En Mendoza, a veintiocho días del mes de diciembre del año dos mil nueve, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa Nº 93.397, caratulada: "VANNINI, GUI-LLERMO JOSE C/PROVINCIA DE MENDOZA S/A.P.A."
De conformidad con lo decretado a fs. 104 quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. JORGE H. NANCLARES; segunda: DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CAR-LUCCI y tercero: DR. FERNANDO ROMANO.-
ANTECEDENTES:
A fs. 7/10 el Señor Guillermo José VANNINI, bajo patrocinio letrado, interpone acción procesal administrativa y solicita que se le abonen los haberes pertenecientes a los meses de octubre, noviembre y diciembre del 2006 con su correspondiente propor-cional de sueldo anual complementario. A fin de acudir a esta instancia judicial invoca la denegación tácita en sede de la Honorable Cámara de Senadores de la Provincia de Mendoza. Plantea asimismo la inconstitucionalidad de la Ley 7198.
A fs. 18 se admite formalmente la acción interpuesta y se ordena correr traslado al Señor Gobernador de la Provincia y al Sr. Fiscal de Estado. Por decreto de fs. 25 se ordena notificar la admisión al Presidente de la Honorable Cámara de Senadores de la Provincia. A fs. 30/32 comparece el Sr. Vicegobernador de la Provincia . A fs. 41/44 vta. comparecen en forma conjunta el representante legal de la Provincia de Mendoza y el Señor Fiscal de Estado, quienes por las razones que exponen solicitan el rechazo de la acción. A fs. 47/48 la parte actora contesta el traslado conferido en los términos del art. 46 de la Ley 3918 y ofrece prueba.
Aceptadas y rendidas las pruebas ofrecidas se agregan los alegatos acompañados por las partes, obrando a fs. 84/87 el de la parte actora; a fs. 88/89 vta. el del Gobierno de la Provincia y a fs. 90/91 el de Fiscalía de Estado.
A fs.93/94 se agrega el dictamen del Sr. Procurador General, quien por las razo-nes que expone propicia que se haga lugar a la demanda incoada.
A fs. 95 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 96 se deja constancia del orden de estudio dispuesto en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal.
A fs. 97 se hace conocer a las partes la nueva integración del Tribunal, practi-cándose nuevo sorteo a fs. 104.-
De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Pro-vincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente la Acción Procesal Administrativa interpuesta?
SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?
TERCERA CUESTIÓN: Costas.
A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:
I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.
A) Posición de la parte actora.
A fs. 7/10 el Señor Guillermo José VANNINI, bajo patrocinio letrado, interpone acción procesal administrativa y solicita que se le abonen los haberes pertenecientes a los meses de octubre, noviembre y diciembre del 2006 con su correspondiente propor-cional de sueldo anual complementario. Plantea asimismo la inconstitucionalidad de la Ley 7198.
Relata que en el mes de mayo del año 2006 mediante Resolución 584 de fecha 09.05.2006 fue designado como Asesor del Bloque de Senadores del Partido Demócrata a partir del 1° de mayo de 2006 y hasta el 31 de diciembre del mismo año, agrega que anteriormente se había desempeñado como Pro-Secretario de dicho Bloque desde mayo de 1998 hasta abril del 2006. Dice que como era un paciente con insuficiencia renal cró-nica terminal a la espera de un trasplante, con fecha 26.05.2006 se le practicó un tras-plante de riñón, tramitando oportunamente la licencia correspondiente por dicha causal y que se le continuaron abonando los haberes sin ningún inconveniente durante los meses de mayo, junio, julio, agosto y setiembre de 2006.
En el mes de setiembre no habiendo obtenido el alta, acompañó un nuevo certifi-cado médico en el que se prescribían 90 días de reposo relativo en su domicilio y que sorpresivamente sin mediar acto administrativo alguno que dispusiera la baja, o comuni-cación o notificación en tal sentido se suspendió el pago de sus haberes violando el de-recho que le asistía al estar amparado por el uso de licencia con goce de haberes por enfermedad. Añade que remitió telegramas colacionados laborales formulando el recla-mo, los que nunca fueron respondidos y que el 14.12.2007 presentó un reclamo adminis-trativo dando origen a las actuaciones N° 5298/07 el que no tuvo tratamiento alguno a pesar de haber presentado un pronto despacho, por ello inicia la acción invocando la denegatoria tácita.
Practica liquidación, ofrece prueba y plantea la inconstitucionalidad del Art. 1° de la Ley 7198 y el Art. 4 de su modificatoria Ley 7358 en tanto prevén la aplicación de la tasa pasiva pues sostiene que su crédito remuneratorio tiene como destino satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia por lo que estima que es de aplicación la tasa activa.
B) Presentación de la Honorable Cámara de Senadores.
El Señor Vicegobernador de la Provincia a fs. 30/32 vta., reconoce que el actor fue designado por Resolución N° 584/06 como Asesor del Bloque de Senadores del Partido Demócrata por el período comprendido entre el 01.05.06 y el 31.12.06 y que el Dr. Elio Susso con fecha 06.07.06 le otorga licencia por enfermedad hasta setiembre de 2006. Con fecha 26.09.06 el Presidente del Bloque de Senadores Demócratas, Dr. Jorge Andrés Difonso, solicita dar de baja a partir del 01.10.06 al Sr. Vannini en el cargo de Asesor de Bloque y que en virtud de ello con fecha 09.10.06 se dictó la Resolución 1048 que lo dio de baja a partir del 01.10.2006. Afirma que esa decisión está firme, ejecuto-riada y consentida por la parte actora.
Defiende la legitimidad de la baja y sostiene que se funda en las previsiones del art. 61 inc. 15; 86 y 219 del Reglamento Interno de la H. Cámara de Senadores como en el art. 2 del Decreto Ley 560/73, por ello alega que el actor carece de derecho a reclamar el pago de las remuneraciones que denuncia como pendientes. Hace también referencia al certificado incorporado por el actor en autos y resalta que el mismo es de fecha poste-rior a la que se denuncia como presentado ante la Cámara.
C) Posición de la Provincia demandada y de Fiscalía de Estado.
La provincia y Fiscalía de Estado que contestan en forma conjunta a fs. 41/44 reiteran los argumentos expuestos por el Presidente de la Honorable Cámara de Senado-res y precisan que el actor conocía las condiciones de su nombramiento y que su desig-nación dependía de las decisiones que adoptara el bloque al que pertenecía. Señalan que la baja le fue comunicada personalmente por el Jefe de Personal de la Cámara quien le hizo entrega de una copia, por lo que el actor sabía que no le pagarían las remuneracio-nes que hoy reclama. Indican que el personal del bloque si bien es equiparado al perso-nal de la Cámara es designado con ese carácter, el que está exceptuado del régimen del empleado público como del régimen de licencias establecido por la Ley 5811.
Contestan también el planteo de inconstitucionalidad de la Ley 7198 y su modi-ficadoria Ley 7358 sosteniendo que en virtud de lo resuelto en el Plenario Amaya, la ley no es inconstitucional en abstracto y que en necesario que en cada caso se acredite el daño concreto al patrimonio, siendo insuficientes para ello los argumentos desarrollados por el actor al plantear la cuestión.
Citan jurisprudencia y ofrecen prueba. Solicitan por todas las razones que expo-nen el rechazo de la acción con costas.
D) Dictamen del Señor Procurador General del Tribunal.
A fs. 93/94 obra el dictamen del señor Procurador General, quien sostiene que la objeción referida a que la decisión que dispuso la baja se encuentra firme y consentida, como no fue tratada como excepción previa el tema es irremisible, por ello pasa a ingre-sar al examen de la pretensión del demandante y dice que concuerda en que la función que ejercía el actor no se encuentra amparada por la estabilidad estatutaria, hecho que reconoce el actor al solicitar el pago de las remuneraciones adeudadas desde la baja a la fecha en que finalizaba su nombramiento. Entiende que pese a que el reglamento expre-sa que los cargos son transitorios, la expresión no impide que se designe al personal co-mo contratado y que en ese caso el contrato fenecía el 31 de diciembre de 2006, de allí que quien lo designó en tales términos no puede volver sobre los actos propios y desco-nocer el convenio. Por ende le asiste razón al actor cuando reclama los emolumentos adeudados hasta la fecha en que finalizó el contrato con los adicionales de ley y sus in-tereses.
II. PRUEBA RENDIDA.
A) Instrumental.
Actuaciones administrativas N° 5298/2007 iniciadas por Guillermo José Vanni-ni, asunto: Solicitando pago de sueldos adeudados correspondiente a los meses de octu-bre, noviembre y diciembre de 2006 y S.A.C., los que se encuentran en este Tribunal según constancia de fs.13.
Bono de Sueldo del actor por el mes de setiembre de 2006 (fotocopia a fs.1, ori-ginal en Caja de Seguridad).-
Fotocopias de Telegramas Colacionados N° 68371441; 66457326; 63445722 y 65664684 agregadas a fs.2/5 de autos y originales reservados en Secretaría.
Fotocopia nota suscripta por el Dr. Elio Susso por la que se le recomienda al paciente. Guillermo Vannini, reposo relativo en el domicilio por un término de 90 días.
Fotocopia certificada de la Resolución H N° 584 de fecha 09.05.2006 por la que el Presidente del Senado designa al actor en la planta personal del Bloque de Senadores Demócratas, a partir del 01.05.06 hasta el 31.12.2006 (fs. 65).-
Fotocopia certificada de la Resolución H N° 1048 dictada por el Presidente del Senado el 09.10.06 por la que se da de baja al actor a partir del 01.10.2006 (fs. 66).-
B) Testimonial:
Sr. Milton Elio Arcaya (rendida a fs. 61/62 vta.), Empleado, Jefe de Personal de la Cámara de Senadores que sabe que el actor era asesor de bloque clase 66, un cargo exclusivo del bloque demócrata que son de exclusiva competencia del presidente del bloque y que pueden ser nombrados y removidos a voluntad del mismo. Tiene entendido que la resolución de la baja no le fue notificada al actor por el bloque y que cuando fue a su oficina le dio una copia de la resolución pero no firmó como notificado porque recha-zó la baja y que se encontraba en Junta Médica, hace mención a las presentaciones del Señor Vannini en la Cámara pidiendo el pago de los meses adeudados y que se pidió dictamen legal, que no se lo pudo ubicar porque no vivía más en el domicilio particular denunciado así que se le dejó copia del dictamen por debajo de la puerta del estudio jurídico declarado al inicio de su presentación. Agrega que la oficina de personal no no-tifica las decisiones de los bloques todo es incumbencia de los bloques, el control sobre la asistencia del personal de los bloques la lleva el Secretario de cada bloque. Reconoce la copia obrante a fs. 6 de autos.
III. LA SOLUCIÓN DEL CASO.
1. Pago de remuneraciones.-
a) No se discute en autos ni la naturaleza de la relación de empleo público que vinculó al actor con la Administración ni el carácter transitorio de la misma, la cuestión radica exclusivamente en resolver respecto a la posibilidad de la Administración de disponer la cesación anticipada del actor.
En primer lugar quiero resaltar que si bien se trata del ejercicio de las facultades discrecionales ya que como se señala al contestar la demanda los empleados del Bloque son nombrados y removidos a propuesta del propio Bloque (Art. 86° del Reglamento de la Honorable Cámara de Senadores de la Provincia), esa actividad no es ajena al control judicial. Así resalto con Cassagne que es “…mucho lo que se ha avanzado en el campo del control judicial de la discrecionalidad administrativa, sin desconocer los peligros que genera, en algunos países, la judicialización ilimitada de la actividad administrati-va o el exceso de jurisdicción. Pero esos peligros no derivan de la plenitud del control que la Constitución atribuye a los jueces sobre los aspectos discrecionales de los actos administrativos o reglamentos sino que obedecen a múltiples causas que se vinculan al funcionamiento del sistema administrativo, sin relación directa con la cuestión que ata-ñe al alcance del control judicial (ver el silencio administrativo, ausencia de regulacio-nes, decisiones arbitrarias en los procesos de selección, etc.)”.(Cassagne artículo "La discrecionalidad administrativa y el control judicial" en Boletín de L.L.08.09.08).
Instalando ese control, nuestra normativa permite la impugnación de los actos administrativos discrecionales por razones de ilegitimidad, lo que comprende los vicios de competencia, objeto, voluntad y forma del acto, la desviación y el abuso o exceso de poder, la arbitrariedad y la violación de los principios generales del derecho (art. 2º, inc. a Ley 3918) (ver L.S. 266-339).-
b) Admitida la posibilidad de revisión de los actos administrativos dis-crecionales, y avanzando sobre el fondo de la cuestión, que versa sobre el tema de la precariedad, o más específicamente sobre la transitoriedad de la relación que vinculó a las partes, me permito señalar que si bien el concepto de precariedad se consolidó pri-mariamente en el campo de los usos privativos del dominio público, luego se extendió a otros campos y hoy comprende situaciones diversas que, por su naturaleza, son espe-cialmente permeables a esa noción; así “…se acude a ese mecanismo para condicionar la extinción definitiva al acaecimiento de ciertos hechos predeterminados. La relación nace amenazadoramente efímera y persiste agónicamente hasta que se produzca el hecho al cual se anuda su extinción…” y agregan que “…en estos casos, no existiría una auténtica revocación sino el cumplimiento de una condición resolutoria expresa-mente prevista en el acto originario…” (ver Carlos M. Grecco y Guillermo A. Muñoz en "La precariedad en los permisos, autorizaciones, licencias y concesiones", Ed. De-palma, Bs. As. 1992, pág. 130).-
Este Tribunal ha abordado el tema de la "precariedad" de la relación de empleo público al analizar distintos supuestos y así ha admitido que el período durante el cual el agente carezca de estabilidad (por ejemplo, si la designación era provisoria y sujeta a condición) la Administración puede ejercer su facultad revocatoria si a criterio de la autoridad competente no se cumplen con las condiciones exigidas (LS 360-100; 393-61). También ha resuelto la legitimidad del obrar administrativo que dio de baja a un agente administrativo designado con carácter precario y por un tiempo determinado cuando se invocó y probó el "abandono de servicio" (LS 366-113).-
En la especie si bien nos encontramos ante una designación transitoria ya que fue a término, no se invocó administrativamente ninguna causal para dar de baja al agente, se justificó el accionar administrativo en la facultad de "designar y remover" a los agen-tes del Bloque, como si se titularizaran poderes revocatorios ilimitados. Entiendo que las normas invocadas no autorizaban a dar de baja al actor sin necesidad de motivación al-guna, adviértase que si bien se trata de un agente excluido del régimen general de "esta-bilidad", su designación tenía un límite temporal que no se respetó.
El acto administrativo regular de designación no puede ser revocado en sede administrativa, este principio de irrevocabilidad que surge del art. 96 de la Ley 3909, sólo sede cuando el derecho se extinga o altere en "beneficio del interesado" o cuando se revoque por razones de oportunidad un derecho otorgado a título precario (Art. 97 del mismo ordenamiento), supuestos que no se configuran en autos.
Atento ello dispuesta la baja antes de finalizado el plazo de designación sin que la decisión administrativa responda a una motivación suficiente y sea una consecuencia razonada de los antecedentes en los que se funda, deviene arbitrario e infundado el ac-tuar de la Administración sin que resulte justificada su conducta por el hecho de actuar en el ejercicio de facultades discrecionales, puesto que es precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales facultades, el principio que otorga validez a los actos de los ór-ganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte interesada, verificar su legitimidad.-
Consecuentemente, habiéndose dispuesto la baja del actor Guillermo José Van-nini tres meses antes de vencer el término de designación precisado en el acto de nom-bramiento, corresponde que se le reconozca el pago de las remuneraciones por el perío-do faltante con más los adicionales correspondientes.
2. Inconstitucionalidad del Art. 1° de la Ley 7198 y del Art. 4° de su modi-ficatoria Ley 7358.
Es de destacar que este Tribunal ha dictado dos plenarios en relación al tema de la constitucionalidad de la Ley 7198.
• En el plenario dictado en la causa “Amaya” (LS 356-50) se dijo: “Que la tasa pasiva prevista en la Ley 7198, aplicada a obligaciones reclamadas judicialmente cuan-do no existe disposición normativa (convencional o legal) no es inconstitucional en abs-tracto. No obstante, el acreedor tiene derecho a ser compensado del mayor daño sufrido si acredita la lesión manifiesta a su derecho de propiedad en razón de la insuficiencia de esa tasa para indemnizar el daño moratorio producido dado el destino específico que las sumas debidas tenían conforme la naturaleza de la obligación reclamada judi-cialmente.” En el plenario se admitió la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de la ley en su aplicación concreta si según el período que esté en juego en cada proceso, las tasas pasivas son tan bajas que manifiestamente dejan sin reparar un importante por-centaje del daño moratorio producido. Pero se dijo expresamente: “este daño debe ser invocado y puesto en evidencia por quien lo alega, quien debe probar no sólo la dife-rencia entre tasa activa y pasiva bancaria, sino que esa tasa, durante ese período, es manifiestamente negativa frente a los costos generales, o el destino específico que las sumas tenían conforme la naturaleza de la prestación debida. Piénsese, por ej., en prestaciones alimentarias, o expensas comunes en la propiedad horizontal en mora, debidas en períodos de importantes subas de precios relativos, fenómeno inquietante, que más allá del voluntarismo con que se lo pretenda ignorar, existe en la circunstancia cotidiana; de allí que el realismo de la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación lo utilice como fundamento para actualizar su presupuesto teniendo en cuenta “las mo-dificaciones que dependen del nivel general de precios” (C.S.J.N. 9 de agosto 2005, Acordada N° 18/2005, considerando N° 7).”
• Este año se cambia el criterio. En el Plenario dictado en la causa 93.319, “AGUIRRE HUMBERTO POR SÍ Y POR SU HIJO MENOR EN J° 146.708/39.618 AGUIRRE HUMBERTO C/OSEP P/EJEC. SENTENCIA S/ INC. CAS." (L.S. 401- 215), por mayoría, se resolvió lo siguiente:
1) La Ley 7198 ha devenido en inconstitucional atento que la tasa pasiva que la misma fija no cumple con la función resarcitoria que deben tener los intereses morato-rios.
2) Corresponde aplicar la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.).
3) Los jueces tienen la obligación de verificar si en cada caso en concreto la tasa activa que ordenen aplicar resulta razonable y conlleva un resarcimiento legítimo y justo.
4) La tasa de interés fijada debe aplicarse a partir del dictado del presente ple-na-rio, lo que no impide que, en cada caso particular, se verifique si en concreto la tasa pasiva resultaba inconstitucional, pudiendo el sentenciante así declararlo.
Conforme lo resuelto en los plenarios aludidos precedentemente y dado que en autos no se ha probado la existencia de un perjuicio patrimonial evidente ya que no se aportaron elementos de juicio que acrediten el daño específico al patrimonio del actor como lo exige “Amaya”, durante la vigencia de la Ley 7198 y hasta el plenario “Agui-rre” debe aplicarse la tasa pasiva ya que en ese plenario se ha declarado expresamente que su aplicación no es retroactiva y que rige a partir de su dictado. Consecuentemente, los intereses se calcularan desde que se devengó cada crédito remuneratorio hasta el 28.05.2009 con la tasa pasiva promedio que cobra el Banco de la Nación y desde esa fecha al efectivo pago la tasa activa cartera general nominal (T.N.A.) de la misma ins-titución bancaria.
IV. CONCLUSION:
Atento los fundamentos expuestos y si mis colegas de Sala los comparten, co-rresponde que se haga lugar a la acción intentada y que en consecuencia, se ordene a la Provincia demandada para que dicte el acto administrativo que le reconozca al actor el derecho a percibir las remuneraciones correspondientes a los meses de octubre, noviem-bre y diciembre de 2006, con más el monto proporcional del Sueldo Anual Complemen-tario y sus intereses legales disponiendo su pago.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. KEMELMAJER de CARLUCCI y ROMA-NO, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:
Atento como ha sido resuelta la cuestión anterior, corresponde hacer lugar a la demandada entablada por el Señor Guillermo José Vannini a fs.7/10 y consecuentemen-te, ordenar a la Provincia demandada para que dicte el acto administrativo que le reco-nozca al actor el derecho a percibir las remuneraciones correspondientes a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2006, con más el monto proporcional del Sueldo Anual Complementario y sus intereses legales al efectivo pago, conforme la jurispru-dencia plenaria cita-da en el cuestión anterior, como a practicar la pertinente liquidación dentro de los sesenta días de notificada la presente conforme Art. 68 de la Ley 3918.
El procedimiento de pago se ajustará a lo prescripto por el Art. 44 Ley de Presu-puesto 6754 (ejercicio 2000) aplicable conforme lo dispuesto por los arts. 99 inc. d) Ley de Presupuesto 8.009 (B.O.22.01.2009).
Así voto.-
Sobre la misma cuestión, los Dres. KEMELMAJER de CARLUCCI y ROMA-NO, adhieren al voto que antecede.
A LA TERCERA CUESTION EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:
Atento al resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones anteriores, corresponde imponer las costas a la demandada (art. 76 del C.P.A. y art. 36 del C.P.C.).
Así voto.
Sobre la misma cuestión, los Dres. KEMELMAJER de CARLUCCI y ROMA-NO, adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción se inserta:
S E N T E N C I A:
Mendoza, 28 de diciembre de 2.009.-
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,
R E S U E L V E:
1º) Hacer lugar a la acción procesal administrativa deducida por el Señor Gui-llermo José VANNINI a fs.7/10 y consecuentemente, ordenar a la Provincia demandada para que dicte el acto administrativo que le reconozca al actor el derecho a percibir las remuneraciones correspondientes a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2006, con más el monto proporcional del Sueldo Anual Complementario y sus intereses legales al efectivo pago como a practicar la pertinente liquidación dentro de los sesenta días de notificada la presente conforme Art. 68 de la Ley 3918.
El procedimiento de pago se ajustará a lo prescripto por el Art. 44 Ley de Presu-puesto 6754 (ejercicio 2000) aplicable conforme lo dispuesto por los arts. 99 inc. d) Ley de Presupuesto 8.009 (B.O.22.01.2009).
2°) Imponer las costas a la demandada que resulta vencida (art.76 del C.P.A. y 36 del C.P.C.).-
martes, 29 de diciembre de 2009
lunes, 28 de diciembre de 2009
SCJM - Poder de policia: CARGAS S.R.L. C/MUNICIPALIDAD DE SAN RAFAEL S/ACC. INC
Fojas: 308
En Mendoza, a los diecisiete días del mes de diciembre del año dos mil nueve, reunida la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consi-deración para dictar sentencia definitiva la causa N° 85.125, caratulada: “CAR-GAS S.R.L. C/MUNICIPALIDAD DE SAN RAFAEL S/ACC. INC.”.
De conformidad con lo establecido en los arts. 240 y 141 del C.P.C. y Acordada N° 5845, quedó establecido el siguiente orden de votación de la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. HERMAN SALVINI; segundo: DR. PEDRO LLORENTE y tercero: DR. CARLOS BÖHM.
A N T E C E D E N T E S:
A fs. 147/154 las empresas CAR-GAS S.R.L., PUNTO MITRE S.R.L. y LOS SAUCES S.R.L. mediante apoderado promueven ACCION DE INCONSTITUCIO-NALIDAD contra la Ordenanza 7984/2005 dictada por el Honorable Concejo Delibe-rante de la Municipalidad de San Rafael denunciando la violación de garantías constitucionales como los derechos de comercio y ejercer toda industria lícita, de igualdad ante la ley, de propiedad y de trabajo garantizados por los arts 7, 16, 33, 34 y 48 de la Constitución de la Provincia de Mendoza.
Admitidas las pruebas ofrecidas y agregados los alegatos presentados por las
partes, a fs. 301/303 vta. corre agregado el dictamen del Señor Procurador General, quien considera que la acción debe ser desestimada.
A fs. 306 se llama al Acuerdo para sentencia y a fs. 307 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal.
De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA: Es procedente la acción de inconstitucionalidad interpuesta?
SEGUNDA: En su caso, qué solución corresponde?
TERCERA: Pronunciamiento sobre costas.
SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. SALVINI, DIJO:
I.- A fs. 147/154 las empresas CAR-GAS S.R.L., PUNTO MITRE S.R.L. y LOS SAUCES S.R.L. mediante apoderado promueven ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD contra la Ordenanza 7984/2005 dictada por el Honorable Concejo Deliberante de la Municipalidad de San Rafael denunciando la violación de garantías constitucionales como los derechos de comercio y ejercer toda industria lícita, de igualdad ante la ley, de propiedad y de trabajo garantizados por los arts 7, 16, 33, 34 y 48 de la Constitución de la Provincia de Mendoza.
Entienden que la ordenanza impugnada confunde ente la venta de productos con graduación alcohólica y el alcoholismo. Efectúan un detalle de los diferentes con-ceptos de alcoholismo y la relación con la prohibición de comercialización.
Señalan que la norma cuestionada impide completamente a las estaciones de servicio y locales de ventas de otros rubros la venta de bebidas alcohólicas, dando un tratamiento discrecional y desigual sin fundamento alguno, entiende que es facultad exclusiva del Congreso Nacional la regulación de la capacidad de contratar; por lo que una ordenanza de carácter inferior no puede ocuparse de algo que debe regir una ley nacional de carácter superior.
Solicitan la medida cautelar que disponga que hasta tanto se dicte sentencia definitiva se suspendan los efectos de la ordenanza.
Ofrecen prueba. Fundan en derecho.
II. A fs. 208/209 contesta el apoderado de la Municipalidad de San Rafael solicitando ambos el rechazo de la acción.
Niega que la norma cuestionada haya producido una situación de desigualdad entre comerciantes propietarios de estaciones de servicio y otros que atienden sandwi-cherías o bares; pues ninguno de los argumentos tiene entidad suficiente para poner en riesgo la bondad de la norma atacada.
Destaca que los derechos deben ejercerse de acuerdo a las leyes que reglamentan su ejercicio, que no se ha violado la garantía de igualdad pues defiende la razonabilidad de la norma.
Resalta que la parte actora ejerce principalmente la venta de combustibles y que la venta de alimentos es complementaria a la principal, y que el expendio de bebidas alcohólicas es altamente peligroso porque se ofrece a personas que en forma inmediata continúan la marcha en automotor, perjudicando la calidad conductiva y estimulando la violación de la ley 6082.
Entiende que el poder de policía en materia de seguridad pública es competencia del Municipio conforme el art. 80 inc. 12 de la ley 1079.
Sostiene que la cuestión de la falta de publicación en el Boletín Oficial es abs-tracta ya que la norma fue notificada personalmente a la parte actora y que la cuestión fue planteada en los autos N° 74461 sin resultado positivo pues la norma del art. 91 ley 1079 establece la no obligatoriedad de la publicación en el Boletín Oficial de la Provincia.
Ofrece prueba y funda en derecho.
III. A fs. 208/209 contesta Fiscalía de Estado y adopta similar actitud que el Municipio demandado, siendo su intervención en orden a la plataforma fáctica contro-vertida limitándose al estado de cosas descrito en el responde, al que se adhiere en todas su partes.
IV. A fs. 301/303 obra el dictamen del señor Procurador General quien, por las razones que expresa entiende que debe rechazarse la acción de inconstitucionalidad pretendida.
V. Tiene dicho este Tribunal que "El plazo es un presupuesto de procedibilidad de la acción que no es disponible por las partes, y su análisis procede se haga valer o no la defensa, pues la Corte debe considerarla a fin de no dictar una sentencia cuyo derecho no subsiste al momento de reclamarse la actuación jurisdiccional. Ninguna actividad de las partes puede evitar los efectos de la caducidad producida y el Tribunal debe actuar de oficio (L.S.235-158; 243-479; 276-20; 295-84,397-81 entre otros).
El Art. 223 inc. II del C.P.C. dispone que: "La acción de inconstitucionalidad que pueden deducir los particulares conforme el inciso 1° del artículo 170 de la Constitución, deberá ser promovida dentro del plazo de un mes a contar desde el día en el cual la norma afecte el interés del accionante…." En la nota al citado artículo se dice que "Tratándose de acciones deducidas por particulares, el plazo corre desde la fecha en la cual la norma (general o particular) ocasione la lesión o afecte el interés legítimo" Y ejemplifica:"…si se trata de norma impositiva que pueda gravar el patrimonio, empezará a contarse el plazo para deducir la acción de inconstitucionalidad desde que entró en vigencia o desde que se adquirió el patrimonio que puede ser afectado”.
El Sr. Procurador General estima que la ordenanza cuestionada no está vigente porque no está publicada en el Boletín Oficial de la Provincia conforme el art. 1° inc d de la ley 4594 (B.O. 16.09.81) aun cuando sí está publicada en el Boletín Municipal.
En el caso considero que no corresponde que el Tribunal ingrese en la cuestión formal, materia propuesta por el Procurador General por los siguientes motivos: (i) Del escrito de demanda surge que la parte actora no ha planteado la cuestión mencionada por el Sr. Procurador General sino que al contrario, la considera válida y vigente y por ello la impugna (ii) La cuestión tampoco es planteada por la demandada, que no sólo reconoce la vigencia sino que entiende que la cuestión es abstracta, (iii) La ordenanza no permaneció sin ningún tipo de publicación sino que fue publicada en el Boletín Municipal y además fue expresamente notificada a la parte actora.
Por tanto, aún cuando la demandada se ha referido a la cuestión de la publicación en el Boletín Municipal, ninguna de las partes ha cuestionado la vigencia de la misma tal como la ha considerado el Procurador, por lo que resolver sobre el punto violentaría el derecho de defensa en juicio, en tanto implica pronunciarse sobre la validez y eficacia de la publicación en el Boletín Municipal, cuestión relevante sobre la cual las partes no han sido escuchadas. (criterio expuesto por la Sala I en L.S. 397-819 citado en L.S. 403-42).
Consecuentemente corresponde dar tratamiento a los vicios constitucionales que la parte actora le endilga a la norma impugnada, por lo que a efectos de resolver la presente acción, teniendo en cuenta la norma que se impugna y el modo como se ha trabado la litis, la cuestión a resolver radica en determinar si la Municipalidad de San Rafael ostenta poder de policía para prohibir en forma absoluta la venta de bebidas alcohólicas en el éjido de las estaciones de servicio.
El poder de policía municipal es de origen constitucional, así el art. 200 de la Constitución Provincial enumera entre las atribuciones inherentes a las municipalidades tener a su cargo el ornato y salubridad, los establecimientos de beneficencia que no estén a cargo de sociedades particulares y la vialidad pública, respetando las leyes sobre la materia (inc. 3°); el dictado de todas las ordenanzas y reglamentos dentro de las atribuciones conferidas por la Constitución y la Ley Orgánica de Tribunales (inc. 6°). El art. 209 establece que los poderes que la Constitución confiere exclusivamente a las municipalidades no podrán ser limitados por ninguna autoridad de la provincia.
La ley 1079 de municipalidades contiene una serie de disposiciones que hacen referencia al poder de policía municipal. Así en el art. 5° dispone que los poderes que la Constitución y esta ley confieren exclusivamente a las municipalidades no podrán ser limitados por ninguna autoridad de la provincia. El art. 71 dentro de las atribuciones del Honorable Concejo establece en el inc. 9° la facultad de dictar ordenanzas sobre higiene, moralidad, ornato, vialidad vecinal, administración comunal, bienestar económico de sus habitantes y demás objetos propios de su institución. El art. 72 dice que la enunciación contenida en el inc. 9° del art. anterior comprende todas aquellas materias que, aunque no especialmente designadas en la Constitución, son sin embargo de índole municipal o de carácter exclusivamente local, de tal manera que la enunciación de tales ramos no debe entenderse como de negación de los que no estén especialmente enumerados pero que sean de naturaleza o índole municipal.
Luego de la determinación de estas facultades generales, en sucesivos artículos la Ley de Municipalidades fija en el art. 73 las atribuciones en materia de Hacienda, en el art. 75 las de Obras Públicas, en el art. 78 las de erección de monumentos, cambios de nomenclatura de calles y corta de árboles, el art. 79 de la Seguridad Pública, el art. 80 de la Higiene Pública y el art. 82 de la Asistencia Social y Moralidad Pública.
El art. 80 inc. 12 dispone en cuanto a la higiene pública que el Concejo deberá adoptar en general, todas las medidas que tienden a asegurar la salud y bienestar de la población, sea ... "disminuyendo los estragos o previniendo las causas que puedan producirlas"...
Conforme la Constitución y la Ley Orgánica mencionada las ramas del poder de policía municipal abarcan -entre otras- lo urbanístico y edilicio, la salubridad e higiene y la seguridad pública y vial.
El poder de policía ha sido conceptualizado por la doctrina más moderna como la facultad de imponer limitaciones y restricciones a los derechos individuales con la finalidad de salvaguardar la seguridad, salubridad y moralidad públicas con el objeto de prevenir eventuales perjuicios a la comunidad, concepto que ha evolucionado ampliando sus fines hasta la primordial protección y promoción del bienestar general o bien común, para la tutela incluso de los intereses económicos de la colectividad. Tal poder siempre se ha encontrado estrechamente unido al derecho municipal, atribución que debe entenderse amplia en la medida en que sobre el municipio recae la mayor parte de los problemas urbanísticos.
Las facultades y atribuciones municipales están fuertemente respaldadas por el art. 123 de la Constitución Nacional que dispone:" Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el art. 5 asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero".
Conforme los principios expuestos se advierte que el municipio al dictar la ordenanza impugnada se ha mantenido en la órbita de facultades que le reconoce en forma expresa la legislación, ya que merecen la custodia jurídica que el municipio le ha otorgado al pretender coadyuvar al logro de una mejor calidad de vida de todos sus habitantes.
La ordenanza n° 7984 en los términos en que ha sido dictada no entra en colisión alguna con la Constitución Provincial no resultando irrazonable que la Municipalidad prohíba la venta de bebidas alcohólicas en un comercio cuya actividad principal es el expendio de combustible, vale decir la estación de servicio donde se abastece el conductor con el o los elementos necesarios para poner en condiciones de poder conducir su automóvil. En el caso el objeto de la regulación o la finalidad que la misma persigue no es otra que la concerniente a la seguridad vial y no al comercio de mercaderías pues la norma prohíbe la habilitación en determinado comercio, cuyo giro principal es el acondicionamiento de los vehículos para poder conducirlos.
En los fundamentos de la ordenanza está claro el interés municipal por la lucha contra el alcoholismo y que ese interés alcanza de un modo especial a las estaciones de servicios, siendo la medida adoptada más gravosa con el objeto de evitar el consumo de bebidas alcohólicas a conductores de vehículos como un modo de procurar una disminución de los accidentes de automotores y que se engarza con las funciones preventivas delineadas en la ley nacional N° 24788 (arts. 2,11 y 17) y leyes provinciales N° 7646 (arts. 8 y 9) y n° 6082. Esta última ley de tránsito y transporte autoriza en su art. 2° a dictar al municipio ordenanzas sobre la materia en cuestiones de índole local, permitiéndole el control del tránsito y las acciones que preserven la seguridad vial y la disminución de daños a personas y bienes lo que resulta ser el fin último de la ley. Es, entonces el ejercicio del poder de policía por parte del municipio en materia de seguridad vial el que impone la restricción o limitación para la exhibición y venta de bebidas alcohólicas en estaciones de servicio, potestad reguladora de los derechos que como ya se expresara se encuentra reconocida a partir de la ley fundamental y en leyes posteriores y que resulta discrecional de acuerdo con las exigencias que responden a los intereses públicos dinámicos de la sociedad.
No se advierte menoscabo al derecho a comerciar y ejercer toda industria lícita ya que la parte actora puede continuar con la actividad atinente al giro principal de sus negocios y también con el abastecimiento de alimentos y bebidas, salvo las que contie-nen alcohol; por lo que tampoco se está afectando su derecho al trabajo.
Tampoco se advierte menoscabo alguno en la garantía de igualdad pues se prohíbe el tratamiento en todas las estaciones de servicio, y esta diferenciación se funda en la finalidad preventiva respecto a la ingesta de alcohol, por lo que el legislador municipal efectúa un distinto tratamiento según las diferentes situaciones jurídicas.
En cuanto a la punibilidad de las conductas, va de suyo que la Ordenanza cuestionada se inscribe en el marco regular del ejercicio del poder de policía. Habida cuenta de ello el reproche endilgado a la presunción de responsabilidad y a la tipifi-cación de conductas, la Ordenanza contempla la denuncia pertinente no sólo a la autoridad municipal sino a otros estamentos del Estado como lo son el Juzgado de Faltas de la Jurisdicción, el Juzgado de Menores y la Policía de Mendoza, ámbitos estos donde se dirimen los aspectos particulares vinculados a la aplicación del orden normativo cuestionado.
En cuanto al derecho de propiedad, el mismo no es absoluto. La normativa impugnada constituye una manifestación válida del poder de policía municipal, por lo que frente a un interés público evidente, el interés patrimonial se advierte como particular y parcial frente al bien común que persigue la ordenanza.
Conforme lo expuesto, no aparece vulnerado el principio de supremacía consti-tucional que garantiza el art. 31 de la Constitución nacional ya que la norma impugnada no invade competencias ajenas, las que se mantienen incólumes en toda su extensión conforme surge de las facultades otorgadas por la legislación. Los derechos otorgados no resultan irrevocablemente adquiridos y en la colisión de derechos no aparece irrazonable la prohibición de la venta dentro de una estación de servicio, pues no se muestra manifiestamente inidónea para la consecución del fin, ni tampoco arbitraria. La normativa impugnada constituye una manifestación válida del poder de policía municipal, razonable y proporcionada a la finalidad que determinó su sanción de asegurar la salud y el bienestar general de la comunidad. En tal sentido se ha ex-pedido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en diversos precedentes fijando premisas que justifican las limitaciones o restricciones a las libertades de los ciudadanos que deben responder a las exigencias de legalidad y razonabilidad (Fallos 263:71 y 460; 249:252; 300:67).
Por los argumentos expuestos la Ordenanza n° 7984 emanada del Concejo Deliberante de la Municipalidad de San Rafael no se encuentra en pugna con los principios constitucionales enunciados por la parte actora y no lesiona en forma actual, directa o concreta derecho de raigambre constitucional que produzca lesión a sus intereses individuales, por lo que corresponde desestimar la acción deducida.
ASI VOTO.
Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE y BÖHM, adhieren por los fundamentos al voto que antecede.-
SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. SALVINI, dijo:
Conforme los fundamentos vertidos al tratar la primera cuestión corresponde desestimar la acción de inconstitucionalidad deducida por Car-Gas S.R.L. y otros en contra de la Ordenanza N° 7894 dictada por la Municipalidad de San Rafael.
ASI VOTO.
Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE y BÖHM, adhieren al voto que antecede.
SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. SALVINI, DIJO:
Atento al resultado a que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, las costas del proceso se imponen a la parte actora vencida.
Respecto a los honorarios, tratándose de una acción declarativa que no tiene traducción económica directa, los mismos se han de regular teniendo en consideración las pautas contenidas en el art.10 de la Ley Arancelaria, se tiene en cuenta que el planteo refería a la constitucionalidad de una ordenanza que impone una prohibición a un comercio. Se valoran los argumentos esgrimidos por las partes, la idoneidad de la labor desarrollada por los profesionales, el tema debatido de repercusión para el interés de la sociedad como para la municipalidad demandada. Valorándose también el estado de la causa, donde se cumplieron todas las etapas, con incorporación de prueba instrumental, informativa y el tiempo empleado desde la interposición de la demanda (cuatro años) y por último se considera la efectiva labor cumplida por cada uno de los profesionales intervinientes en el proceso, por lo que se estima justo y equitativo fijar en $ 15.000.- el honorario total por patrocinio. Respecto de la pericia realizada en la causa y presentada a fs. 237/241, a los efectos regulatorios se considera que la misma no ha incidido en el proceso, se valora el tiempo de elaboración y presentación y por último se tienen en cuenta las pautas establecidas por el Tribunal en el L.A. 94-145 y 195-243.
ASI VOTO.
Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE y BÖHM, adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:
S E N T E N C I A:
Mendoza, 17 de diciembre de 2.009.-
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,
R E S U E L V E:
1°) Desestimar la acción de inconstitucionalidad deducida por CAR-GAS S.R.L., PUNTO MITRE S.R.L. y LOS SAUCES S.R.L. a fs. 147/154.
2°) Imponer las costas del proceso a la parte actora vencida (art. 36 del C.P.C.).
m.l.
En Mendoza, a los diecisiete días del mes de diciembre del año dos mil nueve, reunida la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consi-deración para dictar sentencia definitiva la causa N° 85.125, caratulada: “CAR-GAS S.R.L. C/MUNICIPALIDAD DE SAN RAFAEL S/ACC. INC.”.
De conformidad con lo establecido en los arts. 240 y 141 del C.P.C. y Acordada N° 5845, quedó establecido el siguiente orden de votación de la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. HERMAN SALVINI; segundo: DR. PEDRO LLORENTE y tercero: DR. CARLOS BÖHM.
A N T E C E D E N T E S:
A fs. 147/154 las empresas CAR-GAS S.R.L., PUNTO MITRE S.R.L. y LOS SAUCES S.R.L. mediante apoderado promueven ACCION DE INCONSTITUCIO-NALIDAD contra la Ordenanza 7984/2005 dictada por el Honorable Concejo Delibe-rante de la Municipalidad de San Rafael denunciando la violación de garantías constitucionales como los derechos de comercio y ejercer toda industria lícita, de igualdad ante la ley, de propiedad y de trabajo garantizados por los arts 7, 16, 33, 34 y 48 de la Constitución de la Provincia de Mendoza.
Admitidas las pruebas ofrecidas y agregados los alegatos presentados por las
partes, a fs. 301/303 vta. corre agregado el dictamen del Señor Procurador General, quien considera que la acción debe ser desestimada.
A fs. 306 se llama al Acuerdo para sentencia y a fs. 307 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal.
De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA: Es procedente la acción de inconstitucionalidad interpuesta?
SEGUNDA: En su caso, qué solución corresponde?
TERCERA: Pronunciamiento sobre costas.
SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. SALVINI, DIJO:
I.- A fs. 147/154 las empresas CAR-GAS S.R.L., PUNTO MITRE S.R.L. y LOS SAUCES S.R.L. mediante apoderado promueven ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD contra la Ordenanza 7984/2005 dictada por el Honorable Concejo Deliberante de la Municipalidad de San Rafael denunciando la violación de garantías constitucionales como los derechos de comercio y ejercer toda industria lícita, de igualdad ante la ley, de propiedad y de trabajo garantizados por los arts 7, 16, 33, 34 y 48 de la Constitución de la Provincia de Mendoza.
Entienden que la ordenanza impugnada confunde ente la venta de productos con graduación alcohólica y el alcoholismo. Efectúan un detalle de los diferentes con-ceptos de alcoholismo y la relación con la prohibición de comercialización.
Señalan que la norma cuestionada impide completamente a las estaciones de servicio y locales de ventas de otros rubros la venta de bebidas alcohólicas, dando un tratamiento discrecional y desigual sin fundamento alguno, entiende que es facultad exclusiva del Congreso Nacional la regulación de la capacidad de contratar; por lo que una ordenanza de carácter inferior no puede ocuparse de algo que debe regir una ley nacional de carácter superior.
Solicitan la medida cautelar que disponga que hasta tanto se dicte sentencia definitiva se suspendan los efectos de la ordenanza.
Ofrecen prueba. Fundan en derecho.
II. A fs. 208/209 contesta el apoderado de la Municipalidad de San Rafael solicitando ambos el rechazo de la acción.
Niega que la norma cuestionada haya producido una situación de desigualdad entre comerciantes propietarios de estaciones de servicio y otros que atienden sandwi-cherías o bares; pues ninguno de los argumentos tiene entidad suficiente para poner en riesgo la bondad de la norma atacada.
Destaca que los derechos deben ejercerse de acuerdo a las leyes que reglamentan su ejercicio, que no se ha violado la garantía de igualdad pues defiende la razonabilidad de la norma.
Resalta que la parte actora ejerce principalmente la venta de combustibles y que la venta de alimentos es complementaria a la principal, y que el expendio de bebidas alcohólicas es altamente peligroso porque se ofrece a personas que en forma inmediata continúan la marcha en automotor, perjudicando la calidad conductiva y estimulando la violación de la ley 6082.
Entiende que el poder de policía en materia de seguridad pública es competencia del Municipio conforme el art. 80 inc. 12 de la ley 1079.
Sostiene que la cuestión de la falta de publicación en el Boletín Oficial es abs-tracta ya que la norma fue notificada personalmente a la parte actora y que la cuestión fue planteada en los autos N° 74461 sin resultado positivo pues la norma del art. 91 ley 1079 establece la no obligatoriedad de la publicación en el Boletín Oficial de la Provincia.
Ofrece prueba y funda en derecho.
III. A fs. 208/209 contesta Fiscalía de Estado y adopta similar actitud que el Municipio demandado, siendo su intervención en orden a la plataforma fáctica contro-vertida limitándose al estado de cosas descrito en el responde, al que se adhiere en todas su partes.
IV. A fs. 301/303 obra el dictamen del señor Procurador General quien, por las razones que expresa entiende que debe rechazarse la acción de inconstitucionalidad pretendida.
V. Tiene dicho este Tribunal que "El plazo es un presupuesto de procedibilidad de la acción que no es disponible por las partes, y su análisis procede se haga valer o no la defensa, pues la Corte debe considerarla a fin de no dictar una sentencia cuyo derecho no subsiste al momento de reclamarse la actuación jurisdiccional. Ninguna actividad de las partes puede evitar los efectos de la caducidad producida y el Tribunal debe actuar de oficio (L.S.235-158; 243-479; 276-20; 295-84,397-81 entre otros).
El Art. 223 inc. II del C.P.C. dispone que: "La acción de inconstitucionalidad que pueden deducir los particulares conforme el inciso 1° del artículo 170 de la Constitución, deberá ser promovida dentro del plazo de un mes a contar desde el día en el cual la norma afecte el interés del accionante…." En la nota al citado artículo se dice que "Tratándose de acciones deducidas por particulares, el plazo corre desde la fecha en la cual la norma (general o particular) ocasione la lesión o afecte el interés legítimo" Y ejemplifica:"…si se trata de norma impositiva que pueda gravar el patrimonio, empezará a contarse el plazo para deducir la acción de inconstitucionalidad desde que entró en vigencia o desde que se adquirió el patrimonio que puede ser afectado”.
El Sr. Procurador General estima que la ordenanza cuestionada no está vigente porque no está publicada en el Boletín Oficial de la Provincia conforme el art. 1° inc d de la ley 4594 (B.O. 16.09.81) aun cuando sí está publicada en el Boletín Municipal.
En el caso considero que no corresponde que el Tribunal ingrese en la cuestión formal, materia propuesta por el Procurador General por los siguientes motivos: (i) Del escrito de demanda surge que la parte actora no ha planteado la cuestión mencionada por el Sr. Procurador General sino que al contrario, la considera válida y vigente y por ello la impugna (ii) La cuestión tampoco es planteada por la demandada, que no sólo reconoce la vigencia sino que entiende que la cuestión es abstracta, (iii) La ordenanza no permaneció sin ningún tipo de publicación sino que fue publicada en el Boletín Municipal y además fue expresamente notificada a la parte actora.
Por tanto, aún cuando la demandada se ha referido a la cuestión de la publicación en el Boletín Municipal, ninguna de las partes ha cuestionado la vigencia de la misma tal como la ha considerado el Procurador, por lo que resolver sobre el punto violentaría el derecho de defensa en juicio, en tanto implica pronunciarse sobre la validez y eficacia de la publicación en el Boletín Municipal, cuestión relevante sobre la cual las partes no han sido escuchadas. (criterio expuesto por la Sala I en L.S. 397-819 citado en L.S. 403-42).
Consecuentemente corresponde dar tratamiento a los vicios constitucionales que la parte actora le endilga a la norma impugnada, por lo que a efectos de resolver la presente acción, teniendo en cuenta la norma que se impugna y el modo como se ha trabado la litis, la cuestión a resolver radica en determinar si la Municipalidad de San Rafael ostenta poder de policía para prohibir en forma absoluta la venta de bebidas alcohólicas en el éjido de las estaciones de servicio.
El poder de policía municipal es de origen constitucional, así el art. 200 de la Constitución Provincial enumera entre las atribuciones inherentes a las municipalidades tener a su cargo el ornato y salubridad, los establecimientos de beneficencia que no estén a cargo de sociedades particulares y la vialidad pública, respetando las leyes sobre la materia (inc. 3°); el dictado de todas las ordenanzas y reglamentos dentro de las atribuciones conferidas por la Constitución y la Ley Orgánica de Tribunales (inc. 6°). El art. 209 establece que los poderes que la Constitución confiere exclusivamente a las municipalidades no podrán ser limitados por ninguna autoridad de la provincia.
La ley 1079 de municipalidades contiene una serie de disposiciones que hacen referencia al poder de policía municipal. Así en el art. 5° dispone que los poderes que la Constitución y esta ley confieren exclusivamente a las municipalidades no podrán ser limitados por ninguna autoridad de la provincia. El art. 71 dentro de las atribuciones del Honorable Concejo establece en el inc. 9° la facultad de dictar ordenanzas sobre higiene, moralidad, ornato, vialidad vecinal, administración comunal, bienestar económico de sus habitantes y demás objetos propios de su institución. El art. 72 dice que la enunciación contenida en el inc. 9° del art. anterior comprende todas aquellas materias que, aunque no especialmente designadas en la Constitución, son sin embargo de índole municipal o de carácter exclusivamente local, de tal manera que la enunciación de tales ramos no debe entenderse como de negación de los que no estén especialmente enumerados pero que sean de naturaleza o índole municipal.
Luego de la determinación de estas facultades generales, en sucesivos artículos la Ley de Municipalidades fija en el art. 73 las atribuciones en materia de Hacienda, en el art. 75 las de Obras Públicas, en el art. 78 las de erección de monumentos, cambios de nomenclatura de calles y corta de árboles, el art. 79 de la Seguridad Pública, el art. 80 de la Higiene Pública y el art. 82 de la Asistencia Social y Moralidad Pública.
El art. 80 inc. 12 dispone en cuanto a la higiene pública que el Concejo deberá adoptar en general, todas las medidas que tienden a asegurar la salud y bienestar de la población, sea ... "disminuyendo los estragos o previniendo las causas que puedan producirlas"...
Conforme la Constitución y la Ley Orgánica mencionada las ramas del poder de policía municipal abarcan -entre otras- lo urbanístico y edilicio, la salubridad e higiene y la seguridad pública y vial.
El poder de policía ha sido conceptualizado por la doctrina más moderna como la facultad de imponer limitaciones y restricciones a los derechos individuales con la finalidad de salvaguardar la seguridad, salubridad y moralidad públicas con el objeto de prevenir eventuales perjuicios a la comunidad, concepto que ha evolucionado ampliando sus fines hasta la primordial protección y promoción del bienestar general o bien común, para la tutela incluso de los intereses económicos de la colectividad. Tal poder siempre se ha encontrado estrechamente unido al derecho municipal, atribución que debe entenderse amplia en la medida en que sobre el municipio recae la mayor parte de los problemas urbanísticos.
Las facultades y atribuciones municipales están fuertemente respaldadas por el art. 123 de la Constitución Nacional que dispone:" Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el art. 5 asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero".
Conforme los principios expuestos se advierte que el municipio al dictar la ordenanza impugnada se ha mantenido en la órbita de facultades que le reconoce en forma expresa la legislación, ya que merecen la custodia jurídica que el municipio le ha otorgado al pretender coadyuvar al logro de una mejor calidad de vida de todos sus habitantes.
La ordenanza n° 7984 en los términos en que ha sido dictada no entra en colisión alguna con la Constitución Provincial no resultando irrazonable que la Municipalidad prohíba la venta de bebidas alcohólicas en un comercio cuya actividad principal es el expendio de combustible, vale decir la estación de servicio donde se abastece el conductor con el o los elementos necesarios para poner en condiciones de poder conducir su automóvil. En el caso el objeto de la regulación o la finalidad que la misma persigue no es otra que la concerniente a la seguridad vial y no al comercio de mercaderías pues la norma prohíbe la habilitación en determinado comercio, cuyo giro principal es el acondicionamiento de los vehículos para poder conducirlos.
En los fundamentos de la ordenanza está claro el interés municipal por la lucha contra el alcoholismo y que ese interés alcanza de un modo especial a las estaciones de servicios, siendo la medida adoptada más gravosa con el objeto de evitar el consumo de bebidas alcohólicas a conductores de vehículos como un modo de procurar una disminución de los accidentes de automotores y que se engarza con las funciones preventivas delineadas en la ley nacional N° 24788 (arts. 2,11 y 17) y leyes provinciales N° 7646 (arts. 8 y 9) y n° 6082. Esta última ley de tránsito y transporte autoriza en su art. 2° a dictar al municipio ordenanzas sobre la materia en cuestiones de índole local, permitiéndole el control del tránsito y las acciones que preserven la seguridad vial y la disminución de daños a personas y bienes lo que resulta ser el fin último de la ley. Es, entonces el ejercicio del poder de policía por parte del municipio en materia de seguridad vial el que impone la restricción o limitación para la exhibición y venta de bebidas alcohólicas en estaciones de servicio, potestad reguladora de los derechos que como ya se expresara se encuentra reconocida a partir de la ley fundamental y en leyes posteriores y que resulta discrecional de acuerdo con las exigencias que responden a los intereses públicos dinámicos de la sociedad.
No se advierte menoscabo al derecho a comerciar y ejercer toda industria lícita ya que la parte actora puede continuar con la actividad atinente al giro principal de sus negocios y también con el abastecimiento de alimentos y bebidas, salvo las que contie-nen alcohol; por lo que tampoco se está afectando su derecho al trabajo.
Tampoco se advierte menoscabo alguno en la garantía de igualdad pues se prohíbe el tratamiento en todas las estaciones de servicio, y esta diferenciación se funda en la finalidad preventiva respecto a la ingesta de alcohol, por lo que el legislador municipal efectúa un distinto tratamiento según las diferentes situaciones jurídicas.
En cuanto a la punibilidad de las conductas, va de suyo que la Ordenanza cuestionada se inscribe en el marco regular del ejercicio del poder de policía. Habida cuenta de ello el reproche endilgado a la presunción de responsabilidad y a la tipifi-cación de conductas, la Ordenanza contempla la denuncia pertinente no sólo a la autoridad municipal sino a otros estamentos del Estado como lo son el Juzgado de Faltas de la Jurisdicción, el Juzgado de Menores y la Policía de Mendoza, ámbitos estos donde se dirimen los aspectos particulares vinculados a la aplicación del orden normativo cuestionado.
En cuanto al derecho de propiedad, el mismo no es absoluto. La normativa impugnada constituye una manifestación válida del poder de policía municipal, por lo que frente a un interés público evidente, el interés patrimonial se advierte como particular y parcial frente al bien común que persigue la ordenanza.
Conforme lo expuesto, no aparece vulnerado el principio de supremacía consti-tucional que garantiza el art. 31 de la Constitución nacional ya que la norma impugnada no invade competencias ajenas, las que se mantienen incólumes en toda su extensión conforme surge de las facultades otorgadas por la legislación. Los derechos otorgados no resultan irrevocablemente adquiridos y en la colisión de derechos no aparece irrazonable la prohibición de la venta dentro de una estación de servicio, pues no se muestra manifiestamente inidónea para la consecución del fin, ni tampoco arbitraria. La normativa impugnada constituye una manifestación válida del poder de policía municipal, razonable y proporcionada a la finalidad que determinó su sanción de asegurar la salud y el bienestar general de la comunidad. En tal sentido se ha ex-pedido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en diversos precedentes fijando premisas que justifican las limitaciones o restricciones a las libertades de los ciudadanos que deben responder a las exigencias de legalidad y razonabilidad (Fallos 263:71 y 460; 249:252; 300:67).
Por los argumentos expuestos la Ordenanza n° 7984 emanada del Concejo Deliberante de la Municipalidad de San Rafael no se encuentra en pugna con los principios constitucionales enunciados por la parte actora y no lesiona en forma actual, directa o concreta derecho de raigambre constitucional que produzca lesión a sus intereses individuales, por lo que corresponde desestimar la acción deducida.
ASI VOTO.
Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE y BÖHM, adhieren por los fundamentos al voto que antecede.-
SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. SALVINI, dijo:
Conforme los fundamentos vertidos al tratar la primera cuestión corresponde desestimar la acción de inconstitucionalidad deducida por Car-Gas S.R.L. y otros en contra de la Ordenanza N° 7894 dictada por la Municipalidad de San Rafael.
ASI VOTO.
Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE y BÖHM, adhieren al voto que antecede.
SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. SALVINI, DIJO:
Atento al resultado a que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, las costas del proceso se imponen a la parte actora vencida.
Respecto a los honorarios, tratándose de una acción declarativa que no tiene traducción económica directa, los mismos se han de regular teniendo en consideración las pautas contenidas en el art.10 de la Ley Arancelaria, se tiene en cuenta que el planteo refería a la constitucionalidad de una ordenanza que impone una prohibición a un comercio. Se valoran los argumentos esgrimidos por las partes, la idoneidad de la labor desarrollada por los profesionales, el tema debatido de repercusión para el interés de la sociedad como para la municipalidad demandada. Valorándose también el estado de la causa, donde se cumplieron todas las etapas, con incorporación de prueba instrumental, informativa y el tiempo empleado desde la interposición de la demanda (cuatro años) y por último se considera la efectiva labor cumplida por cada uno de los profesionales intervinientes en el proceso, por lo que se estima justo y equitativo fijar en $ 15.000.- el honorario total por patrocinio. Respecto de la pericia realizada en la causa y presentada a fs. 237/241, a los efectos regulatorios se considera que la misma no ha incidido en el proceso, se valora el tiempo de elaboración y presentación y por último se tienen en cuenta las pautas establecidas por el Tribunal en el L.A. 94-145 y 195-243.
ASI VOTO.
Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE y BÖHM, adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:
S E N T E N C I A:
Mendoza, 17 de diciembre de 2.009.-
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,
R E S U E L V E:
1°) Desestimar la acción de inconstitucionalidad deducida por CAR-GAS S.R.L., PUNTO MITRE S.R.L. y LOS SAUCES S.R.L. a fs. 147/154.
2°) Imponer las costas del proceso a la parte actora vencida (art. 36 del C.P.C.).
m.l.
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