“GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA C/CAFFARATI, ABEL OMAR P/RETIRO VOLUNTARIO S/ACCION PROCESAL ADMINISTRATIVA"

Expte: 92.007

Fojas: 220



En Mendoza, a los quince días del mes de junio del año dos mil, reunida la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa Nº 92.007, caratulada: “GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA C/CAFFARATI, ABEL OMAR P/RETIRO VOLUNTARIO S/ACCION PROCESAL ADMINISTRATIVA"

Conforme lo decretado a fs. 219, se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: Dr. Her-man SALVINI; segundo Dr. Pedro LLORENTE y tercero: Dr. Carlos BÖHM.

ANTECEDENTES:

A fs. 8/13, El Gobierno de la Pcia. de Mendoza deduce acción de lesividad pidiendo la anulación del Decreto n° 2049/03 dictado por el Poder Ejecutivo en la causa n° 00160/C/91/01029 (II cuerpos) cara-tulada "Caffaratti Abel Omar s/retiro voluntario, solicitando que oportuna-mente y conforme a las consideraciones de hecho y de derecho que oportu-namente expondrá, haga lugar a la demanda y revoque el citado decreto y con ello los derechos subjetivos que hubiese generado al demandado todo ello por ser lesivo a los intereses públicos.

A fs. 15, se admite la acción de lesividad interpuesta y se ordena correr traslado al señor Abel Omar Caffarati y al señor Fiscal de Estado, quienes a fs. 17/22, 58/67 y vta. y fs. 72/74, contestan solicitando el rechazo de la demanda.

A fs. 43 y vta., se rechaza la excepción de prescripción deducida a fs. 17/21 por el demandado.

Admitidas las pruebas ofrecidas y agregados los alega-tos presentados por las partes, se incorpora a fs. 215/216 y vta. el dictamen del señor Procurador General, quien considera que corresponde que debe acogerse favorablemente la demanda.

A fs. 218, se llama al Acuerdo para sentencia y a fs. 219, se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los Señores Minis-tros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

P R I M E R A: ¿Es procedente la acción de lesividad interpuesta?

S E G U N D A: En su caso, qué solución corresponde?

T E R C E R A: Pronunciamiento sobre costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. SALVINI, dijo:

I.- El Gobierno de la Pcia. de Mendoza deduce acción de lesividad pidiendo la anulación del Decreto n° 2049/03 dictado por el Poder Ejecuti-vo en la causa n° 00160/C/91/01029 (II cuerpos) caratulada "Caffaratti Abel Omar s/retiro voluntario, solicitando que oportunamente y conforme a las consideraciones de hecho y de derecho que oportunamente expondrá, haga lugar a la demanda y revoque el citado decreto y con ello los derechos subjetivos que hubiese generado al demandado todo ello por ser lesivo a los intereses públicos.

Expresa que la presente demanda deberá sustanciarse con Abel Omar Caffaratti en carácter de beneficiario del acto impugnado.

Funda los aspectos formales de la acción y relata los antecedentes que dan origen a la misma.

Que el 28 de noviembre de 2003 mediante Decreto n° 2049 se le acuerda al agente Caffaratti el reajuste de su haber de retiro al liquidársele el adicional por "eventos especiales" previsto por el Decreto Acuerdo n° 1783/97 con retroactividad al 1° de octubre de 1999, previo visado positivo del ANSES.

Que el 09/09/05 el área jurídica de la Gerencia de Asuntos Interju-risdiccionales (GAI) perteneciente al organismo nacional dictamina en co-ntra de la procedencia del reajuste, proponiendo se impulse el procedimien-to tendiente a la revocación del Decreto n° 2049 por el que se liquidó dicha prestación.

Dicho informe es compartido por la GAI y remite a la Oficina Téc-nica Previsional la Nota n° 444 del 12/09/05 disponiendo su cumplimiento con carácter de urgente trámite.

Detectada la ilegitimidad del acto por el cual se ordena el reajuste, se emite dictamen por el señor Fiscal de Estado compartido por Asesoría de Gobierno dando lugar al Decreto n° 3104/07.

Relata que a raíz del Convenio de Transferencia del Sistema de Pre-visión Social de la Provincia al Estado Nacional quedan claros los siguien-tes principios rectores:

* A partir del 1° de enero de 1996 la masa de aportes de los afiliados y con-tribuciones patronales son percibidas por la Nación;

* Que el pago de todos los beneficios acordados y a otorgarse, incluidos los reajustes, es a cargo exclusivo del Estado Nacional;

* Que hasta que se produzca la adecuación a que hace referencia la Cláusu-la Décima del Convenio las prestaciones que se otorguen al personal poli-cial y penitenciario serán propuestas por el organismo provincial previo visado de ANSES y se acordarán por Decreto del Poder Ejecutivo.

Destaca que de los considerandos del Decreto n° 1783/97 regulatorio del adicional por operativo y/o eventos especiales, surge que el adicional en estudio reconoce como antecedente inmediato el viático extraordinario con-templado en el Decreto Acuerdo n° 1424/97 que modifica.

Que el viático se otorga al personal policial solamente para que pue-da atender los gastos personales que le ocasione el desempeño de operati-vos y/o eventos especiales extraordinarios determinados por resolución mi-nisterial, destacando el carácter restrictivo, limitado y extraordinario por exceder el marco de los horarios normales o de las actividades de rutina.

Se concibe como una remuneración variable destinada a resarcir al empleado por los gastos extras que demanda el cumplimiento de la misión encomendada y evitar que se transforme en sobre sueldo o sueldo encubier-to.

Destaca que del análisis comparativo realizado por el Fiscal de Esta-do de abril de 1999 a setiembre de 2005 se advierte que no todo el personal policial de la misma jerarquía cobró idéntica cantidad de servicios pues a cada agente se le liquidó según la tarea cumplida y por el tiempo desempe-ñado y que sólo el personal que lo cobró en actividad puede incorporarlo a su haber de retiro en la proporción que lo haya percibido.

En cuanto al caso Caffaratti resalta que luego de concedida su jubila-ción el 15/12/00 peticiona la liquidación del adicional Operativo y Eventos Especiales que se encontraba en vigencia antes de su baja.

Cumplidos los trámites de ley se reajusta su haber incluyendo el adi-cional y con vigencia a partir del otorgamiento de la jubilación.

Luego relata cada uno de los informes producidos en sede adminis-trativa por los que se descubre que al analizarse en forma errónea se incu-rrió en el error de considerar al adicional como de carácter general y por ende pasible de liquidarse a quien no lo había cobrado en actividad.

Una nueva presentación del interesado tendiente a la percepción de los intereses del reajuste dio motivo a su negativa y al pedido de revocación del reajuste acordado.

Concluye afirmando que el Decreto 2049/03 adolece de un vicio grave que genera la nulidad del acto cuya declaración se reclama a la juris-dicción, denunciando los vicios que se configuran.

Que tal circunstancia obliga a la autoridad administrativa a emitir el Decreto n° 3104/07 e iniciar la presente acción en aras de confirmar la lesi-vidad.

Requiere la suspensión de la decisión administrativa lesiva solicitan-do que el accionado no perciba más el adicional que se le liquida, funda en derecho y ofrece prueba.

II.- El demandado Abel Caffaratti contesta demanda relatando los hechos que dan origen a la acción.

Así menciona que obtuvo el retiro voluntario el 1° de enero de 1999 por cumplimiento de los recaudos necesarios, mediante Decreto n° 786/99. Que luego solicitó se le liquidara el adicional especial dispuesto por Decre-to n° 1783/97 y 285/94 por haber estado afectado a la prestación de servi-cios extraordinarios, recargos que cobró por planilla suplementaria, forma en que se los abonaba antes de agregarlos al bono de sueldo como códigos 177 y 182.

Mediante Decreto n° 2049/03 y luego del visado positivo del AN-SES se ordena reajustar el haber de retiro del actor y luego se ejecuta el mismo, cobrando la suma de $ 9335,28.

Cuando el ANSES debía disponer el pago del saldo retroactivo por ajuste el expediente administrativo se perdió y se procedió a su reconstruc-ción y al momento de poderlo compulsar nuevamente tomó conocimiento de los dictámenes que autorizan el dictado del acto administrativo que de-clara lesiva la concesión del reajuste.

Destaca que el personal policial siempre prestó servicios extraordina-rios los que se cumplían a pedido del Gobierno de Mendoza a través de un listado del personal afectado el que podía depender de Tránsito, Motoriza-da o de cualquier otra dependencia de la Policía de Mendoza. Con el listado se confeccionaba una planilla con el detalle del personal afectado la que se elevaba a Finanzas a fin que oportunamente se pagasen los recargos por los servicios extraordinarios prestados, mediante cheque o efectivo.

Que la reforma policial introducida en el año 1999 y el Decreto 1783/97 modificaron la modalidad de pago y a partir de octubre de 1998 la planilla suplementaria se cambió por el item 177 en el bono de sueldo y luego en abril de 1999 por el item 182.

Sostiene que al igual que la mayoría del personal del Cuerpo Co-mando, prestó servicios extraordinarios en diversos eventos mientras estu-vo en actividad destacando que nunca los cobró por bono atento que estuvo de licencia a partir de octubre de 1998 y que cuando implementaron el co-bro por bono ya estaba jubilado. Por ello insiste en aclarar que siempre los cobró por planilla suplementaria confeccionada y abonada por la Dirección de Finanzas.

Que los supuestos erigidos en aserciones indiscutibles del ANSES y del Gobierno son totalmente falsos atento que su parte cumplió servicios especiales y cobró por ellos.

Que se ha producido un directo ataque a su honor al endilgársele una conducta indecorosa por reclamar algo que no le correspondía o pretender cobrar algún servicio no prestado.

Afirma que la acción de lesividad es el resultado de la interpretación de la prueba agregada a la pieza administrativa aplicando la lógica al entero favor de los intereses del Estado Nacional y Provincial pero con total des-conocimiento de la verdad de los hechos y el derecho aplicable y en des-medro y perjuicio de su patrimonio.

Que conforme lo relacionado el Decreto 3104/07 es nulo pues la voluntad administrativa expresada en el mismo carece de causa pues al desconocer la realidad de los hechos los valora inadecuadamente aplicando mal el derecho y lesionando garantías constitucionales.

Se opone al despacho de la medida previa, funda en derecho, formu-la sus conclusiones, ofrece prueba informativa y testimonial, formula reser-va del caso federal y oportunamente solicita el rechazo de la acción, con costas.

III.- El Fiscal de Estado de la Provincia, toma intervención en el pro-ceso y teniendo en cuenta los argumentos de hecho y de derecho que desa-rrolla el accionante al interponer la acción de lesividad entiende que debe hacerse lugar a la misma, por las razones que expone. Funda en derecho, ofrece prueba y formula reserva del caso federal.

IV.- El Procurador General del Tribunal considera que de las pro-banzas de autos no surge que el actor prestara servicios especiales durante los dos años anteriores a su baja, por lo que tal como lo sostiene la accio-nante, la decisión que los tiene como computados es ilegítima por no res-ponder a la plataforma fáctica acreditada y corresponde que así se declare, acogiendo favorablemente la demanda.

V.- Atendiendo al planteo realizado por el Gobierno de la Provincia, a la resistencia formulada por el agente retirado Abel Omar Caffaratti y teniendo en cuenta la prueba incorporada en la presente causa, desde ya adelanto mi opinión contraria al progreso de la acción.

Resultan circunstancias no controvertidas por las partes, las siguien-tes:

* Que Abel Omar Caffaratti obtuvo el beneficio del retiro voluntario por cumplimiento de los requisitos legales para su otorgamiento, a partir del 1 de enero de 1999 y mediante Decreto n° 786/99;

* Que durante los casi 31 años que prestó servicios en la Policía de Mendoza se desempeñó en el Cuerpo Comando y culminó su carrera como Comisario Inspector, obteniendo en los últimos cinco años de labor la cali-ficación de sobresaliente;

* Que el inspector demandado previo al otorgamiento del beneficio el 01/01/99, gozó desde el 1° de setiembre de 1998 de licencia la que se extendió hasta su baja;

* Que a raíz de un pedido de reconocimiento del adicional por opera-tivos y eventos especiales, mediante Decreto n° 2049/03 y con vigencia a partir del 1/10/99, se ordenó reajustar el beneficio del Oficial retirado Caf-faratti, luego del cumplimiento del trámite administrativo correspondiente y del visado positivo del ANSES;

* Que tanto el trámite jubilatorio como el reconocimiento del adicio-nal posterior, se realizaron por pieza administrativa n° 160/C/91 "Caffaratti Abel Omar s/retiro voluntario";

* Que dicho expediente fue extraviado en sede administrativa y lue-go reconstruido con los elementos que pudieron agregar las partes;

* Que el adicional previsto en el Decreto n° 1783/97 es remunerati-vo;

* Que con anterioridad al dictado de dicho decreto se liquidaba el adicional por Decreto Acuerdo n° 1424/97 y Decretos n° 369/92 y n° 285/94;

* Que los operativos especiales, eventos especiales o actos eleccio-narios se liquidaban por planilla suplementaria remitidas por el Ministerio de Gobierno o la Policía de Mendoza;

* Que a partir del mes de octubre de 1998 dichos servicios se co-menzaron a abonar por bono de sueldo a través del item 177;

* Que a partir del mes de abril de 1999 dicho item se sustituyó por el código 182;

Las circunstancias apuntadas me llevan a analizar lo actuado en sede administrativa y a afirmar las siguientes cuestiones.

Al momento de otorgarle el ajuste del haber de retiro del demanda-do, la administración solicitó una serie de informes.

Vale la pena resaltar que el agregado a fs. 113 de la pieza administra-tiva reconstruida, emanado de la División Liquidaciones del Ministerio de Justicia y Seguridad, informa que Caffaratti no percibió el item 182 durante su actividad en el Ministerio. Lógicamente, cómo podría haberlo hecho si cuando se retiró (01/01/99) el item 182 todavía no había sido implementa-do. Adviértase que lo expresado por el Jefe del Departamento data de fecha 20 de marzo de 2001, cuando ya hacía tiempo que el adicional se liquidaba en el bono de sueldo. A renglón seguido expresa que de haber estado en actividad si le hubiera correspondido percibir los mismos.

De tal manera cae el fundamento de la actora respecto a que con ese solo informe bastaba para denegar la pretensión del solicitante, puesto que de ninguna forma del mismo puede inferirse que Caffaratti no cumpliera servicios especiales o extraordinarios mientras estuvo en funciones.

Eventos especiales fue establecida por Decreto n° 1424/97 y modifi-cada por Decreto 1783/97, pero antes se liquidaban por Decretos n° 369/92 y 285/94 y conforme surge de lo expuesto a fs. 132 de la pieza reconstrui-da, en su momento se abonaban por planillas de pago suplementarias. En tal sentido asiste razón al accionado cuando destaca que mientras prestó servicios era esa la forma de liquidarlos.

Todas estas cuestiones tampoco pueden llevar a concluir que se tra-taba de un adicional general como lo sostiene la actora y que es "la causa" que los habría llevado a confusión para su otorgamiento y por la que ahora pretende que el Tribunal confirme su lesividad.

Conforme lo expuesto, el dictamen emitido por la Gerencia de Asun-tos Interjurisdiccionales -agregado a fs. 210/212 de la pieza administrativa- si bien no adolece de error de derecho en la enunciación y aplicación de la normativa legal que regula los operativos y eventos especiales, al reconocer el momento de implementación de la misma en octubre de 1998 y abril de 1999, incurre en una omisión cuando no expresa cual era el marco norma-tivo anterior que reconocía esos servicios extraordinarios, ni como se liqui-daban. Ello así porque es evidente que el período que debió indagar respec-to a la prestación del servicio extraordinario de Caffaratti, era desde el 1° enero de 1997 hasta el 1° enero de 1999 o en su defecto, de no poder com-putarse el período de licencia para los dos años anteriores a la baja (art. 10 del Cto. Ley 4176/77 y art. 2° ley 6239), desde setiembre de 1996 hasta setiembre de 1998.

Por el contrario todos los informes y dictámenes producidos luego del dictado del Decreto 2049/03 hacen referencia al adicional con la im-plementación de los ítems 177 y 182 en los bonos de sueldo, cuando esa no era la realidad del período que abarcaba el pedido del beneficiario (ver es-pecialmente el dictamen del Fiscal de Estado agregado a fs. 214/219 de la pieza administrativa acompañada como prueba).

Advierto entonces que la administración pretende revocar un acto administrativo firme y ejecutoriado con, por lo menos, elementos insufi-cientes para ello. Debió en su caso y por el principio de la verdad real que rige en la materia administrativa, confirmar por los medios pertinentes qué sucedió con los servicios extraordinarios del ahora accionado, máxime te-niendo en cuenta que es el empleador, se trata de servicios de seguridad, que toda la documentación la tiene su parte y bajo su custodia y que se pre-tendía reducir un beneficio previsional que ya había acrecido con su aval.

Así pudo requerir informe a la Jefatura de Policía o al Ministerio de Gobierno quienes llevaban los registros de los servicios especiales cumpli-dos durante el período pertinente, indagando si el inspector en cuestión había cumplido alguno en forma efectiva; o peticionar a la Dirección de Finanzas de la Policía de Mendoza el listado de los servicios extraordina-rios cumplidos, liquidados y abonados por su intermedio durante los años 1996-1998.

Por el contrario se limitó, vuelvo a repetir, a que se le indiquen as-pectos atemporales de la cuestión central o generales tales como si de acuerdo al legajo personal de Caffaratti, estaba en condiciones de desarro-llar los operativos especiales del art. 2° del Decreto n° 1783/97 y en su caso por que tiempo. Cuando se le respondió que en su momento se abonaban por planillas de pago y aún advirtiendo la variación de la forma de cancela-ción, no investigó si efectivamente había cumplido tales tareas o las había cobrado siendo que el propio responsable de la División Liquidaciones del Ministerio de Justicia y Seguridad expresó que tanto al accionado como a todo el Personal de Seguridad que desarrollaba tareas de operativos espe-ciales y/o eventos especiales, se les abonaban dichos operativos por plani-llas de pago.

A ello agrego que en la presente causa se han rendido diversas testi-moniales que dan cuenta del conocimiento de los testigos de los servicios especiales cumplidos por el demandado.

También resulta relevante el informe que corre a fs. 169 que da cuenta de los servicios extraordinarios cumplidos por Caffaratti para el mes de febrero de 1998, los que si bien no son muy extensos, si sirven para comprobar la sin razón de los dichos de la actora respecto a la negativa ca-tegórica que formula de su efectivo cumplimiento.

Todos estos elementos junto con la obligación de cualquier depen-dencia del Estado de acercarse en su accionar a la verdad real de los hechos, cuestión que como expresara no surge de la prueba rendida en la causa administrativa que da origen a esta acción, me llevan a concluir que resulta más apropiada la posición de la accionada, en desmedro de lo pre-tendido por el Gobierno quien solicita la confirmación del Decreto n° 3104/07 que declara lesivo a los intereses públicos por razones de ilegiti-midad al Decreto n° 2049/03.

Se trata de revocar el otorgamiento de un adicional que acrece el haber jubilatorio de un policía en un magro importe, cuestión que involucra materia previsional y donde los organismos de control son los que deben arbitrar todos los medios a su alcance para arribar al fondo de la cuestión, pues tanto la interpretación como la aplicación de las leyes previsionales debe hacerse respetando los fines superiores que persiguen y en las que se exige un máximo de prudencia en casos en que su inteligencia pueda llevar a la pérdida de un derecho por parte de aquellos a quienes las leyes han querido proteger o beneficiar.

Los principios que rigen respecto de los actos administrativos -presunción de legitimidad, estabilidad- conjuntamente con los derechos adquiridos que reconoce, no pueden caer sino con contundentes elementos de juicio probatorios, que en el caso no han sido arrimados al Tribunal.

No advierto los vicios denunciados por el actor en el acto adminis-trativo que le reconoce a Caffaratti el reajuste de su haber previsional y cu-ya lesividad declara luego mediante Decreto n° 3104/07, por lo que, si mi voto es compartido por los demás integrantes de la Sala, propicio el recha-zo de la acción.

ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE y BÖHM adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. SALVINI, dijo:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto puesto que se ha planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cues-tión anterior. ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE y BÖHM adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA TERCERA CUESTION EL DR. SALVINI, dijo:

Atento al resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestio-nes anteriores, corresponde imponer las costas del proceso a la parte actora que resulta vencida (art. 36 de C.P.C. y 76 del C.P.A.).

Conforme lo reclamado en el escrito de demanda, la pretensión ejer-cida carece de apreciación pecuniaria directa, por lo que la regulación de honorarios debe practicarse de conformidad a lo dispuesto por el art. 10 de la Ley de Aranceles. Dentro de las pautas de la referida norma se tiene en cuenta que la cuestión versó sobre la legitimidad de un decreto del Poder Ejecutivo que dispuso el reajuste del haber previsional del accionado, que se encuentra en juego una cuestión alimentaria de incidencia para el de-mandado, la que se ha visto demorada por el planteo realizado por la admi-nistración. Además se valoran los argumentos de la demandada y del res-ponde en relación a los fundamentos del fallo, que la acción iniciada en diciembre de 2007 concluye a los dos años y medio de su comienzo y por último se considera la efectiva labor desplegada por los profesionales de derecho intervinientes en la causa. Por ello se entiende justo y equitativo fijar en $ 8.000 el patrocinio de la parte ganadora.

ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE y BÖHM adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:

Mendoza, 15 de junio de 2010.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,

R E S U E L V E:

1°) Rechazar la acción de lesividad entablada a fs. 8/13 por el Gobierno de la Provincia.

2°) Imponer las costas del proceso a la parte actora ven-cida (art. 36 del C.P.C. y 76 del C.P.A.).