En Mendoza, a treinta días del mes de octubre del año dos mil nueve, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa Nº 92.653, caratulada: "ASATT, ELINA ELIZABETH C/ MUNICIPALIDAD DE GENERAL ALVEAR S/ A.P.A.".
Conforme lo decretado a fs. 344 se deja constancia del orden de estudio efec-tuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Mi-nistros del Tribunal: primero: DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE; segunda: DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI y tercero: DR. FERNANDO ROMANO.
ANTECEDENTES:
A fojas 1/6 la Sra. Elina Elizabeth ASATT interpone Acción Procesal Admi-nistrativa contra la Municipalidad de General Alvear, y solicita la nulidad del acto que dispuso su cesantía, y que en su consecuencia se la restablezca en su cargo y que se le abone la remuneración dejada de percibir.
A fojas 250 se admite formalmente la acción interpuesta y se ordena correr tras-lado al señor Intendente de la Municipalidad de General Alvear y al Sr. Fiscal de Esta-do. A fs. 254/261 vta. contesta la demandada y solicita el rechazo de la acción con cos-tas. A fs. 265/266 vta. contesta Fiscalía de Estado.
Aceptadas y rendidas las pruebas ofrecidas, se agregan los alegatos presentados por las partes, obrando a fojas 335/339 el de la parte actora y a fojas 340 y vta. el de Fiscalía de Estado.
Se incorpora a fojas 341/342 vta. el dictamen evacuado por el señor Procurador General del Tribunal quien, por las razones que expone, propicia el rechazo de la de-manda.
A fojas 343 se llama al acuerdo para sentencia y a fojas 344 se deja constancia del orden de estudio dispuesto en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal.
De conformidad con lo establecido por el artículo 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente la Acción Procesal Administrativa interpuesta?
SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?
TERCERA CUESTIÓN: Costas.
A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE, DIJO:
I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.
A) Posición de la parte actora:
Al promover acción procesal administrativa, la actora, Elina Elizabeth ASATT pretende que se declare la nulidad de la Resolución N° 31 recaída en los autos N° 622-S-2007 que dispuso su cesantía, la que fuera confirmada mediante Decreto 372 G del De-partamento Ejecutivo y confirmada por resolución del Honorable Concejo Deliberante en sesión especial de fecha 1.02.08. Requiere que se la restablezca en su cargo y que se le abone la remuneración dejada de percibir por la cesantía.
Expresa que el 8 de Febrero de 2007, el Secretario de Gobierno, Sr. Juan Carlos Martínez eleva una nota a Asesoría Letrada solicitando que se evalúen las declaraciones que efectuara la actora a través de los medios el día 29.12.06 a fin de que se determinara la existencia de la posible comisión de una falta grave afirmando que las mismas lo han afectado en su honor y moral.
Afirma que a los fines de determinar si se había cometido o no una falta con-forme lo dispuesto por la Ordenanza Municipal N° 1764 (art. 39 inc. d) se ordena la instrucción de un sumario, dando origen a las actuaciones N° 622-S-2007 en las que correspondía determinar si las mismas revestían el carácter de agravantes a efectos de hacerla pasible de la sanción de cesantía.
Refiere que en las resoluciones atacadas no se han merituado correctamente los hechos imputados y las pruebas producidas ya que no se cometió falta grave pues las declaraciones fueron prestadas fuera del horario de trabajo y que se realizaron dentro de su derecho a expresar libremente sus opiniones por lo que considera que las resoluciones tienen fundamentación aparente.
Sostiene que se ha incurrido en desvío de poder y destaca que el Sr. Juan Carlos Martínez ha intervenido como agraviado, testigo y asimismo resuelve como Miembro del Departamento Ejecutivo y como miembro del Concejo Deliberante.
Ofrece prueba. Funda en derecho
B) Posición de la Municipalidad de General Alvear.
A fs. 254/261 vta. comparece el representante legal de la Municipalidad de Ge-neral Alvear, defiende la legitimidad de los actos atacados y solicita el rechazo de la demanda, con costas.
Sostiene que en el año 2006 en cumplimiento de la normativa legal aplicable se efectuaron Concursos de Antecedentes y Oposición entre los empleados a los efectos de cubrir cargos vacantes y regularizar la situación que de hecho existía en algunos cargos de la planta de empleados. Dentro de la Comuna, la Secretaría de Gobierno era la encar-gada de llevar a cabo el proceso y por tal motivo se conformó la Junta de Selección y Junta Examinadora, invitándose a entidades educativas y sociales a participar en dicha selección.
Refiere que la actora rindió para el cargo de Jefe de Departamento de Sumi-nistros, cargo que en el concurso de oposición y antecedentes fue ganado por la Sra. Olga González. Descontenta con el resultado, la actora articuló la vía recursiva por ante la Junta Examinadora del Concurso, ante el Departamento Ejecutivo del Municipio y finalmente ante el Honorable Concejo Deliberante, recursos que fueron rechazados en todas las instancias.
Afirma que los días 27 y 28 de Diciembre de 2006 la actora efectuó declara-ciones públicas haciendo referencia a la existencia de un “compromiso político”. A raíz de tales declaraciones, el Dr. Juan Carlos Martínez, Secretario de Gobierno al tiempo de realización vio afectado su buen nombre y honor ya que consideró que se teñía con un manto de sospecha el procedimiento de selección, el que considera que fue realizado de manera correcta, clara y transparente.
Por lo anteriormente expuesto, se inició el trámite administrativo sumarial de conformidad con la Ordenanza N° 1764, y se efectúa un detalle de las actuaciones, las que concluyeron con la imputación establecida en el art. 39 de dicha ordenanza “falta grave al superior en el lugar de trabajo o en acto de servicio debidamente comproba-dos”.
Resalta que la sanción fue debidamente comprobada y correctamente impuesta.
Ofrece prueba. Funda en derecho
C) Posición de la Fiscalía de Estado.
El Director de Asuntos Legales de la Fiscalía de Estado manifiesta que su actua-ción se limitará a controlar la actividad probatoria y eventualmente y si resultara necesa-rio podrá asumir la representación del interés fiscal comprometido. Entiende que será el criterio del Tribunal lo que debe primar para establecer la procedencia o no del reclamo.
D) Dictamen del Señor Procurador General.
El Procurador General del Tribunal analiza las pruebas aportadas y considera que la actora no ha puesto en tela de juicio las declaraciones efectuadas sino que mini-miza el alcance y el lugar. Concluye que la actora se ha expedido en el ámbito laboral sobre su superior. Considera que el agravio trasciende de una mera opinión particular sobre el examen y la conducta de los miembros de la Junta Calificadora realizada en un entorno privado, por lo que entiende que procede el rechazo de la demanda.
II. PRUEBA RENDIDA.
A) Instrumental:
1. Actuaciones administrativas N° 622-S-2007, caratuladas: "Secretaría de Go-bierno s/ Informe”, Expte. n° 5562-A-2007 recibidos en el Tribunal según constancia de fs.10.
2. Expte. n° 6492/07 HCD, cuya copia obra a fs. 13/248.
B) Absolución de posiciones:
De la actora (fs. 281 y vta.) quien expresa que las entrevistas fueron los días 27 y 28 de diciembre de 2006. Refiere que en dichas entrevistas sólo se refirió a su examen, que la del día 27/12 la realizó después de la reunión del Concejo, aproximadamente a las veintitrés horas. La del día 28 se encontraba de franco compensatorio. Las entrevistas se realizaron una en la calle y otra a una cuadra del Municipio. Resalta que dependía del Secretario de Hacienda y no del de Gobierno. El Sr. Martínez era parte de la Junta de Selección que realizó.
C)Testimonial:
1. De Edgardo Claudio Pesce (fs. 311 y vta.) de profesión periodista. No recuer-da haber realizado la entrevista ni el tenor de la misma ni el horario de realización.
2. De Juan Carlos Martínez (fs. 316/317 vta.), de profesión médico y ejerce el cargo de concejal de la Comuna demandada. Expresa que estaba ocupando el cargo de Secretario de Gobierno del Ejecutivo Municipal. Expresa que hubo una declaración ra-dial de la actora luego de una sesión del Concejo Deliberante, sesión en la que se había tratado un recurso de reconsideración sobre el resultado del examen de su concurso en el que decía que por cuestiones políticas había sido digitado. La sesión había comenzado a las ocho y había concluido antes de las diez de la noche. Refiere que la entrevista se había realizado en el ámbito municipal, en el Salón del Concejo Deliberante. Alega que desde las declaraciones públicas efectuadas por la actora se sintió agraviado en su honra porque el proceso de los concursos estaba a cargo de la Secretaría de Gobierno ejercida por él. Aclara que el proceso de selección está a cargo de una Junta Examinadora inte-grada por funcionarios municipales y por autoridades educativas del medio. Hace hinca-pié en que no existieron irregularidades en la selección. En cuanto al sumario adminis-trativo, hizo la consulta a Asesoría Legal sobre si correspondía sanción por las declara-ciones radiales realizadas por la actora y es ésta quien aconseja la iniciación del sumario administrativo. Refiere que concurrió como testigo. En cuanto al decreto de cesantía, expresa que lo refrendó como Secretario de Gobierno. Asimismo relata que intervino en el recurso de apelación tramitado ante el Concejo apoyando el despacho emitido por el bloque justicialista ya que se desempeñaba asimismo como concejal. Entiende que no debió abstenerse de votar porque fue un despacho elaborado por un bloque de cinco concejales. Si bien un concejal consideró que no debía hacerlo no presentó moción de ningún tipo.
3. De Ángel Andrés Aliaga (fs. 318 y vta.) quien trabaja en LV 23. Refiere que hizo una entrevista pero no sabe exactamente si fue el 27/12/06. El tenor de la entrevista era sobre una presentación que había hecho en la banca del ciudadano en el Concejo Deliberante. La entrevista fue tarde, noche y en la puerta del Concejo Deliberante.
4. De Jorge Aurelio Zúñiga (fs. 323) de profesión periodista. No recuerda haber realizado la entrevista ni el tenor de la misma ni el horario de realización.
III. LA SOLUCIÓN DEL CASO:
A) Cuestión a resolver.
La actora entiende que el acto de cesantía es nulo porque no se han merituado correctamente los hechos imputados y las pruebas producidas ya que considera que no se ha cometido falta grave.
La demandada en cambio defiende la legitimidad de la cesantía porque entiende que se ha configurado el supuesto del art. 39 inc. d de la Ordenanza N° 1764.
Dado los fundamentos del acto administrativo impugnado y el modo como se ha trabado la litis, la cuestión jurídica a resolver gira esencialmente sobre los siguientes puntos:
1. ¿Se adecua la motivación de la sanción de cesantía impuesta a las constancias de la causa? Para responder a esta pregunta resulta en primer lugar, necesario analizar si la conducta de la actora está o no protegida por el derecho de libre expresión.
2. En caso de que la motivación de la sanción se adecue a las circunstancias fác-tico normativas ¿es arbitraria por excesiva la sanción de cesantía aplicada?
B) Precedentes de este Tribunal.
1. En relación al alcance del control jurisdiccional sobre las facultades san-cionadoras.
Esta Sala tiene establecido desde larga data una precisa doctrina respecto al al-cance de las facultades del Poder Administrador en materia sancionatoria (LS 292-1; 296-134; 298-209; 299-110; 304-66, 347-178; 379-176, entre muchos otros).
Se precisaron los siguientes límites del control jurisdiccional:
Los jueces, en principio, no pueden, sin correr el riesgo de interferir incons-titucionalmente, controlar cualquier sanción disciplinaria impuesta a los agentes esta-tales, y la magnitud de las sanciones disciplinarias está, en principio, reservada al razo-nable criterio de la autoridad administrativa, salvo ilegitimidad o arbitrariedad manifies-ta, por lo que cabe apartarse de las sanciones impuestas por un tribunal administrativo si del examen de los hechos concretos surge que las mismas no guardan proporción con la falta imputada.
La proporcionalidad de la sanción. La graduación de la sanción debe realizarse mediante la aplicación de criterios de proporcionalidad valorados en relación con el caso concreto, resultando razonable que la sanción se gradúe, entre otras pautas, en función de:
i) La perturbación del servicio (ver González Rivas, J.J., “Las sanciones ad-ministrativas en la doctrina jurisprudencial del tribunal constitucional”, del Tribunal Supremo, de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia”, Ma-drid, Actualidad ed. 1994, p. 57).
ii) La reiteración de los hechos (ver Carretero Pérez, Adolfo y otro, “Derecho administrativo sancionador”, Madrid, Edersa, 1992, pág. 153).
iii) La jerarquía alcanzada y el posible abuso de autoridad en el ejercicio del cargo (ver Castillo Blanco, Federico, “Función pública y poder disciplinario del Estado”, Ma-drid, Civitas, 1992, p. 290).
El derecho de defensa: Las garantías constitucionales del debido proceso y de la defensa en juicio son de inexcusable observación en todo tipo de actuaciones inclusive en los procedimientos administrativos de naturaleza disciplinaria (Fallos 308:191; 316:2043; 324:3593) y las mismas demandan la posibilidad de que el requerido haya tenido conocimiento de la acusación en su contra, de ser oído y de que se le dé ocasión de hacer valer sus medios de defensa.
2. En relación a la libertad de expresión.
En precedente ubicado en LS 298-209 se abordó la problemática de la libertad de expresión en el funcionario público y la Ministro preopinante dijo:
“Está fuera de discusión que en el ordenamiento administrativo, la subordi-nación jerárquica impregna toda la vida profesional del funcionario que debe obe-diencia y deferencia a su superior. Esta es la columna vertebral de la Administración”. También lo es que la reserva subsiste como una de las más importantes obligaciones que en su conjunto forma la ética del funcionario público… Sin embargo, estas reglas en-cuentran en la función pública de nuestros días otras garantías que pueden limitar sus efectos, entre otras, el derecho a la libertad de expresión (Ayoub Éliane, La fonction publique en vingt príncipes, 2ed Paris, Ed. Frison-Roche, 1998, p. 57).
No obstante la importancia de la cuestión, salvo honrosas excepciones (entre las que cuenta el excelente trabajo de Enrique T. Bianchi, “La libertad de expresión de quien trabaja para el Estado”, JA 2000-II-935), y a diferencia de lo que acontece en otros países, la compatibilización del principio de la libertad de expresión y el deber de obediencia del funcionario público no ha sido objeto de estudios específicos en la doc-trina nacional; tampoco ha merecido tratamiento especial por la jurisprudencia, si nos atenemos a las decisiones publicadas en las revistas de mayor difusión.
No se trata de un problema menor; por el contrario, tengo el convencimiento de que el Juez debe interpretar la ley que establece el deber de obediencia y la regla de la jerarquía a la luz de los preceptos constitucionales que establecen la garantía, pues ter-minaron los tiempos en que se negaba al funcionario todo tipo de derecho a la libre ex-presión (Al parecer esa negativa concluyó en Francia en 1920; ver Ayoub Éliane, La fonction publique en vingt príncipes, 2ed Paris, Ed. Frison-Roche, 1998, p. 57).
3. Modos de valorar los actos restrictivos de la libre expresión.
De los fallos relatados y de otros del derecho comparado, Enrique Bianchi extrae que existen distintas clases de “escrutinios” o modos de valorar las restricciones a la libre expresión (ob. cit. JA 2000-II-943); ellos son:
a) Escrutinio deferente:
La restricción estatal se presume constitucional y corresponde a quien la cuestio-na la carga de probar que aquella es irrazonable. El Tribunal no indaga en la sustanciali-dad del interés estatal que motiva la restricción ni tampoco examina los medios alterna-tivos a través de los que el Estado podría haber conseguido iguales objetivos. La aplica-ción de este tipo de escrutinio conduce casi siempre a declarar válida la restricción.
b) Escrutinio estricto:
La regulación estatal carece de la presunción de validez y es el Estado el que debe probar que aquella es necesaria para el logro de un apremiante interés público y que la restricción está diseñada para servir a ese interés. Este escrutinio lleva muchas veces a declarar inconstitucional la restricción porque se evalúa “exigentemente” a la restricción emanada del Estado.
c) Escrutinio intermedio
Este método, como su nombre lo indica, está en el punto medio de los dos ante-riores. El Tribunal indaga sobre la sustancialidad del interés que el Estado alega, pero no exige que ese interés sea imperioso o apremiante. El Tribunal también debe apreciar si existen o no otras alternativas más restrictivas que las impuestas por el acto estatal. En suma, “se es condescendiente ante cierto tipo de restricciones y se aprietan las clavi-jas al Estado cuando se trata de otro tipo de restricciones”.
4. Distintos tipos de restricciones.
Bianchi, (ob. cit. JA 2000-II-943), inspirado en la doctrina norteamericana, clasi-fica las restricciones de dos tipos:
a) Restricciones a la libre expresión por motivos de lugar, tiempo o manera en que aquella es emitida (content-neutral restrictions).
b) Restricciones a la expresión en función de su contenido (content-based restric-tions).
Para las primeras, en general, se usa el escrutinio deferente. Para las segundas el escrutinio estricto. El escrutinio estricto para las restricciones al contenido de la libre expresión encuentra justificación en las siguientes razones:
- La restricción basada en el contenido de la expresión distorsiona el debate pú-blico; impide que un sector exprese sus puntos de vista y mutila el proceso de reflexión de la comunidad.
- Las autoridades rara vez admiten que vedan una expresión porque están en desacuerdo con las ideas que aquella expresa; los funcionarios están inevitablemente influenciados por sus propias opiniones sobre los méritos de la expresión prohibida o restringida.
- Las restricciones al contenido están motivadas por el temor al impacto comuni-cativo de ciertos discursos; o sea, al miedo a cómo reacciona la gente frente a lo que alguien está diciendo.
C) El caso concreto.
En la especie, el sumario administrativo que culminó con la sanción de cesantía le atribuyó a la actora la comisión de: “falta grave al superior en el lugar de trabajo o en acto de servicio debidamente comprobados”. Se sostuvo que la agente había efectua-do declaraciones en medios periodísticos de carácter injuriantes que habían afectado el buen nombre y honor del Secretario de Gobierno que era el encargado de la organiza-ción y supervisión de los exámenes en los concursos (ver considerando de Resolución n° 31 del Intendente Municipal).
La parte actora sustenta su queja en los siguientes argumentos fundamentales:
1. Los actos impugnados no han merituado correctamente los hechos imputados y las pruebas producidas ya que no se cometió falta grave pues las declaraciones fueron prestadas fuera del horario de trabajo y se realizaron dentro de su derecho a expresar libremente sus opiniones; por ello estima que tienen fundamentación aparente.
2. Se ha incurrido en desvío de poder en razón de que el Sr. Juan Carlos Martí-nez ha intervenido como agraviado, testigo y asimismo resuelve como Miembro del Departamento Ejecutivo y como miembro del Concejo Deliberante.
D) Aplicación de los principios señalados al caso:
Volviendo a nuestra pregunta originaria: ¿Se adecua la motivación de la sanción impuesta a las constancias de la causa?
1. Desajuste entre el encuadramiento legal y las constancias de autos.
El debido encuadramiento legal es un aspecto de especial relevancia cuando se trata de aplicar la sanción de cesantía Fernando García Pullés (“Régimen del Empleo Público en la Administración Nacional”, Lexis Nexis, 2005 p. 340) nos recuerda que la Procuración del Tesoro de la Nación (Dictámenes 242:626) ha sostenido que la cesantía del agente público en cuanto implica la pérdida de estabilidad, no constituye una facul-tad discrecional de la Administración sino reglada.
La cesantía, que pone fin a la relación con la administración es una de las más graves sanciones que pueden ser aplicadas a un agente estatal.
Del análisis detallado de las actuaciones administrativas y de las pruebas pro-ducidas tanto en el sumario como en autos surge con evidencia que las conductas en que incurrió la parte actora no revisten la entidad que permita fundar una cesantía.
El reproche de las declaraciones reside principalmente por motivos de lugar y en función del contenido. Es de destacar que las declaraciones vertidas (fs. 2 y vta., 3 y 3 vta. y 4 del Expte. n°. 622-S-2007) versan sobre el rechazo del recurso de apelación interpuesto ante el Honorable Concejo Deliberante por la actora, y además respecto al cuestionamiento del puntaje otorgado; en ninguna surge alusión expresa y concreta a la persona del Sr. Juan Carlos Martínez respecto a los concursos y/o falta de transparencia, y mucho menos referencias injuriantes hacia dicho funcionario. Sólo en la segunda en-trevista (ver fs. 3 vta. del sumario administrativo), cuando habla de las repercusiones en su trabajo, refiere a que se ha tomado franco compensatorio a partir de ese día y que aparentemente habían perdido la confianza en ella el Intendente y el Secretario de Go-bierno. A mayor abundamiento de las declaraciones surge que la actora deja constancia de que ha interpuesto los recursos legales a fin de impugnar las calificaciones y que ago-tada la instancia administrativa concurrirá a la justicia, es decir que en sus dichos denota que ha efectuado algo que está dentro de la órbita de sus derechos, cuestión enmarcada dentro de su derecho a la libre expresión.
La expresión “leo un compromiso político” podría ser encuadrada, tal vez, como una falta de prudencia, y que la misma podría constituir una falta menor por haber sido vertida luego de haber sesionado el Concejo Deliberante, pero de ningún modo tiene el carácter y la envergadura como para respaldar una resolución de cesantía, tampoco lo tiene el hecho de que la actora haya expresado “que hubiera sido correcto que se recon-siderara la cuestión”, ya que es una opinión que no puede implicar ningún tipo de inju-ria personal para el Sr. Martínez, menos un ataque directo a su persona (ver testimonio del Sr. Martínez, fs. 56 in fine y vta., pregunta 1 efectuada por la actora).
Por otra parte, tampoco las expresiones importaron teñir de sospechas un proce-so de selección, ya que de los dichos de la Comuna surge que “era un proceso a los efectos de cubrir cargos vacantes y con la finalidad de regularizar la situación de hecho” (contestación de demanda de fs. 254/261) y asimismo de los dichos del Sr. Mar-tínez (declaración de fs. 316/317 vta.), de ello se infiere que el concurso no involucraba sólo a la actora, sino a un número importante de cargos a cubrir; por lo que las opiniones de una sola persona respecto a concurso general y público no puede teñir de sospecha de la manera que lo entendió el Sr. Martínez y los actos impugnados.
El desajuste de razonabilidad y de proporcionalidad que muestra la decisión ex-trema adoptada es palmaria. Como es también evidente, y llama la atención, que el Sr. Secretario de Gobierno sea quien inicie el sumario (ver nota de fs. 1 del expte. N° 622-S-2007), su testimonio fue el determinante de la sanción (ver fs. 56 del expte. n° 622-S-2007). Amén de ello refrenda la Resolución N° 31 que dispuso la cesantía (fs. 131/138 de expte. n° 622-S-2007) e interviene como concejal cuando se trata el Recurso de Ape-lación contra la sanción. Esta circunstancia denota desprolijidad notable en el actuar de la Comuna, pues quien se siente personalmente injuriado por la declaración, luego con-curre a integrar la voluntad de los actos impugnados en todas las instancias.
Considero que la sanción máxima de “cesantía” no está debidamente fundada. La causal que se atribuye técnicamente a la actora no es causa que habilita su aplicación conforme surge de las resoluciones impugnadas; ya que no se ha encuadrado debida-mente su conducta en el supuesto descripto por el art. 39 inc. d de la Ordenanza descrip-ta ni en lo dispuesto por el art. 41 inc. d de la Ley 5892. Por tanto se advierte también una falta de adecuación entre el hecho imputado y la decisión administrativa adoptada.
El mencionado art. 41 inc.. d) dice: “falta grave al superior o a otro empleado en el lugar de trabajo o en acto de servicio, debidamente comprobadas”.
El apartamiento de las constancias de autos respecto a la causal invocada para aplicar la sanción constituye un vicio grave o grosero de conformidad con lo dispuesto por el art. 52 inc.. b de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) en la medida que está en discordancia con la situación de hecho reglada por la norma que habilita la com-petencia ejercida.
Por otra parte, no surge ni de las actuaciones administrativas, ni de las cons-tancias de autos cuáles fueron concretamente los deberes impuestos por las normas del Estatuto del Empleado Municipal que se consideraron expresamente infringidos y no estaban amparados por la libertad de expresión de la agente. La referencia a “falta grave al superior” denota un deber genérico y abstracto, que depende de las circunstancias concretas de tiempo y lugar de que se traten y que tienen que ser particularmente consi-derados cuando está en juego el ejercicio del derecho a la libre expresión.
En suma, si las pautas de conducta infringidas constituyen un estándar abierto, esta circunstancia debe ser especialmente considerada en el caso concreto; y al imponer la sanción debe particularizarse y explicitarse el fundamento, el por qué de las conductas que se pretende encuadrar en esos conceptos ha infringido esos deberes genéricos.
En la especie, la conducta reprochada en el sumario carece de encuadramiento estricto y preciso en las causales del Estatuto del Empleado Municipal; y aún cuando alguna opinión pudiera llegar a calificar de “indecorosa” o “fuera de contexto” la ma-nifestación crítica, tampoco reviste el grado necesario para fundar debidamente una san-ción de cesantía y mucho menos considerar injuriante los dichos cuando no hubo refe-rencia concreta a la persona del Sr. Juan Carlos Martínez.
Coincido con la doctrina respecto a que "el control judicial implica fiscalizar una ponderación y una elección ya realizada, por lo que debe respetar el poder exclusi-vo de valoración otorgado a la administración, y sólo controlar cuando se sobrepasen los límites del mismo. Aún cuando existan varias soluciones aceptables o razonables, no corresponde al juez sustituir una por otra, sino sólo controlar que el criterio adoptado por la administración tenga su propio consenso y sustentabilidad en el marco de la ju-ridicidad. Ello quiere decir que quien controla no puede imponer su propio punto de vista acerca de lo que es más razonable, sino sólo verificar si el iter lógico y la ponde-ración ya efectuada por la administración se ajusta a pautas objetivas aceptables, aún cuando fueren opinables" (Domingo Juan Sesín, “Admi-nistración pública. Actividad reglada, discrecional y técnica. Nuevos mecamismos de control judicial”, 2da edición actualizada, Lexis Nexis, Depalma, Buenos Aires, 2004, p. 223).
En este caso concreto, entiendo que se ha producido un apartamiento evidente de los hechos que han servido de causa a la sanción; por lo que el vicio denunciado se encuentra acreditado en los presentes obrados y la motivación de la sanción de cesantía impuesta no se adecúa a las constancias de la causa.
2. Exceso de punición.
Como la actora se aferra a sostener que su actitud está dentro de su derecho a expresar sus ideas y no merecía la sanción expulsiva aplicada, resulta necesario analizar el principio de proporcionalidad de la sanción, valorando los elementos ya enunciados:
a) No existe perturbación del servicio desde el momento en que las declara-ciones fueron en horario no laboral (la primera fue posterior a la sesión del Concejo, el que concluyó a las 21:52 y la otra fue un día que la actora se encontraba de franco).
b) No existe reiteración de los hechos, por cuanto se trató de dos aconteci-mientos aislados (las declaraciones) referidas a un hecho puntual: el concurso de cargos. No hay constancias en las actuaciones administrativas de otras sanciones, ni tampoco de otras conductas similares investigadas en relación a la actora.
c) No se ha probado que la actora se hubiera referido en forma injuriante al Se-ñor Secretario de Gobierno, Juan Carlos Martínez simplemente dio su opinión respecto al concurso y respecto a su caso personal, no haciendo referencia a otro caso. Del análisis efectuado surge, entonces, que puede atribuirse desproporción evi-dente en la magnitud de la sanción de cesantía aplicada a la actora; ya que sin entrar a juzgar si la conducta fue o no criticable, lo cierto es que se le aplica la máxima sanción, por conducta cuya reprochabilidad es discutible, y que en todo caso hubiera correspon-dido una sanción menor.
Se comprueba en las actuaciones administrativas, la existencia de vicios de razo-namiento, análisis ilógicos de pruebas y antecedentes, errores en la ponderación de los hechos que han servido de causa a la determinación de cesantía impuesta y asimismo se percibe una solución excesiva de la administración sin más sustento que su voluntad. En general se presenta un total desapego al precepto del art. 28 del Estatuto del Empleado Municipal que dice: “la entidad empleadora y el empleado comprendido en el presente estatuto escalafón, están obligados, activa y pasivamente, no solo a todos aquellos com-portamientos que sean consecuencia de la índole de la vinculación, de los acuerdos que se celebren colectivamente y de los deberes públicos, apreciados con criterio de colabo-ración, solidaridad social y mejoramiento del servicio a la comunidad. Ambos deben obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen empleado al ejecutar las obligaciones y ejercer los derechos emergentes de su relación de empleo”.
La evidente transgresión al art. 39 LPA, por falta de razonabilidad en el ejer-cicio de la facultad de punición es un vicio también grave (art. 63 inc. c. LPA) y acarrea la nulidad (arts. 72 y 75 LPA) del acto atacado.
Téngase presente que los testimonios de las personas que entrevistaron a la acto-ra no fueron considerados pero sí fue considerado el de aquel que se sintió per-sonalmente injuriado.
3. Desviación de poder.
La actora atribuye el vicio de desviación de poder en la medida en que la partici-pación del mismo “ofendido” en las distintas instancias de decisión de los reclamos administrativos podría poner en evidencia de parte del funcionario una actitud de perse-cución de fines distintos a aquellos que la ley que atribuye y la competencia ha previsto en forma expresa o implícita.
Si bien el vicio de desviación de poder es de una dificultad probatoria extra-ordinaria, considero que en el caso no se ha acreditado tal persecución de un modo aca-bado. Pero sí surge de esos hechos la evidente trasgresión al derecho al debido proceso en la tramitación de los reclamos y defensas de la actora. El funcionario que se conside-raba “ofendido” no debió participar en las decisiones que en distintas instancias fueron tomadas sobre los recursos presentados por la actora. Debió excusarse conforme lo pre-vé el art. 116 inc. b LPA, pues se hallaba frente a una causal de excusación obligatoria.
Esta falta de excusación del funcionario cuando estaba obligado a hacerlo se ha traducido en este caso concreto en una violación al derecho de defensa de la actora. Este vicio es grave (art. 59 inc. a. LPA) que acarrea la nulidad del acto (arts. 72 y 75 LPA) y exigen su revocación en esta sede.
E) Respecto al reclamo de los salarios caídos.
Es doctrina de este Tribunal, siguiendo a la Corte Suprema de la Nación, que en casos como el de autos no corresponde el pago de las tareas que no han sido efectiva-mente desempeñadas por lo que, en principio, no es viable el pago de salarios caídos salvo que exista norma expresa que así lo establezca. Así ocurre en el régimen general del empleo público (arts. 51, 52 y 53 del Dec. 560/73) más no es aplicable en regímenes especiales por lo que esta Sala ha denegado su procedencia cuando se ha tratado de estatutos particulares que no contienen normas expresas (LS 264-473; 486; 274-247 entre otros).
En este caso la relación se rige por el Estatuto del Empleado Municipal Ley 5892 que no contiene norma expresa que autorice el pago de salarios caídos. Me adhiero así a los conceptos vertidos por mi colega la Dra. Kemelmajer cuando sostuvo que los arts. 51 y 52 del Dec.560/73 establecen penas civiles, por ello son de interpretación restrictiva y en consecuencia resultan inaplicables a empleados y funcionarios públicos regidos por estatutos particulares que no contienen expresamente disposiciones similares (ver LS 264-486 y sus citas).
Por lo tanto, el rubro daños, que sí es factible de reclamo (art. 18 Código Proce-sal Administrativo) debe ser probado en su alcance y fundamento, algo que no ha ocu-rrido en autos.
F) La Reincorporación.
La actora requiere su reincorporación en el mismo cargo y nivel escalafonario ostentado al momento de la cesantía.
En numerosos casos hemos sostenido que no corresponde ordenarlo así por cuanto surge del art. 53 del Dec. 560/73 que su reincorporación es una opción que puede ejercer tanto el actor como a la accionada (LS 363-99). El texto normativo es claro cuando dice que: “El personal de todas las reparticiones estatales de la Provincia, tendrá derecho a su reincorporación cuando fuere separado del cargo. Tanto el agente como el Estado, podrán optar por la reincorporación o por el pago de una indemnización”. Esta norma, que no ha sido atacada en su constitucionalidad, es de aplicación por este Tribu-nal en todos los casos regidos directa o supletoriamente, por el Estatuto del Empleado Público de la provincia.
Pero, como hemos referido antes, la relación de la actora con el municipio no se rige por el Estatuto del Empleado Público (Dec-Ley 560) sino por el Estatuto del Em-pleado Municipal Ley 5892. Es más, se trata de un Estatuto especial en el que se prevé expresamente la exclusión de la aplicación de aquel Estatuto de la provincia. El art. 84 de la mencionada Ley 5892 dice que: “a partir de su entrada en vigencia, no serán de aplicación las disposiciones del Estatuto del Empleado Público aprobado por Decreto-Ley 560/73, ni del Escalafón General de la Administración Pública Provincial Ley 5126 a las relaciones de empleo reguladas por este Estatuto Escalafón”.
Las normas que el Estatuto del Empleado Público (Dec-Ley 560) contiene en materia de reglamentación de la estabilidad impropia (art. 53 y concordantes) consti-tuyen una excepción legal a la regla general de preservación de la estabilidad del em-pleado público, de raíz constitucional (art. 14 bis CN) y al principio que indica que la nulidad del acto provoca el efecto de retrotraer la situación jurídica al momento previo de su sanción.
La reincorporación pretendida, constituye una respuesta acorde a los principios establecidos por el art. 14 bis CN en el sentido de hacer efectiva la “estabilidad del em-pleado público” que no debe ser frustrada mediante actos cuya nulidad se impone decla-rar por su apartamiento a los hechos y por la desproporción en el uso de las facultades legales en materia de punición.
Dice la Corte Suprema de la Nación en “Madorrán” (M.1488.XXXVI) que “sustituir la reinstalación que pretende el agente injustificada o incausadamente segre-gado por una indemnización, dejaría intacta la eventual repetición de las prácticas que la Reforma de 1957 quiso evitar”; fundó así un fallo que, si bien –aclara reiteradamente- decide en “las concretas circunstancias de esta causa”, está alineado con la doctrina de la estabilidad propia como fiel intérprete de la voluntad del constituyente de 1957.
Conforme a la doctrina del máximo Tribunal corresponde, en este caso con-creto, restablecer la relación de empleo que fue ilegítimamente destruida a través de un acto administrativo que adolece de vicios graves que lo tornan nulo; pues la legislación aplicable al caso no ha previsto, como sí lo hace el Estatuto de Empleado Público de la provincia, que –como dijimos- ha sido expresamente excluido en este régimen, un tra-tamiento distinto que aquél que surge de los principios vigentes en materia de empleo público en el orden constitucional.
Dice la Corte Suprema en “Madorrán” que “la estabilidad del empleo público preceptuada por el art. 14 bis de la Constitución Nacional significa, a juicio de esta Corte y dentro del contexto en cuestión, que la actora no pudo válidamente ser segre-gada de su empleo sin invocación de una causa justificada y razonable, de manera que su reclamo de reinstalación resulta procedente”.
Esa exclusión legal expresa del régimen excepcional del Estatuto del Dec-Ley 560 nos remite además a las reglas generales en materia de nulidades y que el art. 75 LPA expresa con claridad en el sentido de que la extinción del acto nulo “produce efec-tos retroactivos”; norma que se encuentra a tono con el precepto del Código Civil (art. 1050) que establece que “la nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mis-mo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado”. En otras palabras, la revocación del acto atacado en la acción procesal que se resuelve en estos actuados pro-voca la necesaria reincorporación del agente en el mismo cargo y grado que tenía antes del acto nulo.
Cabe agregar, que este retrotraer la situación no alcanza a tener efectos sobre salarios caídos porque el fundamento específico por el que este Tribunal no ha reco-nocido su pago en situaciones similares se funda en el hecho de que no ha existido efec-tiva prestación de servicios; ello no impide reconocer daños y perjuicios invocados y efectivamente probados, lo que no ha ocurrido en autos.
IV. CONCLUSIÓN:
Por todo lo expuesto, si mis colegas de Sala comparten mis fundamentos, corres-ponde hacer lugar parcialmente a la acción intentada, declarar la nulidad del acto ataca-do, ordenar la reincorporación de la actora, desestimando el pago de los salarios dejados de percibir.
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:
Atento como ha sido resuelta la cuestión anterior, corresponde hacer lugar par-cialmente a la demanda entablada por la Sra. Elina Elizabeth ASATT y anular Resolu-ción N° 31 dictada el 25.09.2007 por el Intendente de la Municipalidad de General Al-vear, y los actos que fueron su consecuencia en cuanto los mismos dispusieron arbitra-riamente su cesantía. Se desestima el reclamo de los salarios caídos. Asimismo deberá la demandada reincorporar a la actora en el mismo cargo y grado que ostentaba al mo-mento de la cesantía a partir del dictado de la presente sentencia.
Así voto.
Sobre la misma cuestión, el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.
A LA TERCERA CUESTIÓN, EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:
Atento al resultado a que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que ante-ceden, corresponde imponer las costas en lo que prospera a la parte demandada y en lo que no prospera a la actora. Teniendo en cuenta que se hace lugar al reclamo sustancial referido a la nulidad del acto que dispuso la cesantía estimo que la demanda prospera en un 80 %.
Asimismo y si bien se ejerció la acción de plena jurisdicción como no se precisó monto concreto ni se produjo prueba al respecto, corresponde aplicar las pautas regula-torias señaladas en el art. 10 de la ley arancelaria. Respetando la letra de dicha normati-va se tiene en cuenta que la cuestión giraba en torno a la legitimidad de los actos admi-nistrativos que dispusieron la cesantía de la actora, tema que no trasciende el interés particular de las partes, también se ponderan los argumentos jurídicos esgrimidos tanto en la demanda como en los respondes en relación a los fundamentos del fallo, exigió el tratamiento de la normativa aplicable al caso cuando la solución no se encuentra prevista expresamente por el régimen legal que rige la relación, como la efectiva labor cumplida por cada uno de los profesionales intervinientes; valorándose que se han cumplido con todas las etapas del proceso y que se ha rendido prueba instrumental y testimonial. Por todo ello, se entiende justo y equitativo fijar en $ 6.400 el honorario por patrocinio pro-fesional total.
Así voto.
Sobre la misma cuestión, el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción se inserta:
S E N T E N C I A:
Mendoza, 30 de Octubre de 2.009.-
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,
R E S U E L V E:
1°) Hacer lugar parcialmente a la acción procesal administrativa entablada por la Sra. Elina Elizabeth ASATT a fs. 1/6 y en consecuencia, declarar la nulidad de la Reso-lución N° 31 dictada el 25.09.2007 por el Intendente de la Municipalidad de General Alvear, y los actos que fueron su consecuencia. Desestimar el reclamo de salarios caí-dos. Ordenar a la Comuna demandada a que reincorpore a la actora en el mismo cargo y grado que ostentaba al momento de la cesantía a partir del dictado de la presente senten-cia.
