SOBRE LA DENOMINADA LEY DE MEDIOS

Por Jorge H. Sarmiento García

1) La noticia:

Prácticamente toda la prensa, anoticia que los principales bloques de la oposición sostuvieron que la sesión en la que se debatió la denominada ley de medios que impulsa el kirchnerismo está "inhabilitada" y es nula y cuestionaron como "inconstitucional" el tratamiento que le dio el oficialismo al proyecto, a la vez que no faltó quien dijo que, con la nueva integración del Congreso a partir del 10 de diciembre, de ser ley el proyecto ahora con media sanción, podría ser anulado por aquél.

2) El comentario:

Una ley no solo puede incurrir  en una inconstitucionalidad material, lo que acaece cuando sus disposiciones contravienen lo preceptuado por una norma superior (constitución o normas y principios supranacionales o internacionales), sino también en una inconstitucionalidad formal, al contravenir el legislador, en el curso de la elaboración de la ley, las normas que rigen su producción normativa, como las normas procedimentales contenidas en los Reglamentos de la Cámaras.

Cierto es que en estos asuntos aparece la teoría de las cuestiones políticas no justiciables: “A lo largo de la historia judicial argentina, la Corte –ha escrito correctamente Lucrecia Bullrich en La Nación– no admitió que legisladores y ciudadanos impugnasen las leyes haciendo hincapié en la irregularidad del trámite legislativo. Para el máximo tribunal, el deber político debe agotarse en el recinto; los legisladores no tienen legitimación para llevarlo a la Justicia. Admitir la intervención de la Justicia en ese debate político podría afectar la división de poderes”.

No obstante, menciona la periodista que Félix Loñ citó dos fallos de la Corte Suprema: uno que en 1998 determinó la nulidad de una ley contra Nobleza Picardo porque había diferencias entre el texto aprobado en Diputados y el que se sancionó en el Senado y otro un año más tarde, cuando aceptó anular una reforma que había hecho la Convención Constituyente respecto de la edad de jubilación de los jueces, antecedentes válidos según el citado que podrían sustentar una presentación judicial en este caso, pues “Las irregularidades formales que vician el proceso de nulidad están clarísimas. Cualquiera que se sienta afectado, sea un particular o un medio de comunicación, podría presentar una demanda al Estado por incumplimiento de las disposiciones reglamentarias".

Es interesante señalar que la doctrina española se inclina –siguiendo a un fallo del Tribunal Constitucional, organismo que en rigor es político y no judicial– por la viabilidad de la anulación (que allá es "erga omnes") por inconstitucionalidad formal  cuando implica una infracción grave con el pronunciamiento democrático del Cuerpo de que se  trate, del que el pluralismo político es el reflejo.

Estamos, entonces, ante una cuestión de incierta resolución, en su caso.

Tampoco es claro que el Congreso pueda anular una ley, habiéndolo ya hecho, lo que fuera ratificado por la Justicia, por lo que tal vez –extensivamente– podríamos denominar "la fuerza normativa de lo fáctico".

Mas sobre este punto pensamos que la ley formal que no contiene en sus propias disposiciones, expresa o implícitamente, las causas que le ponen fin, puede ser derogada o abrogada por otra ley, produciéndose entonces la extinción de aquélla por razones externas y extrañas a ella, extinción que puede producir sus efectos total o parcialmente.

La derogación o abrogación puede tener lugar: 1) expresamente, cuando la nueva ley así lo dispone, y 2) tácitamente, cuando la nueva ley contiene una disposición contraria e inconciliable con la anterior.

Por otra parte, en nuestro sistema los jueces ejercen el control de constitucionalidad de las leyes; y en lo que hace a los efectos del control tratándose de leyes, sólo no aplican la norma inconstitucional en el caso fallado (efecto “inter partes”): ella no es aplicable a la persona a quien afecta y que planteó su inconstitucionalidad en juicio, pero la ley sigue vigente en general para todos los demás casos. Limitándose el efecto al caso juzgado, para evitar su aplicación futura a otros casos individuales, los interesados deberán promover en cada uno de ellos la cuestión para que se dicte pronunciamiento especial y concreto.

Y la anulación se emplea con relación a los actos de la Administración Pública o a los jurisdiccionales, no a los legislativos, los cuales entre nosotros se derogan por el legislador, o no se aplican por los jueces en el caso concreto en el supuesto de inconstitucionalidad.

En suma, en nuestro concepto el legislador no puede anular una ley, sólo derogarla o  abrogarla, y el juez exclusivamente no aplicarla al caso concreto si es inconstitucional.

En fin, el tiempo dirá…

SOCIEDAD CONYUGAL Y REELECCIÓN PRESIDENCIAL

SOCIEDAD CONYUGAL Y REELECCIÓN PRESIDENCIAL

Ante ciertas versiones periodísticas recientes, creemos conveniente reiterar lo que escribiéramos en este medio hace algún tiempo.

Según el artículo 90 de la Constitución Nacional, “El Presidente y Vicepresidente duran en sus funciones el término de cuatro años y podrán ser reelegidos o sucederse recíprocamente por un sólo período consecutivo. Si han sido reelectos, o se han sucedido recíprocamente, no pueden ser elegidos para ninguno de ambos cargos, sino con el intervalo de un período”.

Es evidente que la norma rechaza la “reelección indefinida”, pues ella es violatoria de la forma republicana que ha adoptado la Nación (art. 1, C.N.).

Por otra parte, dentro de los denominados efectos personales del matrimonio, destacan aquellos que coadyuvan a la creación, consecución y mantenimiento de una comunidad de vida.

Así las cosas, ¿puede la esposa ser electa luego de su esposo, éste ser reelecto después de aquélla, y así sucesivamente?

¿No se impondría la negativa, por atentar tal procedimiento precisamente contra el republicanismo que el Estado adopta?

En Estados Unidos, patria del presidencialismo, su presidente está sometido a grandes controles, en tanto los presidentes de las repúblicas al sur del Río Grande se le parecen en el poder, más no en los controles; es por ello que se ha llegado a decir que los presidencialismos latinoamericanos son formas de gobierno que se limitan a recubrir dictaduras reales con un tinte constitucional.

Es incuestionable que actualmente, en la región y en el orden de la realidad, es dable observar una clara tendencia al liderazgo del órgano ejecutivo, impulsada por múltiples factores y que se traduce en que él tenga la previsión, la síntesis y la dirección general, debiendo cumplir el órgano legislativo fundamentalmente una misión de crítica, de control y de aprobación, aunque en los países de Latinoamérica las mayorías parlamentarias suelen ser dóciles al más alto órgano ejecutivo del gobierno, habiendo entonces, por lo general, un decaimiento parlamentario correlativo al crecimiento del órgano ejecutivo, a la vez que no suele ser elogiable la “independencia” del Poder Judicial. Y ello se agrava aún más cuando el Poder Ejecutivo arbitrariamente puede distribuir los fondos presupuestarios...

Ergo, y volviendo al tema de una reelección como la nuestra, todo el peso del poder del Estado puede en países con tales vicios volcarse a favorecer la designación del esposo de turno, y habida cuenta de la sociedad conyugal y de sus efectos, la cláusula que limita la reelección presidencial puede resultar marginada en su esencia, permitiendo la perpetuación en el poder de la sociedad conyugal y de quien de hecho maneje a ésta, constituyéndose así los mandatos presidenciales en trampolín del autocratismo.

Bagehot –uno de los autores cuya obra se ha convertido en parte de la Constitución británica– distinguía en toda constitución la parte imponente (“dignified part”) –”que estimula y preserva la reverencia de la Constitución”– de la parte eficiente (“efficient part”), “que actúa y regla”; y en tal orden de ideas, si toda constitución posee un cuerpo (parte eficiente) y un espíritu (parte eminente), la reelección en trato ¿no vulneraría a éste, afectando la esencia de las instituciones que la Constitución Nacional organiza, hiriendo el espíritu de la Ley Fundamental?

“ACTO ADMINISTRATIVO COMO EXPRESION DE PODER”.

“ACTO ADMINISTRATIVO COMO EXPRESION DE PODER”.

I-   “El poder es creador y mantenedor de un orden jurídico que impone su vigencia y validez a la sociedad; es una cierta capacidad concebida como un medio en relación con la actividad que el Estado despliega para conseguir su meta de bien común. El poder es capacidad que se encarna en actos, que se manifiesta como voluntad, que se impone a los demás para la ordenada realización de un fin natural y legítimo”.¹

                     Probablemente algunas palabras de esta expresión nos causen por que no algo de estupor, decir que el acto administrativo y el poder se relacionan, aún más, que uno es consecuencia del otro, aparece a priori, como una idea sino inquietante, por lo menos interesante. Trataremos  sin ánimo de abordar in totum la compleja relación que los comprende, adentrarnos en algunos aspectos de este binomio.

II- La antinomia: libertad y autoridad, nos traspola a otra idea primaria, base y sustento del binomio invocado: derechos subjetivos de los ciudadanos y decisiones de la autoridad, éstas últimas como expresión de aceptación o denegación de los primeros.

                     Constituyendo el poder de mando y decisión, una minoría frente a un gran volumen de administrados que dejan en manos de unos pocos gobernantes el decisorio de sus peticiones; en palabras de un gran jurista francés: “existe una reiteración constante a través de los tiempos que siempre el mando lo ejerza una minoría y lo obedezca una mayoría”.²

                    La sociedad política institucional se nos presenta así, como un gran escenario el que podríamos físicamente equipararlo a la Administración, en el que ciudadanos - autoridades, gobernantes y gobernados, deben convivir acordar, encauzar y respetar los procedimientos preestablecidos para el reconocimiento o denegación de esos derechos. Sin duda es un juego de equilibrios y coordinación; ya que “la armonía o la antinomia de las mismas depende de la forma en que los derechos subjetivos, como manifestación de la voluntad individual del hombre, sean reconocidos, concedidos o desconocidos por el Poder del Estado”.³ 

                    El poder se manifiesta a través de los pronunciamientos de los gobernantes, ya que el Estado para ejercer su poder obra a través de órganos, y por la voluntad de esos hombres que componen sus estructuras, siendo éste su principal medio de acción.

                    Así la “decisión del funcionario”, adquiere forma jurídica al transformarse en actos del poder que se adjetivan con el nombre de la función (administrativa, legislativa y judicial), que el órgano estatal haya puesto en ejercicio.⁴

                    El poder aparece entonces con múltiples manifestaciones, abarcando claramente todas las funciones del Estado, podrá ser una función gubernativa y se encarnará como un acto político, una función legislativa y se transformará en ley, o bien como expresión del poder judicial, en una sentencia.   

                      En otra de las manifestaciones propias, la función administrativa, podrá encarnarse en un hecho administrativo, acto administrativo, simples actos de administración, reglamentos y contratos de la administración.

III- El acto administrativo, ya sea como una expresión más del poder o como una variante de éste, podría caracterizarse “como manifestación específica de la voluntad, conocimiento, juicio u opinión de los órganos estatales realizada en ejercicio de la función administrativa, que produce efectos individuales e inmediatos de relevancia jurídica”.⁵                   

                      En consecuencia, el acto se presenta como la declaración o extrinsecación de un proceso intelectual de volición, cognición u opinión, realizada unilateralmente, por un órgano estatal en ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos en forma inmediata. Esta es la síntesis, en que con mayores o menores matices coinciden distintos autores (Marienhoff, Gordillo, entre otros ).

                     En palabras del Dr. Julio R. Comadira es posible concebir al acto administrativo como: “una declaración emitida por un órgano estatal, en ejercicio de la función administrativa bajo un régimen exhorbitante, productora de efectos jurídicos directos e individuales respecto de terceros”.⁶

                     En esta concepción del acto, siempre siguiendo nuestra idea central, de ser el mismo una manifestación de poder, se agrega un elemento importante, se habla de un ejercicio de la función específica de la Administración, regida por un régimen exhorbitante, es decir mayor o por lo menos distinto al de derecho privado.

                      Elemento que a la hora de lograr el equilibrio y coordinación en el binomio inicial, desempeñará un papel importante, ya que las pautas o prerrogativas de la Administración bajo un régimen exhorbitante, deben ejercerse en principio siempre en post y sin perjudicar los derechos “concretos de los interesados o administrados”.

                      Podríamos afirmar que hoy la exhorbitancia del Derecho Administrativo, radica en la especificidad de su contenido equilibrado de prerrogativas y garantías y de su carácter de derecho común de la Administración Pública, ámbito excluido de la órbita del derecho privado.⁷

IV- Una etapa fundamental en el desarrollo de la relación poder- administrado y que es menester  referir especial atención, es el procedimiento previo a seguir a la emisión de un acto administrativo (como expresión de poder) y el momento de la emisión de éste, donde deberá cumplirse con rigurosidad el régimen jurídico constitutivo previsto en los distintos ordenamientos nacionales o provinciales, siendo entonces una garantía eficaz y común, la observancia estricta de los elementos esenciales del acto administrativo: competencia, causa, objeto, procedimientos, motivación,  finalidad y forma o bien definidos por la Jurisprudencia como “requisitos esenciales del acto”.⁸

                      Probablemente esta sea la razón por la cual la L.N.P.A, omite incluir en su articulado un concepto de acto administrativo, concepto que en su historia deviene sin duda de un concepto anterior, macro y común, como lo es el acto jurídico, y no obstante, da notoria importancia a los elementos de éste (arts. 7º y 8º) y en consecuencia, a los vicios que se generan si se afectan o se incumplen los recaudos establecidos para cada  uno de estos presupuestos o elementos. (art. 14 del texto citado).

                      El procedimiento y el resultado al que se arriban en un proceso, donde juegan claramente prerrogativas y derechos, libertad y autoridad, debe ser minuciosamente reglado y si esas reglas se incumplen, debe ser por el propio ordenamiento sancionado: claramente puede observarse en el régimen de invalidez previsto en la normativa.⁹ (art. 17 y 18 LNPA).

                      Probablemente los actos, donde tenga un rol mayor el elemento poder, son aquellos denominados discrecionales- cuyo vicio lo constituye la desviación de poder- que aquellos denominados normados o reglados, donde el órgano decisorio o el funcionario ejecutor,  simplemente aplica la normativa prevista al supuesto de hecho y siempre que se den los recaudos; alejándose de este modo de romper la unidad del sistema jurídico, e imponiendo una voluntad unilateral contraria y lesiva a los derechos del administrado.

V- Ese acto administrativo o “manifestación de la Administración” en palabras del Dr. Sammartino, tiene como objetivo primordial asegurar los derechos subjetivos de los administrados, y enrolándonos en una corriente nueva que vincula al Derecho Administrativo con el Derecho Constitucional, nos atreveríamos a insinuar que la actividad administrativa, tiende a concretizar esos derechos constitucionales o fundamentales  vinculados a la persona y  su dignidad. Es decir que la función administrativa va más allá de asegurar las libertades individuales, sino que tiene como finalidad asegurar la suma de éstas libertades, englobadas en un nuevo y transformado concepto de interés público.

                      Será un desafío del Estado Moderno, quien a través de uno de sus brazos ejecutores la Administración (en un sentido amplio y comprensivo de otros entes) materialice a través de sus órganos, esos actos del poder político, en tanto actos administrativos, como actos ordenados a la realización de un fin natural y legítimo: “el bien común”.

VI- Una nueva noción de bien común podrá entonces equipararse                                              con el interés público.

                      El interés público es el eje sobre el cual reposa el desarrollo de la función administrativa. Él gobierna la índole de las soluciones prácticas que, en cada caso, la Administración está llamada a adoptar en el marco vinculante de la juridicidad …. Ciertamente, el interés público particulariza al Derecho Administrativo como derecho común de la función administrativa y, sobre todo, fundamenta teleológicamente a las diversas técnicas jurídicas de actuación y control que lo componen. ¹⁰

                     Mientras que los particulares escogen libremente sus fines, la Administración está obligada a procurar el cumplimiento del interés general, del interés público detallado a través de decisiones políticos- administrativas encarnadas por sus órganos, transformándose en actos que revisten de una “presunción de legitimidad”.

                       Hoy el compromiso, plasmado expresamente en el art. 75 inc. 22 de la C.N y receptado por la más reciente Jurisprudencia¹¹, no sólo impone un deber de respeto a los derechos humanos; también coloca a la Administración en posición de garante primario de la dignidad de las personas y de los derechos que le son inherentes, estando  los actos administrativos, en su calidad de derivación de actos de poder y como actos jurídicos, destinados a proteger los derechos humanos, razón de ser de la autoridad pública que despliega en este caso la función administrativa, compromiso compartido con las autoridades que a su vez ejecutan y materializan las otras funciones del Estado de Derecho.

                                                                                  Gabriela Carina Noé.