RESPONSABILIDAD DEL ESTADO "ROSELL, GASTON MARTIN C/ MUNICIPALIDAD DE LA CAPITAL P/ D. Y P.”

En la ciudad de Mendoza a los veinte días del mes de septiembre de dos mil diez, reunidos en la Sala de Acuerdos de la Primera Cámara Civil de Apelaciones, los Dres. Ana María Viotti, Alfonso Gabriel Boulin y Claudio Fabricio Leiva, trajeron a deliberación para resolver en definitiva la causa nº 168.272/42.531 caratulados: "ROSELL, GASTON MARTIN C/ MUNICIPALIDAD DE LA CAPITAL P/ D. Y P.” originaria del Décimo Octavo Juzgado Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, venidos al Tribunal por apelación de fs. 272, contra la sentencia de fs. 254/258.-

De conformidad con lo ordenado en el art. 160 de la Constitución Provincial, planteándose las siguientes cuestiones a resolver:

1a. Cuestión: ¿Es justa la sentencia?

2a. Cuestión: Costas.-

Practicado el sorteo de ley arrojó el siguiente orden de votación: Dres. Viotti, Leiva y Boulin.-

Sobre la Primera Cuestión, la Dra. ANA MARÍA VIOTTI dijo:

I.- Que a fs. 272 la parte actora promueve recurso de apelación contra la sentencia de fs. 254/258, que no hace lugar a la demanda de indemnización de daños y perjuicios, deducida por el Sr. Gastón Mario Rosell contra la Municipalidad de la Capital, con motivo del accionar de los funcionarios encargados del control de la venta callejera.

A fs. 260/264 expresa agravios la apelante, quien manifiesta su disconformidad con la sentencia de primera instancia, en cuanto rechaza la demanda de indemnización de daños y perjuicios, por considerar que los inspectores municipales no actuaron en forma antijurídica, ya que se ajustaron a la normativa vigente y que el ejercicio regular por el Estado de sus poderes propios no constituye fuente de indemnización para los particulares. Sostiene que la sentencia resulta arbitraria, porque no ha tenido en cuenta que el ejercicio del poder de policía tiene límites constitucionales fundados en el artículo 28 de la Constitución y legales contenidos en el artículo 2° de la ley 3909. Afirma que el obrar de los funcionarios ha sido irregular, que actuaron con desviación de poder, transgrediendo la finalidad de la ley; lo que se produce cuando se actúa con una finalidad personal, por venganza, partidismo, maldad o lucro, para beneficiar a un tercero o a un grupo, y que en el caso la Juez a-quo; ha consentido y apañado la desviación de poder. Concluye que los funcionarios de la Municipalidad han obrado fuera de sus funciones a sabiendas que cometían una irregularidad y causaron un daño cierto en los derechos del administrado. Cita doctrina y jurisprudencia sobre la responsabilidad del Estado, por la falta de servicio.

A fs. 288/290 contesta la parte demandada solicitando el rechazo del recurso planteado por las razones que allí expone y a fs. 295 se llama autos para sentencia, practicándose el sorteo de la causa.

II.- La actividad probatoria en el proceso civil, constituye una carga para los litigantes, que puede ser definida como un poder o facultad de ejecutar, libremente, ciertos actos o adoptar cierta conducta prevista en la norma para beneficio y en interés propios, sin sujeción ni coacción y sin que exista otro sujeto que tenga derecho a exigir su observancia, pero cuya inobservancia acarrea consecuencias desfavorables (conf. Devis Echandía Hernando, Teoría General de la prueba judicial, ed. 1.976, TI, p.421).

La carga de la prueba es el imperativo que pesa sobre los litigantes de suministrar la demostración de un hecho controvertido, mediante su propia actividad, si quiere evitar la pérdida del proceso Es decir que se trata de la conducta impuesta a uno o a ambos litigantes, para que acrediten la verdad de sus afirmaciones y para el Juez implica, que debe resolver la duda acerca de un hecho determinado en sentido desfavorable a la parte que tiene interés en afirmarlo y no lo hace.

Ahora bien, el régimen de la carga de la prueba, interesa en el momento crítico en que debe expedirse el fallo y sólo para el caso que no existan en el expediente suficientes elementos de convicción respecto de la verdad o falsedad de los hechos discutidos. Si obran en el proceso pruebas eficaces para formar el convencimiento del Juzgador, y que le permitan fijar de alguna manera tales hechos, entonces no importa cuál de las partes los haya suministrado, pese o no sobre ella la carga de la prueba, ni por que medios se ha incorporado a la causa.

En cambio, cuando el Juzgador advierte que un hecho controvertido de importancia en la causa ha quedado sin justificar, recién entonces buscará guía y mandato en las normas sobre distribución de la carga de la prueba y rechazará la pretensión de aquella parte que tenía interés en afirmarlo por valor de sustento a la misma y al derecho invocado. En ese caso, quien tenía el onus probandi, perderá el pleito.

Resulta evidente entonces, que la carga de la prueba, no es un instituto probatorio, porque gobierna el proceso para el caso de que no funcione la prueba, constituyendo simplemente, una regla de juicio (conf. Carnelutti, Francisco, Estudios de Derecho Procesal, ed. 1.,952, vol. II, p.110).

La apreciación de la prueba, es el acto mediante el cual el órgano judicial en oportunidad de dictar sentencia definitiva, se pronuncia acerca de la eficacia o atendibilidad de aquélla para formar su convicción sobre la existencia o inexistencia de los hechos controvertidos en el proceso (Palacio Lino E., Derecho Procesal Civil, T. IV, p.411).

A diferencia de lo que ocurría en el sistema de las pruebas legales, donde el valor de los medios probatorios estaba fijado con anterioridad en término general y abstracto, en los códigos de procedimientos modernos, la eficacia de la prueba en cada caso concreto, queda reservada al arbitrio judicial, en virtud de la aplicación de normas flexibles o elásticas.

El sistema de la sana crítica, adoptado por nuestro régimen procesal, supone la existencia de ciertos principios generales que deben guiar en cada caso la apreciación de la prueba y que excluyen, la discrecionalidad absoluta del Juzgador. Se trata por un lado, de los principios de la lógica y por otro lado, de las máximas de experiencia, es decir, ,de los principios extraídos de la observación del corriente comportamiento humano y científicamente verificables, actuando ambos, respectivamente como fundamento de posibilidad y de realidad (Palacio Lino E., obra citada, p. 415).

Conforme las normas de la sana crítica aplicadas a la prueba testimonial, la doctrina y la jurisprudencia, han anunciado diversas directivas cuya observancia facilita una adecuada crítica de las declaraciones y permite por ende, el enjuiciamiento más exacto posible acerca de su credibilidad y eficacia. Dichas directivas, se relacionan fundamentalmente con las circunstancias personales del testigo, la naturaleza de los hechos sobre los cuales declara, la razón de ciencia enunciada como fundamento de la declaración y la concordancia entre las respuestas.

Respecto de las circunstancias personales del testigo, la crítica del testimonio debe computar por un lado, los rasgos individuales de aquél y por el otro lado, las relaciones que pueda tener con las partes o con el litigio, es decir, el análisis de todos aquellos móviles internos que son susceptibles de determinar una deformación de la verdad, como son el parentesco, la afectación o aversión y el interés material o moral en que la causa sea resuelta en cierto sentido.

En lo que atañe a la naturaleza de los hechos, la labor crítica del Juzgador, debe atender pimordialmente a la mayor o menor verosimilitud de aquéllos, así como también a la mayor o menor facilidad con que pueden percibirse y recordarse.

La razón de ciencia que el testigo enuncia como fundamento de sus declaraciones posibilita al Juez, inferir si aquél presenció efectivamente los hechos o si por el contrario los conoce a través de meras referencias.

Por último, respecto a la concordancia, la crítica del testimonio, se dirige a determinar la existencia de armonía o contradicciones entre las respuestas dadas por un mismo testigo, por distintos testigos propuestos por la misma parte y por de los testigos propuestos por cada una de las partes y en relación con otras pruebas.

En la demanda, la parte actora pretendió la indemnización del daño moral sufrido con motivo de la actuación irregular de los inspectores de la Municipalidad, encargados de controlar y sancionar la venta ambulante en las calles de la ciudad. Sostuvo a fs. 16, que trabajaba en relación de dependencia, en una empresa, que se dedicaba a la venta de celulares pertenecientes a Movicom, y que el día 29/09/03, se dirigía al local de venta de la firma C y A; donde lo esperaba un cliente, empleado de dicho comercio, a quien le había vendido un celular y que debía elegir el color del aparato por lo que en un bolso llevaba diversos equipos, que le estaba enseñando en la vereda del local, cuando se presentaron los inspectores, identificándose como tales y le quitaron el celular que tenía en la mano, así como el bolso, gritando que era un vendedor ambulante, sin permiso y que toda la mercadería iba a ser decomisada; además, le impidieron usar el celular personal, para comunicarse con su abogado, y labraron el acto de decomiso, todo en presencia de la gente que se había reunido en el lugar. Al día siguiente, aclarada su situación laboral, se le restituyó la mercadería decomisada.

La responsabilidad extracontractual del Estado por el hecho de sus agentes, no es indirecta, ni basada en la culpabilidad. Por el contrario, cuando se trata de un servicio público que el Estado presta a la comunidad, aquél responde directamente por la falta de una regular prestación, y es que, aunque la falta sea derivada del hecho de los agentes, existe una imputación directa al titular del servicio. Es decir, la actividad de los órganos, funcionarios y agentes del Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éste, el que debe responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas. (C.S.J.N., fallos -321-1124). Esta responsabilidad directa basada en la falta de servicio, constituye una violación o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular y requiere una apreciación en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño (C.S.J.N., fallos 321-1124). En otras palabras, no se trata de un juicio sobre la conducta de los agentes, sino sobre la prestación del servicio y por ello, la responsabilidad involucrada no es subjetiva, sino objetiva.

No hay duda que la Municipalidad, tiene el poder de policía de las actividades que se realizan en las calles de la Ciudad, y que en ejercicio de tal poder, los inspectores municipales, deben controlar la venta ambulante y están facultados para decomisar la mercadería, cuando se constata la realización de tal actividad. Ello así, la actora debía acreditar la actuación irregular de los inspectores municipales, al constatar que el actor se encontraba mostrando los celulares que llevaba en un bolso, a un cliente en la vía pública.

Sin embargo de la prueba testimonial rendida, apreciada de conformidad con las reglas de la sana crítica, no surge acreditado que los inspectores municipales al proceder a decomisar los celulares y labrar el acta de infracción hayan actuado en forma irregular profiriendo gritos e impidiendo al actor, comunicarse con su celular personal con su abogado. En efecto, el testigo Cristian Daniel Grosse que declara a fs. 78/79 reconoce que había concertado la compra de un celular con el actor, quien venía a mostrárselos, pero no lo pudo hacer, porque se los quitaron. Pero, al contestar la segunda repregunta, sostiene que los inspectores están en una camioneta, pero nunca los ha visto accionar. En cuanto al incidente, manifiesta que el actor estaba allí en ese momento, que estaba en la puerta del negocio, porque venía a traerle los equipos, y vió que lo pararon, que conoce a los chicos de la Municipalidad porque trabajan permanente allí, que se reunió mucha gente, pero cuando ocurrió el incidente, ya estaba dentro del negocio y no podía salir.

El testigo Juan Pablo Gimenez (fs. 168), empleado de C y A; manifiesta que en la tienda se enteró, por los rumores lo que había pasado y cuando fue a la planta baja vio que había como un tumulto de gente.

En definitiva con la prueba testimonial rendida no se acreditó la actuación irregular de los funcionarios municipales. Por el contrario, sólo se probó que al actor se le decomisaron los celulares que llevaba en un bolso y que se labró un acta, pero no, que los funcionarios municipales, hayan actuado con violencia o le hayan impedido comunicarse con su abogado.

En consecuencia, en autos, quien tenía la carga de la prueba, no ha acreditado en autos, la falta de la regular prestación del servicio en el ejercicio del poder de policía municipal. Las molestias que pueda sufrir la persona que es sometida a una inspección no pueden dar lugar a una indemnización por considerar que los agentes del municipio actuaron en forma irregular.

La situación de autos es similar, aunque menos graves, a la que se plantea en materia de daños sufridos por las personas que se han visto privadas de su libertad, durante la tramitación del proceso y luego, han sido absueltas sin sufrir condena donde, la jurisprudencia ha sostenido un criterio restrictivo. En fallo obrante en L.S. n° 176 fs. 243, este Tribunal dijo: “Que en el caso “Putallaz” dijo la Corte Nacional que cabe recordar que la indemnización por la privación de la libertad durante el proceso no debe ser reconocida automáticamente a consecuencia de la absolución sino únicamente cuando el auto de prisión preventiva se revele como incuestionablemente infundado o arbitrario, más no cuando elementos objetivos hubiesen llevado a los juzgadores al convencimiento – relativo, obviamente, dada la etapa del proceso en que aquél se dicta- de que medió un delito y de que existe probabilidad cierta de que el imputado sea su autor (Fallos: 327: 1738 y sus citas; 328: 4175; 329: 3806, 3894, entre otros). LA LEY 27/04/2010, 6, con nota María Florencia Ramos Martínez.”

“Sigue la jurisprudencia de “L., J. de la C. y otros c/ Provincia de Corrientes” La Ley Online en la que sostuvo que: “Es improcedente la acción resarcitoria entablada contra una provincia por quienes sufrieron prisión preventiva durante varios años –en el caso, cinco-, ya que la sentencia absolutoria pronunciada en función de la insuficiencia probatoria, no importó descalificar la medida cautelar, siendo que ella sólo traduciría la existencia de un serio estado de sospecha, fundado en los elementos de juicio existentes hasta ese momento, de modo que no cabe admitir que por esa vía resarcitoria se pretenda revisar el acierto o error de un pronunciamiento cautelar firme.”

“Que como se advierte la Corte Federal sigue sosteniendo la irresponsabilidad estatal por su actividad lícita en esta materia, como puede verse a partir de las causas “Balda”; “Gerbaudo”; “Cura”, “Putallaz”, “Arisnabarreta” (LA LEY 2009-F, 371), “Porreca” entre otros.”

“Que un criterio amplio en esta materia –otorgar reparación a toda persona que privada de su libertad luego es absuelta- podría prácticamente paralizar la actividad jurisdiccional; lo que –sin embargo- no significa que en ningún caso existan motivos que justifiquen una reparación de los daños ocasionados y por ello Marienhoff considera que la prisión preventiva no puede dar lugar a responsabilidad alguna del Estado, si el trámite no presenta anormalidades y obedeció a circunstancias atendibles.”

“Que los daños que puedan resultar del procedimiento empleado para dirimir una contienda judicial, si no son producto del ejercicio irregular del servicio, deben ser soportados por los particulares, pues son el costo inevitable de una adecuada administración de justicia. Que no advierte que en tal caso exista ausencia de un deber jurídico de soportar el daño, pues la ley misma que faculta a ordenar la detención ante indicios claros viene a señalar el deber de soportar esa privación; si no existiera el derecho de detener y como contracara el deber de soportar la detención, la misma no podría ser llevada a cabo y siempre sería ilegítima.”

En el caso concreto de autos, resultan aplicables tales principios, ya que las molestias sufridas por el actor con motivo del accionar regular de los funcionarios municipales, en ejercicio del poder de policía, no puede justificar la indemnización del daño moral a cargo de la Municipalidad.

Por todo lo expuesto precedentemente se debe rechazar el recurso de apelación promovido a fs. 272 por la parte actora y confirmar la sentencia de fs. 254/258 en todas sus partes. Así voto.

Los Dres. Alfonso G. Boulin y Claudio F. Leiva, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

Sobre la Segunda Cuestión, la Dra. ANA MARÍA VIOTTI dijo:

Atento el resultado del recurso planteado, las costas deben imponerse a la apelante vencida (arts. 35 y 36 del C.P.C.). Así voto.

Los Dres. Alfonso G. Boulin y Claudio F. Leiva, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

Por lo que se dio por terminado el presente acuerdo procediéndose a dictar la parte resolutiva de la sentencia la que se inserta a continuación.

SENTENCIA

Mendoza, 20 de Septiembre de 2.010.-

Y VISTOS: por lo que resulta del acuerdo precedente el Tribunal

RESUELVE:

I.- No hacer lugar al recurso de apelación promovido a fs. 272 por la parte actora y en consecuencia, confirmar la sentencia de fs. 254/258 en todas sus partes.

II.- Imponer las costas a la recurrente vencida.