EMPLEO PUBLICO - AMPARO - FALLO NO FIRME

AUTOS N°129.369 ZEBALLOS, MARÍA S. C/ GOBIERNO DE LA PRO-VINCIA DE MENDOZA P/ ACCIÓN DE AMPARO

MENDOZA, 09 DE JUNIO DE 2.009.

Y VISTOS:
Los presentes autos arriba intitulados, llamados a resolver a fs. 181.
RESULTANDO:
A fs.77/89 la actora por intermedio de representante conforme ratificación y con patrocinio letrado interpone formal ACCIÓN DE AMPARO en co-ntra del GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA a fin de que en el estadio procesal oportuno se disponga la anulación de la decisión del demandado por la cual rescinde la vinculación de naturaleza laboral mantenida con la actora y ordene en consecuencia su inmediata reincorporación a su puesto habitual de trabajo, declarando asimismo la nulidad de los instrumentos por los cuales el Gobierno Provincial otorgó trabajo a la accionante –sucesivos contratos de loca-ción de servicios-. En subsidio solicita el pago de indemnización por el daño ge-nerado análoga a la establecida por la L.20.744 con más el agravamiento dis-puesto por los arts. 1 y 2 de la L.25.323.
Conjuntamente con la demanda solicita medida cautelar innovativa con-cedida conforme resolución de fs. 125/126 y 130 de autos, previa vista a la con-traria y rechazada por la Cámara interviniente de acuerdo al recurso de apelación interpuesto por la demandada.
A fs. 114/115 el Poder Ejecutivo provincial rinde informe circunstancia-do.
A fs. 121 toma intervención Fiscalía de Estado.
A fs. 151 se dicta auto de sustanciación de pruebas.
A fs. 157/158, 159/160, 161 y 175/176 se rinden declaraciones testimo-niales.
A fs. 181 se llaman autos para sentencia.
CONSIDERANDO:


1) AMPARO: VÍA IDÓNEA:
La acción de amparo Es una acción autónoma que tiene un objeto propio, el de restituir la situación jurídica restringida o el de que cese inmediatamente la lesión constitucional implicando un derecho de los particulares a la jurisdic-ción ( GÓMEZ, CLAUDIO DANIEL, Acción de Amparo, Ad Vocatus, Bs.As. 1999, p. 37).
El art. 43 de la C.N. expresamente nos dice que toda persona puede inter-poner acción rápida y expedita de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual e inminente lesione, restrinja, altere o amena-ce, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta constitución.
El dec-ley 2589/75 modif. por ley 6504 recepta y reglamenta esta garantía constitucional estableciendo para la interposición de la acción requisitos a cum-plimentar.
Corresponde entonces analizar si en el presente se cumplen con los res-pectivos requisitos.
2)REQUISITOS:
2-a) Formales:
2-a-1) Plazo:
En cuanto al plazo, el art. 13 dispone que debe articularse dentro de los diez días de la fecha en que el afectado tomó conocimiento del hecho, acto u omisión que reputa violatorio de sus derechos constitucionales habiendo denun-ciado el amparista que el plazo debe computarse a partir de que tomó conoci-miento de la resolución que se ataca el día 18-02-09 conforme constancias de fs. 182 del expediente administrativo ofrecido como prueba
En los presentes la acción fue incoada el día 27-02-2009, encontrándose vigente el plazo acordado por el art. 13 de la L.A.
2-a-2) Formas de la demanda:
Los requisitos formales de los Artículos 17 y 18 también se encuentran cumplidos.

2-b) Sustanciales:
Acto de autoridad pública. Arbitrariedad o ilegalidad manifiestas:
Es presupuesto de la acción de amparo contra el estado, sus organismos o agentes, la acreditación del obrar por omisión o comisión que amenaza, restrin-gue o lesiona los derechos de un ciudadano que ostenta un derecho subjetivo o por lo menos un interés jurídicamente protegido.
Tanto la prueba del acto como la manifiesta ilegalidad o arbitrariedad del mismo, es un requisito esencial e ineludible, que no puede ser subsanado ni su-plido por el Juez que entienda en el amparo.
Se predica la ilegalidad de un acto o conducta cuando no concuerda con la norma jurídica que prescribe lo debido: la ilegalidad desconoce u aplica mal la norma que legalmente corresponde (MORELO, AUGUSTO: Las garantías del proceso justo y el amparo, LA LEY 1986 A, p. 1483).
Dicha ilegalidad debe ser manifiesta, es decir que la turbación del dere-cho constitucional debe ser grosera, quedando pues, fuera del amparo las cues-tiones opinables. Lo manifiesto significaría un juicio que corresponde a todos sin distinción ni dudas (SAGÜÈS, PEDRO: Derecho Procesal Constitucional, LA LEY 1981 C, P. 867).
El presente amparo persigue, de conformidad a los hechos expuestos en la demanda, que el Poder Ejecutivo provincial anule la decisión adoptada en ejer-cicio de la cláusula quinta del contrato de locación de servicios celebrado con la actora, por la cual rescinde el mismo de manera unilateral, y se disponga en consecuencia su inmediata incorporación al puesto habitual de trabajo y su rein-serción al régimen de empleados de planta permanente, previa declaración de nulidad de los sucesivos contratos de locación en virtud de los cuales la accio-nante se desempeñara como empleada de la demandada desde el año 2.005.
Señala que el Estado mediante una conducta fraudulenta y abusiva, ha cercenado sus derechos constitucionales amparados por el art. 14bis de nuestra Carta Magna.
En su informe circunstanciado, la demandada sostiene que la modalidad empleada fue la del personal temporario, con tareas o servicios previstos en el contrato de locación, normada por los arts. 5 y 8 del decreto 560/73, siendo de aplicación a este tipo de vinculación las normas del derecho civil, excluyendo las de carácter laboral, y resultando en lo demás normativa aplicable el Estatuto del Empleado Público, salvo el derecho a la estabilidad pretendido, reñido con la forma de vinculación.
Surge de la prueba instrumental y testimoniales rendidas en autos que la actora ingresó a trabajar a la Administración Pública a través de la celebración de un contrato de locación de servicios, desempeñando las tareas para las que se la contrató de manera ininterrumpida desde el 12 de agosto de 2.005 hasta el 01 de julio de 2.008.
Dichas tareas, conforme las testimoniales de fs. 157/158, 159/160, 161 y 175/176, eran exactamente las mismas que prestaba el personal de planta per-manente de la Dirección de Personas Jurídicas y en el mismo horario, lo que re-sulta de las tarjetas de marcación incorporadas, además de los dichos de los tes-tigos.
Se advierte además, que por lo menos dos períodos continuó desempe-ñando sus funciones sin contrato, el cual se renovó trascurridos varios meses.
Del dictamen acompañado con el informe circunstanciado resulta que el Estado también le reconoció los derechos correspondientes a su estado de gravi-dez, manteniéndola en el cargo.
Si bien durante muchos años el Estado ha sostenido las contrataciones de personal por intermedio de la figura civil de la locación de servicios, con el aval de la C.S.J.N. desde hace ya un tiempo, la doctrina y la jurisprudencia han ido especificando los casos en los cuales el uso de esta figura le está permitido al estado, sobre todo luego de la incorporación de los pactos internacionales con jerarquía constitucional que completan las disposiciones de los arts. 14, 14bis, 17 y 19 de nuestra C.N.
Estos aires que se han visto plasmados en sendos fallos del T.S.C.A.B.A.
han llevado a la doctrina a considerar que el régimen del personal contratado por el Estado queda restringido a aquellos casos en que dicha contratación lo ha sido por tiempo determinado, teniendo como finalidad cubrir necesidades espe-ciales y temporales, no incluidas en las funciones propias del personal perma-nente, y que no pueden ser cumplidas por estos últimos.
A pesar de la claridad meridiana que respecto a este punto tienen los re-gímenes nacionales y provinciales de la función pública, corroborados inclusive por L.25.564, el Estado viene asumiendo hace décadas un comportamiento abu-sivo respecto de los agentes contratados, incorporándolos a la estructura orgáni-ca de la Administración, debiendo cumplir el mismo horario que los empleados con estabilidad y recibiendo órdenes de los superiores jerárquicos para ejercer las mismas cargas.
El Dr. Ernesto Bustelo comentando el fallo “Madorrán” de la C.S.J.N. sostiene que la estabilidad pregonada por nuestro más alto tribunal en el empleo público requiere la posibilidad de ingreso de los agentes al mismo en igualdad real de oportunidades, es decir, que propugna la necesidad de concurso para ac-ceder a los cargos de planta permanente del Estado. Concluye que en los casos en los que el Estado, abusando de su derecho ha sostenido relaciones atípicas e ilegales de contratación, no puede hacer uso de las prerrogativas contractuales y separarlos unilateral y arbitrariamente del cargo, por lo menos hasta tanto se llame el cargo y se cubra en legal forma, debiendo ser declarada por los jueces la ilegitimidad del acto por el cual se dispuso la cesantía.
De la lectura de la L. 7970 ratificatoria del Decreto 3166 se advierte que el Estado provincial legisló el ingreso por el régimen de concurso de los agentes comprendidos en el escalafón general para el personal de la Administración Pú-blica provincial entre otros, disponiendo que quienes con anterioridad al 19-01-06 se hallaran subrogando ininterrumpidamente cargos con vacantes efectivas, adquirían dichos cargos aunque no cumplieran los requisitos establecidos para los mismos.
Si bien de la lectura de dicha norma podría en una primera etapa enten-derse que la misma se refiere sólo a los agentes de planta permanente que estu-vieran subrogando otros cargos vacantes de mayor jerarquía o escalafón, de la lectura teleológica de la paritaria que se ratifica, y sobre todo teniendo en cuenta como expuse ut supra, que el Estado no puede de manera alguna abusar del de-recho por estar comprendido dentro de lo dispuesto por el art. 1071C.C. y obli-gado al ejercicio regular de la actividad, que la hoy amparista, quien prestaba funciones desde agosto de 2.005 en forma ininterrumpida mediante la modalidad contractual o sin ella, ejerciendo idénticas tareas que sus compañeros de planta permanente, en el mismo horario y bajo la misma supervisión jerárquica, no pu-do ser excluida de la Administración invocando una cláusula de contratación civil nula de nulidad absoluta.
Por ende la rescisión que le fuera notificada conforme instrumental agre-gada a fs. 73 carece de todo valor e idoneidad jurídica, debiendo por lo tanto el Estado reincorporar a la Sra. María Soledad Zeballos a la planta permanente del Estado Provincial bajo el régimen del Estatuto del Empleado Público.
No desconozco, como señala la propia actora en su petición en subsidio, que algunos tribunales del país han aplicado como solución analógica las dispo-siciones de la L.20.744 y sus normas complementarias en vez de ordenar su in-corporación. Sin embargo considero que conforme el art. 1 de la L.7970 la Pro-vincia de Mendoza específicamente previó para los casos como los de la ampa-rista en acuerdo paritario con los representantes gremiales, la incorporación dire-cta de quienes se encontraban en situación de estabilidad anómala, razón por la cual corresponde estarse a la finalidad de la ley. Esto y sobre todo teniendo en cuenta que conforme señalan entre otros los Dres. Marcelo Abal y Ricardo Sotu-ra cambian los aires con la nueva integración de la Corte Nacional, pronta a re-solver el caso “Sánchez, Carlos Próspero c/ Auditoría General de la Nación s/ Despido”, lo que se advierte claramente de la incorporación del instituto “amicus curiae” al proceso y de los fallos “Madorrán” y “Ruiz” dictados teleológicamen-te en este sentido.
No puedo dejar de considerar que el Estado jamás puede vulnerar las le-yes amparándose en la trasgresión de normas transitorias para subsumir al indi-viduo y sobre todo que debe ser quien mediante el ejemplo ejerza regularmente sus derechos, debiendo declararse nulos todos los actos que contradigan tales consideraciones.
Por todo lo expuesto, doctrina, jurisprudencia y normativa citada, corres-ponde hacer lugar al presente amparo y en consecuencia ordenar al Estado de la Provincia de Mendoza incorpore a la Sra. María Soledad Zeballos a la planta permanente del personal de la Administración Pública provincial desde la fecha en que la actora fue impedida de realizar sus tareas habituales.
Corresponde que las costas y costos del presente proceso sean soportadas por la demandada en virtud del principio chiovendano de la derrota, y se regulen los honorarios profesionales de conformidad con la labor realizada en autos en virtud de lo prescripto por el art. 10 de la L. 3641-1304/75.
Por la normativa reseñada y la correspondiente de la Ley de Amparo y del C.P.C., y doctrina y jurisprudencia citada
RESUELVO:
1) Hacer lugar a la acción de amparo impetrada por la SRA. MARÍA SO-LEDAD ZEALLOS en contra del Gobierno de la Provincia de Mendoza, y en consecuencia ordenar al Estado de la Provincia de Mendoza incorpore a la Sra. María Soledad Zeballos a la planta permanente del personal de la Administra-ción Pública provincial desde la fecha en que la actora fue impedida de realizar sus tareas habituales.
2)Condenar al demandado al pago de las costas y costos del presente pro-ceso.



Fdo: Fabiana Martinelli - Juez