En Mendoza, a veintiocho días del mes de diciembre del año dos mil nueve, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa Nº 93.397, caratulada: "VANNINI, GUI-LLERMO JOSE C/PROVINCIA DE MENDOZA S/A.P.A."
De conformidad con lo decretado a fs. 104 quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. JORGE H. NANCLARES; segunda: DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CAR-LUCCI y tercero: DR. FERNANDO ROMANO.-
ANTECEDENTES:
A fs. 7/10 el Señor Guillermo José VANNINI, bajo patrocinio letrado, interpone acción procesal administrativa y solicita que se le abonen los haberes pertenecientes a los meses de octubre, noviembre y diciembre del 2006 con su correspondiente propor-cional de sueldo anual complementario. A fin de acudir a esta instancia judicial invoca la denegación tácita en sede de la Honorable Cámara de Senadores de la Provincia de Mendoza. Plantea asimismo la inconstitucionalidad de la Ley 7198.
A fs. 18 se admite formalmente la acción interpuesta y se ordena correr traslado al Señor Gobernador de la Provincia y al Sr. Fiscal de Estado. Por decreto de fs. 25 se ordena notificar la admisión al Presidente de la Honorable Cámara de Senadores de la Provincia. A fs. 30/32 comparece el Sr. Vicegobernador de la Provincia . A fs. 41/44 vta. comparecen en forma conjunta el representante legal de la Provincia de Mendoza y el Señor Fiscal de Estado, quienes por las razones que exponen solicitan el rechazo de la acción. A fs. 47/48 la parte actora contesta el traslado conferido en los términos del art. 46 de la Ley 3918 y ofrece prueba.
Aceptadas y rendidas las pruebas ofrecidas se agregan los alegatos acompañados por las partes, obrando a fs. 84/87 el de la parte actora; a fs. 88/89 vta. el del Gobierno de la Provincia y a fs. 90/91 el de Fiscalía de Estado.
A fs.93/94 se agrega el dictamen del Sr. Procurador General, quien por las razo-nes que expone propicia que se haga lugar a la demanda incoada.
A fs. 95 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 96 se deja constancia del orden de estudio dispuesto en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal.
A fs. 97 se hace conocer a las partes la nueva integración del Tribunal, practi-cándose nuevo sorteo a fs. 104.-
De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Pro-vincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente la Acción Procesal Administrativa interpuesta?
SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?
TERCERA CUESTIÓN: Costas.
A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:
I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.
A) Posición de la parte actora.
A fs. 7/10 el Señor Guillermo José VANNINI, bajo patrocinio letrado, interpone acción procesal administrativa y solicita que se le abonen los haberes pertenecientes a los meses de octubre, noviembre y diciembre del 2006 con su correspondiente propor-cional de sueldo anual complementario. Plantea asimismo la inconstitucionalidad de la Ley 7198.
Relata que en el mes de mayo del año 2006 mediante Resolución 584 de fecha 09.05.2006 fue designado como Asesor del Bloque de Senadores del Partido Demócrata a partir del 1° de mayo de 2006 y hasta el 31 de diciembre del mismo año, agrega que anteriormente se había desempeñado como Pro-Secretario de dicho Bloque desde mayo de 1998 hasta abril del 2006. Dice que como era un paciente con insuficiencia renal cró-nica terminal a la espera de un trasplante, con fecha 26.05.2006 se le practicó un tras-plante de riñón, tramitando oportunamente la licencia correspondiente por dicha causal y que se le continuaron abonando los haberes sin ningún inconveniente durante los meses de mayo, junio, julio, agosto y setiembre de 2006.
En el mes de setiembre no habiendo obtenido el alta, acompañó un nuevo certifi-cado médico en el que se prescribían 90 días de reposo relativo en su domicilio y que sorpresivamente sin mediar acto administrativo alguno que dispusiera la baja, o comuni-cación o notificación en tal sentido se suspendió el pago de sus haberes violando el de-recho que le asistía al estar amparado por el uso de licencia con goce de haberes por enfermedad. Añade que remitió telegramas colacionados laborales formulando el recla-mo, los que nunca fueron respondidos y que el 14.12.2007 presentó un reclamo adminis-trativo dando origen a las actuaciones N° 5298/07 el que no tuvo tratamiento alguno a pesar de haber presentado un pronto despacho, por ello inicia la acción invocando la denegatoria tácita.
Practica liquidación, ofrece prueba y plantea la inconstitucionalidad del Art. 1° de la Ley 7198 y el Art. 4 de su modificatoria Ley 7358 en tanto prevén la aplicación de la tasa pasiva pues sostiene que su crédito remuneratorio tiene como destino satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia por lo que estima que es de aplicación la tasa activa.
B) Presentación de la Honorable Cámara de Senadores.
El Señor Vicegobernador de la Provincia a fs. 30/32 vta., reconoce que el actor fue designado por Resolución N° 584/06 como Asesor del Bloque de Senadores del Partido Demócrata por el período comprendido entre el 01.05.06 y el 31.12.06 y que el Dr. Elio Susso con fecha 06.07.06 le otorga licencia por enfermedad hasta setiembre de 2006. Con fecha 26.09.06 el Presidente del Bloque de Senadores Demócratas, Dr. Jorge Andrés Difonso, solicita dar de baja a partir del 01.10.06 al Sr. Vannini en el cargo de Asesor de Bloque y que en virtud de ello con fecha 09.10.06 se dictó la Resolución 1048 que lo dio de baja a partir del 01.10.2006. Afirma que esa decisión está firme, ejecuto-riada y consentida por la parte actora.
Defiende la legitimidad de la baja y sostiene que se funda en las previsiones del art. 61 inc. 15; 86 y 219 del Reglamento Interno de la H. Cámara de Senadores como en el art. 2 del Decreto Ley 560/73, por ello alega que el actor carece de derecho a reclamar el pago de las remuneraciones que denuncia como pendientes. Hace también referencia al certificado incorporado por el actor en autos y resalta que el mismo es de fecha poste-rior a la que se denuncia como presentado ante la Cámara.
C) Posición de la Provincia demandada y de Fiscalía de Estado.
La provincia y Fiscalía de Estado que contestan en forma conjunta a fs. 41/44 reiteran los argumentos expuestos por el Presidente de la Honorable Cámara de Senado-res y precisan que el actor conocía las condiciones de su nombramiento y que su desig-nación dependía de las decisiones que adoptara el bloque al que pertenecía. Señalan que la baja le fue comunicada personalmente por el Jefe de Personal de la Cámara quien le hizo entrega de una copia, por lo que el actor sabía que no le pagarían las remuneracio-nes que hoy reclama. Indican que el personal del bloque si bien es equiparado al perso-nal de la Cámara es designado con ese carácter, el que está exceptuado del régimen del empleado público como del régimen de licencias establecido por la Ley 5811.
Contestan también el planteo de inconstitucionalidad de la Ley 7198 y su modi-ficadoria Ley 7358 sosteniendo que en virtud de lo resuelto en el Plenario Amaya, la ley no es inconstitucional en abstracto y que en necesario que en cada caso se acredite el daño concreto al patrimonio, siendo insuficientes para ello los argumentos desarrollados por el actor al plantear la cuestión.
Citan jurisprudencia y ofrecen prueba. Solicitan por todas las razones que expo-nen el rechazo de la acción con costas.
D) Dictamen del Señor Procurador General del Tribunal.
A fs. 93/94 obra el dictamen del señor Procurador General, quien sostiene que la objeción referida a que la decisión que dispuso la baja se encuentra firme y consentida, como no fue tratada como excepción previa el tema es irremisible, por ello pasa a ingre-sar al examen de la pretensión del demandante y dice que concuerda en que la función que ejercía el actor no se encuentra amparada por la estabilidad estatutaria, hecho que reconoce el actor al solicitar el pago de las remuneraciones adeudadas desde la baja a la fecha en que finalizaba su nombramiento. Entiende que pese a que el reglamento expre-sa que los cargos son transitorios, la expresión no impide que se designe al personal co-mo contratado y que en ese caso el contrato fenecía el 31 de diciembre de 2006, de allí que quien lo designó en tales términos no puede volver sobre los actos propios y desco-nocer el convenio. Por ende le asiste razón al actor cuando reclama los emolumentos adeudados hasta la fecha en que finalizó el contrato con los adicionales de ley y sus in-tereses.
II. PRUEBA RENDIDA.
A) Instrumental.
Actuaciones administrativas N° 5298/2007 iniciadas por Guillermo José Vanni-ni, asunto: Solicitando pago de sueldos adeudados correspondiente a los meses de octu-bre, noviembre y diciembre de 2006 y S.A.C., los que se encuentran en este Tribunal según constancia de fs.13.
Bono de Sueldo del actor por el mes de setiembre de 2006 (fotocopia a fs.1, ori-ginal en Caja de Seguridad).-
Fotocopias de Telegramas Colacionados N° 68371441; 66457326; 63445722 y 65664684 agregadas a fs.2/5 de autos y originales reservados en Secretaría.
Fotocopia nota suscripta por el Dr. Elio Susso por la que se le recomienda al paciente. Guillermo Vannini, reposo relativo en el domicilio por un término de 90 días.
Fotocopia certificada de la Resolución H N° 584 de fecha 09.05.2006 por la que el Presidente del Senado designa al actor en la planta personal del Bloque de Senadores Demócratas, a partir del 01.05.06 hasta el 31.12.2006 (fs. 65).-
Fotocopia certificada de la Resolución H N° 1048 dictada por el Presidente del Senado el 09.10.06 por la que se da de baja al actor a partir del 01.10.2006 (fs. 66).-
B) Testimonial:
Sr. Milton Elio Arcaya (rendida a fs. 61/62 vta.), Empleado, Jefe de Personal de la Cámara de Senadores que sabe que el actor era asesor de bloque clase 66, un cargo exclusivo del bloque demócrata que son de exclusiva competencia del presidente del bloque y que pueden ser nombrados y removidos a voluntad del mismo. Tiene entendido que la resolución de la baja no le fue notificada al actor por el bloque y que cuando fue a su oficina le dio una copia de la resolución pero no firmó como notificado porque recha-zó la baja y que se encontraba en Junta Médica, hace mención a las presentaciones del Señor Vannini en la Cámara pidiendo el pago de los meses adeudados y que se pidió dictamen legal, que no se lo pudo ubicar porque no vivía más en el domicilio particular denunciado así que se le dejó copia del dictamen por debajo de la puerta del estudio jurídico declarado al inicio de su presentación. Agrega que la oficina de personal no no-tifica las decisiones de los bloques todo es incumbencia de los bloques, el control sobre la asistencia del personal de los bloques la lleva el Secretario de cada bloque. Reconoce la copia obrante a fs. 6 de autos.
III. LA SOLUCIÓN DEL CASO.
1. Pago de remuneraciones.-
a) No se discute en autos ni la naturaleza de la relación de empleo público que vinculó al actor con la Administración ni el carácter transitorio de la misma, la cuestión radica exclusivamente en resolver respecto a la posibilidad de la Administración de disponer la cesación anticipada del actor.
En primer lugar quiero resaltar que si bien se trata del ejercicio de las facultades discrecionales ya que como se señala al contestar la demanda los empleados del Bloque son nombrados y removidos a propuesta del propio Bloque (Art. 86° del Reglamento de la Honorable Cámara de Senadores de la Provincia), esa actividad no es ajena al control judicial. Así resalto con Cassagne que es “…mucho lo que se ha avanzado en el campo del control judicial de la discrecionalidad administrativa, sin desconocer los peligros que genera, en algunos países, la judicialización ilimitada de la actividad administrati-va o el exceso de jurisdicción. Pero esos peligros no derivan de la plenitud del control que la Constitución atribuye a los jueces sobre los aspectos discrecionales de los actos administrativos o reglamentos sino que obedecen a múltiples causas que se vinculan al funcionamiento del sistema administrativo, sin relación directa con la cuestión que ata-ñe al alcance del control judicial (ver el silencio administrativo, ausencia de regulacio-nes, decisiones arbitrarias en los procesos de selección, etc.)”.(Cassagne artículo "La discrecionalidad administrativa y el control judicial" en Boletín de L.L.08.09.08).
Instalando ese control, nuestra normativa permite la impugnación de los actos administrativos discrecionales por razones de ilegitimidad, lo que comprende los vicios de competencia, objeto, voluntad y forma del acto, la desviación y el abuso o exceso de poder, la arbitrariedad y la violación de los principios generales del derecho (art. 2º, inc. a Ley 3918) (ver L.S. 266-339).-
b) Admitida la posibilidad de revisión de los actos administrativos dis-crecionales, y avanzando sobre el fondo de la cuestión, que versa sobre el tema de la precariedad, o más específicamente sobre la transitoriedad de la relación que vinculó a las partes, me permito señalar que si bien el concepto de precariedad se consolidó pri-mariamente en el campo de los usos privativos del dominio público, luego se extendió a otros campos y hoy comprende situaciones diversas que, por su naturaleza, son espe-cialmente permeables a esa noción; así “…se acude a ese mecanismo para condicionar la extinción definitiva al acaecimiento de ciertos hechos predeterminados. La relación nace amenazadoramente efímera y persiste agónicamente hasta que se produzca el hecho al cual se anuda su extinción…” y agregan que “…en estos casos, no existiría una auténtica revocación sino el cumplimiento de una condición resolutoria expresa-mente prevista en el acto originario…” (ver Carlos M. Grecco y Guillermo A. Muñoz en "La precariedad en los permisos, autorizaciones, licencias y concesiones", Ed. De-palma, Bs. As. 1992, pág. 130).-
Este Tribunal ha abordado el tema de la "precariedad" de la relación de empleo público al analizar distintos supuestos y así ha admitido que el período durante el cual el agente carezca de estabilidad (por ejemplo, si la designación era provisoria y sujeta a condición) la Administración puede ejercer su facultad revocatoria si a criterio de la autoridad competente no se cumplen con las condiciones exigidas (LS 360-100; 393-61). También ha resuelto la legitimidad del obrar administrativo que dio de baja a un agente administrativo designado con carácter precario y por un tiempo determinado cuando se invocó y probó el "abandono de servicio" (LS 366-113).-
En la especie si bien nos encontramos ante una designación transitoria ya que fue a término, no se invocó administrativamente ninguna causal para dar de baja al agente, se justificó el accionar administrativo en la facultad de "designar y remover" a los agen-tes del Bloque, como si se titularizaran poderes revocatorios ilimitados. Entiendo que las normas invocadas no autorizaban a dar de baja al actor sin necesidad de motivación al-guna, adviértase que si bien se trata de un agente excluido del régimen general de "esta-bilidad", su designación tenía un límite temporal que no se respetó.
El acto administrativo regular de designación no puede ser revocado en sede administrativa, este principio de irrevocabilidad que surge del art. 96 de la Ley 3909, sólo sede cuando el derecho se extinga o altere en "beneficio del interesado" o cuando se revoque por razones de oportunidad un derecho otorgado a título precario (Art. 97 del mismo ordenamiento), supuestos que no se configuran en autos.
Atento ello dispuesta la baja antes de finalizado el plazo de designación sin que la decisión administrativa responda a una motivación suficiente y sea una consecuencia razonada de los antecedentes en los que se funda, deviene arbitrario e infundado el ac-tuar de la Administración sin que resulte justificada su conducta por el hecho de actuar en el ejercicio de facultades discrecionales, puesto que es precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales facultades, el principio que otorga validez a los actos de los ór-ganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte interesada, verificar su legitimidad.-
Consecuentemente, habiéndose dispuesto la baja del actor Guillermo José Van-nini tres meses antes de vencer el término de designación precisado en el acto de nom-bramiento, corresponde que se le reconozca el pago de las remuneraciones por el perío-do faltante con más los adicionales correspondientes.
2. Inconstitucionalidad del Art. 1° de la Ley 7198 y del Art. 4° de su modi-ficatoria Ley 7358.
Es de destacar que este Tribunal ha dictado dos plenarios en relación al tema de la constitucionalidad de la Ley 7198.
• En el plenario dictado en la causa “Amaya” (LS 356-50) se dijo: “Que la tasa pasiva prevista en la Ley 7198, aplicada a obligaciones reclamadas judicialmente cuan-do no existe disposición normativa (convencional o legal) no es inconstitucional en abs-tracto. No obstante, el acreedor tiene derecho a ser compensado del mayor daño sufrido si acredita la lesión manifiesta a su derecho de propiedad en razón de la insuficiencia de esa tasa para indemnizar el daño moratorio producido dado el destino específico que las sumas debidas tenían conforme la naturaleza de la obligación reclamada judi-cialmente.” En el plenario se admitió la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de la ley en su aplicación concreta si según el período que esté en juego en cada proceso, las tasas pasivas son tan bajas que manifiestamente dejan sin reparar un importante por-centaje del daño moratorio producido. Pero se dijo expresamente: “este daño debe ser invocado y puesto en evidencia por quien lo alega, quien debe probar no sólo la dife-rencia entre tasa activa y pasiva bancaria, sino que esa tasa, durante ese período, es manifiestamente negativa frente a los costos generales, o el destino específico que las sumas tenían conforme la naturaleza de la prestación debida. Piénsese, por ej., en prestaciones alimentarias, o expensas comunes en la propiedad horizontal en mora, debidas en períodos de importantes subas de precios relativos, fenómeno inquietante, que más allá del voluntarismo con que se lo pretenda ignorar, existe en la circunstancia cotidiana; de allí que el realismo de la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación lo utilice como fundamento para actualizar su presupuesto teniendo en cuenta “las mo-dificaciones que dependen del nivel general de precios” (C.S.J.N. 9 de agosto 2005, Acordada N° 18/2005, considerando N° 7).”
• Este año se cambia el criterio. En el Plenario dictado en la causa 93.319, “AGUIRRE HUMBERTO POR SÍ Y POR SU HIJO MENOR EN J° 146.708/39.618 AGUIRRE HUMBERTO C/OSEP P/EJEC. SENTENCIA S/ INC. CAS." (L.S. 401- 215), por mayoría, se resolvió lo siguiente:
1) La Ley 7198 ha devenido en inconstitucional atento que la tasa pasiva que la misma fija no cumple con la función resarcitoria que deben tener los intereses morato-rios.
2) Corresponde aplicar la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.).
3) Los jueces tienen la obligación de verificar si en cada caso en concreto la tasa activa que ordenen aplicar resulta razonable y conlleva un resarcimiento legítimo y justo.
4) La tasa de interés fijada debe aplicarse a partir del dictado del presente ple-na-rio, lo que no impide que, en cada caso particular, se verifique si en concreto la tasa pasiva resultaba inconstitucional, pudiendo el sentenciante así declararlo.
Conforme lo resuelto en los plenarios aludidos precedentemente y dado que en autos no se ha probado la existencia de un perjuicio patrimonial evidente ya que no se aportaron elementos de juicio que acrediten el daño específico al patrimonio del actor como lo exige “Amaya”, durante la vigencia de la Ley 7198 y hasta el plenario “Agui-rre” debe aplicarse la tasa pasiva ya que en ese plenario se ha declarado expresamente que su aplicación no es retroactiva y que rige a partir de su dictado. Consecuentemente, los intereses se calcularan desde que se devengó cada crédito remuneratorio hasta el 28.05.2009 con la tasa pasiva promedio que cobra el Banco de la Nación y desde esa fecha al efectivo pago la tasa activa cartera general nominal (T.N.A.) de la misma ins-titución bancaria.
IV. CONCLUSION:
Atento los fundamentos expuestos y si mis colegas de Sala los comparten, co-rresponde que se haga lugar a la acción intentada y que en consecuencia, se ordene a la Provincia demandada para que dicte el acto administrativo que le reconozca al actor el derecho a percibir las remuneraciones correspondientes a los meses de octubre, noviem-bre y diciembre de 2006, con más el monto proporcional del Sueldo Anual Complemen-tario y sus intereses legales disponiendo su pago.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. KEMELMAJER de CARLUCCI y ROMA-NO, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:
Atento como ha sido resuelta la cuestión anterior, corresponde hacer lugar a la demandada entablada por el Señor Guillermo José Vannini a fs.7/10 y consecuentemen-te, ordenar a la Provincia demandada para que dicte el acto administrativo que le reco-nozca al actor el derecho a percibir las remuneraciones correspondientes a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2006, con más el monto proporcional del Sueldo Anual Complementario y sus intereses legales al efectivo pago, conforme la jurispru-dencia plenaria cita-da en el cuestión anterior, como a practicar la pertinente liquidación dentro de los sesenta días de notificada la presente conforme Art. 68 de la Ley 3918.
El procedimiento de pago se ajustará a lo prescripto por el Art. 44 Ley de Presu-puesto 6754 (ejercicio 2000) aplicable conforme lo dispuesto por los arts. 99 inc. d) Ley de Presupuesto 8.009 (B.O.22.01.2009).
Así voto.-
Sobre la misma cuestión, los Dres. KEMELMAJER de CARLUCCI y ROMA-NO, adhieren al voto que antecede.
A LA TERCERA CUESTION EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:
Atento al resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones anteriores, corresponde imponer las costas a la demandada (art. 76 del C.P.A. y art. 36 del C.P.C.).
Así voto.
Sobre la misma cuestión, los Dres. KEMELMAJER de CARLUCCI y ROMA-NO, adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción se inserta:
S E N T E N C I A:
Mendoza, 28 de diciembre de 2.009.-
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,
R E S U E L V E:
1º) Hacer lugar a la acción procesal administrativa deducida por el Señor Gui-llermo José VANNINI a fs.7/10 y consecuentemente, ordenar a la Provincia demandada para que dicte el acto administrativo que le reconozca al actor el derecho a percibir las remuneraciones correspondientes a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2006, con más el monto proporcional del Sueldo Anual Complementario y sus intereses legales al efectivo pago como a practicar la pertinente liquidación dentro de los sesenta días de notificada la presente conforme Art. 68 de la Ley 3918.
El procedimiento de pago se ajustará a lo prescripto por el Art. 44 Ley de Presu-puesto 6754 (ejercicio 2000) aplicable conforme lo dispuesto por los arts. 99 inc. d) Ley de Presupuesto 8.009 (B.O.22.01.2009).
2°) Imponer las costas a la demandada que resulta vencida (art.76 del C.P.A. y 36 del C.P.C.).-
martes, 29 de diciembre de 2009
lunes, 28 de diciembre de 2009
SCJM - Poder de policia: CARGAS S.R.L. C/MUNICIPALIDAD DE SAN RAFAEL S/ACC. INC
Fojas: 308
En Mendoza, a los diecisiete días del mes de diciembre del año dos mil nueve, reunida la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consi-deración para dictar sentencia definitiva la causa N° 85.125, caratulada: “CAR-GAS S.R.L. C/MUNICIPALIDAD DE SAN RAFAEL S/ACC. INC.”.
De conformidad con lo establecido en los arts. 240 y 141 del C.P.C. y Acordada N° 5845, quedó establecido el siguiente orden de votación de la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. HERMAN SALVINI; segundo: DR. PEDRO LLORENTE y tercero: DR. CARLOS BÖHM.
A N T E C E D E N T E S:
A fs. 147/154 las empresas CAR-GAS S.R.L., PUNTO MITRE S.R.L. y LOS SAUCES S.R.L. mediante apoderado promueven ACCION DE INCONSTITUCIO-NALIDAD contra la Ordenanza 7984/2005 dictada por el Honorable Concejo Delibe-rante de la Municipalidad de San Rafael denunciando la violación de garantías constitucionales como los derechos de comercio y ejercer toda industria lícita, de igualdad ante la ley, de propiedad y de trabajo garantizados por los arts 7, 16, 33, 34 y 48 de la Constitución de la Provincia de Mendoza.
Admitidas las pruebas ofrecidas y agregados los alegatos presentados por las
partes, a fs. 301/303 vta. corre agregado el dictamen del Señor Procurador General, quien considera que la acción debe ser desestimada.
A fs. 306 se llama al Acuerdo para sentencia y a fs. 307 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal.
De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA: Es procedente la acción de inconstitucionalidad interpuesta?
SEGUNDA: En su caso, qué solución corresponde?
TERCERA: Pronunciamiento sobre costas.
SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. SALVINI, DIJO:
I.- A fs. 147/154 las empresas CAR-GAS S.R.L., PUNTO MITRE S.R.L. y LOS SAUCES S.R.L. mediante apoderado promueven ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD contra la Ordenanza 7984/2005 dictada por el Honorable Concejo Deliberante de la Municipalidad de San Rafael denunciando la violación de garantías constitucionales como los derechos de comercio y ejercer toda industria lícita, de igualdad ante la ley, de propiedad y de trabajo garantizados por los arts 7, 16, 33, 34 y 48 de la Constitución de la Provincia de Mendoza.
Entienden que la ordenanza impugnada confunde ente la venta de productos con graduación alcohólica y el alcoholismo. Efectúan un detalle de los diferentes con-ceptos de alcoholismo y la relación con la prohibición de comercialización.
Señalan que la norma cuestionada impide completamente a las estaciones de servicio y locales de ventas de otros rubros la venta de bebidas alcohólicas, dando un tratamiento discrecional y desigual sin fundamento alguno, entiende que es facultad exclusiva del Congreso Nacional la regulación de la capacidad de contratar; por lo que una ordenanza de carácter inferior no puede ocuparse de algo que debe regir una ley nacional de carácter superior.
Solicitan la medida cautelar que disponga que hasta tanto se dicte sentencia definitiva se suspendan los efectos de la ordenanza.
Ofrecen prueba. Fundan en derecho.
II. A fs. 208/209 contesta el apoderado de la Municipalidad de San Rafael solicitando ambos el rechazo de la acción.
Niega que la norma cuestionada haya producido una situación de desigualdad entre comerciantes propietarios de estaciones de servicio y otros que atienden sandwi-cherías o bares; pues ninguno de los argumentos tiene entidad suficiente para poner en riesgo la bondad de la norma atacada.
Destaca que los derechos deben ejercerse de acuerdo a las leyes que reglamentan su ejercicio, que no se ha violado la garantía de igualdad pues defiende la razonabilidad de la norma.
Resalta que la parte actora ejerce principalmente la venta de combustibles y que la venta de alimentos es complementaria a la principal, y que el expendio de bebidas alcohólicas es altamente peligroso porque se ofrece a personas que en forma inmediata continúan la marcha en automotor, perjudicando la calidad conductiva y estimulando la violación de la ley 6082.
Entiende que el poder de policía en materia de seguridad pública es competencia del Municipio conforme el art. 80 inc. 12 de la ley 1079.
Sostiene que la cuestión de la falta de publicación en el Boletín Oficial es abs-tracta ya que la norma fue notificada personalmente a la parte actora y que la cuestión fue planteada en los autos N° 74461 sin resultado positivo pues la norma del art. 91 ley 1079 establece la no obligatoriedad de la publicación en el Boletín Oficial de la Provincia.
Ofrece prueba y funda en derecho.
III. A fs. 208/209 contesta Fiscalía de Estado y adopta similar actitud que el Municipio demandado, siendo su intervención en orden a la plataforma fáctica contro-vertida limitándose al estado de cosas descrito en el responde, al que se adhiere en todas su partes.
IV. A fs. 301/303 obra el dictamen del señor Procurador General quien, por las razones que expresa entiende que debe rechazarse la acción de inconstitucionalidad pretendida.
V. Tiene dicho este Tribunal que "El plazo es un presupuesto de procedibilidad de la acción que no es disponible por las partes, y su análisis procede se haga valer o no la defensa, pues la Corte debe considerarla a fin de no dictar una sentencia cuyo derecho no subsiste al momento de reclamarse la actuación jurisdiccional. Ninguna actividad de las partes puede evitar los efectos de la caducidad producida y el Tribunal debe actuar de oficio (L.S.235-158; 243-479; 276-20; 295-84,397-81 entre otros).
El Art. 223 inc. II del C.P.C. dispone que: "La acción de inconstitucionalidad que pueden deducir los particulares conforme el inciso 1° del artículo 170 de la Constitución, deberá ser promovida dentro del plazo de un mes a contar desde el día en el cual la norma afecte el interés del accionante…." En la nota al citado artículo se dice que "Tratándose de acciones deducidas por particulares, el plazo corre desde la fecha en la cual la norma (general o particular) ocasione la lesión o afecte el interés legítimo" Y ejemplifica:"…si se trata de norma impositiva que pueda gravar el patrimonio, empezará a contarse el plazo para deducir la acción de inconstitucionalidad desde que entró en vigencia o desde que se adquirió el patrimonio que puede ser afectado”.
El Sr. Procurador General estima que la ordenanza cuestionada no está vigente porque no está publicada en el Boletín Oficial de la Provincia conforme el art. 1° inc d de la ley 4594 (B.O. 16.09.81) aun cuando sí está publicada en el Boletín Municipal.
En el caso considero que no corresponde que el Tribunal ingrese en la cuestión formal, materia propuesta por el Procurador General por los siguientes motivos: (i) Del escrito de demanda surge que la parte actora no ha planteado la cuestión mencionada por el Sr. Procurador General sino que al contrario, la considera válida y vigente y por ello la impugna (ii) La cuestión tampoco es planteada por la demandada, que no sólo reconoce la vigencia sino que entiende que la cuestión es abstracta, (iii) La ordenanza no permaneció sin ningún tipo de publicación sino que fue publicada en el Boletín Municipal y además fue expresamente notificada a la parte actora.
Por tanto, aún cuando la demandada se ha referido a la cuestión de la publicación en el Boletín Municipal, ninguna de las partes ha cuestionado la vigencia de la misma tal como la ha considerado el Procurador, por lo que resolver sobre el punto violentaría el derecho de defensa en juicio, en tanto implica pronunciarse sobre la validez y eficacia de la publicación en el Boletín Municipal, cuestión relevante sobre la cual las partes no han sido escuchadas. (criterio expuesto por la Sala I en L.S. 397-819 citado en L.S. 403-42).
Consecuentemente corresponde dar tratamiento a los vicios constitucionales que la parte actora le endilga a la norma impugnada, por lo que a efectos de resolver la presente acción, teniendo en cuenta la norma que se impugna y el modo como se ha trabado la litis, la cuestión a resolver radica en determinar si la Municipalidad de San Rafael ostenta poder de policía para prohibir en forma absoluta la venta de bebidas alcohólicas en el éjido de las estaciones de servicio.
El poder de policía municipal es de origen constitucional, así el art. 200 de la Constitución Provincial enumera entre las atribuciones inherentes a las municipalidades tener a su cargo el ornato y salubridad, los establecimientos de beneficencia que no estén a cargo de sociedades particulares y la vialidad pública, respetando las leyes sobre la materia (inc. 3°); el dictado de todas las ordenanzas y reglamentos dentro de las atribuciones conferidas por la Constitución y la Ley Orgánica de Tribunales (inc. 6°). El art. 209 establece que los poderes que la Constitución confiere exclusivamente a las municipalidades no podrán ser limitados por ninguna autoridad de la provincia.
La ley 1079 de municipalidades contiene una serie de disposiciones que hacen referencia al poder de policía municipal. Así en el art. 5° dispone que los poderes que la Constitución y esta ley confieren exclusivamente a las municipalidades no podrán ser limitados por ninguna autoridad de la provincia. El art. 71 dentro de las atribuciones del Honorable Concejo establece en el inc. 9° la facultad de dictar ordenanzas sobre higiene, moralidad, ornato, vialidad vecinal, administración comunal, bienestar económico de sus habitantes y demás objetos propios de su institución. El art. 72 dice que la enunciación contenida en el inc. 9° del art. anterior comprende todas aquellas materias que, aunque no especialmente designadas en la Constitución, son sin embargo de índole municipal o de carácter exclusivamente local, de tal manera que la enunciación de tales ramos no debe entenderse como de negación de los que no estén especialmente enumerados pero que sean de naturaleza o índole municipal.
Luego de la determinación de estas facultades generales, en sucesivos artículos la Ley de Municipalidades fija en el art. 73 las atribuciones en materia de Hacienda, en el art. 75 las de Obras Públicas, en el art. 78 las de erección de monumentos, cambios de nomenclatura de calles y corta de árboles, el art. 79 de la Seguridad Pública, el art. 80 de la Higiene Pública y el art. 82 de la Asistencia Social y Moralidad Pública.
El art. 80 inc. 12 dispone en cuanto a la higiene pública que el Concejo deberá adoptar en general, todas las medidas que tienden a asegurar la salud y bienestar de la población, sea ... "disminuyendo los estragos o previniendo las causas que puedan producirlas"...
Conforme la Constitución y la Ley Orgánica mencionada las ramas del poder de policía municipal abarcan -entre otras- lo urbanístico y edilicio, la salubridad e higiene y la seguridad pública y vial.
El poder de policía ha sido conceptualizado por la doctrina más moderna como la facultad de imponer limitaciones y restricciones a los derechos individuales con la finalidad de salvaguardar la seguridad, salubridad y moralidad públicas con el objeto de prevenir eventuales perjuicios a la comunidad, concepto que ha evolucionado ampliando sus fines hasta la primordial protección y promoción del bienestar general o bien común, para la tutela incluso de los intereses económicos de la colectividad. Tal poder siempre se ha encontrado estrechamente unido al derecho municipal, atribución que debe entenderse amplia en la medida en que sobre el municipio recae la mayor parte de los problemas urbanísticos.
Las facultades y atribuciones municipales están fuertemente respaldadas por el art. 123 de la Constitución Nacional que dispone:" Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el art. 5 asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero".
Conforme los principios expuestos se advierte que el municipio al dictar la ordenanza impugnada se ha mantenido en la órbita de facultades que le reconoce en forma expresa la legislación, ya que merecen la custodia jurídica que el municipio le ha otorgado al pretender coadyuvar al logro de una mejor calidad de vida de todos sus habitantes.
La ordenanza n° 7984 en los términos en que ha sido dictada no entra en colisión alguna con la Constitución Provincial no resultando irrazonable que la Municipalidad prohíba la venta de bebidas alcohólicas en un comercio cuya actividad principal es el expendio de combustible, vale decir la estación de servicio donde se abastece el conductor con el o los elementos necesarios para poner en condiciones de poder conducir su automóvil. En el caso el objeto de la regulación o la finalidad que la misma persigue no es otra que la concerniente a la seguridad vial y no al comercio de mercaderías pues la norma prohíbe la habilitación en determinado comercio, cuyo giro principal es el acondicionamiento de los vehículos para poder conducirlos.
En los fundamentos de la ordenanza está claro el interés municipal por la lucha contra el alcoholismo y que ese interés alcanza de un modo especial a las estaciones de servicios, siendo la medida adoptada más gravosa con el objeto de evitar el consumo de bebidas alcohólicas a conductores de vehículos como un modo de procurar una disminución de los accidentes de automotores y que se engarza con las funciones preventivas delineadas en la ley nacional N° 24788 (arts. 2,11 y 17) y leyes provinciales N° 7646 (arts. 8 y 9) y n° 6082. Esta última ley de tránsito y transporte autoriza en su art. 2° a dictar al municipio ordenanzas sobre la materia en cuestiones de índole local, permitiéndole el control del tránsito y las acciones que preserven la seguridad vial y la disminución de daños a personas y bienes lo que resulta ser el fin último de la ley. Es, entonces el ejercicio del poder de policía por parte del municipio en materia de seguridad vial el que impone la restricción o limitación para la exhibición y venta de bebidas alcohólicas en estaciones de servicio, potestad reguladora de los derechos que como ya se expresara se encuentra reconocida a partir de la ley fundamental y en leyes posteriores y que resulta discrecional de acuerdo con las exigencias que responden a los intereses públicos dinámicos de la sociedad.
No se advierte menoscabo al derecho a comerciar y ejercer toda industria lícita ya que la parte actora puede continuar con la actividad atinente al giro principal de sus negocios y también con el abastecimiento de alimentos y bebidas, salvo las que contie-nen alcohol; por lo que tampoco se está afectando su derecho al trabajo.
Tampoco se advierte menoscabo alguno en la garantía de igualdad pues se prohíbe el tratamiento en todas las estaciones de servicio, y esta diferenciación se funda en la finalidad preventiva respecto a la ingesta de alcohol, por lo que el legislador municipal efectúa un distinto tratamiento según las diferentes situaciones jurídicas.
En cuanto a la punibilidad de las conductas, va de suyo que la Ordenanza cuestionada se inscribe en el marco regular del ejercicio del poder de policía. Habida cuenta de ello el reproche endilgado a la presunción de responsabilidad y a la tipifi-cación de conductas, la Ordenanza contempla la denuncia pertinente no sólo a la autoridad municipal sino a otros estamentos del Estado como lo son el Juzgado de Faltas de la Jurisdicción, el Juzgado de Menores y la Policía de Mendoza, ámbitos estos donde se dirimen los aspectos particulares vinculados a la aplicación del orden normativo cuestionado.
En cuanto al derecho de propiedad, el mismo no es absoluto. La normativa impugnada constituye una manifestación válida del poder de policía municipal, por lo que frente a un interés público evidente, el interés patrimonial se advierte como particular y parcial frente al bien común que persigue la ordenanza.
Conforme lo expuesto, no aparece vulnerado el principio de supremacía consti-tucional que garantiza el art. 31 de la Constitución nacional ya que la norma impugnada no invade competencias ajenas, las que se mantienen incólumes en toda su extensión conforme surge de las facultades otorgadas por la legislación. Los derechos otorgados no resultan irrevocablemente adquiridos y en la colisión de derechos no aparece irrazonable la prohibición de la venta dentro de una estación de servicio, pues no se muestra manifiestamente inidónea para la consecución del fin, ni tampoco arbitraria. La normativa impugnada constituye una manifestación válida del poder de policía municipal, razonable y proporcionada a la finalidad que determinó su sanción de asegurar la salud y el bienestar general de la comunidad. En tal sentido se ha ex-pedido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en diversos precedentes fijando premisas que justifican las limitaciones o restricciones a las libertades de los ciudadanos que deben responder a las exigencias de legalidad y razonabilidad (Fallos 263:71 y 460; 249:252; 300:67).
Por los argumentos expuestos la Ordenanza n° 7984 emanada del Concejo Deliberante de la Municipalidad de San Rafael no se encuentra en pugna con los principios constitucionales enunciados por la parte actora y no lesiona en forma actual, directa o concreta derecho de raigambre constitucional que produzca lesión a sus intereses individuales, por lo que corresponde desestimar la acción deducida.
ASI VOTO.
Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE y BÖHM, adhieren por los fundamentos al voto que antecede.-
SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. SALVINI, dijo:
Conforme los fundamentos vertidos al tratar la primera cuestión corresponde desestimar la acción de inconstitucionalidad deducida por Car-Gas S.R.L. y otros en contra de la Ordenanza N° 7894 dictada por la Municipalidad de San Rafael.
ASI VOTO.
Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE y BÖHM, adhieren al voto que antecede.
SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. SALVINI, DIJO:
Atento al resultado a que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, las costas del proceso se imponen a la parte actora vencida.
Respecto a los honorarios, tratándose de una acción declarativa que no tiene traducción económica directa, los mismos se han de regular teniendo en consideración las pautas contenidas en el art.10 de la Ley Arancelaria, se tiene en cuenta que el planteo refería a la constitucionalidad de una ordenanza que impone una prohibición a un comercio. Se valoran los argumentos esgrimidos por las partes, la idoneidad de la labor desarrollada por los profesionales, el tema debatido de repercusión para el interés de la sociedad como para la municipalidad demandada. Valorándose también el estado de la causa, donde se cumplieron todas las etapas, con incorporación de prueba instrumental, informativa y el tiempo empleado desde la interposición de la demanda (cuatro años) y por último se considera la efectiva labor cumplida por cada uno de los profesionales intervinientes en el proceso, por lo que se estima justo y equitativo fijar en $ 15.000.- el honorario total por patrocinio. Respecto de la pericia realizada en la causa y presentada a fs. 237/241, a los efectos regulatorios se considera que la misma no ha incidido en el proceso, se valora el tiempo de elaboración y presentación y por último se tienen en cuenta las pautas establecidas por el Tribunal en el L.A. 94-145 y 195-243.
ASI VOTO.
Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE y BÖHM, adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:
S E N T E N C I A:
Mendoza, 17 de diciembre de 2.009.-
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,
R E S U E L V E:
1°) Desestimar la acción de inconstitucionalidad deducida por CAR-GAS S.R.L., PUNTO MITRE S.R.L. y LOS SAUCES S.R.L. a fs. 147/154.
2°) Imponer las costas del proceso a la parte actora vencida (art. 36 del C.P.C.).
m.l.
En Mendoza, a los diecisiete días del mes de diciembre del año dos mil nueve, reunida la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consi-deración para dictar sentencia definitiva la causa N° 85.125, caratulada: “CAR-GAS S.R.L. C/MUNICIPALIDAD DE SAN RAFAEL S/ACC. INC.”.
De conformidad con lo establecido en los arts. 240 y 141 del C.P.C. y Acordada N° 5845, quedó establecido el siguiente orden de votación de la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. HERMAN SALVINI; segundo: DR. PEDRO LLORENTE y tercero: DR. CARLOS BÖHM.
A N T E C E D E N T E S:
A fs. 147/154 las empresas CAR-GAS S.R.L., PUNTO MITRE S.R.L. y LOS SAUCES S.R.L. mediante apoderado promueven ACCION DE INCONSTITUCIO-NALIDAD contra la Ordenanza 7984/2005 dictada por el Honorable Concejo Delibe-rante de la Municipalidad de San Rafael denunciando la violación de garantías constitucionales como los derechos de comercio y ejercer toda industria lícita, de igualdad ante la ley, de propiedad y de trabajo garantizados por los arts 7, 16, 33, 34 y 48 de la Constitución de la Provincia de Mendoza.
Admitidas las pruebas ofrecidas y agregados los alegatos presentados por las
partes, a fs. 301/303 vta. corre agregado el dictamen del Señor Procurador General, quien considera que la acción debe ser desestimada.
A fs. 306 se llama al Acuerdo para sentencia y a fs. 307 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal.
De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA: Es procedente la acción de inconstitucionalidad interpuesta?
SEGUNDA: En su caso, qué solución corresponde?
TERCERA: Pronunciamiento sobre costas.
SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. SALVINI, DIJO:
I.- A fs. 147/154 las empresas CAR-GAS S.R.L., PUNTO MITRE S.R.L. y LOS SAUCES S.R.L. mediante apoderado promueven ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD contra la Ordenanza 7984/2005 dictada por el Honorable Concejo Deliberante de la Municipalidad de San Rafael denunciando la violación de garantías constitucionales como los derechos de comercio y ejercer toda industria lícita, de igualdad ante la ley, de propiedad y de trabajo garantizados por los arts 7, 16, 33, 34 y 48 de la Constitución de la Provincia de Mendoza.
Entienden que la ordenanza impugnada confunde ente la venta de productos con graduación alcohólica y el alcoholismo. Efectúan un detalle de los diferentes con-ceptos de alcoholismo y la relación con la prohibición de comercialización.
Señalan que la norma cuestionada impide completamente a las estaciones de servicio y locales de ventas de otros rubros la venta de bebidas alcohólicas, dando un tratamiento discrecional y desigual sin fundamento alguno, entiende que es facultad exclusiva del Congreso Nacional la regulación de la capacidad de contratar; por lo que una ordenanza de carácter inferior no puede ocuparse de algo que debe regir una ley nacional de carácter superior.
Solicitan la medida cautelar que disponga que hasta tanto se dicte sentencia definitiva se suspendan los efectos de la ordenanza.
Ofrecen prueba. Fundan en derecho.
II. A fs. 208/209 contesta el apoderado de la Municipalidad de San Rafael solicitando ambos el rechazo de la acción.
Niega que la norma cuestionada haya producido una situación de desigualdad entre comerciantes propietarios de estaciones de servicio y otros que atienden sandwi-cherías o bares; pues ninguno de los argumentos tiene entidad suficiente para poner en riesgo la bondad de la norma atacada.
Destaca que los derechos deben ejercerse de acuerdo a las leyes que reglamentan su ejercicio, que no se ha violado la garantía de igualdad pues defiende la razonabilidad de la norma.
Resalta que la parte actora ejerce principalmente la venta de combustibles y que la venta de alimentos es complementaria a la principal, y que el expendio de bebidas alcohólicas es altamente peligroso porque se ofrece a personas que en forma inmediata continúan la marcha en automotor, perjudicando la calidad conductiva y estimulando la violación de la ley 6082.
Entiende que el poder de policía en materia de seguridad pública es competencia del Municipio conforme el art. 80 inc. 12 de la ley 1079.
Sostiene que la cuestión de la falta de publicación en el Boletín Oficial es abs-tracta ya que la norma fue notificada personalmente a la parte actora y que la cuestión fue planteada en los autos N° 74461 sin resultado positivo pues la norma del art. 91 ley 1079 establece la no obligatoriedad de la publicación en el Boletín Oficial de la Provincia.
Ofrece prueba y funda en derecho.
III. A fs. 208/209 contesta Fiscalía de Estado y adopta similar actitud que el Municipio demandado, siendo su intervención en orden a la plataforma fáctica contro-vertida limitándose al estado de cosas descrito en el responde, al que se adhiere en todas su partes.
IV. A fs. 301/303 obra el dictamen del señor Procurador General quien, por las razones que expresa entiende que debe rechazarse la acción de inconstitucionalidad pretendida.
V. Tiene dicho este Tribunal que "El plazo es un presupuesto de procedibilidad de la acción que no es disponible por las partes, y su análisis procede se haga valer o no la defensa, pues la Corte debe considerarla a fin de no dictar una sentencia cuyo derecho no subsiste al momento de reclamarse la actuación jurisdiccional. Ninguna actividad de las partes puede evitar los efectos de la caducidad producida y el Tribunal debe actuar de oficio (L.S.235-158; 243-479; 276-20; 295-84,397-81 entre otros).
El Art. 223 inc. II del C.P.C. dispone que: "La acción de inconstitucionalidad que pueden deducir los particulares conforme el inciso 1° del artículo 170 de la Constitución, deberá ser promovida dentro del plazo de un mes a contar desde el día en el cual la norma afecte el interés del accionante…." En la nota al citado artículo se dice que "Tratándose de acciones deducidas por particulares, el plazo corre desde la fecha en la cual la norma (general o particular) ocasione la lesión o afecte el interés legítimo" Y ejemplifica:"…si se trata de norma impositiva que pueda gravar el patrimonio, empezará a contarse el plazo para deducir la acción de inconstitucionalidad desde que entró en vigencia o desde que se adquirió el patrimonio que puede ser afectado”.
El Sr. Procurador General estima que la ordenanza cuestionada no está vigente porque no está publicada en el Boletín Oficial de la Provincia conforme el art. 1° inc d de la ley 4594 (B.O. 16.09.81) aun cuando sí está publicada en el Boletín Municipal.
En el caso considero que no corresponde que el Tribunal ingrese en la cuestión formal, materia propuesta por el Procurador General por los siguientes motivos: (i) Del escrito de demanda surge que la parte actora no ha planteado la cuestión mencionada por el Sr. Procurador General sino que al contrario, la considera válida y vigente y por ello la impugna (ii) La cuestión tampoco es planteada por la demandada, que no sólo reconoce la vigencia sino que entiende que la cuestión es abstracta, (iii) La ordenanza no permaneció sin ningún tipo de publicación sino que fue publicada en el Boletín Municipal y además fue expresamente notificada a la parte actora.
Por tanto, aún cuando la demandada se ha referido a la cuestión de la publicación en el Boletín Municipal, ninguna de las partes ha cuestionado la vigencia de la misma tal como la ha considerado el Procurador, por lo que resolver sobre el punto violentaría el derecho de defensa en juicio, en tanto implica pronunciarse sobre la validez y eficacia de la publicación en el Boletín Municipal, cuestión relevante sobre la cual las partes no han sido escuchadas. (criterio expuesto por la Sala I en L.S. 397-819 citado en L.S. 403-42).
Consecuentemente corresponde dar tratamiento a los vicios constitucionales que la parte actora le endilga a la norma impugnada, por lo que a efectos de resolver la presente acción, teniendo en cuenta la norma que se impugna y el modo como se ha trabado la litis, la cuestión a resolver radica en determinar si la Municipalidad de San Rafael ostenta poder de policía para prohibir en forma absoluta la venta de bebidas alcohólicas en el éjido de las estaciones de servicio.
El poder de policía municipal es de origen constitucional, así el art. 200 de la Constitución Provincial enumera entre las atribuciones inherentes a las municipalidades tener a su cargo el ornato y salubridad, los establecimientos de beneficencia que no estén a cargo de sociedades particulares y la vialidad pública, respetando las leyes sobre la materia (inc. 3°); el dictado de todas las ordenanzas y reglamentos dentro de las atribuciones conferidas por la Constitución y la Ley Orgánica de Tribunales (inc. 6°). El art. 209 establece que los poderes que la Constitución confiere exclusivamente a las municipalidades no podrán ser limitados por ninguna autoridad de la provincia.
La ley 1079 de municipalidades contiene una serie de disposiciones que hacen referencia al poder de policía municipal. Así en el art. 5° dispone que los poderes que la Constitución y esta ley confieren exclusivamente a las municipalidades no podrán ser limitados por ninguna autoridad de la provincia. El art. 71 dentro de las atribuciones del Honorable Concejo establece en el inc. 9° la facultad de dictar ordenanzas sobre higiene, moralidad, ornato, vialidad vecinal, administración comunal, bienestar económico de sus habitantes y demás objetos propios de su institución. El art. 72 dice que la enunciación contenida en el inc. 9° del art. anterior comprende todas aquellas materias que, aunque no especialmente designadas en la Constitución, son sin embargo de índole municipal o de carácter exclusivamente local, de tal manera que la enunciación de tales ramos no debe entenderse como de negación de los que no estén especialmente enumerados pero que sean de naturaleza o índole municipal.
Luego de la determinación de estas facultades generales, en sucesivos artículos la Ley de Municipalidades fija en el art. 73 las atribuciones en materia de Hacienda, en el art. 75 las de Obras Públicas, en el art. 78 las de erección de monumentos, cambios de nomenclatura de calles y corta de árboles, el art. 79 de la Seguridad Pública, el art. 80 de la Higiene Pública y el art. 82 de la Asistencia Social y Moralidad Pública.
El art. 80 inc. 12 dispone en cuanto a la higiene pública que el Concejo deberá adoptar en general, todas las medidas que tienden a asegurar la salud y bienestar de la población, sea ... "disminuyendo los estragos o previniendo las causas que puedan producirlas"...
Conforme la Constitución y la Ley Orgánica mencionada las ramas del poder de policía municipal abarcan -entre otras- lo urbanístico y edilicio, la salubridad e higiene y la seguridad pública y vial.
El poder de policía ha sido conceptualizado por la doctrina más moderna como la facultad de imponer limitaciones y restricciones a los derechos individuales con la finalidad de salvaguardar la seguridad, salubridad y moralidad públicas con el objeto de prevenir eventuales perjuicios a la comunidad, concepto que ha evolucionado ampliando sus fines hasta la primordial protección y promoción del bienestar general o bien común, para la tutela incluso de los intereses económicos de la colectividad. Tal poder siempre se ha encontrado estrechamente unido al derecho municipal, atribución que debe entenderse amplia en la medida en que sobre el municipio recae la mayor parte de los problemas urbanísticos.
Las facultades y atribuciones municipales están fuertemente respaldadas por el art. 123 de la Constitución Nacional que dispone:" Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el art. 5 asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero".
Conforme los principios expuestos se advierte que el municipio al dictar la ordenanza impugnada se ha mantenido en la órbita de facultades que le reconoce en forma expresa la legislación, ya que merecen la custodia jurídica que el municipio le ha otorgado al pretender coadyuvar al logro de una mejor calidad de vida de todos sus habitantes.
La ordenanza n° 7984 en los términos en que ha sido dictada no entra en colisión alguna con la Constitución Provincial no resultando irrazonable que la Municipalidad prohíba la venta de bebidas alcohólicas en un comercio cuya actividad principal es el expendio de combustible, vale decir la estación de servicio donde se abastece el conductor con el o los elementos necesarios para poner en condiciones de poder conducir su automóvil. En el caso el objeto de la regulación o la finalidad que la misma persigue no es otra que la concerniente a la seguridad vial y no al comercio de mercaderías pues la norma prohíbe la habilitación en determinado comercio, cuyo giro principal es el acondicionamiento de los vehículos para poder conducirlos.
En los fundamentos de la ordenanza está claro el interés municipal por la lucha contra el alcoholismo y que ese interés alcanza de un modo especial a las estaciones de servicios, siendo la medida adoptada más gravosa con el objeto de evitar el consumo de bebidas alcohólicas a conductores de vehículos como un modo de procurar una disminución de los accidentes de automotores y que se engarza con las funciones preventivas delineadas en la ley nacional N° 24788 (arts. 2,11 y 17) y leyes provinciales N° 7646 (arts. 8 y 9) y n° 6082. Esta última ley de tránsito y transporte autoriza en su art. 2° a dictar al municipio ordenanzas sobre la materia en cuestiones de índole local, permitiéndole el control del tránsito y las acciones que preserven la seguridad vial y la disminución de daños a personas y bienes lo que resulta ser el fin último de la ley. Es, entonces el ejercicio del poder de policía por parte del municipio en materia de seguridad vial el que impone la restricción o limitación para la exhibición y venta de bebidas alcohólicas en estaciones de servicio, potestad reguladora de los derechos que como ya se expresara se encuentra reconocida a partir de la ley fundamental y en leyes posteriores y que resulta discrecional de acuerdo con las exigencias que responden a los intereses públicos dinámicos de la sociedad.
No se advierte menoscabo al derecho a comerciar y ejercer toda industria lícita ya que la parte actora puede continuar con la actividad atinente al giro principal de sus negocios y también con el abastecimiento de alimentos y bebidas, salvo las que contie-nen alcohol; por lo que tampoco se está afectando su derecho al trabajo.
Tampoco se advierte menoscabo alguno en la garantía de igualdad pues se prohíbe el tratamiento en todas las estaciones de servicio, y esta diferenciación se funda en la finalidad preventiva respecto a la ingesta de alcohol, por lo que el legislador municipal efectúa un distinto tratamiento según las diferentes situaciones jurídicas.
En cuanto a la punibilidad de las conductas, va de suyo que la Ordenanza cuestionada se inscribe en el marco regular del ejercicio del poder de policía. Habida cuenta de ello el reproche endilgado a la presunción de responsabilidad y a la tipifi-cación de conductas, la Ordenanza contempla la denuncia pertinente no sólo a la autoridad municipal sino a otros estamentos del Estado como lo son el Juzgado de Faltas de la Jurisdicción, el Juzgado de Menores y la Policía de Mendoza, ámbitos estos donde se dirimen los aspectos particulares vinculados a la aplicación del orden normativo cuestionado.
En cuanto al derecho de propiedad, el mismo no es absoluto. La normativa impugnada constituye una manifestación válida del poder de policía municipal, por lo que frente a un interés público evidente, el interés patrimonial se advierte como particular y parcial frente al bien común que persigue la ordenanza.
Conforme lo expuesto, no aparece vulnerado el principio de supremacía consti-tucional que garantiza el art. 31 de la Constitución nacional ya que la norma impugnada no invade competencias ajenas, las que se mantienen incólumes en toda su extensión conforme surge de las facultades otorgadas por la legislación. Los derechos otorgados no resultan irrevocablemente adquiridos y en la colisión de derechos no aparece irrazonable la prohibición de la venta dentro de una estación de servicio, pues no se muestra manifiestamente inidónea para la consecución del fin, ni tampoco arbitraria. La normativa impugnada constituye una manifestación válida del poder de policía municipal, razonable y proporcionada a la finalidad que determinó su sanción de asegurar la salud y el bienestar general de la comunidad. En tal sentido se ha ex-pedido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en diversos precedentes fijando premisas que justifican las limitaciones o restricciones a las libertades de los ciudadanos que deben responder a las exigencias de legalidad y razonabilidad (Fallos 263:71 y 460; 249:252; 300:67).
Por los argumentos expuestos la Ordenanza n° 7984 emanada del Concejo Deliberante de la Municipalidad de San Rafael no se encuentra en pugna con los principios constitucionales enunciados por la parte actora y no lesiona en forma actual, directa o concreta derecho de raigambre constitucional que produzca lesión a sus intereses individuales, por lo que corresponde desestimar la acción deducida.
ASI VOTO.
Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE y BÖHM, adhieren por los fundamentos al voto que antecede.-
SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. SALVINI, dijo:
Conforme los fundamentos vertidos al tratar la primera cuestión corresponde desestimar la acción de inconstitucionalidad deducida por Car-Gas S.R.L. y otros en contra de la Ordenanza N° 7894 dictada por la Municipalidad de San Rafael.
ASI VOTO.
Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE y BÖHM, adhieren al voto que antecede.
SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. SALVINI, DIJO:
Atento al resultado a que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, las costas del proceso se imponen a la parte actora vencida.
Respecto a los honorarios, tratándose de una acción declarativa que no tiene traducción económica directa, los mismos se han de regular teniendo en consideración las pautas contenidas en el art.10 de la Ley Arancelaria, se tiene en cuenta que el planteo refería a la constitucionalidad de una ordenanza que impone una prohibición a un comercio. Se valoran los argumentos esgrimidos por las partes, la idoneidad de la labor desarrollada por los profesionales, el tema debatido de repercusión para el interés de la sociedad como para la municipalidad demandada. Valorándose también el estado de la causa, donde se cumplieron todas las etapas, con incorporación de prueba instrumental, informativa y el tiempo empleado desde la interposición de la demanda (cuatro años) y por último se considera la efectiva labor cumplida por cada uno de los profesionales intervinientes en el proceso, por lo que se estima justo y equitativo fijar en $ 15.000.- el honorario total por patrocinio. Respecto de la pericia realizada en la causa y presentada a fs. 237/241, a los efectos regulatorios se considera que la misma no ha incidido en el proceso, se valora el tiempo de elaboración y presentación y por último se tienen en cuenta las pautas establecidas por el Tribunal en el L.A. 94-145 y 195-243.
ASI VOTO.
Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE y BÖHM, adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:
S E N T E N C I A:
Mendoza, 17 de diciembre de 2.009.-
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,
R E S U E L V E:
1°) Desestimar la acción de inconstitucionalidad deducida por CAR-GAS S.R.L., PUNTO MITRE S.R.L. y LOS SAUCES S.R.L. a fs. 147/154.
2°) Imponer las costas del proceso a la parte actora vencida (art. 36 del C.P.C.).
m.l.
martes, 22 de diciembre de 2009
CSJN - MICHELI JULIETA ETHEL C/ EN - (M1 JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS) - RESOL 313/00 - s/ empleo público.
M.53.XLIV.
MICHELI JULIETA ETHEL C/ EN - (M1 JUSTICIA Y
DERECHOS HUMANOS) - RESOL 313/00 - s/ empleo
público. (REX)
Procuración General de la Nación
-1-
S u p r e m a C o r t e :
- I –
A fs. 297/304, la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Contencioso Administrativo Federal (Sala IV), por mayoría,
revocó la sentencia de primera instancia, en cuanto había
declarado la ilegitimidad de la resolución 313/00 del ex Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos -por la que se dispuso
cancelar la designación de la actora en un cargo de planta
permanente de la Procuración del Tesoro de la Nación dentro
del período de prueba que establece el art. 24, inc. a), del
anexo I del decreto 66/99-, ordenado su reincorporación y el
pago una indemnización.
No obstante, la cámara condenó al Estado Nacional
(Ministerio de Justicia y Derechos Humanos) a abonar a la
actora los haberes, con sus intereses, correspondientes al
período de pre y post parto (100 días, conf. art. 114, párrafo
12, del decreto 66/99) y dispuso que dicha indemnización quede
exenta del régimen de consolidación de deudas (art. 18 de la
ley 25.344).
Para resolver de ese modo, en cuanto resulta ahora
de interés, los jueces cuyas opiniones conformaron la decisión
mayoritaria pusieron de relieve, por un lado, que una de las
condiciones para adquirir la estabilidad en el empleo público
es la prestación efectiva de servicios durante el período de
prueba, que se fija en doce meses y, por el otro, que si bien
la actora se desempeñó varios años en la Procuración del
Tesoro de la Nación, primero lo hizo en calidad de contratada
y luego fue designada en la planta transitoria.
Recién el 26 de mayo de 1999 se produjo su designación
en un cargo de la planta permanente de dicho órgano (resolución
257/99) y, por lo tanto, cuando la resolución 313/00,
-2-
del 24 de abril de 2000, dispuso cancelar su designación, no
había transcurrido el período de prueba de doce meses que
prevé el art. 24, inc. a), del Convenio Colectivo de Trabajo
(CCT) para la Administración Pública Nacional, homologado por
el decreto 66/99. En consecuencia, la actora no había
adquirido el derecho a la estabilidad en el empleo.
Con esta interpretación -señalaron los jueces de la
cámara-, quedan a salvo las potestades de la Administración
para designar y mantener el personal que resulte necesario y
eficaz para el desempeño de la función administrativa.
Por otra parte, también estimaron necesario considerar
los derechos de la agente casada en punto a su embarazo
y la protección que de ese estado se desprende con relación al
empleo que venía ejerciendo. Desde esta perspectiva y por
aplicación de las normas que regulan esta situación (art. 114,
apartados 12 y 14 del CCT), entendieron que la actora no gozó
de un derecho adquirido a la estabilidad en el empleo durante
la gestación, porque no notificó esta situación del modo que
contempla la reglamentación y que ello es imputable a su
propia negligencia.
No obstante, aun cuando desestimaron que la actora
haya adquirido la estabilidad propia en el empleo, así como la
correspondiente al período de gestación -circunstancias que,
en opinión de los jueces, impedía su reincorporación al
cargo-, estimaron pertinente examinar si la gestación y el
alumbramiento generaron algún tipo de derecho que deba ser
reconocido en sede judicial.
Así, por aplicación de principios que derivaron de
distintos tratados internacionales y por analogía con las
disposiciones del citado CCT, a fin de reparar la falta de
disfrute del derecho a la licencia por maternidad, le reconocieron
a la actora cien días de haberes por el período pre y
post parto y ordenaron que a esa suma se le adicionen los
intereses correspondientes y que la indemnización quede excluida
del régimen de consolidación de deudas, por la naturaleza
en virtud de la cual es concedida y por aplicación del
art. 18 de la ley 25.344.
Por último, rechazaron el pago de salarios caídos
durante el período de gestación -salvo los recién indicados-,
porque la actora no prestó servicios y, por lo tanto, su percepción
constituiría un enriquecimiento sin causa, desde que
no existe norma expresa que lo establezca, único supuesto en
el que corresponde su pago sin contraprestación, y aplicaron
las costas por su orden en ambas instancias.
- II -
Contra dicho pronunciamiento, ambas partes dedujeron
sendos recursos extraordinarios, que fueron concedidos por el
a quo y traen la causa a conocimiento del Tribunal.
Recurso extraordinario de la actora (fs. 305/314)
Sostiene, en síntesis, que la sentencia recurrida es
arbitraria y viola el principio de congruencia, pues al tiempo
que considera que el comportamiento del Estado fue legítimo se
lo condena a pagar una indemnización por licencia por
maternidad no gozada sobre la base de normas internacionales.
Agrega que el fallo es discriminatorio, porque apelando a la
existencia de "una particular situación que no puede ser
soslayada" (esto es el embarazo) reconoce una especie de
"dádiva" a su favor, en la medida que únicamente se hizo mérito
de esa "particular situación" para compensarla.
Aduce que su designación en el Ministerio de Justicia
fue una suerte de "fraude laboral", ya que no existió
transitoriedad durante el lapso que estuvo designada en la
planta transitoria. Asimismo, indica que el nombramiento per-
4-
manente se encontraba supeditado al futuro concurso por el
cargo, el que se efectuó y motivó su designación en esa planta
el 26 de mayo de 1999, de lo cual colige que el período de
prueba de doce meses se encontraba acabadamente cumplido a la
fecha de su designación.
Se agravia también porque el a quo omitió considerar
que la comunicación fehaciente del estado de embarazo exigida
en el art. 114 del CCT debió tenerse por cumplida con los
certificados médicos que presentó para justificar las
licencias médicas de las que gozó antes de que se cancelara su
designación.
Considera desacertado el criterio de la Cámara para
excluir el pago de la indemnización en concepto de salarios
caídos y de daños y perjuicios, a la vez que se queja sobre la
imposición de costas.
Recurso extraordinario del Estado Nacional (fs.
317/332)
Señala que el fallo: (i) es incongruente y ha sido
dictado en violación a la ley aplicable, fundándose en argumentos
dogmáticos sin sustento en norma de derecho alguna
(nacional ni internacional); (ii) efectúa una interpretación
antojadiza de los instrumentos de protección de los derechos
humanos que invoca pues, al no haber sido objeto de discusión
el derecho al trabajo, la Convención no resultaba aplicable al
caso, como tampoco las disposiciones de la Declaración de los
Derechos del Hombre ni las de la Constitución Nacional; (iv)
afecta el derecho de defensa y de propiedad, toda vez que la
obligación de indemnizar que se le impuso es incausada, habida
cuenta de que la actora no había efectuado la comunicación
fehaciente de su embarazo y que, en consecuencia, no gozaba de
estabilidad gestacional, ni podía otorgársele licencia por
maternidad como tampoco indemnización sustitutiva; (v)
menoscaba el principio de división de poderes, al arrogarse
los magistrados el ejercicio de facultades propias de la
negociación colectiva y del Poder Ejecutivo y (vi) es
arbitrario, porque las costas debieron imponerse a la actora
en virtud de que ella resultó perdidosa en todas y cada una de
las pretensiones.
- III -
De modo preliminar, cabe destacar que V.E. reiteradamente
ha señalado que en caso de haberse esgrimido en el
recurso extraordinario dos fundamentos, de los cuales uno es
la arbitrariedad, corresponde considerar éste en primer término,
pues de existir tal planteo no habría sentencia propiamente
dicha (Fallos: 327:3231 y sus citas).
Al respecto, cabe señalar que tanto la actora como
el demandado cuestionan la decisión del a quo por estimarla
arbitraria, desde que, por una parte, reconoció la legitimidad
de la resolución administrativa que dispuso el cese de la
actora por entender que había sido dictada dentro del período
de prueba que contempla el CCT homologado por el decreto
66/99, pero, por la otra, igualmente le reconoció una indemnización
por licencia de maternidad que debió haber gozado
luego de su desvinculación de la Administración y que precisamente
no usufructuó por haber cesado en el cargo, producto
de la resolución que la cámara consideró legítima.
En ese sentido, ambos apelantes coinciden en señalar
que la sentencia es contradictoria, e incluso cabe destacar
que en el recurso de la actora se expresa que esa actitud
comporta una cierta discriminación, en tanto considera que la
cámara concedió esa indemnización únicamente porque estaba
embarazada.
También las partes coinciden en que si el acto ad-
ministrativo que dispuso el cese de la actora fue legítimo,
porque aquélla no había adquirido la estabilidad -pues no
había vencido el período de prueba o porque éste no se interrumpió
por el anoticiamiento del embarazo-, entonces no es
procedente el otorgamiento de una indemnización por licencia
de maternidad no gozada.
En mi opinión, estos agravios relacionados con la
arbitrariedad que se le endilga a la decisión impugnada suscitan
cuestión federal bastante para su consideración por la
vía intentada pues, aunque remitan al examen de cuestiones de
hecho, prueba y derecho procesal, materias que resultan ajenas
-como regla y por su naturaleza- al remedio del art. 14 de la
ley 48, ello no es óbice decisivo para abrir el recurso cuando
en la construcción del pronunciamiento apelado se incurre en
el vicio de autocontradicción y se afecta, de ese modo, la
garantía de la defensa en juicio, la cual exige que las
sentencias sean fundadas y constituyan una derivación razonada
del derecho vigente con aplicación a las circunstancias
comprobadas de la causa.
Estimo que en el sub lite se ha incurrido en tal
defecto, ya que resulta autocontradictorio el razonamiento del
a quo que le denegó a la actora el derecho a la estabilidad
(tanto la propia del empleado público como la correspondiente
al período de gestación), pero, sin embargo, le otorgó una
compensación por no haber podido gozar de la licencia por
maternidad, que, siguiendo el razonamiento de la cámara que
había declarado la validez del acto que dispuso el cese de la
relación, no le correspondía.
Si el a quo afirmó la legitimidad de la decisión de
la Administración que dispuso cancelar la designación de la
actora en un cargo de planta permanente y para ello entendió
que no tenía estabilidad propia, porque no había transcurrido
el plazo que prevé el art. 24, inc. a), del CCT, homologado
por el decreto 66/99, entre el acto de designación y el que
dispuso el cese, así como que aquélla tampoco podía gozar de
la estabilidad en el empleo durante el período de gestación,
entonces no tiene sustento normativo ni lógico el reconocimiento
de una licencia por maternidad que necesariamente se
iba a producir varios meses después del cese de la actora en
su puesto de trabajo.
Pienso, por ello, que el fallo apelado carece de los
requisitos indispensables para otorgarle validez y que las
garantías constitucionales invocadas guardan nexo directo e
inmediato con lo decidido, según lo exige el art. 15 de la ley
48, por lo que corresponde dejarlo sin efecto para que se
dicte uno nuevo, sin que resulte necesario examinar las demás
cuestiones planteadas en el sub lite.
Además, cabe recordar, sin que ello implique anticipar
opinión sobre el fondo del asunto y en la medida que
resulte pertinente para la solución de este caso, que deberá
tenerse presente la reciente jurisprudencia del Tribunal en la
causa S. 2488, L. XLI "Schnaiderman, Ernesto Horacio c/ Estado
Nacional - Secretaría de Cultura y Comunicación de la
Presidencia de la Nación", sentencia del 8 de abril de 2008.
- IV -
Opino, por tanto, que corresponde hacer lugar a los
recursos extraordinarios de ambas partes, revocar la sentencia
apelada y devolver las actuaciones al tribunal de origen para
que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento.
Buenos Aires, 05 de diciembre de 2008.
ES COPIA LAURA M. MONTI
-8-
Buenos Aires, 15 de diciembre de 2009
Vistos los autos: "Micheli, Julieta Ethel c/ EN - M1
Justicia y DD.HH. - Resol 313/00 - s/ empleo público".
Considerando:
11) Que la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Contencioso Administrativo Federal revocó la
sentencia de primera instancia, en cuanto había hecho lugar a
la demanda, declarado la ilegitimidad de la resolución 313/00
del ex Ministerio de Justicia y Derechos Humanos Cpor la que
se había dispuesto cancelar la designación de la actora en un
cargo de planta permanente de la Procuración del Tesoro de la
Nación dentro del período de prueba que establece el art. 24,
inc. a, del Anexo I del decreto 66/99C y ordenado su reincorporación
y el pago de los salarios caídos. Sin perjuicio de
ello, la cámara consideró que, como la actora estaba embarazada
al momento en el que su designación fue cancelada, el
Estado Nacional debía abonarle una indemnización equivalente a
cien días de haberes que le hubiera correspondido cobrar
durante el período pre y post parto.
Contra esta decisión, ambas partes interpusieron los
recursos extraordinarios, que fueron concedidos a fs. 356.
21) Que esta Corte comparte los fundamentos y conclusiones
del dictamen de la señora Procuradora Fiscal de la
Nación respecto de la arbitrariedad de la sentencia impugnada
Cpor haber otorgado una indemnización por licencia por maternidad,
sin fundamento válidoC, a los que cabe remitir en este
aspecto, en razón de brevedad.
31) Que, sin perjuicio de lo expuesto, la sentencia
impugnada tampoco ha interpretado correctamente las normas
federales en juego y, por ello, ha concluido erróneamente que
el acto administrativo que dispuso cancelar la designación de
la actora era legítimo.
-10-
En este punto, las cuestiones aquí discutidas son
sustancialmente análogas a las debatidas y resueltas por esta
Corte en la causa "Schnaiderman, Ernesto Horacio c/ Estado
Nacional CSecretaría de Cultura y Comunicación de la Presidencia
de la Nación"C, (Fallos: 331:735). En esa oportunidad,
este Tribunal sostuvo que la cancelación de una designación en
planta permanente dentro del período de prueba constituye una
facultad discrecional, pero que ello no exime a la Administración
de respetar los recaudos que el decreto-ley
19.549/72 exige para la validez de los actos administrativos,
ni tampoco puede justificar una decisión arbitraria, irrazonable
o discriminatoria.
En este caso, al igual que en el precedente citado,
en el acto que decidió la separación de la actora de su cargo,
la Administración se limitó a señalar que la agente no había
adquirido el derecho a la estabilidad, porque no había
transcurrido el período de doce meses de prueba previsto en el
Decreto 66/99 y que, por ese motivo, disponía la cancelación
de su designación en planta permanente. Sin embargo, tal como
lo dijo este Tribunal en "Schnaiderman", la mera circunstancia
de que el plazo no hubiera transcurrido, no resulta suficiente
para justificar la validez del acto. Ello es así porque del
art. 17, inc. a, de la ley 25.164, resulta que el período de
prueba tiene como objetivo la evaluación de la idoneidad del
agente. Y, por ello, un acto que cancela una designación sin
tener en cuenta esa circunstancia, no sólo carece de causa y
motivación suficientes sino que, además, tiene un vicio en su
finalidad, en los términos del art. 7°, inc. f, del decreto-ley 19.549/72.
Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la señora
Procuradora Fiscal, se declaran admisibles los recursos
extraordinarios interpuestos y se deja sin efecto el pronunciamiento
apelado. Vuelvan los autos al tribunal de origen a
fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con
arreglo al presente. Notifíquese y remítase. RICARDO LUIS
LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO (según su voto)-
CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - JUAN CARLOS
MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI - CARMEN M. ARGIBAY (según su
voto).
ES COPIA
VOTO DE LA SEÑORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOÑA ELENA I.
HIGHTON DE NOLASCO Y DE LA SEÑORA MINISTRA DOCTORA DOÑA CARMEN M. ARGIBAY
Considerando:
11) Que la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Contencioso Administrativo Federal revocó la
sentencia de primera instancia, en cuanto había hecho lugar a
la demanda, declarado la ilegitimidad de la resolución 313/00
del ex Ministerio de Justicia y Derechos Humanos Cpor la que
se había dispuesto cancelar la designación de la actora en un
cargo de planta permanente de la Procuración del Tesoro de la
Nación dentro del período de prueba que establece el art. 24,
inc. a, del Anexo I del decreto 66/99C y ordenado su reincorporación
y el pago de los salarios caídos. Sin perjuicio de
ello, la cámara consideró que, como la actora estaba embarazada
al momento en el que su designación fue cancelada, el
Estado Nacional debía abonarle una indemnización equivalente a
cien días de haberes que le hubiera correspondido cobrar
durante el período pre y post parto.
Contra esta decisión, ambas partes interpusieron los
recursos extraordinarios, que fueron concedidos a fs. 356.
21) Que los recursos extraordinarios interpuestos
resultan formalmente admisibles, toda vez que se controvierte
la validez de un acto de autoridad nacional y la interpretación
de normas federales (ley 19.549 y decreto 66/99) y la
sentencia definitiva del superior tribunal de la causa ha sido
contraria a los derechos invocados por el apelante (art. 14,
incs. 11 y 31 de la ley 48) (Fallos: 320:147 y 1003; 321:174 y
322:2220).
31) Que la sentencia impugnada no ha interpretado
correctamente las normas federales en juego y, por ello, ha
concluido erróneamente que el acto administrativo que dispuso
cancelar la designación de la actora era legítimo.
En este punto, las cuestiones aquí discutidas son
sustancialmente análogas a las debatidas y resueltas por esta
Corte en la causa "Schnaiderman, Ernesto Horacio c/ Estado
Nacional - Secretaría de Cultura y Comunicación de la Presidencia
de la Nación", (Fallos: 331:735). En esa oportunidad,
este Tribunal sostuvo que la cancelación de una designación en
planta permanente dentro del período de prueba constituye una
facultad discrecional, pero que ello no exime a la Administración
de respetar los recaudos que el decreto-ley
19.549/72 exige para la validez de los actos administrativos,
ni tampoco puede justificar una decisión arbitraria, irrazonable
o discriminatoria.
En este caso, al igual que en el precedente citado,
en el acto que decidió la separación de la actora de su cargo,
la Administración se limitó a señalar que la agente no había
adquirido el derecho a la estabilidad, porque no había
transcurrido el período de doce meses de prueba previsto en el
Decreto 66/99 y que, por ese motivo, disponía la cancelación
de su designación en planta permanente. Sin embargo, tal como
lo dijo este Tribunal en "Schnaiderman", la mera circunstancia
de que el plazo no hubiera transcurrido, no resulta suficiente
para justificar la validez del acto. Ello es así porque del
art. 17, inc. a, de la ley 25.164, resulta que el período de
prueba tiene como objetivo la evaluación de la idoneidad del
agente. Y, por ello, un acto que cancela una designación sin
tener en cuenta esa circunstancia, no sólo carece de causa y
motivación suficientes sino que, además, tiene un vicio en su
finalidad, en los términos del art. 7°, inc. f, del decreto-ley
19.549/72.
41) Que la decisión que aquí se adopta de dejar sin
efecto el pronunciamiento del tribunal de alzada en cuanto
separó de su cargo a la actora, implica revocar la indemnización
por licencia por maternidad concedida.
Por ello, de conformidad con lo dictaminado la señora
Procuradora Fiscal, se declaran admisibles los recursos extraordinarios
interpuestos y se deja sin efecto el pronunciamiento
apelado. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin
de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con
arreglo al presente. Notifíquese y remítase. ELENA I. HIGHTON
de NOLASCO - CARMEN M. ARGIBAY.
ES COPIA
MICHELI JULIETA ETHEL C/ EN - (M1 JUSTICIA Y
DERECHOS HUMANOS) - RESOL 313/00 - s/ empleo
público. (REX)
Procuración General de la Nación
-1-
S u p r e m a C o r t e :
- I –
A fs. 297/304, la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Contencioso Administrativo Federal (Sala IV), por mayoría,
revocó la sentencia de primera instancia, en cuanto había
declarado la ilegitimidad de la resolución 313/00 del ex Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos -por la que se dispuso
cancelar la designación de la actora en un cargo de planta
permanente de la Procuración del Tesoro de la Nación dentro
del período de prueba que establece el art. 24, inc. a), del
anexo I del decreto 66/99-, ordenado su reincorporación y el
pago una indemnización.
No obstante, la cámara condenó al Estado Nacional
(Ministerio de Justicia y Derechos Humanos) a abonar a la
actora los haberes, con sus intereses, correspondientes al
período de pre y post parto (100 días, conf. art. 114, párrafo
12, del decreto 66/99) y dispuso que dicha indemnización quede
exenta del régimen de consolidación de deudas (art. 18 de la
ley 25.344).
Para resolver de ese modo, en cuanto resulta ahora
de interés, los jueces cuyas opiniones conformaron la decisión
mayoritaria pusieron de relieve, por un lado, que una de las
condiciones para adquirir la estabilidad en el empleo público
es la prestación efectiva de servicios durante el período de
prueba, que se fija en doce meses y, por el otro, que si bien
la actora se desempeñó varios años en la Procuración del
Tesoro de la Nación, primero lo hizo en calidad de contratada
y luego fue designada en la planta transitoria.
Recién el 26 de mayo de 1999 se produjo su designación
en un cargo de la planta permanente de dicho órgano (resolución
257/99) y, por lo tanto, cuando la resolución 313/00,
-2-
del 24 de abril de 2000, dispuso cancelar su designación, no
había transcurrido el período de prueba de doce meses que
prevé el art. 24, inc. a), del Convenio Colectivo de Trabajo
(CCT) para la Administración Pública Nacional, homologado por
el decreto 66/99. En consecuencia, la actora no había
adquirido el derecho a la estabilidad en el empleo.
Con esta interpretación -señalaron los jueces de la
cámara-, quedan a salvo las potestades de la Administración
para designar y mantener el personal que resulte necesario y
eficaz para el desempeño de la función administrativa.
Por otra parte, también estimaron necesario considerar
los derechos de la agente casada en punto a su embarazo
y la protección que de ese estado se desprende con relación al
empleo que venía ejerciendo. Desde esta perspectiva y por
aplicación de las normas que regulan esta situación (art. 114,
apartados 12 y 14 del CCT), entendieron que la actora no gozó
de un derecho adquirido a la estabilidad en el empleo durante
la gestación, porque no notificó esta situación del modo que
contempla la reglamentación y que ello es imputable a su
propia negligencia.
No obstante, aun cuando desestimaron que la actora
haya adquirido la estabilidad propia en el empleo, así como la
correspondiente al período de gestación -circunstancias que,
en opinión de los jueces, impedía su reincorporación al
cargo-, estimaron pertinente examinar si la gestación y el
alumbramiento generaron algún tipo de derecho que deba ser
reconocido en sede judicial.
Así, por aplicación de principios que derivaron de
distintos tratados internacionales y por analogía con las
disposiciones del citado CCT, a fin de reparar la falta de
disfrute del derecho a la licencia por maternidad, le reconocieron
a la actora cien días de haberes por el período pre y
post parto y ordenaron que a esa suma se le adicionen los
intereses correspondientes y que la indemnización quede excluida
del régimen de consolidación de deudas, por la naturaleza
en virtud de la cual es concedida y por aplicación del
art. 18 de la ley 25.344.
Por último, rechazaron el pago de salarios caídos
durante el período de gestación -salvo los recién indicados-,
porque la actora no prestó servicios y, por lo tanto, su percepción
constituiría un enriquecimiento sin causa, desde que
no existe norma expresa que lo establezca, único supuesto en
el que corresponde su pago sin contraprestación, y aplicaron
las costas por su orden en ambas instancias.
- II -
Contra dicho pronunciamiento, ambas partes dedujeron
sendos recursos extraordinarios, que fueron concedidos por el
a quo y traen la causa a conocimiento del Tribunal.
Recurso extraordinario de la actora (fs. 305/314)
Sostiene, en síntesis, que la sentencia recurrida es
arbitraria y viola el principio de congruencia, pues al tiempo
que considera que el comportamiento del Estado fue legítimo se
lo condena a pagar una indemnización por licencia por
maternidad no gozada sobre la base de normas internacionales.
Agrega que el fallo es discriminatorio, porque apelando a la
existencia de "una particular situación que no puede ser
soslayada" (esto es el embarazo) reconoce una especie de
"dádiva" a su favor, en la medida que únicamente se hizo mérito
de esa "particular situación" para compensarla.
Aduce que su designación en el Ministerio de Justicia
fue una suerte de "fraude laboral", ya que no existió
transitoriedad durante el lapso que estuvo designada en la
planta transitoria. Asimismo, indica que el nombramiento per-
4-
manente se encontraba supeditado al futuro concurso por el
cargo, el que se efectuó y motivó su designación en esa planta
el 26 de mayo de 1999, de lo cual colige que el período de
prueba de doce meses se encontraba acabadamente cumplido a la
fecha de su designación.
Se agravia también porque el a quo omitió considerar
que la comunicación fehaciente del estado de embarazo exigida
en el art. 114 del CCT debió tenerse por cumplida con los
certificados médicos que presentó para justificar las
licencias médicas de las que gozó antes de que se cancelara su
designación.
Considera desacertado el criterio de la Cámara para
excluir el pago de la indemnización en concepto de salarios
caídos y de daños y perjuicios, a la vez que se queja sobre la
imposición de costas.
Recurso extraordinario del Estado Nacional (fs.
317/332)
Señala que el fallo: (i) es incongruente y ha sido
dictado en violación a la ley aplicable, fundándose en argumentos
dogmáticos sin sustento en norma de derecho alguna
(nacional ni internacional); (ii) efectúa una interpretación
antojadiza de los instrumentos de protección de los derechos
humanos que invoca pues, al no haber sido objeto de discusión
el derecho al trabajo, la Convención no resultaba aplicable al
caso, como tampoco las disposiciones de la Declaración de los
Derechos del Hombre ni las de la Constitución Nacional; (iv)
afecta el derecho de defensa y de propiedad, toda vez que la
obligación de indemnizar que se le impuso es incausada, habida
cuenta de que la actora no había efectuado la comunicación
fehaciente de su embarazo y que, en consecuencia, no gozaba de
estabilidad gestacional, ni podía otorgársele licencia por
maternidad como tampoco indemnización sustitutiva; (v)
menoscaba el principio de división de poderes, al arrogarse
los magistrados el ejercicio de facultades propias de la
negociación colectiva y del Poder Ejecutivo y (vi) es
arbitrario, porque las costas debieron imponerse a la actora
en virtud de que ella resultó perdidosa en todas y cada una de
las pretensiones.
- III -
De modo preliminar, cabe destacar que V.E. reiteradamente
ha señalado que en caso de haberse esgrimido en el
recurso extraordinario dos fundamentos, de los cuales uno es
la arbitrariedad, corresponde considerar éste en primer término,
pues de existir tal planteo no habría sentencia propiamente
dicha (Fallos: 327:3231 y sus citas).
Al respecto, cabe señalar que tanto la actora como
el demandado cuestionan la decisión del a quo por estimarla
arbitraria, desde que, por una parte, reconoció la legitimidad
de la resolución administrativa que dispuso el cese de la
actora por entender que había sido dictada dentro del período
de prueba que contempla el CCT homologado por el decreto
66/99, pero, por la otra, igualmente le reconoció una indemnización
por licencia de maternidad que debió haber gozado
luego de su desvinculación de la Administración y que precisamente
no usufructuó por haber cesado en el cargo, producto
de la resolución que la cámara consideró legítima.
En ese sentido, ambos apelantes coinciden en señalar
que la sentencia es contradictoria, e incluso cabe destacar
que en el recurso de la actora se expresa que esa actitud
comporta una cierta discriminación, en tanto considera que la
cámara concedió esa indemnización únicamente porque estaba
embarazada.
También las partes coinciden en que si el acto ad-
ministrativo que dispuso el cese de la actora fue legítimo,
porque aquélla no había adquirido la estabilidad -pues no
había vencido el período de prueba o porque éste no se interrumpió
por el anoticiamiento del embarazo-, entonces no es
procedente el otorgamiento de una indemnización por licencia
de maternidad no gozada.
En mi opinión, estos agravios relacionados con la
arbitrariedad que se le endilga a la decisión impugnada suscitan
cuestión federal bastante para su consideración por la
vía intentada pues, aunque remitan al examen de cuestiones de
hecho, prueba y derecho procesal, materias que resultan ajenas
-como regla y por su naturaleza- al remedio del art. 14 de la
ley 48, ello no es óbice decisivo para abrir el recurso cuando
en la construcción del pronunciamiento apelado se incurre en
el vicio de autocontradicción y se afecta, de ese modo, la
garantía de la defensa en juicio, la cual exige que las
sentencias sean fundadas y constituyan una derivación razonada
del derecho vigente con aplicación a las circunstancias
comprobadas de la causa.
Estimo que en el sub lite se ha incurrido en tal
defecto, ya que resulta autocontradictorio el razonamiento del
a quo que le denegó a la actora el derecho a la estabilidad
(tanto la propia del empleado público como la correspondiente
al período de gestación), pero, sin embargo, le otorgó una
compensación por no haber podido gozar de la licencia por
maternidad, que, siguiendo el razonamiento de la cámara que
había declarado la validez del acto que dispuso el cese de la
relación, no le correspondía.
Si el a quo afirmó la legitimidad de la decisión de
la Administración que dispuso cancelar la designación de la
actora en un cargo de planta permanente y para ello entendió
que no tenía estabilidad propia, porque no había transcurrido
el plazo que prevé el art. 24, inc. a), del CCT, homologado
por el decreto 66/99, entre el acto de designación y el que
dispuso el cese, así como que aquélla tampoco podía gozar de
la estabilidad en el empleo durante el período de gestación,
entonces no tiene sustento normativo ni lógico el reconocimiento
de una licencia por maternidad que necesariamente se
iba a producir varios meses después del cese de la actora en
su puesto de trabajo.
Pienso, por ello, que el fallo apelado carece de los
requisitos indispensables para otorgarle validez y que las
garantías constitucionales invocadas guardan nexo directo e
inmediato con lo decidido, según lo exige el art. 15 de la ley
48, por lo que corresponde dejarlo sin efecto para que se
dicte uno nuevo, sin que resulte necesario examinar las demás
cuestiones planteadas en el sub lite.
Además, cabe recordar, sin que ello implique anticipar
opinión sobre el fondo del asunto y en la medida que
resulte pertinente para la solución de este caso, que deberá
tenerse presente la reciente jurisprudencia del Tribunal en la
causa S. 2488, L. XLI "Schnaiderman, Ernesto Horacio c/ Estado
Nacional - Secretaría de Cultura y Comunicación de la
Presidencia de la Nación", sentencia del 8 de abril de 2008.
- IV -
Opino, por tanto, que corresponde hacer lugar a los
recursos extraordinarios de ambas partes, revocar la sentencia
apelada y devolver las actuaciones al tribunal de origen para
que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento.
Buenos Aires, 05 de diciembre de 2008.
ES COPIA LAURA M. MONTI
-8-
Buenos Aires, 15 de diciembre de 2009
Vistos los autos: "Micheli, Julieta Ethel c/ EN - M1
Justicia y DD.HH. - Resol 313/00 - s/ empleo público".
Considerando:
11) Que la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Contencioso Administrativo Federal revocó la
sentencia de primera instancia, en cuanto había hecho lugar a
la demanda, declarado la ilegitimidad de la resolución 313/00
del ex Ministerio de Justicia y Derechos Humanos Cpor la que
se había dispuesto cancelar la designación de la actora en un
cargo de planta permanente de la Procuración del Tesoro de la
Nación dentro del período de prueba que establece el art. 24,
inc. a, del Anexo I del decreto 66/99C y ordenado su reincorporación
y el pago de los salarios caídos. Sin perjuicio de
ello, la cámara consideró que, como la actora estaba embarazada
al momento en el que su designación fue cancelada, el
Estado Nacional debía abonarle una indemnización equivalente a
cien días de haberes que le hubiera correspondido cobrar
durante el período pre y post parto.
Contra esta decisión, ambas partes interpusieron los
recursos extraordinarios, que fueron concedidos a fs. 356.
21) Que esta Corte comparte los fundamentos y conclusiones
del dictamen de la señora Procuradora Fiscal de la
Nación respecto de la arbitrariedad de la sentencia impugnada
Cpor haber otorgado una indemnización por licencia por maternidad,
sin fundamento válidoC, a los que cabe remitir en este
aspecto, en razón de brevedad.
31) Que, sin perjuicio de lo expuesto, la sentencia
impugnada tampoco ha interpretado correctamente las normas
federales en juego y, por ello, ha concluido erróneamente que
el acto administrativo que dispuso cancelar la designación de
la actora era legítimo.
-10-
En este punto, las cuestiones aquí discutidas son
sustancialmente análogas a las debatidas y resueltas por esta
Corte en la causa "Schnaiderman, Ernesto Horacio c/ Estado
Nacional CSecretaría de Cultura y Comunicación de la Presidencia
de la Nación"C, (Fallos: 331:735). En esa oportunidad,
este Tribunal sostuvo que la cancelación de una designación en
planta permanente dentro del período de prueba constituye una
facultad discrecional, pero que ello no exime a la Administración
de respetar los recaudos que el decreto-ley
19.549/72 exige para la validez de los actos administrativos,
ni tampoco puede justificar una decisión arbitraria, irrazonable
o discriminatoria.
En este caso, al igual que en el precedente citado,
en el acto que decidió la separación de la actora de su cargo,
la Administración se limitó a señalar que la agente no había
adquirido el derecho a la estabilidad, porque no había
transcurrido el período de doce meses de prueba previsto en el
Decreto 66/99 y que, por ese motivo, disponía la cancelación
de su designación en planta permanente. Sin embargo, tal como
lo dijo este Tribunal en "Schnaiderman", la mera circunstancia
de que el plazo no hubiera transcurrido, no resulta suficiente
para justificar la validez del acto. Ello es así porque del
art. 17, inc. a, de la ley 25.164, resulta que el período de
prueba tiene como objetivo la evaluación de la idoneidad del
agente. Y, por ello, un acto que cancela una designación sin
tener en cuenta esa circunstancia, no sólo carece de causa y
motivación suficientes sino que, además, tiene un vicio en su
finalidad, en los términos del art. 7°, inc. f, del decreto-ley 19.549/72.
Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la señora
Procuradora Fiscal, se declaran admisibles los recursos
extraordinarios interpuestos y se deja sin efecto el pronunciamiento
apelado. Vuelvan los autos al tribunal de origen a
fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con
arreglo al presente. Notifíquese y remítase. RICARDO LUIS
LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO (según su voto)-
CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - JUAN CARLOS
MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI - CARMEN M. ARGIBAY (según su
voto).
ES COPIA
VOTO DE LA SEÑORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOÑA ELENA I.
HIGHTON DE NOLASCO Y DE LA SEÑORA MINISTRA DOCTORA DOÑA CARMEN M. ARGIBAY
Considerando:
11) Que la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Contencioso Administrativo Federal revocó la
sentencia de primera instancia, en cuanto había hecho lugar a
la demanda, declarado la ilegitimidad de la resolución 313/00
del ex Ministerio de Justicia y Derechos Humanos Cpor la que
se había dispuesto cancelar la designación de la actora en un
cargo de planta permanente de la Procuración del Tesoro de la
Nación dentro del período de prueba que establece el art. 24,
inc. a, del Anexo I del decreto 66/99C y ordenado su reincorporación
y el pago de los salarios caídos. Sin perjuicio de
ello, la cámara consideró que, como la actora estaba embarazada
al momento en el que su designación fue cancelada, el
Estado Nacional debía abonarle una indemnización equivalente a
cien días de haberes que le hubiera correspondido cobrar
durante el período pre y post parto.
Contra esta decisión, ambas partes interpusieron los
recursos extraordinarios, que fueron concedidos a fs. 356.
21) Que los recursos extraordinarios interpuestos
resultan formalmente admisibles, toda vez que se controvierte
la validez de un acto de autoridad nacional y la interpretación
de normas federales (ley 19.549 y decreto 66/99) y la
sentencia definitiva del superior tribunal de la causa ha sido
contraria a los derechos invocados por el apelante (art. 14,
incs. 11 y 31 de la ley 48) (Fallos: 320:147 y 1003; 321:174 y
322:2220).
31) Que la sentencia impugnada no ha interpretado
correctamente las normas federales en juego y, por ello, ha
concluido erróneamente que el acto administrativo que dispuso
cancelar la designación de la actora era legítimo.
En este punto, las cuestiones aquí discutidas son
sustancialmente análogas a las debatidas y resueltas por esta
Corte en la causa "Schnaiderman, Ernesto Horacio c/ Estado
Nacional - Secretaría de Cultura y Comunicación de la Presidencia
de la Nación", (Fallos: 331:735). En esa oportunidad,
este Tribunal sostuvo que la cancelación de una designación en
planta permanente dentro del período de prueba constituye una
facultad discrecional, pero que ello no exime a la Administración
de respetar los recaudos que el decreto-ley
19.549/72 exige para la validez de los actos administrativos,
ni tampoco puede justificar una decisión arbitraria, irrazonable
o discriminatoria.
En este caso, al igual que en el precedente citado,
en el acto que decidió la separación de la actora de su cargo,
la Administración se limitó a señalar que la agente no había
adquirido el derecho a la estabilidad, porque no había
transcurrido el período de doce meses de prueba previsto en el
Decreto 66/99 y que, por ese motivo, disponía la cancelación
de su designación en planta permanente. Sin embargo, tal como
lo dijo este Tribunal en "Schnaiderman", la mera circunstancia
de que el plazo no hubiera transcurrido, no resulta suficiente
para justificar la validez del acto. Ello es así porque del
art. 17, inc. a, de la ley 25.164, resulta que el período de
prueba tiene como objetivo la evaluación de la idoneidad del
agente. Y, por ello, un acto que cancela una designación sin
tener en cuenta esa circunstancia, no sólo carece de causa y
motivación suficientes sino que, además, tiene un vicio en su
finalidad, en los términos del art. 7°, inc. f, del decreto-ley
19.549/72.
41) Que la decisión que aquí se adopta de dejar sin
efecto el pronunciamiento del tribunal de alzada en cuanto
separó de su cargo a la actora, implica revocar la indemnización
por licencia por maternidad concedida.
Por ello, de conformidad con lo dictaminado la señora
Procuradora Fiscal, se declaran admisibles los recursos extraordinarios
interpuestos y se deja sin efecto el pronunciamiento
apelado. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin
de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con
arreglo al presente. Notifíquese y remítase. ELENA I. HIGHTON
de NOLASCO - CARMEN M. ARGIBAY.
ES COPIA
lunes, 21 de diciembre de 2009
SOBRE S. S. PIO XII Y EL HOLOCAUSTO
Por Jorge H. Sarmiento García
En el artículo "Yo, hebreo por Pío XII", publicado en 2002 en el diario italiano “L’Avvenire”, David G. Dalin, excelente historiador hebraico, señalaba que "Cualquier lectura honesta y completa de las fuentes demuestra que el Pontífice fue un tenaz crítico del nazismo", agregando que "extrañamente todos aquellos que lo calumnian son ex sacerdotes o cristianos alejados de la Iglesia, pero nuevos documentos prueban que el Führer desconfiaba de la Santa Sede precisamente porque escondía a los rabinos… A pesar de ello, son los libros que calumnian al Papa los que han recibido mayor atención de la prensa, particularmente 'El Papa de Hitler', un libro ampliamente comentado y lanzado al mercado", añadiendo que "curiosamente, casi todos aquellos que hoy se ubican en esta línea –desde los ex seminaristas John Cornwell y Garry Wills, hasta el ex sacerdote James Carroll- son católicos o salidos de la Iglesia o críticos en su relación con ella".
Añadía el historiador que nos ocupa que "Durante y después de la guerra muchos hebreos famosos -Albert Einstein, Golda Meir, Moshe Sharett, el rabino Isaac Herzog y muchos otros- expresaron públicamente su gratitud a Pío XII", mencionando la obra "Three Popes and the Jews", del diplomático también judío Pinchas Lapide, quien fuera cónsul israelí en Milán y que aseveró que Pío XII salvó con certidumbre la vida de 700.000 hebreos, y verosímilmente llegó a salvaguardar hasta 860.000 de la tremenda dictadura nazi.
En razón de ello, Dalin escribe que "convertir a Pío XII en un blanco para nuestro desdeño moral contra el nazismo y arrastrar al catolicismo entre las instituciones deslegitimizadas por el horror del Holocausto significa traicionar la tarea de comprender la historia… Casi ninguno de los libros sobre Pío XII y el Holocausto se refieren realmente a Pío XII y el Holocausto. El verdadero tema resulta ser una discusión interna del catolicismo acerca del sentido de la Iglesia hoy, donde el Holocausto se convierte simplemente en el garrote más grueso con el que los católicos progresistas pueden disponer para usarlo como arma".
Afirmaba Dalin que "los hebreos, más allá de sus sentimientos respecto de la Iglesia Católica, tienen el deber moral de rechazar todo intento de instrumentalizar el Holocausto y de usarlo de manera partidaria al interior de tal debate. Y esto particularmente cuando tal intento denigra los testimonios de los sobrevivientes del Holocausto y extiende a las personas equivocadas la condena que corresponde a Hitler y los nazis".
Y concluía el historiador que nos ocupa –luego de la cita de numerosos testimonios de personalidades judías opuestas a la denigración de Pío XII- en que "una seria investigación sobre Pío XII llegaría, creo, a conclusiones exactamente opuestas a las de Cornwell: Pío XII no fue el Papa de Hitler, sino el Papa que sostuvo a los hebreos más de cerca y en el momento en que aquello era verdaderamente importante".
En el artículo "Yo, hebreo por Pío XII", publicado en 2002 en el diario italiano “L’Avvenire”, David G. Dalin, excelente historiador hebraico, señalaba que "Cualquier lectura honesta y completa de las fuentes demuestra que el Pontífice fue un tenaz crítico del nazismo", agregando que "extrañamente todos aquellos que lo calumnian son ex sacerdotes o cristianos alejados de la Iglesia, pero nuevos documentos prueban que el Führer desconfiaba de la Santa Sede precisamente porque escondía a los rabinos… A pesar de ello, son los libros que calumnian al Papa los que han recibido mayor atención de la prensa, particularmente 'El Papa de Hitler', un libro ampliamente comentado y lanzado al mercado", añadiendo que "curiosamente, casi todos aquellos que hoy se ubican en esta línea –desde los ex seminaristas John Cornwell y Garry Wills, hasta el ex sacerdote James Carroll- son católicos o salidos de la Iglesia o críticos en su relación con ella".
Añadía el historiador que nos ocupa que "Durante y después de la guerra muchos hebreos famosos -Albert Einstein, Golda Meir, Moshe Sharett, el rabino Isaac Herzog y muchos otros- expresaron públicamente su gratitud a Pío XII", mencionando la obra "Three Popes and the Jews", del diplomático también judío Pinchas Lapide, quien fuera cónsul israelí en Milán y que aseveró que Pío XII salvó con certidumbre la vida de 700.000 hebreos, y verosímilmente llegó a salvaguardar hasta 860.000 de la tremenda dictadura nazi.
En razón de ello, Dalin escribe que "convertir a Pío XII en un blanco para nuestro desdeño moral contra el nazismo y arrastrar al catolicismo entre las instituciones deslegitimizadas por el horror del Holocausto significa traicionar la tarea de comprender la historia… Casi ninguno de los libros sobre Pío XII y el Holocausto se refieren realmente a Pío XII y el Holocausto. El verdadero tema resulta ser una discusión interna del catolicismo acerca del sentido de la Iglesia hoy, donde el Holocausto se convierte simplemente en el garrote más grueso con el que los católicos progresistas pueden disponer para usarlo como arma".
Afirmaba Dalin que "los hebreos, más allá de sus sentimientos respecto de la Iglesia Católica, tienen el deber moral de rechazar todo intento de instrumentalizar el Holocausto y de usarlo de manera partidaria al interior de tal debate. Y esto particularmente cuando tal intento denigra los testimonios de los sobrevivientes del Holocausto y extiende a las personas equivocadas la condena que corresponde a Hitler y los nazis".
Y concluía el historiador que nos ocupa –luego de la cita de numerosos testimonios de personalidades judías opuestas a la denigración de Pío XII- en que "una seria investigación sobre Pío XII llegaría, creo, a conclusiones exactamente opuestas a las de Cornwell: Pío XII no fue el Papa de Hitler, sino el Papa que sostuvo a los hebreos más de cerca y en el momento en que aquello era verdaderamente importante".
viernes, 18 de diciembre de 2009
“AQUAPARK S.A. C/PCIA. DE MENDO-ZA S/ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD"
En la ciudad de Mendoza, a los catorce días del mes de diciembre del año dos mil nueve, reunida la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 90.933, caratulada “AQUAPARK S.A. C/PCIA. DE MENDO-ZA S/ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD"
Conforme lo decretado a fs. 214 se deja constancia del orden de es-tudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones propuestas al Tribunal: primero: Dr. Herman SALVINI; segundo: Dr. Pedro LLO-RENTE y tercero: Dr.Carlos BÖHM.
A N T E C E D E N T E S:
A fs. 19/32 vta., AQUAPARK S.A. interpone ACCION DE INCONSTITUCIONALI-DAD contra las partes pertinentes del inc.d) del artículo 40 y el artículo 46 del Reglamento de Ejecución de las Leyes 7173; 7290 y modificatoria, re-lativo al Registro de Antecedentes de Constructores de Obras Públicas (RACOP) aprobado por Decreto N° 1759/07, haciéndola extensiva a las normas concordantes que formen parte del mismo decreto, del Reglamento de Ejecución de las Leyes 7173, 7290 y modificatoria o de otras normas dictadas por el Gobierno de Mendoza, las Municipalidades, entes centrali-za-dos, descentralizados o autárquicos. Entiende que las disposiciones cuestionadas controvierten leyes federales (Art.31 de la Constitución Na-cional) y violan el derecho de propiedad (Art.17 CN), de trabajar y ejercer toda industria lícita, comerciar y asociar-se con fines útiles (Art.14 C.N.) y el derecho de igualdad (Art.16 de la C.N.), asimismo denuncia que están en contradicción con los Arts.33 y 48 de la Constitución de Mendoza.
Corrido el traslado para contestar demanda, luego de tramitarse una medida cautelar que es desestimada por el Tribunal, a fs.68/71 vta., compa-recen en forma conjunta el Director de Asuntos Judiciales de la Fiscalía de Estado y el representante legal de la Provincia demandada y contestan la demanda requiriendo su rechazo con costas.
Rendidas e incorporadas las pruebas ofrecidas se agregan alegatos de las partes, obrando a fs. 129/143 vta. el de la parte actora; a fs.145/148 el de la Provincia demandada y a fs.150 y vta. el de Fiscalía de Estado. A fs. 152/153 obra el dictamen del señor Procurador General quien por las razones que expone aconseja que se desestime la pretensión.
A fs. 155 vta. se llamó al Acuerdo para dictar sentencia y a fs. 156 se practicó el sorteo definitivo para orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.
De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia de Mendoza, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA: ¿Es procedente la acción de inconstitucionalidad inter-puesta?
SEGUNDA: En su caso, ¿qué solución corresponde?
TERCERA: Régimen de las costas.
SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. SALVINI, dijo:
1. La empresa actora solicita la declaración de inconstitucionalidad de las partes pertinentes del inc.d) del artículo 40 y el artículo 46 del Re-glamento de Ejecución de las Leyes 7173; 7290 y modificatoria, relativo al Registro de Antecedentes de Constructores de Obras Públicas (RACOP) aprobado por Decreto N° 1759/07, haciéndola extensiva a las normas con-cordantes que formen parte del mismo decreto, del Reglamento de Ejecu-ción de las Leyes 7173, 7290 y modificatoria o de otras normas dictadas por el Gobierno de Mendoza, las Municipalidades, entes centralizados, descentralizados o autárquicos. Entiende que las disposiciones cuestionadas controvierten leyes federales (Art.31 de la Constitución Nacional) y violan el derecho de propiedad (Art.17 CN), de trabajar y ejercer toda industria lícita, comerciar y asociarse con fines útiles (Art.14 C.N.) y el derecho de igualdad (Art.16 de la C.N.), asimismo denuncia que están en contradicción con los Arts.33 y 48 de la Constitución de Mendoza.
Se define como una sociedad comercial mendocina regularmente constituida, dedicada casi exclusivamente a la ejecución de obras públicas y menciona varias de ellas. Dice que no pudo permanecer al margen de la crisis del año 2001/2002, lo que desencadenó un período de dificultades que la motivaron a recurrir al Concurso Preventivo para preservar a la em-presa y a mantener más de un centenar de puestos de trabajo, y que durante el concurso ha ejecutado más de 15 obras por una suma superior a $ 40.000.000, encontrándose en proceso de ejecución al momento de deman-dar 5 obras por un valor superior a $ 50.000.000, lo que le ha permitido mejorar sensiblemente su situación tanto económica como financiera satis-faciendo así múltiples necesidades económicas y sociales.
Expresa que en ese marco de estabilidad y crecimiento con fecha 02.08.2007 se publica el Decreto 1759 que aprueba el Reglamento de Eje-cución de las leyes 7173, 7290 y modificatorias, relativas al Registro de Antecedentes de Constructores de Obras Públicas ((RACOP). Transcribe artículos de la normativa y señala que a partir de su entrada en vigencia no podrá celebrar ningún contrato para construcciones, conservaciones, insta-laciones, modificaciones, restauraciones, servicios de industria y trabajos en general en el ámbito estatal de la Provincia de Mendoza pues la Ley 4416 comprende tanto a las obras que contrate la Provincia como las Muni-cipalidades, por sí o por intermedio de sus entes centralizados, descentrali-zados o autárquicos.
Para fundar su pretensión desarrolla distintos argumentos:
Ley 24.522 - Bienes jurídicos tutelados.
Sostiene que las normas desconocen el principio de conservación de la empresa que inspira la actual legislación concursalista y que la actual Ley 24522 corresponde a la era de la globalización, privatización de em-presas del Estado, desregulación de las economías y sigue en sus linea-mientos la política de conservación de la empresa y asimismo, tiene como objetivo auspiciar y privilegiar la prevención a través del concurso, refiere distintos antecedentes de la normativa y entiende que precisan con claridad las aspiraciones y el espíritu del legislador y entiende que el sistema apuntó a flexibilizar las normas concursales para favorecer las soluciones preven-tivas por sobre las liquidatorias, ponderándose, con énfasis el interés gene-ral de la economía nacional y el de los trabajadores. Por ello entiende que las normas atacadas son contrarias a la letra y al espíritu de la Ley Nacional 24.522 cuyos objetivos han sido ratificados por la Ley 25563 que dispuso expresamente que las empresas concursadas podrán contratar libremente con el Estado Nacional.
Ello evidencia la inconstitucionalidad de las normas atacadas, pues se está ante un Decreto Provincial que omite reconocer tanto en la Consti-tución Nacional como en las leyes de la Nación que en su consecuencia ha dictado el Congreso, el carácter de ley suprema de la Nación, olvidando que las autoridades de las provincias están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquier disposición en contrario que contengan las leyes o Constituciones Provinciales (Cfr.art.31 CN)
Derecho de propiedad (Arts.17 CN; 16 C.Mza) y de trabajar y ejer-cer toda industria lícita, comerciar, de asociarse con fines útiles (ARt.14 de la CN; Art.33 C.Mza.) y el derecho de igualdad (Arts.16 de la CN y 7 C.Mza.)
Señala que la ejecución de obras para la Administración Pública ha sido prácticamente su única actividad en los últimos años, lo que significa violentar o alterar lisa y llanamente sus derechos constitucionales, en espe-cial el de propiedad echando por tierra todo el esfuerzo realizados para salir de una crítica situación económica. Considera asimismo que la prohibición lisa y llana de operatividad automática a las empresas concursadas de con-tratar con el Estado deriva en un distingo injustificado e inaceptable entre aquéllos que no se encuentran en dicha situación, pues nada obsta que su situación económica financiera sea igual o peor. Agrega que la posibilidad de inscribirse en el Registro de Constructores para contratar con la Admi-nistración Pública local que puede ser invocada por cualquier persona, no debe serle negada a una empresa que ha hecho uso de la opción prevista y regulada por la Ley Nacional 24.522, pues ello establece una írrita distin-ción frente a los iguales en igualdad de circunstancias (Art.16 CN)
Leyes Provinciales Nos. 4416; 7173; 7290.
Indica que de la lectura de las disposiciones del Decreto N° 1759/07 que cuestiona surge que el Poder Ejecutivo Provincial ha introducido modi-ficaciones y/o requerimientos sustanciales, alterando gravemente la letra y el espíritu de las normas que ha venido a reglamentar lo que pone en evi-dencia la inconstitucionalidad de los puntos atacados, por lo que concluye que este Tribunal debe declarar su inconstitucionalidad por imperativo de los Arts.48 y148 de la Carta Magna Provincial.
Ofrece prueba, requiere una medida cautelar, y hace reserva de la cuestión federal.
2. A fs.68/71 vta., comparecen en forma conjunta el Director de Asuntos Judiciales de la Fiscalía de Estado y el representante legal de la Provincia demandada y contestan la demanda requiriendo su rechazo con costas, desarrollan los siguientes argumentos:
Ausencia de interés: Entienden que la actora no acredita a través de las pruebas ofrecidas contar con un interés personal, directo y exclusivo que justifique la promoción de la acción ya que no pone en evidencia la imposibilidad de realizar obras públicas de envergadura, destacando que el objeto comercial que tiene la sociedad actora es mucho más amplio que el de la obra pública ya que se dedica también a la importación y exportación, la inmobiliaria, la hotelería, etc. Y que de hecho su nombre se identifica con un reconocido predio destinado a actividades deportivas y recreativas y no a obras públicas de envergadura o relevancia.
Legitimidad de la restricción impuesta por la normativa cuestiona-da: Señalan que es facultad de la Administración seleccionar su contratista utilizando para ello pautas objetivas y razonables, dentro del marco de dis-crecionalidad que le otorgan las normas dictadas por el legislador y así ad-judicar la obra a la oferta que considere más conveniente (Art.25 de la Ley de O. Públicas). Si se reconoce esa atribución no se advierte ilegitimidad en una norma que con base en pautas objetivas y razonables y dentro del mar-gen de discrecionalidad que asiste a la autoridad para de-terminar la conve-niencia o no de contratar con determinados oferentes, ha definido "ab-initio" que no desea, que no le resulta conveniente contratar con firmas que se encuentren con concurso de acreedores no homologado judicialmente y con inhibición general sobre sus bienes, prohibición que rige mientras la situación de las empresas sea "inestable", "precaria" y su continuidad en el tiempo dependen del acuerdo que le presten los acreedores a la forma de pago que les ofrezca y que una vez homologado el Acuerdo por el Juez del Concurso, las empresas en falencia pueden perfectamente inscribirse en el RACOP.
Consideran en definitiva que las normas cuestionadas son fruto de una decisión discrecional de la Autoridad, dictada en el ejercicio de sus atribuciones constitucionales y respetando los límites que fijan su accionar, esto es la buena fe, la razonabilidad y el bien común.
Cita doctrina y jurisprudencia en aval de su postura y hace reserva de la cuestión federal.
3. A fs.152/153 obra el dictamen del Señor Procurador General del Tribunal quien señala que el Estado, al dictar la normativa impugnada, ha decidido resguardarse en aspectos que pueden afectar los intereses de la Comunidad y ello no torna irrazonable que haya calificado previamente como poco confiables a las empresas en concurso no homologado. Tal tesi-tura en modo alguno afecta el principio de igualdad ante la ley, es la Admi-nistración quien debe evaluar los distintos aspectos de la situación de las empresas que deben registrarse y con las que tendrá la posibilidad de con-tratar y ello no menoscaba ningún derecho constitucional. Asimismo en-tiende que el interés plasmado en la ley 24522 en sentido de aspirar a que la empresa se sostenga en miras a la conservación de los empleos, no debe considerarse como una conminación al Estado y a ningún tercero a contra-tar con ella. En definitiva entiende que la regulación cuestionada no lesiona derecho constitucional alguno de la demandante, por lo que sostiene que debe desestimarse la pretensión.
4. La actora cuestiona el inc.d) del artículo 40 y el artículo 46 del Reglamento de Ejecución de las Leyes 7173; 7290 y modificatoria, relativo al Registro de Antecedentes de Constructores de Obras Públicas (RACOP) aprobado por Decreto N° 1759/07 (B.O. 02.08.07), los que dicen:
Art.40: No serán inscriptas en el RACOP las Empresas que:…
d) Se encuentren en estado de quiebra, concurso civil, concurso preventivo no homologado judicialmente o reconozcan inhibición general sobre sus bienes...
Art.46: La quiebra, la liquidación sin quiebra, concurso civil, con-curso preventivo o la inhabilitación general sobre sus bienes, producirá la suspensión de la habilitación de la Empresa, quedando inhabilitada para concurrir a licitaciones que promueva la Administración a través de cual-quiera de sus Organismos…
La materia procesal constitucional, que constituye el objeto de esta acción, está determinada por los conflictos generados por la aplicación de normas generales que, en el caso particular, infringen la supremacía consti-tucional, de modo que los efectos propios de la misma son meramente de-clarativos (L.S.224-18; L.S. 152-81; 183:287; 183:395), carácter que limita consecuentemente la competencia del Tribunal (L.S.224-287).
El art. 223 del C.P.C., que regula la acción de inconstitucionalidad dispone que … la demanda mencionará en forma expresa y concreta la cláusula constitucional violada y la norma en contra de la cual se acciona. Si se tratare de particulares, se expresará si existe lesión actual y en qué consiste, y en caso contrario en qué consiste el interés legítimo que se in-voca para demandar".
Esa exigencia respecto a la existencia de lesión actual o interés legí-timo llevó al Tribunal a sostener que … “el particular no puede alegar la inconstitucionalidad de la norma legal, por el solo interés del orden consti-tucional, sino en la medida en que la norma afecta su derecho o interés legítimo. En otras palabras la acción de inconstitucionalidad debe moti-varse en un interés jurídico concreto y no en cuestiones generales o abs-tractas o meramente derivables de potencialidades interpretativas” (LS 255-326). También ha dicho que … “por su naturaleza, la acción inconsti-tucionalidad no puede tener por objeto una declaración abstracta, y la misma no encuentra fundamento en un interés meramente hipotético o eventual, exigiéndose (conf. art.223 del CPC) que el accionante sea titular de un interés legítimo, económico o moral, jurídicamente protegido (LS 276-20, en forma análoga LS 391-042)
Ese interés debe subsistir durante todo el desarrollo del pleito pues es un requisito de la acción y debe ser comprobado aún de oficio por el Tri-bunal, pues se trata de un recaudo sin el cual la Corte carece de jurisdic-ción. (LS. 284-164)
En la especie la parte actora funda su interés sosteniendo que se en-cuentra en concurso preventivo y que ello, conforme la normativa impug-nada, le impide inscribirse en el Registro de Antecedentes de Constructores de Obras Públicas (RACOP). Denuncia que el concurso tramita ante el Primer Juzgado Concursal de esta Circunscripción bajo el N° 44.779 cara-tulado "AQUAPARK S.A. p/CONC.PREV.", y ofrece como prueba la re-misión ad effectum vivendi del mismo.
Conforme surge del expediente N° 44.779 "AQUAPARK S.A. p/CONCURSO PREVENTIVO", obrante en copia certificada en este Tri-bunal según constancia de fs.117 de autos, el Titular del Primer Juzgado Concursal de esta Circunscripción, con fecha 21 de mayo de 2008 dictó el auto de homologación del Acuerdo propuesto por la Concursada.
Tal circunstancia sobreviniente no fue denunciada por la actora, a pesar de haberse incorporado el expediente concursal como prueba para verificar la verdad sobre sus dichos y acreditar así hallarse comprendida en la disposición que impugna (ver fs.29 vta.Punto VII.1). Si fue denunciada por la demanda al alegar (fs.145/148).
Este escenario actual nos muestra que la supuesta afectación de los derechos que contenían los inc.d) del artículo 40 y el artículo 46 del Re-glamento de Ejecución de las Leyes 7173; 7290 y modificatoria, relativo al Registro de Antecedentes de Constructores de Obras Públicas (RACOP) aprobado por Decreto N° 1759/07 (B.O. 02.08.07), han desaparecido atento que esa misma normativa permite la reinserción de la empresa en el Regis-tro cuando cuente con la homologación judicial del Acuerdo, así dice ex-presamente el Art.46 in fine…" En caso de que el concurso se resuelva mediante la homologación judicial de un concordato, se recalcularán las capacidades asignadas conforme la nueva situación económico-financiera de la Empresa y al equipamiento subsistente. La Empresa a la que sobre-venga alguna de las circunstancias precedentemente indicadas estará obli-gada a comunicarlo al RACOP en el término establecido al efecto en el término establecido al efecto en el Artículo 56…."
Atento ello y toda vez que el pronunciamiento de este Tribunal debe atender a las circunstancias existentes al momento de la decisión, aunque ellas fueren sobrevinientes, la empresa AQUAPARK carece de interés ac-tual en obtener la declaración de inconstitucionalidad del inc.d) del artículo 40 y del artículo 46 del Reglamento de Ejecución de las Leyes 7173; 7290 y modificatoria, relativo al Registro de Antecedentes de Constructores de Obras Públicas (RACOP) aprobado por Decreto N° 1759/07. Por lo que corresponde rechazar la presente acción de inconstitucionalidad al no sub-sistir razón jurídica que justifique el pronunciamiento de este Tribunal. ASI VOTO.
Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE y BÖHM, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN EL Dr. SALVINI, dijo:
Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto puesto que se ha planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cues-tión anterior.
ASI VOTO.
Sobre la misma cuestión los Dres.LLORENTE y BÖHM, adhieren al voto que antecede.
SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. SALVINI, dijo:
Conforme el resultado que se arriba en el tratamiento de las cues-tiones anteriores, corresponde imponer las costas a la parte actora vencida. (art. 36 C.P.C.).
Los honorarios, tratándose de una acción declarativa que no tiene traducción económica directa se han de regular teniendo en consideración las pautas contenidas en el art.10 de la Ley Arancelaria.
En tal sentido y dentro de las pautas de la referida norma, se tiene en cuenta que el planteo refería a la constitucionalidad de dos disposiciones del Reglamento relativo al Registro de Antecedentes de Constructores de Obras Públicas (RACOP) . Se analiza también la idoneidad de la labor des-arrollada por los profesionales quienes pudieron abogar por la conclusión del proceso sin necesidad de cumplir con todas las etapas evitando así un dispendio jurisdiccional, la forma en que concluye el proceso (sobresei-miento), lo que impidió el tratamiento de la cuestión de fondo. Por todo ello se entiende justo y equitativo fijar en $ 6.000 el honorario total por patrocinio.
ASI VOTO.
Sobre la misma cuestión, los Dres. LLORENTE y BÖHM, adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:
S E N T E N C I A:
Mendoza, 14 de diciembre de 2009.
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,
R E S U E L V E:
1°) Rechazar la acción de inconstitucionalidad promovida por AQUAPARK S.A. a fs.19/32 vta. de autos.
2°) Imponer las costas a la parte actora vencida (art. 36 C.P.C.)
Conforme lo decretado a fs. 214 se deja constancia del orden de es-tudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones propuestas al Tribunal: primero: Dr. Herman SALVINI; segundo: Dr. Pedro LLO-RENTE y tercero: Dr.Carlos BÖHM.
A N T E C E D E N T E S:
A fs. 19/32 vta., AQUAPARK S.A. interpone ACCION DE INCONSTITUCIONALI-DAD contra las partes pertinentes del inc.d) del artículo 40 y el artículo 46 del Reglamento de Ejecución de las Leyes 7173; 7290 y modificatoria, re-lativo al Registro de Antecedentes de Constructores de Obras Públicas (RACOP) aprobado por Decreto N° 1759/07, haciéndola extensiva a las normas concordantes que formen parte del mismo decreto, del Reglamento de Ejecución de las Leyes 7173, 7290 y modificatoria o de otras normas dictadas por el Gobierno de Mendoza, las Municipalidades, entes centrali-za-dos, descentralizados o autárquicos. Entiende que las disposiciones cuestionadas controvierten leyes federales (Art.31 de la Constitución Na-cional) y violan el derecho de propiedad (Art.17 CN), de trabajar y ejercer toda industria lícita, comerciar y asociar-se con fines útiles (Art.14 C.N.) y el derecho de igualdad (Art.16 de la C.N.), asimismo denuncia que están en contradicción con los Arts.33 y 48 de la Constitución de Mendoza.
Corrido el traslado para contestar demanda, luego de tramitarse una medida cautelar que es desestimada por el Tribunal, a fs.68/71 vta., compa-recen en forma conjunta el Director de Asuntos Judiciales de la Fiscalía de Estado y el representante legal de la Provincia demandada y contestan la demanda requiriendo su rechazo con costas.
Rendidas e incorporadas las pruebas ofrecidas se agregan alegatos de las partes, obrando a fs. 129/143 vta. el de la parte actora; a fs.145/148 el de la Provincia demandada y a fs.150 y vta. el de Fiscalía de Estado. A fs. 152/153 obra el dictamen del señor Procurador General quien por las razones que expone aconseja que se desestime la pretensión.
A fs. 155 vta. se llamó al Acuerdo para dictar sentencia y a fs. 156 se practicó el sorteo definitivo para orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.
De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia de Mendoza, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA: ¿Es procedente la acción de inconstitucionalidad inter-puesta?
SEGUNDA: En su caso, ¿qué solución corresponde?
TERCERA: Régimen de las costas.
SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. SALVINI, dijo:
1. La empresa actora solicita la declaración de inconstitucionalidad de las partes pertinentes del inc.d) del artículo 40 y el artículo 46 del Re-glamento de Ejecución de las Leyes 7173; 7290 y modificatoria, relativo al Registro de Antecedentes de Constructores de Obras Públicas (RACOP) aprobado por Decreto N° 1759/07, haciéndola extensiva a las normas con-cordantes que formen parte del mismo decreto, del Reglamento de Ejecu-ción de las Leyes 7173, 7290 y modificatoria o de otras normas dictadas por el Gobierno de Mendoza, las Municipalidades, entes centralizados, descentralizados o autárquicos. Entiende que las disposiciones cuestionadas controvierten leyes federales (Art.31 de la Constitución Nacional) y violan el derecho de propiedad (Art.17 CN), de trabajar y ejercer toda industria lícita, comerciar y asociarse con fines útiles (Art.14 C.N.) y el derecho de igualdad (Art.16 de la C.N.), asimismo denuncia que están en contradicción con los Arts.33 y 48 de la Constitución de Mendoza.
Se define como una sociedad comercial mendocina regularmente constituida, dedicada casi exclusivamente a la ejecución de obras públicas y menciona varias de ellas. Dice que no pudo permanecer al margen de la crisis del año 2001/2002, lo que desencadenó un período de dificultades que la motivaron a recurrir al Concurso Preventivo para preservar a la em-presa y a mantener más de un centenar de puestos de trabajo, y que durante el concurso ha ejecutado más de 15 obras por una suma superior a $ 40.000.000, encontrándose en proceso de ejecución al momento de deman-dar 5 obras por un valor superior a $ 50.000.000, lo que le ha permitido mejorar sensiblemente su situación tanto económica como financiera satis-faciendo así múltiples necesidades económicas y sociales.
Expresa que en ese marco de estabilidad y crecimiento con fecha 02.08.2007 se publica el Decreto 1759 que aprueba el Reglamento de Eje-cución de las leyes 7173, 7290 y modificatorias, relativas al Registro de Antecedentes de Constructores de Obras Públicas ((RACOP). Transcribe artículos de la normativa y señala que a partir de su entrada en vigencia no podrá celebrar ningún contrato para construcciones, conservaciones, insta-laciones, modificaciones, restauraciones, servicios de industria y trabajos en general en el ámbito estatal de la Provincia de Mendoza pues la Ley 4416 comprende tanto a las obras que contrate la Provincia como las Muni-cipalidades, por sí o por intermedio de sus entes centralizados, descentrali-zados o autárquicos.
Para fundar su pretensión desarrolla distintos argumentos:
Ley 24.522 - Bienes jurídicos tutelados.
Sostiene que las normas desconocen el principio de conservación de la empresa que inspira la actual legislación concursalista y que la actual Ley 24522 corresponde a la era de la globalización, privatización de em-presas del Estado, desregulación de las economías y sigue en sus linea-mientos la política de conservación de la empresa y asimismo, tiene como objetivo auspiciar y privilegiar la prevención a través del concurso, refiere distintos antecedentes de la normativa y entiende que precisan con claridad las aspiraciones y el espíritu del legislador y entiende que el sistema apuntó a flexibilizar las normas concursales para favorecer las soluciones preven-tivas por sobre las liquidatorias, ponderándose, con énfasis el interés gene-ral de la economía nacional y el de los trabajadores. Por ello entiende que las normas atacadas son contrarias a la letra y al espíritu de la Ley Nacional 24.522 cuyos objetivos han sido ratificados por la Ley 25563 que dispuso expresamente que las empresas concursadas podrán contratar libremente con el Estado Nacional.
Ello evidencia la inconstitucionalidad de las normas atacadas, pues se está ante un Decreto Provincial que omite reconocer tanto en la Consti-tución Nacional como en las leyes de la Nación que en su consecuencia ha dictado el Congreso, el carácter de ley suprema de la Nación, olvidando que las autoridades de las provincias están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquier disposición en contrario que contengan las leyes o Constituciones Provinciales (Cfr.art.31 CN)
Derecho de propiedad (Arts.17 CN; 16 C.Mza) y de trabajar y ejer-cer toda industria lícita, comerciar, de asociarse con fines útiles (ARt.14 de la CN; Art.33 C.Mza.) y el derecho de igualdad (Arts.16 de la CN y 7 C.Mza.)
Señala que la ejecución de obras para la Administración Pública ha sido prácticamente su única actividad en los últimos años, lo que significa violentar o alterar lisa y llanamente sus derechos constitucionales, en espe-cial el de propiedad echando por tierra todo el esfuerzo realizados para salir de una crítica situación económica. Considera asimismo que la prohibición lisa y llana de operatividad automática a las empresas concursadas de con-tratar con el Estado deriva en un distingo injustificado e inaceptable entre aquéllos que no se encuentran en dicha situación, pues nada obsta que su situación económica financiera sea igual o peor. Agrega que la posibilidad de inscribirse en el Registro de Constructores para contratar con la Admi-nistración Pública local que puede ser invocada por cualquier persona, no debe serle negada a una empresa que ha hecho uso de la opción prevista y regulada por la Ley Nacional 24.522, pues ello establece una írrita distin-ción frente a los iguales en igualdad de circunstancias (Art.16 CN)
Leyes Provinciales Nos. 4416; 7173; 7290.
Indica que de la lectura de las disposiciones del Decreto N° 1759/07 que cuestiona surge que el Poder Ejecutivo Provincial ha introducido modi-ficaciones y/o requerimientos sustanciales, alterando gravemente la letra y el espíritu de las normas que ha venido a reglamentar lo que pone en evi-dencia la inconstitucionalidad de los puntos atacados, por lo que concluye que este Tribunal debe declarar su inconstitucionalidad por imperativo de los Arts.48 y148 de la Carta Magna Provincial.
Ofrece prueba, requiere una medida cautelar, y hace reserva de la cuestión federal.
2. A fs.68/71 vta., comparecen en forma conjunta el Director de Asuntos Judiciales de la Fiscalía de Estado y el representante legal de la Provincia demandada y contestan la demanda requiriendo su rechazo con costas, desarrollan los siguientes argumentos:
Ausencia de interés: Entienden que la actora no acredita a través de las pruebas ofrecidas contar con un interés personal, directo y exclusivo que justifique la promoción de la acción ya que no pone en evidencia la imposibilidad de realizar obras públicas de envergadura, destacando que el objeto comercial que tiene la sociedad actora es mucho más amplio que el de la obra pública ya que se dedica también a la importación y exportación, la inmobiliaria, la hotelería, etc. Y que de hecho su nombre se identifica con un reconocido predio destinado a actividades deportivas y recreativas y no a obras públicas de envergadura o relevancia.
Legitimidad de la restricción impuesta por la normativa cuestiona-da: Señalan que es facultad de la Administración seleccionar su contratista utilizando para ello pautas objetivas y razonables, dentro del marco de dis-crecionalidad que le otorgan las normas dictadas por el legislador y así ad-judicar la obra a la oferta que considere más conveniente (Art.25 de la Ley de O. Públicas). Si se reconoce esa atribución no se advierte ilegitimidad en una norma que con base en pautas objetivas y razonables y dentro del mar-gen de discrecionalidad que asiste a la autoridad para de-terminar la conve-niencia o no de contratar con determinados oferentes, ha definido "ab-initio" que no desea, que no le resulta conveniente contratar con firmas que se encuentren con concurso de acreedores no homologado judicialmente y con inhibición general sobre sus bienes, prohibición que rige mientras la situación de las empresas sea "inestable", "precaria" y su continuidad en el tiempo dependen del acuerdo que le presten los acreedores a la forma de pago que les ofrezca y que una vez homologado el Acuerdo por el Juez del Concurso, las empresas en falencia pueden perfectamente inscribirse en el RACOP.
Consideran en definitiva que las normas cuestionadas son fruto de una decisión discrecional de la Autoridad, dictada en el ejercicio de sus atribuciones constitucionales y respetando los límites que fijan su accionar, esto es la buena fe, la razonabilidad y el bien común.
Cita doctrina y jurisprudencia en aval de su postura y hace reserva de la cuestión federal.
3. A fs.152/153 obra el dictamen del Señor Procurador General del Tribunal quien señala que el Estado, al dictar la normativa impugnada, ha decidido resguardarse en aspectos que pueden afectar los intereses de la Comunidad y ello no torna irrazonable que haya calificado previamente como poco confiables a las empresas en concurso no homologado. Tal tesi-tura en modo alguno afecta el principio de igualdad ante la ley, es la Admi-nistración quien debe evaluar los distintos aspectos de la situación de las empresas que deben registrarse y con las que tendrá la posibilidad de con-tratar y ello no menoscaba ningún derecho constitucional. Asimismo en-tiende que el interés plasmado en la ley 24522 en sentido de aspirar a que la empresa se sostenga en miras a la conservación de los empleos, no debe considerarse como una conminación al Estado y a ningún tercero a contra-tar con ella. En definitiva entiende que la regulación cuestionada no lesiona derecho constitucional alguno de la demandante, por lo que sostiene que debe desestimarse la pretensión.
4. La actora cuestiona el inc.d) del artículo 40 y el artículo 46 del Reglamento de Ejecución de las Leyes 7173; 7290 y modificatoria, relativo al Registro de Antecedentes de Constructores de Obras Públicas (RACOP) aprobado por Decreto N° 1759/07 (B.O. 02.08.07), los que dicen:
Art.40: No serán inscriptas en el RACOP las Empresas que:…
d) Se encuentren en estado de quiebra, concurso civil, concurso preventivo no homologado judicialmente o reconozcan inhibición general sobre sus bienes...
Art.46: La quiebra, la liquidación sin quiebra, concurso civil, con-curso preventivo o la inhabilitación general sobre sus bienes, producirá la suspensión de la habilitación de la Empresa, quedando inhabilitada para concurrir a licitaciones que promueva la Administración a través de cual-quiera de sus Organismos…
La materia procesal constitucional, que constituye el objeto de esta acción, está determinada por los conflictos generados por la aplicación de normas generales que, en el caso particular, infringen la supremacía consti-tucional, de modo que los efectos propios de la misma son meramente de-clarativos (L.S.224-18; L.S. 152-81; 183:287; 183:395), carácter que limita consecuentemente la competencia del Tribunal (L.S.224-287).
El art. 223 del C.P.C., que regula la acción de inconstitucionalidad dispone que … la demanda mencionará en forma expresa y concreta la cláusula constitucional violada y la norma en contra de la cual se acciona. Si se tratare de particulares, se expresará si existe lesión actual y en qué consiste, y en caso contrario en qué consiste el interés legítimo que se in-voca para demandar".
Esa exigencia respecto a la existencia de lesión actual o interés legí-timo llevó al Tribunal a sostener que … “el particular no puede alegar la inconstitucionalidad de la norma legal, por el solo interés del orden consti-tucional, sino en la medida en que la norma afecta su derecho o interés legítimo. En otras palabras la acción de inconstitucionalidad debe moti-varse en un interés jurídico concreto y no en cuestiones generales o abs-tractas o meramente derivables de potencialidades interpretativas” (LS 255-326). También ha dicho que … “por su naturaleza, la acción inconsti-tucionalidad no puede tener por objeto una declaración abstracta, y la misma no encuentra fundamento en un interés meramente hipotético o eventual, exigiéndose (conf. art.223 del CPC) que el accionante sea titular de un interés legítimo, económico o moral, jurídicamente protegido (LS 276-20, en forma análoga LS 391-042)
Ese interés debe subsistir durante todo el desarrollo del pleito pues es un requisito de la acción y debe ser comprobado aún de oficio por el Tri-bunal, pues se trata de un recaudo sin el cual la Corte carece de jurisdic-ción. (LS. 284-164)
En la especie la parte actora funda su interés sosteniendo que se en-cuentra en concurso preventivo y que ello, conforme la normativa impug-nada, le impide inscribirse en el Registro de Antecedentes de Constructores de Obras Públicas (RACOP). Denuncia que el concurso tramita ante el Primer Juzgado Concursal de esta Circunscripción bajo el N° 44.779 cara-tulado "AQUAPARK S.A. p/CONC.PREV.", y ofrece como prueba la re-misión ad effectum vivendi del mismo.
Conforme surge del expediente N° 44.779 "AQUAPARK S.A. p/CONCURSO PREVENTIVO", obrante en copia certificada en este Tri-bunal según constancia de fs.117 de autos, el Titular del Primer Juzgado Concursal de esta Circunscripción, con fecha 21 de mayo de 2008 dictó el auto de homologación del Acuerdo propuesto por la Concursada.
Tal circunstancia sobreviniente no fue denunciada por la actora, a pesar de haberse incorporado el expediente concursal como prueba para verificar la verdad sobre sus dichos y acreditar así hallarse comprendida en la disposición que impugna (ver fs.29 vta.Punto VII.1). Si fue denunciada por la demanda al alegar (fs.145/148).
Este escenario actual nos muestra que la supuesta afectación de los derechos que contenían los inc.d) del artículo 40 y el artículo 46 del Re-glamento de Ejecución de las Leyes 7173; 7290 y modificatoria, relativo al Registro de Antecedentes de Constructores de Obras Públicas (RACOP) aprobado por Decreto N° 1759/07 (B.O. 02.08.07), han desaparecido atento que esa misma normativa permite la reinserción de la empresa en el Regis-tro cuando cuente con la homologación judicial del Acuerdo, así dice ex-presamente el Art.46 in fine…" En caso de que el concurso se resuelva mediante la homologación judicial de un concordato, se recalcularán las capacidades asignadas conforme la nueva situación económico-financiera de la Empresa y al equipamiento subsistente. La Empresa a la que sobre-venga alguna de las circunstancias precedentemente indicadas estará obli-gada a comunicarlo al RACOP en el término establecido al efecto en el término establecido al efecto en el Artículo 56…."
Atento ello y toda vez que el pronunciamiento de este Tribunal debe atender a las circunstancias existentes al momento de la decisión, aunque ellas fueren sobrevinientes, la empresa AQUAPARK carece de interés ac-tual en obtener la declaración de inconstitucionalidad del inc.d) del artículo 40 y del artículo 46 del Reglamento de Ejecución de las Leyes 7173; 7290 y modificatoria, relativo al Registro de Antecedentes de Constructores de Obras Públicas (RACOP) aprobado por Decreto N° 1759/07. Por lo que corresponde rechazar la presente acción de inconstitucionalidad al no sub-sistir razón jurídica que justifique el pronunciamiento de este Tribunal. ASI VOTO.
Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE y BÖHM, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN EL Dr. SALVINI, dijo:
Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto puesto que se ha planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cues-tión anterior.
ASI VOTO.
Sobre la misma cuestión los Dres.LLORENTE y BÖHM, adhieren al voto que antecede.
SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. SALVINI, dijo:
Conforme el resultado que se arriba en el tratamiento de las cues-tiones anteriores, corresponde imponer las costas a la parte actora vencida. (art. 36 C.P.C.).
Los honorarios, tratándose de una acción declarativa que no tiene traducción económica directa se han de regular teniendo en consideración las pautas contenidas en el art.10 de la Ley Arancelaria.
En tal sentido y dentro de las pautas de la referida norma, se tiene en cuenta que el planteo refería a la constitucionalidad de dos disposiciones del Reglamento relativo al Registro de Antecedentes de Constructores de Obras Públicas (RACOP) . Se analiza también la idoneidad de la labor des-arrollada por los profesionales quienes pudieron abogar por la conclusión del proceso sin necesidad de cumplir con todas las etapas evitando así un dispendio jurisdiccional, la forma en que concluye el proceso (sobresei-miento), lo que impidió el tratamiento de la cuestión de fondo. Por todo ello se entiende justo y equitativo fijar en $ 6.000 el honorario total por patrocinio.
ASI VOTO.
Sobre la misma cuestión, los Dres. LLORENTE y BÖHM, adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:
S E N T E N C I A:
Mendoza, 14 de diciembre de 2009.
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,
R E S U E L V E:
1°) Rechazar la acción de inconstitucionalidad promovida por AQUAPARK S.A. a fs.19/32 vta. de autos.
2°) Imponer las costas a la parte actora vencida (art. 36 C.P.C.)
miércoles, 16 de diciembre de 2009
EL PÉNDULO
Por Jorge H. Sarmiento García
El movimiento de péndulo entre la dictadura y la anarquía se ha venido reproduciendo en el mundo de manera casi constante.
Cuando una nación se hunde en la depravación y entroniza la injusticia, la relajación de costumbres, la corrupción de las magistraturas, la venalidad de los hombres públicos, cuando todas las relaciones de los ciudadanos entre sí y las de éstos con el poder se embrutecen y encanallan, surge en no pocos la tentación de instaurar o admitir períodos de reacción autoritaria.
Mas la libertad humana, no sujeta al denominado determinismo histórico, puede evitar el surgimiento de un autoritarismo inflexible, anulando las exageraciones demagógicas y encausando la vida en sociedad mediante el expediente de restablecer la justa autoridad y la justicia.
Para ello, como principio, no se ha de buscar la coacción, sino la persuasión; no los castigos, sino las razones.
Se ha de ejercer toda la autoridad que sea necesaria para el logro del bien común, sin utilizarla para aquello que es contrario o que no conduce a él, procurando no lastimar legítimos intereses, ni destruir riqueza, ni molestar convicciones.
Y es bueno recordar que esta es la piedra de toque de los verdaderos estadistas, que sobreviven a su actuación por la dirección que saben imprimir a la nave del Estado, el cual sólo puede mantenerse y avanzar rectamente hacia su fin bajo una autoridad firme y una justicia perfecta en las tres clásicas funciones del poder.
El movimiento de péndulo entre la dictadura y la anarquía se ha venido reproduciendo en el mundo de manera casi constante.
Cuando una nación se hunde en la depravación y entroniza la injusticia, la relajación de costumbres, la corrupción de las magistraturas, la venalidad de los hombres públicos, cuando todas las relaciones de los ciudadanos entre sí y las de éstos con el poder se embrutecen y encanallan, surge en no pocos la tentación de instaurar o admitir períodos de reacción autoritaria.
Mas la libertad humana, no sujeta al denominado determinismo histórico, puede evitar el surgimiento de un autoritarismo inflexible, anulando las exageraciones demagógicas y encausando la vida en sociedad mediante el expediente de restablecer la justa autoridad y la justicia.
Para ello, como principio, no se ha de buscar la coacción, sino la persuasión; no los castigos, sino las razones.
Se ha de ejercer toda la autoridad que sea necesaria para el logro del bien común, sin utilizarla para aquello que es contrario o que no conduce a él, procurando no lastimar legítimos intereses, ni destruir riqueza, ni molestar convicciones.
Y es bueno recordar que esta es la piedra de toque de los verdaderos estadistas, que sobreviven a su actuación por la dirección que saben imprimir a la nave del Estado, el cual sólo puede mantenerse y avanzar rectamente hacia su fin bajo una autoridad firme y una justicia perfecta en las tres clásicas funciones del poder.
viernes, 11 de diciembre de 2009
SOBRE LA TRAICIÓN
Por Jorge H. Sarmiento García
Charles Maurice de Talleyrand-Périgord, nacido en París en 1754 en el seno una familia aristocrática, fue destinado a la carrera eclesiástica sin vocación (o “llamado” de Dios), viviendo siempre como un sibarita libidinoso, promiscuo y ligero de costumbres.
Se encaramó en la jerarquía clerical elevado en grado considerable por su origen nobiliario, llegando en 1789 a Obispo de Autun.
Fue elegido diputado del clero (representante del estado eclesiástico) en los Estados Generales que convocó Luis XVI en ese mismo año de 1789. Sancionada la Constitución Civil del Clero, que exigía que los curas fueran elegidos por los feligreses, y los obispos por el electorado (aunque no fuese católico), de los 160 obispos de Francia todos menos siete rehusaron prestar juramento y emigraron, pero entre los siete estaba el cojo e inmoral Obispo de Autun.
Como presidente de la Asamblea Constituyente, cargo para el que igualmente fuera electo, apoyó también la nacionalización de los bienes de la Iglesia, no obstante ser desde 1780 agente general del clero encargado de defender los bienes de la Iglesia en Francia. En virtud de tales actitudes fue excomulgado en 1791 por el Papa Pío VI.
Abandonó Francia bajo la dictadura de Robespierre (1792-94), pasando a Inglaterra y a los Estados Unidos. Cuando cayó el sistema del terror por un golpe de Estado, el ex-obispo regresó a Francia, dedicándose desde entonces a la diplomacia, en la que demostró una gran habilidad y capacidad de supervivencia bajo diferentes regímenes políticos.
En efecto, sirvió como ministro de Asuntos Exteriores bajo el régimen del Directorio (1797-99), sin que el acceso al poder de Napoleón le apartase del cargo, en el cual permanecería durante el Consulado y el Imperio. En 1806 fue nombrado príncipe de Benevento, un principado arrebatado a la Iglesia. No obstante, se fue distanciando gradualmente del Emperador y comenzó a conspirar con Fouché (el temible ministro del Interior) contra él, llegando a aconsejar a la vez que a Napoleón al zar Alejandro I de Rusia, con quien Francia había luchado y volvería a hacerlo.
Derrotado Napoleón en 1814 en Leipzig, en marzo los aliados entraron en París. Siendo elegido por el senado presidente del gobierno provisional el 1 de abril de aquel año, firma el armisticio con los aliados, lleva al trono a Luis XVIII y es nombrado ministro de Asuntos Exteriores, representando como tal a Francia en el Congreso de Viena (1815).
Presionado por los ultra-realistas, que no le perdonaban su compromiso con la Revolución, Luis XVIII hizo renunciar a Talleyrand en septiembre de 1815. Pese a todo, siguió siendo miembro de la Cámara de los Pares, apoyó la Revolución de 1830 que llevó al trono a Luis Felipe de Orléans y colaboró con él como embajador en Londres.
Dejó la política en 1834, retirándose a su castillo de Valençay. Se reconcilió con la Iglesia -“Mater et Magistra”- y obtuvo el perdón antes de su muerte, el 17 de mayo de 1838.
Ahora bien, escribe Sebastián Vásquez Bonilla: “¿Solo se traiciona a la patria? Habría entonces que definir ¿qué es una traición? Considero una traición cualquier acto perpetrado aprovechándose de la confianza otorgada por la víctima. Traiciona aquel que engaña a su esposa con la empleada y en su propia casa, aquel que vende un secreto industrial, aquel que mata a su padre por una herencia, así como aquel que no paga un dinero que pidió prestado a un amigo. Traicionan también aquellos sacerdotes que abusan de niños, aquellos educadores que venden exámenes, aquellos médicos que dejan morir a sus pacientes y aquellos policías que hacen uso de su investidura para cometer un delito. Todos ellos tienen algo en común, son despreciables, por no usar otro término. Si la traición está ligada a la cobardía, al engaño, la ambición y la inmoralidad, no debemos extrañarnos que sea un concepto que corrientemente es muy utilizado en la [mala] política, donde es frecuente escuchar a un político llamar a otro traidor”.
Así las cosas, nos parece que, humanamente, este personaje traicionó a su Iglesia, al Emperador y a su Patria, no obstante que algunos de sus defensores, tratando de justificar lo injustificable, pregonen que siempre actuó en defensa de la Francia.
Charles Maurice de Talleyrand-Périgord, nacido en París en 1754 en el seno una familia aristocrática, fue destinado a la carrera eclesiástica sin vocación (o “llamado” de Dios), viviendo siempre como un sibarita libidinoso, promiscuo y ligero de costumbres.
Se encaramó en la jerarquía clerical elevado en grado considerable por su origen nobiliario, llegando en 1789 a Obispo de Autun.
Fue elegido diputado del clero (representante del estado eclesiástico) en los Estados Generales que convocó Luis XVI en ese mismo año de 1789. Sancionada la Constitución Civil del Clero, que exigía que los curas fueran elegidos por los feligreses, y los obispos por el electorado (aunque no fuese católico), de los 160 obispos de Francia todos menos siete rehusaron prestar juramento y emigraron, pero entre los siete estaba el cojo e inmoral Obispo de Autun.
Como presidente de la Asamblea Constituyente, cargo para el que igualmente fuera electo, apoyó también la nacionalización de los bienes de la Iglesia, no obstante ser desde 1780 agente general del clero encargado de defender los bienes de la Iglesia en Francia. En virtud de tales actitudes fue excomulgado en 1791 por el Papa Pío VI.
Abandonó Francia bajo la dictadura de Robespierre (1792-94), pasando a Inglaterra y a los Estados Unidos. Cuando cayó el sistema del terror por un golpe de Estado, el ex-obispo regresó a Francia, dedicándose desde entonces a la diplomacia, en la que demostró una gran habilidad y capacidad de supervivencia bajo diferentes regímenes políticos.
En efecto, sirvió como ministro de Asuntos Exteriores bajo el régimen del Directorio (1797-99), sin que el acceso al poder de Napoleón le apartase del cargo, en el cual permanecería durante el Consulado y el Imperio. En 1806 fue nombrado príncipe de Benevento, un principado arrebatado a la Iglesia. No obstante, se fue distanciando gradualmente del Emperador y comenzó a conspirar con Fouché (el temible ministro del Interior) contra él, llegando a aconsejar a la vez que a Napoleón al zar Alejandro I de Rusia, con quien Francia había luchado y volvería a hacerlo.
Derrotado Napoleón en 1814 en Leipzig, en marzo los aliados entraron en París. Siendo elegido por el senado presidente del gobierno provisional el 1 de abril de aquel año, firma el armisticio con los aliados, lleva al trono a Luis XVIII y es nombrado ministro de Asuntos Exteriores, representando como tal a Francia en el Congreso de Viena (1815).
Presionado por los ultra-realistas, que no le perdonaban su compromiso con la Revolución, Luis XVIII hizo renunciar a Talleyrand en septiembre de 1815. Pese a todo, siguió siendo miembro de la Cámara de los Pares, apoyó la Revolución de 1830 que llevó al trono a Luis Felipe de Orléans y colaboró con él como embajador en Londres.
Dejó la política en 1834, retirándose a su castillo de Valençay. Se reconcilió con la Iglesia -“Mater et Magistra”- y obtuvo el perdón antes de su muerte, el 17 de mayo de 1838.
Ahora bien, escribe Sebastián Vásquez Bonilla: “¿Solo se traiciona a la patria? Habría entonces que definir ¿qué es una traición? Considero una traición cualquier acto perpetrado aprovechándose de la confianza otorgada por la víctima. Traiciona aquel que engaña a su esposa con la empleada y en su propia casa, aquel que vende un secreto industrial, aquel que mata a su padre por una herencia, así como aquel que no paga un dinero que pidió prestado a un amigo. Traicionan también aquellos sacerdotes que abusan de niños, aquellos educadores que venden exámenes, aquellos médicos que dejan morir a sus pacientes y aquellos policías que hacen uso de su investidura para cometer un delito. Todos ellos tienen algo en común, son despreciables, por no usar otro término. Si la traición está ligada a la cobardía, al engaño, la ambición y la inmoralidad, no debemos extrañarnos que sea un concepto que corrientemente es muy utilizado en la [mala] política, donde es frecuente escuchar a un político llamar a otro traidor”.
Así las cosas, nos parece que, humanamente, este personaje traicionó a su Iglesia, al Emperador y a su Patria, no obstante que algunos de sus defensores, tratando de justificar lo injustificable, pregonen que siempre actuó en defensa de la Francia.
miércoles, 9 de diciembre de 2009
PALABRAS QUE PERDURAN
Por Jorge H. Sarmiento García
No son pocas las veces en que los grandes hombres escriben o pronuncian palabras que perduran en el tiempo y que resultan aplicables en otras épocas y lugares.
En las elecciones del 5 de julio de 1945, Winston Spencer Churchill, quien prácticamente había conducido a la victoria en la Segunda Guerra Mundial, fue derrotado en las urnas antes de que concluyera la contienda, lo que constituyó una total sorpresa al conocerse el 26 de julio el resultado de las elecciones generales mientras se desarrollaba la Conferencia de Potsdam, pues el hombre que había ganado la guerra acababa de perder las elecciones, presentando esa misma noche su renuncia al rey.
No obstante, Churchill anunció que no se retiraba de la política; no cedió ni la dirección del Partido Conservador, ni la de la oposición en la Cámara de los Comunes. Pero sí renunció a la remuneración como ex primer ministro y a los ingresos como jefe de la oposición.
En su nueva condición, pese a su edad y a sus múltiples actividades familiares y como escritor, conferencista, etc., se ocupaba responsablemente de los asuntos de Estado, manteniéndose informado de todo sin perder para nada su temible elocuencia; y así, por ejemplo, el 4 de octubre de 1947, declaró en la Cámara de los Comunes, acerca de los dirigentes oficialistas: “Estos desgraciados se encuentran en la obscura y desagradable situación de haber prometido bendiciones e impuesto cargas; haber prometido prosperidad y entregado miseria; haber prometido la abolición de la pobreza para, al fin de cuentas, abolir sólo la riqueza; haber alabado tanto su mundo nuevo para, finalmente, sólo destruir el antiguo”.
Por los mismos tiempos, había escrito que “la malevolencia de los malos se vio reforzada por la debilidad de los virtuosos”, evocando “las felices y serenas costumbres, donde todos los asuntos se arreglan para el bien de la mayoría, gracias al sentido común de esa mayoría y después de haber consultado a todos”.
Tras dieciocho meses en el poder, el Partido Laborista cayó, siendo Churchill de nuevo primer ministro el 26 de octubre de 1951, a los setenta y cinco años de edad, cargo que ejerció con notable eficiencia hasta el 5 de abril de 1955, cuando dimitió como primer ministro, aunque continuó como miembro de la Cámara de los Comunes, habiendo dicho en ésta mientras era jefe del gobierno: “Lo que la Nación necesita son varios años de administración estable y tranquila; lo que necesita la Cámara es un período de debate tolerante y constructivo sobre los problemas del momento, sin que cada discurso, del sector que provenga, se vea desnaturalizado por las pasiones de una elección o los preparativos de la siguiente”.
No son pocas las veces en que los grandes hombres escriben o pronuncian palabras que perduran en el tiempo y que resultan aplicables en otras épocas y lugares.
En las elecciones del 5 de julio de 1945, Winston Spencer Churchill, quien prácticamente había conducido a la victoria en la Segunda Guerra Mundial, fue derrotado en las urnas antes de que concluyera la contienda, lo que constituyó una total sorpresa al conocerse el 26 de julio el resultado de las elecciones generales mientras se desarrollaba la Conferencia de Potsdam, pues el hombre que había ganado la guerra acababa de perder las elecciones, presentando esa misma noche su renuncia al rey.
No obstante, Churchill anunció que no se retiraba de la política; no cedió ni la dirección del Partido Conservador, ni la de la oposición en la Cámara de los Comunes. Pero sí renunció a la remuneración como ex primer ministro y a los ingresos como jefe de la oposición.
En su nueva condición, pese a su edad y a sus múltiples actividades familiares y como escritor, conferencista, etc., se ocupaba responsablemente de los asuntos de Estado, manteniéndose informado de todo sin perder para nada su temible elocuencia; y así, por ejemplo, el 4 de octubre de 1947, declaró en la Cámara de los Comunes, acerca de los dirigentes oficialistas: “Estos desgraciados se encuentran en la obscura y desagradable situación de haber prometido bendiciones e impuesto cargas; haber prometido prosperidad y entregado miseria; haber prometido la abolición de la pobreza para, al fin de cuentas, abolir sólo la riqueza; haber alabado tanto su mundo nuevo para, finalmente, sólo destruir el antiguo”.
Por los mismos tiempos, había escrito que “la malevolencia de los malos se vio reforzada por la debilidad de los virtuosos”, evocando “las felices y serenas costumbres, donde todos los asuntos se arreglan para el bien de la mayoría, gracias al sentido común de esa mayoría y después de haber consultado a todos”.
Tras dieciocho meses en el poder, el Partido Laborista cayó, siendo Churchill de nuevo primer ministro el 26 de octubre de 1951, a los setenta y cinco años de edad, cargo que ejerció con notable eficiencia hasta el 5 de abril de 1955, cuando dimitió como primer ministro, aunque continuó como miembro de la Cámara de los Comunes, habiendo dicho en ésta mientras era jefe del gobierno: “Lo que la Nación necesita son varios años de administración estable y tranquila; lo que necesita la Cámara es un período de debate tolerante y constructivo sobre los problemas del momento, sin que cada discurso, del sector que provenga, se vea desnaturalizado por las pasiones de una elección o los preparativos de la siguiente”.
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