SCJM - ESTABILIDAD - EMPLEO PÚBLICO -- "MARTINEZ ELSA OLGA C/ ADM. DEL FONDO PROVINCIAL PARA LA TRANSF. Y CRECIM. DE MZA. S/A.P.A.".

En Mendoza, a los dieciséis días del mes de junio del año dos mil nueve, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa Nº 90.733, caratulada: "MARTINEZ ELSA OLGA C/ ADM. DEL FONDO PROVINCIAL PARA LA TRANSF. Y CRECIM. DE MZA. S/A.P.A.".

Conforme lo decretado a fs. 246 se deja constancia del orden de estudio efectua-do en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE; segunda: DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI y tercero: DR. FERNANDO ROMANO.

ANTECEDENTES:

A fs. 34/44 la Señora Elsa Olga Martínez promueve acción procesal administrativa contra la Administradora del Fondo Provincial para la Transformación y Crecimiento de Mendoza e impugna la Resolución N° 29/04 de fecha 2.07.04 emanada de la de-mandada. También solicita la impugnación de los actos confirmatorios de la Resolución N° 308/04 de fecha 14.10.04 del mismo ente y Decreto 1350/07 del Gobernador de la Provincia de fecha 15.06.07. Solicita que se le reconozca la existencia de un despido injustificado por parte de la demandada, del cual deriva la obligación de indemnizarla; solicitando asimismo la aplicación de la ley de contrato de trabajo y en subsidio el ré-gimen normativo aplicable a los agentes estatales (Decreto 560/73) y la indemnización que le corresponde a éstos.

A fs. 56/57 Fiscalía de Estado toma intervención que por ley le corresponde a fin de controlar la legalidad del proceso.

Admitidas y rendidas las pruebas ofrecidas se agregan los alegatos obrando a fs. 232/237 y vta. el de la parte actora, a fs. 238/239 la parte demandada, y a fs. 240/241 Fiscalía de Estado.

A fs. 243/244 se incorpora el dictamen del señor Procurador General del Tribu-nal quien, por las razones que expone, aconseja que se rechace la demanda.

A fs. 245 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 246 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción procesal administrativa in-terpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:

I. RELACION SUSCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.

A) Posición de la parte actora.

La parte actora pretende que se declare la nulidad de las Resoluciones N° 29/04 (de fecha 2.07.04) y Resolución N° 308/04 (de fecha 14.10.04) dictada por la demanda-da como asimismo el Decreto 1350/07 del Gobernador de la Provincia (de fecha 15.06.07).

Expresa que en virtud de la resolución primigenia N° 29/04 se dispuso dejar sin efecto a partir del 2 de Julio de 2004, la designación de la actora en el cargo de Subdi-rector Técnico de la Administradora del Fondo para la Transformación y el Crecimiento de Mendoza, por resolución 26/98 en su art. 10° el que queda derogado por este acto en forma conjunta con las normas complementarias relativas a la designación derogada que se opongan a la presente. Contra dicha resolución se interpone recurso de revocatoria, el que fue admitido formalmente pero rechazado en lo sustancial mediante la Resolución 308/04. Contra esta resolución se interpone recurso de alzada el que es rechazado por el Gobernador de la Provincia mediante Decreto 1350/07.

Relata que fue contratada por el Banco de Previsión Social con fecha 1.06.94 para cumplir funciones en la demandada, contratación que fue efectuada dentro del mar-co de la Ley 6071 (art. 10), y de un convenio de asistencia de servicios auxiliares, siendo al comienzo una relación de carácter temporario. Hace hincapié en el hecho de que pre-vio a la contratación, fue seleccionada mediante un proceso de selección realizado por dos consultoras de Recursos Humanos.

Expresa que la Resolución 13/95 dictó el Estatuto para el Personal de la Admi-nistradora del Fondo y establece un escalafón por clases correlativas numeradas de la uno a la once y con tres niveles: General, Profesional y Mayordomía Provincial. Dentro de dicho escalafón se incluye expresamente a la función de Subdirector, habiéndosele designado la clase 11 (arts. 23 y conc. Res 13/95) y se excluyó al Director Ejecutivo, único cargo fuera del escalafón. El art. 30 de la citada resolución dispone la aplicación supletoria de la ley de Contrato de Trabajo en aspectos no reglados.

Manifiesta que en el año 96 se dictaron resoluciones que crearon cargos en fun-ciones conforme al escalafón. Por ello: (i) Mediante Resolución 10/96 de fecha 22.03.96 se dispuso designar a la actora en el cargo de Jefe del Departamento de Administración de Créditos de la Administración Provincial del Fondo (art. 4°); (ii) Mediante Resolu-ción 51/96 de fecha 1.04.96 se le asignaron funciones de Coordinación, Evaluación de propuestas financieras y relación con el área financiera del Gobierno Provincial (art. 4°); (iii) Mediante Resolución 13/96 se aprobó el régimen de licencias del personal del fondo y remite a la ley de Contrato de Trabajo.

Refiere que en el año 1998, se realiza una modificación en el organigrama fun-cional y de los cargos de planta permanente de la Administradora del Fondo y mediante Resolución 26/98 se asignan funciones a la Subdirección Técnica y la promueven al cargo de Subdirector Técnico Clase 11 a partir del 1.08.98 (art. 10), pasando a tener disponibilidad horaria permanente (Res. 64/98). Mediante Resolución N° 254/2002 del Di-rector Ejecutivo le fueron asignadas nuevas funciones (art. 6), funciones que fueron suprimidas mediante Resolución 2/2003. Luego mediante resolución 279/2003 se re-formula nuevamente el organigrama y se la mantiene en la Subdirección Técnica, como personal de planta permanente, clase 11.

Destaca que tanto en el cargo de Jefe de Departamento como de Subdirector Técnico, sus funciones eran de análisis, evaluación, coordinación e intervención en co-misiones, tareas puramente técnicas relacionadas con su título personal y de ninguna manera funciones ejecutivas y/o políticas reservadas al Director Ejecutivo.

Asimismo agrega que en toda su relación de empleo ha sido considerada como personal de planta permanente, funciones que ejerció hasta el dictado de la resolución 29/2004.

Solicita que se declare aplicable la ley de contrato de trabajo y su correspondien-te indemnización a la extinción de la relación laboral producida mediante la resolución impugnada porque entiende que la situación de los empleados del Fondo Provincial de la Transformación se encuentra en una situación de excepción y que conforme al regla-mento del Fondo, entiende que se trata de un régimen similar a los empleados bancarios, siendo el estatuto que los rige de Derecho Privado. Agrega al respecto que las Resolu-ciones 13/95 y 13/96 al efectuar remisión a la aplicación de las normas de la Ley de Contrato de Trabajo, han sido los actos expresos emanados de la propia Administración que han incluido a tales empleados en el régimen de la Ley de Contrato de Traba-jo.

Razona que al no estar previsto en la normativa del ente la situación de despido incausado, le resulta aplicable en forma supletoria el art. 245 de la Ley de Contrato de trabajo, con sus modificaciones y demás normas que regulan las indemnizaciones por despido especialmente el Decreto 883/2002.

En subsidio, solicita que se le aplique lo dispuesto en el Estatuto del Empleado Público, especialmente los arts. 17, 25, 26 y concordantes respecto al pago de la indem-nización. Resalta que ha sido una funcionaria incluida dentro de planta permanente, que el cargo de Subdirectora no importa ejercer funciones decisorias y ejecutivas sino atri-buciones de carácter técnico. Además, arguye que dentro del ente tuvo ascensos ya que su primera designación fue en clase 10. Todo lo cual demuestra que tenía derecho a la estabilidad en su puesto, y que se debió en todo caso reubicarlo o indemnizarla.

Ofrece prueba. Funda en derecho

B) Posición de la demandada, Administradora Provincial del Fondo para la Transformación y Crecimiento de Mendoza.

Si bien la demandada no contestó la demanda, en el alegato solicita el rechazo de la demanda.

Sostiene que resulta fundado el acto administrativo impugnado en cuanto declara la inaplicabilidad de las normas contempladas en la Ley de Contrato de Trabajo, máxi-me teniendo en consideración que la actora ha aceptado el tratamiento dentro del régi-men del empleado público.

En cuanto a la aplicación de la indemnización dispuesta por el art. 24 del Decre-to Ley 560/73 entiende que la actora no puede serle otorgada pues no se encuentra de-ntro de la excepción establecida en el art. 2 de la citada normativa.

C) Dictamen del Señor Procurador General del Tribunal.

El señor Procurador General del Tribunal entiende que debe desestimarse la ac-ción por los siguientes argumentos: (i) si bien la actora formaba parte de la planta per-manente del fondo, su ingreso se produce de conformidad con lo dispuesto por el art. 10 del Decreto Ley 560/73. (ii) el ascenso se produjo a la clase inmediatamente superior, pero su cargo de Jefe, la dejaba excluida al derecho a la estabilidad de conformidad con lo dispuesto por el art. 2 inc. b y no se daba un supuesto de excepción porque no contaba con los diez años que exige dicha normativa.

II. PRUEBA.

Se rindió la siguiente prueba:

A) Instrumental.

1) Expte. Administrativo N° 8684-M-04, caratulado: "Martínez Elsa Olga e/ re-curso de Alzada", se encuentran en el Tribunal según constancia de fs. 217.

2) Legajo personal de la actora en original, cuya copia obra agregada a fs.113/200.

B) Testimonial.

1) De. Sr. Raúl Antonio Molina (fs. 203 y vta.), de profesión licenciado en eco-nomía. Expresa que fue compañero de trabajo de la actora en el Fondo de la Transfor-mación. Que desempeñaba las tareas de carácter administrativo, contable y financiera. Expresa que la actora nunca reemplazó al Director Ejecutivo y que entiende que no tenía participación en la toma de decisiones ver los nombramientos del personal.

2) Del Sr. Jorge Eduardo Silva (fs. 204 y vta.), de profesión contador público, se desempeña como Jefe del Departamento contable del Fondo (categoría 10 del escala-fón). Describe los puestos que ocupó la actora, inicialmente en categoría 10 y luego cuando se crea la subdirección técnica, la actora ocupa dicho cargo. Manifiesta que la diferencia de remuneración entre la categoría 10 y la 11 rondaba en la época que se des-empeñaba la actora en un 20 por ciento y que ambas categorías forman parte del escala-fón. Manifiesta que al momento de la designación como subdirectora, la actora no hizo reserva en funciones ni en categoría. A esta pregunta se opone la actora, y expresa que en los alegatos fundará la oposición.

3) Del Sr. Eduardo Miguel Jardel (fs. 205 y vta.), de profesión contador público. Expresa que fue el primer Director Ejecutivo del Fondo desde febrero 1994 a noviembre 1995. Alega que las funciones del Director Ejecutivo a parte de cumplir con las funcio-nes inherentes al cargo, debe opinar sobre el personal a su cargo; opina pero no resuelve sino que lo hace el órgano superior. Relata que durante su gestión se llamó a licitación pública para el otorgamiento de financiamientos. La actora se opone a lo anterior y ex-presa que en los alegatos fundará la oposición.

IV. ANÁLISIS JURÍDICO DEL CASO.

La actora solicita la aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo a la extinción de la relación laboral con la demandada porque entiende que la situación de los empleados de la demandada se encuentran en una situación de excepción, (un régimen similar a los empleados bancarios). En subsidio, peticiona que se le aplique lo dispuesto en el Estatu-to del Empleado Público, respecto al pago de la indemnización en razón al derecho a la estabilidad en su puesto (especialmente lo dispuesto en los arts. 17, 25, 26 y concordan-tes del Decreto 560/73).

A) NORMATIVA IMPLICADA

a) Ley 6071: Creación del Fondo Provincial para la Transformación y el Creci-miento y de la Administradora Provincial del fondo, la que:

• Depende directamente del Gobernador de la Provincia, es la autoridad de apli-cación de la ley, y de acuerdo a lo que se establezca en la reglamentación de la misma (art.9).

• Es un ente autárquico, con personería jurídica y capacidad para actuar pública y privadamente, con los alcances establecidos en la ley especial (art. 10).-

• Entre sus funciones y competencias está la de designar a todos los funcionarios y personal dependiente, estableciendo su régimen escalafonario y remuneratorio en rela-ción al vigente en los bancos (art. 10 inc. i).

b) Resoluciones de la Administradora del Fondo involucradas en el caso:

• Resolución 13/95: aprueba el Estatuto para el Personal de la Administración Provincial para la Transformación y el Crecimiento, de conformidad con lo dispuesto por el art. 10 inc. i Ley 6071 (copia agregada a fs. 23/29 de autos). El art. 30 dispone: “En todos los supuestos no previstos en forma expresa en el presente escalafón, será de aplicación la Ley de Contrato de Trabajo en cuanto fuere compatible”. La recurrente entiende que este es un acto expreso que incluye a los empleados del Fondo en el régi-men de la ley de Contrato de Trabajo en forma supletoria.

• Resolución 06/96: deroga Resolución 1/94 y se aprueba un nuevo organigrama funcional (copia agregada a fs. 19/23 de expte. administrativo 8684-M-04). En virtud del art. 3°, el Director Ejecutivo está facultado para asignar funciones al personal.

• Resolución 10/96: dispone designar en el cargo de Jefe de Departamento Ad-ministración de Créditos de la Administradora Provincial del Fondo para la Transforma-ción y el Crecimiento, clase 10 a la actora.

• Resolución 12/96: reemplaza la denominación del cargo asumido por la actora (Jefe de Departamento de Administración) por el de Subdirector de Administración.

• Resolución 13/96: aprueba el nuevo régimen de licencias y el reglamento inter-no (copia agregada a fs. 15/22 de autos). El capítulo VII en cuanto al régimen de licen-cias remite a lo dispuesto en el art. 151 y sgtes. de la Ley 20744. La recurrente entiende que este es otro acto expreso que incluye a los empleados del Fondo en el régimen de la Ley de Contrato de Trabajo en forma expresa.

• Resolución 23/96: asigna a la actora un monto de retribución adicional consis-tente en un 31% sobre la clase de revista.

• Resolución 51/96: el Director Ejecutivo realiza la asignación de funciones co-rrespondientes al escalafón de la Administradora conforme lo autoriza el art. 3 de la Res. 06/96 (copia agregada a fs. 24/26 de expíe. administrativo citado, ver art. 4° referido a la asignación de funciones de la actora).

• Resolución 26/98: se asignaron funciones a la Subdirección Técnica (art. 7°) y se dispuso su promoción al cargo de Subdirector Técnico a partir del 10.08.98; siendo sus funciones de análisis, evaluación, coordinación, intervención en Comisiones y de-más tareas pura y exclusivamente técnicas, relacionadas con su título profesional.

• Resolución 64/98: el Director Ejecutivo establece que la actora debe tener dis-ponibilidad horaria permanente para el cumplimiento de las tareas encomendadas (art. 10).-

• Resolución 254/02: el Director Ejecutivo realiza un nueva asignación de fun-ciones dentro del escalafón de la Administradora (copia agregada a fs. 24/26 de expíe. administrativo citado, ver art. 6° referido a la asignación de funciones de la actora). Se le fija una remuneración adicional del 7% sobre la clase de revista.-

c) Ley de Contrato de trabajo:

Art. 245 relativo a la indemnización por antigüedad o despido. Normas comple-mentarias: Decreto 883/2002 (doble indemnización en caso de despido).

d) Decreto Ley 560/73: Art. 1 y art. 2 inc. b).-

B) EL CASO CONCRETO.

B1) El reclamo en cuanto la aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo.

(i) La Corte Federal ha sentado distintas pautas respecto a la labor del intérprete y así sostiene que "Es misión del intérprete indagar el verdadero sentido y alcance de la ley, mediante un examen atento y profundo de sus términos que consulte la realidad del precepto y la voluntad del legislador, pues sea cual fuere la naturaleza de la norma, no hay método de interpretación mejor que el que tiene primordialmente en cuenta la fina-lidad de aquélla" (Fallos 321-3299) . Y aconseja que no se prescinda de "las consecuen-cias que derivan de cada criterio, pues ellas constituyen unos de los índices más seguros para verificar su razonabilidad y su coherencia con el sistema en que está engarzada la norma" (Fallos 321-1765) ni se descarten "los antecedentes parlamentarios que resultan útiles para conocer su sentido y alcance" (Fallos 321-2594) (en tal sentido, LS 344-126). Este Tribunal ha dicho: “La interpretación de textos legales aisladamente gramatical violenta el mínimo exigido por la interpretación sistemática… el vocablo aislado no existe, vive en constante combinación, de allí que el sentido de un término específico debe ser buscado dentro del texto, situación y contexto general en el que es interpretado" (ver ampliación de fundamentos en voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci en L.S. 238-423, citado en LS 344-126).-

(ii) Conforme lo dispuesto por la Ley 6071, la Administradora Provincial del Fondo es un ente autárquico, con personería jurídica y capacidad para actuar pública y privadamente, con los alcances establecidos en la ley especial. En cuanto al concepto de autarquía, en LS 388-183 este Tribunal dijo: “En el derecho administrativo actual, la palabra autarquía refiere a ciertas entidades del Estado que cumplen fines públicos, per-sonalidad jurídica y capacidad para estar en juicio; capacidad de auto administración a través de sus propios órganos? (André de Laubadère, Jean-Claude Venezia e Yves Gau-demet, Traité de Droit Administra-tif, Tome 1, 14eme. edition, L.G.D.J., Paris, 1996, p. 117; y, más reciente entre nosotros- María Gabriela Ábalos, “Centralización, desconcen-tración y descentralización: principales aspectos”, en I.E.D.A., Estudios de Derecho Administrativo IX, El procedimiento administrativo en la República Argentina, Dike, Mendoza, 2003, p. 150), sostiene que en la centralización o descentralización adminis-trativa el vínculo se origina en los principios sobre organización administrativa. Ello implica, de manera muy sucinta, lo siguiente: a) preparación del proyecto de su propio presupuesto; b) atribución a tales organismos de patrimonio y de recursos que se les afectan privativamente (sea como consecuencia de su gestión administrativa, sea por la naturaleza de sus operaciones o por la índole moral de su actividad); c) ejecución directa del presupuesto aludido; d) capacidad para demandar y defenderse en justicia”...

La normativa de creación de la Administradora del Fondo, establece sus funcio-nes y competencias, entre las que se encuentra, “la de designar a todos los funcionarios y personal dependiente, estableciendo su régimen escalafonario y remuneratorio en rela-ción al vigente en los bancos” (art. 10 inc i).

De conformidad con dicha previsión normativa, la Resolución 13/95 aprueba el Estatuto para el Personal de la Administración Provincial para la Transformación y el Crecimiento. Si bien el art. 30 de la mencionada resolución dispone que en los supues-tos no previstos en forma expresa en el escalafón, será de aplicación la Ley de Contrato de Trabajo en cuanto fuese compatible, no obstante ello debemos efectuar algunas preci-siones:

• Si bien es cierto que resulta perceptible un proceso de “laboralización” o “pri-vatización” del empleo público (ver Fernando García Pullés, “Régimen de Empleo Pú-blico en la Administración Nacional”, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005, p. 26), la exten-sión del fenómeno no alcanza a los extremos pretendidos por el accionante. Existe dife-rencia de trato entre el empleo público y el pri-vado que surge incluso de la Constitución Nacional misma (art. 14 bis), lo que impide la lisa y llana aplicación de las normas del derecho laboral, no obstante su carácter preponderantemente público, ya sea que fuera a favor o en contra del empleado público. (conforme lo resuelto en LS 364-177).

• La Ley 6071 no prevé la aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo a sus empleados ya que dispone que el régimen escalafonario y remuneración sea similar al vigente a los bancos no implica establecer que se haya consagrado la normativa del De-recho de Trabajo como normativa aplicable a los empleados. Si así lo hubiera querido el legislador, al ser una situación de excepción, lo hubiera expresado consagrado en la ley y además hubiese excluido de aplicación el régimen jurídico básico de la función públi-ca (como sí por ej. lo hizo el legislador en la Ley 6497 respecto a los empleados del Epre, que en su art. 62 establece que las relaciones con su personal se regirán por la Ley de Contrato de Trabajo y excluye aplicar el estatuto del empleado público).

• El Decreto 560/73 en su artículo 1° dice: “Este Estatuto comprende a todas las personas que, en virtud de acto administrativo emanado de autoridad competente, pres-ten servicios remunerados en los tres poderes del Estado, Tribunal de Cuentas de la pro-vincia, municipalidades y entes autárquicos”.

• La remisión efectuada en el art. 30 de la Resolución 13/95 en cuanto la Ley de Contrato de Trabajo fuese compatible; no puede entenderse que el estatuto de estos empleados deba regirse por dicho ordenamiento, por lo que contrariamente a lo que ex-presa la actora, no importa esa remisión un acto expreso de acogimiento al régimen. Máxime que tal circunstancia no puede regularse mediante una simple resolución de la Administradora del Fondo. Cualquier interpretación debe hacerse en forma restrictiva y en relación a lo específicamente dispuesto por la normativa especial, la que expresamen-te dispone que se aplica en cuanto la legislación laboral en cuanto fuese compatible.

• Lo dispuesto en la Resolución 13/96 en cuanto al régimen de licencias, si bien remite a lo dispuesto en el art. 151 y sgtes. de la Ley 20744; estableciendo una excep-ción dentro del régimen general. De las constancias de la causa (ver legajo personal de la actora, constancias de fs. 116/130 y 132/152) surge que las licencias acordadas a la actora por diferentes causas: “anual”,“por razones particulares”, “por maternidad”, etc. no se hicieron a la luz de lo dispuesto por la Ley 20.744; sino por la Ley 5811 que rige al empleado público. Estas licencias fueron consentidas por la propia actora, quien nun-ca solicitó la aplicación de la normativa laboral a su caso, ni cuestionó los diferentes actos administra-tivos que otorgaron licencia de conformidad con lo dispuesto en el es-tatuto del empleado público.

• En razón de su empleo público, la actora ha sido afiliada directa a la Obra So-cial de los Empleados Públicos (OSEP) junto con su esposo e hijos como afiliados indi-rectos (fs. 167, 189).

Por todo lo expuesto, entiendo que una interpretación de la Ley 6071, conforme a la situación y al contexto general, a los empleados de la Administradora del Fondo se les aplica el estatuto del empleado público, específicamente el Decreto Ley 560/73 y normas complementarias. Por lo que resulta a todas luces desacertado lo pretendido por la actora en cuanto solicita que se aplique la indemnización por despido incausado dis-puesta por la Ley de Contrato de Trabajo; sobre todo cuando ella misma manifiesta ser de planta permanente de la Administradora del Fondo y solicita que se le reconozca tal calidad en esta sede y no en sede laboral. La actora ha consentido la aplicación de un régimen normativo durante toda su relación por lo que mal puede cuestionarlo ya que se ha dicho que si el agente se sometió voluntariamente y sin reservas expresas a un régi-men, no puede reclamar derechos emergentes de otro régimen sin violentar el principio que le impide venir contra sus propios actos ( LS 214-366; 343-120).

A mayor abundamiento, si bien la actora cita un precedente de la Sala II de este Tribunal (LS 263-119), entendiendo que las Resoluciones 13/95 y 13/96 son los actos expresos de inclusión en el régimen laboral conforme lo admitido en dicho precedente, del análisis de la causa y de los hechos relatados no surge que corresponda aplicar tal excepción, ya que en la especie se trata de un supuesto totalmente distinto a lo debatido en dichos obrados; por lo que lo expuesto en tal sentido también resulta improcedente.

B2) La aplicación subsidiaria del Decreto 560/73 en cuanto a la indemnización. La estabilidad del empleado público.

La Sra. Martínez solicita que en forma subsidiaria se le aplique el Decreto 560/73 en cuanto a la indemnización.

Coincido con lo dictaminado por el Señor Procurador del Tribunal en el sentido de que la actora, al desempeñarse como Jefe de Departamento (designación efectuada mediante Resolución 10/96 de fs. 7, art. 4°), quedaba excluida del derecho a la estabili-dad de conformidad con lo dispuesto por el art. 2 inc. b del decreto-ley 560/73. El cam-bio de denominación efectuado por la Resolución 12/96 como “Subdirector de Adminis-tración” no modificó sus funciones ya que la propia resolución establece que “el reem-plazo de denominación no afecta a las personas designadas en tales cargos y hace a una mera circunstancia de reemplazo” (fs. 9), por lo que desde la fecha de ingreso hasta el ascenso de fecha 22 de marzo de 1996 no habían transcurrido los diez años, sin inte-rrupción de continuidad (conforme lo previsto por el art. 2 in fine del citado decreto) para adquirir derecho a la estabilidad.

La estabilidad no es un derecho absoluto sino relativo a que se cumplan los pre-supuestos que le dan origen, así por ej Diez dice: “Reunidas ciertas condiciones, como vamos a ver, el ordenamiento positivo establece la inamovilidad del funcionario…” (Diez Manuel María, “Derecho Administrativo”, T III, Ed. Plus Ultra Bs. As., 1979, Pág. 607; citado por Emili Eduardo en Trabajo sobre “Empleo Público ¿hacia un nuevo concepto de estabilidad?”, Estudios de Derecho Administrativo, Tomo EV, ediciones Dike, Mendoza, 2000 pag 111). En la especie, no se ha dado el supuesto que prevé la ley que es los diez años sin interrupción de continuidad en el cargo; por lo que el planteo efectuado por la actora en relación a su estabilidad y la aplicación de lo dispuesto por el art. 17, 25, 26 y sgtes. del Decreto ley 560/73 debe ser rechazado por improcedente.

V. CONCLUSIÓN:

Por todo lo expuesto, si mis colegas de Sala comparten mis fundamentos, co-rresponde rechazar la acción intentada, con costas.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. KEMELMAJER DE CARLUCCI y ROMA-NO, adhieren al voto que antecede.-

A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:

Atento como ha sido resuelta la cuestión anterior, corresponde omitir pronun-ciamiento respecto a este punto.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. KEMELMAJER DE CARLUCCI y ROMA-NO, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN, EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:

Atento al resultado a que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que ante-ceden, corresponde imponer las costas a la parte actora que resulta vencida (arts. 36 C.P.C. y 76 del C.P.A.).

Que persiguiéndose la nulidad del acto administrativo que rechazó la aplicación de la normativa laboral al caso en cuanto al reconocimiento de la indemnización por despido incausado de neto carácter alimentario, corresponde aplicar el art. 10 de la Ley 3641. Atento ello, respetando la letra de dicha normativa se tiene en cuenta que la cues-tión giraba en torno a la legitimidad de lo actuado por la administración al aplicar el estatuto del empleado público, cuestión que no superaba el interés particular de las par-tes. Se tienen en cuenta los argumentos jurídicos esgrimidos en los escritos judiciales, las pruebas rendidas, las etapas cumplidas y el tiempo de duración de la causa como la efectiva labor profesional desempeñada, máxime teniendo en cuenta el desglose de la contestación ordenado a fs. 80 vta.

Por todo ello esta Sala entiende justo y equitativo fijar en $ 1.500 el patrocinio de la parte ganadora.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. KEMELMAJER DE CARLUCCI y RO-MANO, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción se inserta:

S E N T E N C I A:

Mendoza, 16 de junio de 2.009.-

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E:

1) Desestimar la acción procesal administrativa deducida por la Sra. Elsa Olga MARTINEZ a fs. 34/44.

2) Imponer las costas a la parte actora vencida (art. 76 del C.P.A. y art. 36 del C.P.C.).