidad misma de las instituciones sociales, se hace difícil hablar de “bien común”, por mucho que éste contenga la excelencia de los servicios públicos, los sociales y del bienestar material.
Mas entiéndase bien: no se trata en modo alguno de establecer una ecuación entre riqueza material y desorden moral, ni tampoco de detener el progreso material con la idea de salvaguardar el bien moral. Se trata de que la vida en sociedad procure al hombre la armonía contenida en el concepto auténtico de bien común, verdadero fin de la política.
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