viernes, 18 de diciembre de 2009

“AQUAPARK S.A. C/PCIA. DE MENDO-ZA S/ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD"

En la ciudad de Mendoza, a los catorce días del mes de diciembre del año dos mil nueve, reunida la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 90.933, caratulada “AQUAPARK S.A. C/PCIA. DE MENDO-ZA S/ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD"

Conforme lo decretado a fs. 214 se deja constancia del orden de es-tudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones propuestas al Tribunal: primero: Dr. Herman SALVINI; segundo: Dr. Pedro LLO-RENTE y tercero: Dr.Carlos BÖHM.

A N T E C E D E N T E S:

A fs. 19/32 vta., AQUAPARK S.A. interpone ACCION DE INCONSTITUCIONALI-DAD contra las partes pertinentes del inc.d) del artículo 40 y el artículo 46 del Reglamento de Ejecución de las Leyes 7173; 7290 y modificatoria, re-lativo al Registro de Antecedentes de Constructores de Obras Públicas (RACOP) aprobado por Decreto N° 1759/07, haciéndola extensiva a las normas concordantes que formen parte del mismo decreto, del Reglamento de Ejecución de las Leyes 7173, 7290 y modificatoria o de otras normas dictadas por el Gobierno de Mendoza, las Municipalidades, entes centrali-za-dos, descentralizados o autárquicos. Entiende que las disposiciones cuestionadas controvierten leyes federales (Art.31 de la Constitución Na-cional) y violan el derecho de propiedad (Art.17 CN), de trabajar y ejercer toda industria lícita, comerciar y asociar-se con fines útiles (Art.14 C.N.) y el derecho de igualdad (Art.16 de la C.N.), asimismo denuncia que están en contradicción con los Arts.33 y 48 de la Constitución de Mendoza.

Corrido el traslado para contestar demanda, luego de tramitarse una medida cautelar que es desestimada por el Tribunal, a fs.68/71 vta., compa-recen en forma conjunta el Director de Asuntos Judiciales de la Fiscalía de Estado y el representante legal de la Provincia demandada y contestan la demanda requiriendo su rechazo con costas.

Rendidas e incorporadas las pruebas ofrecidas se agregan alegatos de las partes, obrando a fs. 129/143 vta. el de la parte actora; a fs.145/148 el de la Provincia demandada y a fs.150 y vta. el de Fiscalía de Estado. A fs. 152/153 obra el dictamen del señor Procurador General quien por las razones que expone aconseja que se desestime la pretensión.

A fs. 155 vta. se llamó al Acuerdo para dictar sentencia y a fs. 156 se practicó el sorteo definitivo para orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia de Mendoza, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA: ¿Es procedente la acción de inconstitucionalidad inter-puesta?

SEGUNDA: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA: Régimen de las costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. SALVINI, dijo:

1. La empresa actora solicita la declaración de inconstitucionalidad de las partes pertinentes del inc.d) del artículo 40 y el artículo 46 del Re-glamento de Ejecución de las Leyes 7173; 7290 y modificatoria, relativo al Registro de Antecedentes de Constructores de Obras Públicas (RACOP) aprobado por Decreto N° 1759/07, haciéndola extensiva a las normas con-cordantes que formen parte del mismo decreto, del Reglamento de Ejecu-ción de las Leyes 7173, 7290 y modificatoria o de otras normas dictadas por el Gobierno de Mendoza, las Municipalidades, entes centralizados, descentralizados o autárquicos. Entiende que las disposiciones cuestionadas controvierten leyes federales (Art.31 de la Constitución Nacional) y violan el derecho de propiedad (Art.17 CN), de trabajar y ejercer toda industria lícita, comerciar y asociarse con fines útiles (Art.14 C.N.) y el derecho de igualdad (Art.16 de la C.N.), asimismo denuncia que están en contradicción con los Arts.33 y 48 de la Constitución de Mendoza.

Se define como una sociedad comercial mendocina regularmente constituida, dedicada casi exclusivamente a la ejecución de obras públicas y menciona varias de ellas. Dice que no pudo permanecer al margen de la crisis del año 2001/2002, lo que desencadenó un período de dificultades que la motivaron a recurrir al Concurso Preventivo para preservar a la em-presa y a mantener más de un centenar de puestos de trabajo, y que durante el concurso ha ejecutado más de 15 obras por una suma superior a $ 40.000.000, encontrándose en proceso de ejecución al momento de deman-dar 5 obras por un valor superior a $ 50.000.000, lo que le ha permitido mejorar sensiblemente su situación tanto económica como financiera satis-faciendo así múltiples necesidades económicas y sociales.

Expresa que en ese marco de estabilidad y crecimiento con fecha 02.08.2007 se publica el Decreto 1759 que aprueba el Reglamento de Eje-cución de las leyes 7173, 7290 y modificatorias, relativas al Registro de Antecedentes de Constructores de Obras Públicas ((RACOP). Transcribe artículos de la normativa y señala que a partir de su entrada en vigencia no podrá celebrar ningún contrato para construcciones, conservaciones, insta-laciones, modificaciones, restauraciones, servicios de industria y trabajos en general en el ámbito estatal de la Provincia de Mendoza pues la Ley 4416 comprende tanto a las obras que contrate la Provincia como las Muni-cipalidades, por sí o por intermedio de sus entes centralizados, descentrali-zados o autárquicos.

Para fundar su pretensión desarrolla distintos argumentos:

Ley 24.522 - Bienes jurídicos tutelados.

Sostiene que las normas desconocen el principio de conservación de la empresa que inspira la actual legislación concursalista y que la actual Ley 24522 corresponde a la era de la globalización, privatización de em-presas del Estado, desregulación de las economías y sigue en sus linea-mientos la política de conservación de la empresa y asimismo, tiene como objetivo auspiciar y privilegiar la prevención a través del concurso, refiere distintos antecedentes de la normativa y entiende que precisan con claridad las aspiraciones y el espíritu del legislador y entiende que el sistema apuntó a flexibilizar las normas concursales para favorecer las soluciones preven-tivas por sobre las liquidatorias, ponderándose, con énfasis el interés gene-ral de la economía nacional y el de los trabajadores. Por ello entiende que las normas atacadas son contrarias a la letra y al espíritu de la Ley Nacional 24.522 cuyos objetivos han sido ratificados por la Ley 25563 que dispuso expresamente que las empresas concursadas podrán contratar libremente con el Estado Nacional.

Ello evidencia la inconstitucionalidad de las normas atacadas, pues se está ante un Decreto Provincial que omite reconocer tanto en la Consti-tución Nacional como en las leyes de la Nación que en su consecuencia ha dictado el Congreso, el carácter de ley suprema de la Nación, olvidando que las autoridades de las provincias están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquier disposición en contrario que contengan las leyes o Constituciones Provinciales (Cfr.art.31 CN)

Derecho de propiedad (Arts.17 CN; 16 C.Mza) y de trabajar y ejer-cer toda industria lícita, comerciar, de asociarse con fines útiles (ARt.14 de la CN; Art.33 C.Mza.) y el derecho de igualdad (Arts.16 de la CN y 7 C.Mza.)

Señala que la ejecución de obras para la Administración Pública ha sido prácticamente su única actividad en los últimos años, lo que significa violentar o alterar lisa y llanamente sus derechos constitucionales, en espe-cial el de propiedad echando por tierra todo el esfuerzo realizados para salir de una crítica situación económica. Considera asimismo que la prohibición lisa y llana de operatividad automática a las empresas concursadas de con-tratar con el Estado deriva en un distingo injustificado e inaceptable entre aquéllos que no se encuentran en dicha situación, pues nada obsta que su situación económica financiera sea igual o peor. Agrega que la posibilidad de inscribirse en el Registro de Constructores para contratar con la Admi-nistración Pública local que puede ser invocada por cualquier persona, no debe serle negada a una empresa que ha hecho uso de la opción prevista y regulada por la Ley Nacional 24.522, pues ello establece una írrita distin-ción frente a los iguales en igualdad de circunstancias (Art.16 CN)

Leyes Provinciales Nos. 4416; 7173; 7290.

Indica que de la lectura de las disposiciones del Decreto N° 1759/07 que cuestiona surge que el Poder Ejecutivo Provincial ha introducido modi-ficaciones y/o requerimientos sustanciales, alterando gravemente la letra y el espíritu de las normas que ha venido a reglamentar lo que pone en evi-dencia la inconstitucionalidad de los puntos atacados, por lo que concluye que este Tribunal debe declarar su inconstitucionalidad por imperativo de los Arts.48 y148 de la Carta Magna Provincial.

Ofrece prueba, requiere una medida cautelar, y hace reserva de la cuestión federal.

2. A fs.68/71 vta., comparecen en forma conjunta el Director de Asuntos Judiciales de la Fiscalía de Estado y el representante legal de la Provincia demandada y contestan la demanda requiriendo su rechazo con costas, desarrollan los siguientes argumentos:

Ausencia de interés: Entienden que la actora no acredita a través de las pruebas ofrecidas contar con un interés personal, directo y exclusivo que justifique la promoción de la acción ya que no pone en evidencia la imposibilidad de realizar obras públicas de envergadura, destacando que el objeto comercial que tiene la sociedad actora es mucho más amplio que el de la obra pública ya que se dedica también a la importación y exportación, la inmobiliaria, la hotelería, etc. Y que de hecho su nombre se identifica con un reconocido predio destinado a actividades deportivas y recreativas y no a obras públicas de envergadura o relevancia.

Legitimidad de la restricción impuesta por la normativa cuestiona-da: Señalan que es facultad de la Administración seleccionar su contratista utilizando para ello pautas objetivas y razonables, dentro del marco de dis-crecionalidad que le otorgan las normas dictadas por el legislador y así ad-judicar la obra a la oferta que considere más conveniente (Art.25 de la Ley de O. Públicas). Si se reconoce esa atribución no se advierte ilegitimidad en una norma que con base en pautas objetivas y razonables y dentro del mar-gen de discrecionalidad que asiste a la autoridad para de-terminar la conve-niencia o no de contratar con determinados oferentes, ha definido "ab-initio" que no desea, que no le resulta conveniente contratar con firmas que se encuentren con concurso de acreedores no homologado judicialmente y con inhibición general sobre sus bienes, prohibición que rige mientras la situación de las empresas sea "inestable", "precaria" y su continuidad en el tiempo dependen del acuerdo que le presten los acreedores a la forma de pago que les ofrezca y que una vez homologado el Acuerdo por el Juez del Concurso, las empresas en falencia pueden perfectamente inscribirse en el RACOP.

Consideran en definitiva que las normas cuestionadas son fruto de una decisión discrecional de la Autoridad, dictada en el ejercicio de sus atribuciones constitucionales y respetando los límites que fijan su accionar, esto es la buena fe, la razonabilidad y el bien común.

Cita doctrina y jurisprudencia en aval de su postura y hace reserva de la cuestión federal.

3. A fs.152/153 obra el dictamen del Señor Procurador General del Tribunal quien señala que el Estado, al dictar la normativa impugnada, ha decidido resguardarse en aspectos que pueden afectar los intereses de la Comunidad y ello no torna irrazonable que haya calificado previamente como poco confiables a las empresas en concurso no homologado. Tal tesi-tura en modo alguno afecta el principio de igualdad ante la ley, es la Admi-nistración quien debe evaluar los distintos aspectos de la situación de las empresas que deben registrarse y con las que tendrá la posibilidad de con-tratar y ello no menoscaba ningún derecho constitucional. Asimismo en-tiende que el interés plasmado en la ley 24522 en sentido de aspirar a que la empresa se sostenga en miras a la conservación de los empleos, no debe considerarse como una conminación al Estado y a ningún tercero a contra-tar con ella. En definitiva entiende que la regulación cuestionada no lesiona derecho constitucional alguno de la demandante, por lo que sostiene que debe desestimarse la pretensión.

4. La actora cuestiona el inc.d) del artículo 40 y el artículo 46 del Reglamento de Ejecución de las Leyes 7173; 7290 y modificatoria, relativo al Registro de Antecedentes de Constructores de Obras Públicas (RACOP) aprobado por Decreto N° 1759/07 (B.O. 02.08.07), los que dicen:

Art.40: No serán inscriptas en el RACOP las Empresas que:…

d) Se encuentren en estado de quiebra, concurso civil, concurso preventivo no homologado judicialmente o reconozcan inhibición general sobre sus bienes...

Art.46: La quiebra, la liquidación sin quiebra, concurso civil, con-curso preventivo o la inhabilitación general sobre sus bienes, producirá la suspensión de la habilitación de la Empresa, quedando inhabilitada para concurrir a licitaciones que promueva la Administración a través de cual-quiera de sus Organismos…

La materia procesal constitucional, que constituye el objeto de esta acción, está determinada por los conflictos generados por la aplicación de normas generales que, en el caso particular, infringen la supremacía consti-tucional, de modo que los efectos propios de la misma son meramente de-clarativos (L.S.224-18; L.S. 152-81; 183:287; 183:395), carácter que limita consecuentemente la competencia del Tribunal (L.S.224-287).

El art. 223 del C.P.C., que regula la acción de inconstitucionalidad dispone que … la demanda mencionará en forma expresa y concreta la cláusula constitucional violada y la norma en contra de la cual se acciona. Si se tratare de particulares, se expresará si existe lesión actual y en qué consiste, y en caso contrario en qué consiste el interés legítimo que se in-voca para demandar".

Esa exigencia respecto a la existencia de lesión actual o interés legí-timo llevó al Tribunal a sostener que … “el particular no puede alegar la inconstitucionalidad de la norma legal, por el solo interés del orden consti-tucional, sino en la medida en que la norma afecta su derecho o interés legítimo. En otras palabras la acción de inconstitucionalidad debe moti-varse en un interés jurídico concreto y no en cuestiones generales o abs-tractas o meramente derivables de potencialidades interpretativas” (LS 255-326). También ha dicho que … “por su naturaleza, la acción inconsti-tucionalidad no puede tener por objeto una declaración abstracta, y la misma no encuentra fundamento en un interés meramente hipotético o eventual, exigiéndose (conf. art.223 del CPC) que el accionante sea titular de un interés legítimo, económico o moral, jurídicamente protegido (LS 276-20, en forma análoga LS 391-042)

Ese interés debe subsistir durante todo el desarrollo del pleito pues es un requisito de la acción y debe ser comprobado aún de oficio por el Tri-bunal, pues se trata de un recaudo sin el cual la Corte carece de jurisdic-ción. (LS. 284-164)

En la especie la parte actora funda su interés sosteniendo que se en-cuentra en concurso preventivo y que ello, conforme la normativa impug-nada, le impide inscribirse en el Registro de Antecedentes de Constructores de Obras Públicas (RACOP). Denuncia que el concurso tramita ante el Primer Juzgado Concursal de esta Circunscripción bajo el N° 44.779 cara-tulado "AQUAPARK S.A. p/CONC.PREV.", y ofrece como prueba la re-misión ad effectum vivendi del mismo.

Conforme surge del expediente N° 44.779 "AQUAPARK S.A. p/CONCURSO PREVENTIVO", obrante en copia certificada en este Tri-bunal según constancia de fs.117 de autos, el Titular del Primer Juzgado Concursal de esta Circunscripción, con fecha 21 de mayo de 2008 dictó el auto de homologación del Acuerdo propuesto por la Concursada.

Tal circunstancia sobreviniente no fue denunciada por la actora, a pesar de haberse incorporado el expediente concursal como prueba para verificar la verdad sobre sus dichos y acreditar así hallarse comprendida en la disposición que impugna (ver fs.29 vta.Punto VII.1). Si fue denunciada por la demanda al alegar (fs.145/148).

Este escenario actual nos muestra que la supuesta afectación de los derechos que contenían los inc.d) del artículo 40 y el artículo 46 del Re-glamento de Ejecución de las Leyes 7173; 7290 y modificatoria, relativo al Registro de Antecedentes de Constructores de Obras Públicas (RACOP) aprobado por Decreto N° 1759/07 (B.O. 02.08.07), han desaparecido atento que esa misma normativa permite la reinserción de la empresa en el Regis-tro cuando cuente con la homologación judicial del Acuerdo, así dice ex-presamente el Art.46 in fine…" En caso de que el concurso se resuelva mediante la homologación judicial de un concordato, se recalcularán las capacidades asignadas conforme la nueva situación económico-financiera de la Empresa y al equipamiento subsistente. La Empresa a la que sobre-venga alguna de las circunstancias precedentemente indicadas estará obli-gada a comunicarlo al RACOP en el término establecido al efecto en el término establecido al efecto en el Artículo 56…."

Atento ello y toda vez que el pronunciamiento de este Tribunal debe atender a las circunstancias existentes al momento de la decisión, aunque ellas fueren sobrevinientes, la empresa AQUAPARK carece de interés ac-tual en obtener la declaración de inconstitucionalidad del inc.d) del artículo 40 y del artículo 46 del Reglamento de Ejecución de las Leyes 7173; 7290 y modificatoria, relativo al Registro de Antecedentes de Constructores de Obras Públicas (RACOP) aprobado por Decreto N° 1759/07. Por lo que corresponde rechazar la presente acción de inconstitucionalidad al no sub-sistir razón jurídica que justifique el pronunciamiento de este Tribunal. ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE y BÖHM, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN EL Dr. SALVINI, dijo:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto puesto que se ha planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cues-tión anterior.

ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión los Dres.LLORENTE y BÖHM, adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. SALVINI, dijo:

Conforme el resultado que se arriba en el tratamiento de las cues-tiones anteriores, corresponde imponer las costas a la parte actora vencida. (art. 36 C.P.C.).

Los honorarios, tratándose de una acción declarativa que no tiene traducción económica directa se han de regular teniendo en consideración las pautas contenidas en el art.10 de la Ley Arancelaria.

En tal sentido y dentro de las pautas de la referida norma, se tiene en cuenta que el planteo refería a la constitucionalidad de dos disposiciones del Reglamento relativo al Registro de Antecedentes de Constructores de Obras Públicas (RACOP) . Se analiza también la idoneidad de la labor des-arrollada por los profesionales quienes pudieron abogar por la conclusión del proceso sin necesidad de cumplir con todas las etapas evitando así un dispendio jurisdiccional, la forma en que concluye el proceso (sobresei-miento), lo que impidió el tratamiento de la cuestión de fondo. Por todo ello se entiende justo y equitativo fijar en $ 6.000 el honorario total por patrocinio.

ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión, los Dres. LLORENTE y BÖHM, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:

Mendoza, 14 de diciembre de 2009.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E:

1°) Rechazar la acción de inconstitucionalidad promovida por AQUAPARK S.A. a fs.19/32 vta. de autos.

2°) Imponer las costas a la parte actora vencida (art. 36 C.P.C.)

miércoles, 16 de diciembre de 2009

EL PÉNDULO

Por Jorge H. Sarmiento García


El movimiento de péndulo entre la dictadura y la anarquía se ha venido reproduciendo en el mundo de manera casi constante.


Cuando una nación se hunde en la depravación y entroniza la injusticia, la relajación de costumbres, la corrupción de las magistraturas, la venalidad de los hombres públicos, cuando todas las relaciones de los ciudadanos entre sí y las de éstos con el poder se embrutecen y encanallan, surge en no pocos la tentación de instaurar o admitir períodos de reacción autoritaria.


Mas la libertad humana, no sujeta al denominado determinismo histórico, puede evitar el surgimiento de un autoritarismo inflexible, anulando las exageraciones demagógicas y encausando la vida en sociedad mediante el expediente de restablecer la justa autoridad y la justicia.


Para ello, como principio, no se ha de buscar la coacción, sino la persuasión; no los castigos, sino las razones.


Se ha de ejercer toda la autoridad que sea necesaria para el logro del bien común, sin utilizarla para aquello que es contrario o que no conduce a él, procurando no lastimar legítimos intereses, ni destruir riqueza, ni molestar convicciones.


Y es bueno recordar que esta es la piedra de toque de los verdaderos estadistas, que sobreviven a su actuación por la dirección que saben imprimir a la nave del Estado, el cual sólo puede mantenerse y avanzar rectamente hacia su fin bajo una autoridad firme y una justicia perfecta en las tres clásicas funciones del poder.