En Mendoza, a veintiún días del mes de abril del año dos mil diez, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 92.611, caratulada: “SERRANO, JORGE A. Y OTS. C/ PODER EJECUTIVO S/ACC. INCONST."
Conforme lo decretado a fs. 627 se deja constancia del orden de estudio efectua-do en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: DR. JOR-GE NANCLARES; segunda: DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI y ter-cero: DR. FERNANDO ROMANO.
ANTECEDENTES:
A fs. 45/51 comparecen los Sres. Jorge Alfredo SERRANO, Rubén Alfredo LÁZARO, Mirta Susana DIAZ, Mario Augusto CASTELLER, Diego ARENAS, Alber-to Oscar SÁNCHEZ, Antonio Victorio SPEZIA, Roberto Arturo PRADINES, Eugenio Jesús DALLA CIA en su carácter de Diputados y los Sres. Walter Norberto SAENZ, Néstor PIEDRAFITA, María Alejandra NAMAN, Carlos Alfredo AGUINAGA, Aldo Luis GIORDANO, Nelly GRAY DE CERDAN en su carácter de Senadores y promue-ven ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD contra la aprobación por ley ficta acaecida el día 8 de febrero de 2008 de la Carta de Entendimiento que instrumenta el proceso de renegociación del Contrato de Concesión de Obras Sanitarias Mendoza y solicita que se resuelva la nulidad de la ley exigiendo la prosecución de las negociacio-nes por parte del Poder Ejecutivo y la nueva remisión posterior para el control del Poder Legislativo.
Corrido el traslado de la demanda, el apoderado del Gobierno de la Provincia de Mendoza contesta a fs. 118/123 vta. y solicita el rechazo de la acción. Por otra parte, el Señor Director de Asuntos Judiciales de Fiscalía de Estado a fs. 156/162 vta. adopta similar actitud procesal en relación al rechazo de la acción, y asimismo denuncia la litis y solicita que se le notifique a Obras Sanitarias Mendoza por la incidencia que la causa tiene en los derechos de la referida empresa concesionaria. A fs. 187/194 toma interven-ción Obras Sanitarias Mendoza en el carácter de tercero coadyuvante voluntario del Po-der Ejecutivo de la Provincia de Mendoza.
Ofrecidas y rendidas las pruebas se incorporan los alegatos de las partes obrando a fs. 591/598 el de la actora, a fs. 599/607 vta. Obras Sanitarias Mendoza y a fs. 608/612 vta. se agrega el de la Provincia demandada.
A fs. 614/618 vta.obra el dictamen del señor Procurador General quien, por las razones que expresa entiende que debe rechazarse la acción de inconstitucionalidad pre-tendida.
A fs. 619 se dicta el decreto que hace conocer a las partes la nueva integración del Tribunal, a fs. 626 se llamó autos para sentencia y a fs. 627 se practicó el sorteo de-finitivo estableciendo el orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.
De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia de Mendoza, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción de inconstitucionalidad in-terpuesta?
SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?
TERCERA CUESTIÓN: Costas.
A LA PRIMERA CUESTION EL DR. JORGE NANCLARES, DIJO:
I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.-
a) Posición de la parte actora.
Los actores en su carácter de diputados y senadores provinciales pretenden que se declare la inconstitucionalidad de la aprobación por ley ficta acaecida el día 8 de Fe-brero de 2008 de la Carta Entendimiento emergente del Expte. 3154-M-07 "Ministerio de Ambiente y Obras Públicas sobre ratificación Carta Entendimiento Obras Sanitarias S.A.", circunstancia que el Poder Ejecutivo tuvo por configurada ante la inactividad de la Cámara de Senadores. Señalan que la acción fue interpuesta dentro de los 30 días contados desde el día 8.02.08, fecha en que fue aprobada fictamente por silencio de la Cámara de Senadores.
Fundan su legitimación en que como legisladores tienen representación proce-sal para presentarse en la justicia y reclamar la inconstitucionalidad de normas jurídicas que no han seguido en su formación los requisitos exigidos por la Constitución y que en la especie se da una ley ficta que por un ardid el Poder Ejecutivo ha considerado apro-bada una Carta Entendimiento suscripta con la empresa Obras Sanitarias dándole inme-diata ejecutividad no obstante que la Cámara de Diputados la había rechazado. Entien-den que ante la imposibilidad de controlar el procedimiento legislativo se ven constreñi-dos a demandar como legisladores la nulidad de la seudo aprobación a fin de reivindicar la posibilidad de participar en la decisión legislativa obstruida por interferencia del Po-der Ejecutivo.
Describen los vicios que sustentan la inconstitucionalidad impetrada sobre la base de las siguientes consideraciones:
(i) Violación del art. 48 de la Constitución Provincial, pues se ha sancionado una ley ficta que tiene rechazo de diputados y que no obstante el Poder Ejecutivo la ha pues-to en ejecución alterando el sistema de división de poderes,
(ii) Incumplimiento de lo dispuesto por el art. 82 de la Constitución Nacional, el que es de aplicación al derecho público provincial de conformidad con el art. 31 de la Constitución. Nacional. Efectúan una reseña de la legislación provincial aplicable y con-cluyen que la manifestación de la voluntad legislativa debe concretarse en forma expre-sa; por lo que no puede otorgarse a la falta de pronunciamiento el carácter de aceptación tácita o ficta,
(iii) Incumplimiento de la Ley de Emergencia que exige el despacho de ambas Cámaras para tenerlas por aprobadas, ya que cuando la ley establece que deben expedir-se, debe ser en sentido positivo. El art. 5 de la Ley 7.187 exige que la Legislatura se ex-pida, pero en el caso no hay expedición aprobatoria pues la Cámara de Diputados ex-presamente rechazó el proyecto y la Cámara de Senadores no lo trató. El silencio es una conducta inexpresiva, la ley establece que para el caso de que la Legislatura no se expi-diera dentro de los 60 días de recibida la propuesta se tendrá por aprobada pero el térmi-no tiene que tener sentido positivo.-
(iv) Fallas del control republicano: La Fiscalía de Estado se ha negado a contro-lar el acuerdo señalando que son cuestiones de oportunidad, en igual sentido se ha ex-presado Asesoría de Gobierno. Por otra parte tampoco pudo controlar la Legislatura pues lejos de expedirse favorablemente por silencio, ha rechazado el Acta Acuerdo, la que debió ser devuelta para proseguir la renegociación.
(v) Existencia de daños indirectos por la falta de control, los que son descriptos en detalle.
b) Posición del Poder Ejecutivo de la Provincia de Mendoza:
El Poder Ejecutivo Provincial solicita el rechazo de la acción instaurada. Para fundar el rechazo desarrolla los siguientes argumentos principales:
• Falta de legitimación sustancial pasiva o falta de acción:
Entiende que el cargo de legislador sólo habilita para actuar como tal dentro del organismo que integra donde puede instar los mecanismos específicos que la Constitu-ción prevé para hacer efectivo el contralor del órgano legislativo de los actos del Poder Ejecutivo. Efectúa una reseña de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que considera aplicable. Resalta asimismo que los legisladores no se vieron im-pedidos por el Poder Ejecutivo ni por otras causas de ejercer el control que la propia Legislatura previó en el art. 5 Ley 7.187.
• Inexistencia de sanción tácita o ficta (art. 82 Const. Nac) sino previa delegación expresa de facultades sometidas a control específico: (art. 76 Const. Nac):
Hace hincapié en que la Legislatura Provincial delegó facultades de conformidad con el art. 76 de la Constitución Nacional a los fines de renegociar los contratos de obras y servicios públicos, y por ello estableció en el art. 5 de le Ley 7.187 un procedimiento tendiente a que el Poder Ejecutivo sometiera a su consideración por 60 días los acuerdos a los que arribase con los concesionarios de obras y servicios públicos y los efectos con-cretos que se le asignó al transcurso del tiempo sin que la Legislatura se hubiese expedi-do, fue la aprobación de lo actuado con base en la delegación. Considera que en el caso no hay aprobación ficta en los términos del art. 82 de la Const. Nacional sino ejercicio de control. Cita jurisprudencia y doctrina que considera aplicable.
• Falta de cuestionamiento del art. 5° de la Ley 7.187:
Resalta que la norma legal que prevé el procedimiento del cual se agravian los actores (art. 5 Ley 7.187) no ha sido cuestionada por los actores; por lo que el someti-miento voluntario al régimen establecido por una norma impide luego planear su incons-titucionalidad.
c) Posición de Fiscalía de Estado:
El Director de Asuntos Legales de la Fiscalía de Estado a fs. 156/162 vta. propi-cia también el rechazo de la acción.
Describe la intervención que ha tenido Fiscalía de Estado en el proceso de rene-gociación del contrato de prestación del servicio de agua potable, señalando las opinio-nes vertidas en diferentes dictámenes y resalta que se realizaron los controles legales necesarios y que en el caso al existir facultades discrecionales, el control se ha ejercido.- Señala la falta de intervención que la Provincia de Mendoza tiene en las deman-das por ante el CIADI.
Efectúa denuncia de litis en relación a la empresa concesionaria, Obras Sanita-rias Mendoza por la incidencia que la resolución pueda tener en sus derechos.
d) Posición de Obras Sanitarias Mendoza:
El apoderado de la empresa expresa que toma intervención como Tercerista Co-adyuvante Voluntario del Poder Ejecutivo de la Provincia de Mendoza en los términos del art. 109 y conc. del C.P.C.
Defiende la legitimidad de la Carta de Entendimiento suscripta entre Obras Sani-tarias Mendoza S.A. en su carácter de concesionario y la Provincia de Mendoza como concedente. Efectúa una reseña de los antecedentes de la causa en relación al proceso de renegociación del contrato con Obras Sanitarias Mendoza. Destaca que la Legislatura se había reservado un control de las atribuciones delegadas al Poder Ejecutivo por la Ley 6.976 y los arts. 3, 4 y 5 de la Ley 7.187 y que ese control fue efectivizado.
Reitera lo expuesto por el Gobierno en relación a:
• La falta de legitimación sustancial activa de los legisladores. Cita jurispruden-cia que considera aplicable.
• El planteo de inexistencia de una ley ficta pues entiende que la tarea de control que ejerce el Poder Legislativo sobre el acto de naturaleza administrativa no requiere sanción de ley alguna. Por lo que rechaza la aplicabilidad del art. 82 de la Const. Nac.
• Entiende aplicable el art. 76 de la Const. Nac. considerando que existe una de-legación de facultades.
Finalmente hace reserva de derechos.
e) Dictamen de Procuración General:
El Señor Procurador General del Tribunal propicia el rechazo de la acción por falta de legitimación procesal activa de los accionantes.
Entiende que el control de constitucionalidad por parte del Poder Judicial tiene como presupuesto la existencia de una causa judicial y que para que el legislador pueda accionar en procura de hacer efectivo dicho control es necesario que sea parte interesada esgrimiendo un interés de Derecho Público propio o del Cuerpo al que pertenece, no pudiendo invocar derechos como ciudadanos. Desde tal perspectiva analiza y concluye que los Senadores tuvieron oportunidad de expedirse y que ni personalmente ni como Cuerpo han demostrado un interés público y un daño que les pertenezca y que les permi-ta habilitar la jurisdicción para que se examine el decreto cuestionado.
Sostiene que tampoco les asiste razón desde la óptica del silencio legislativo ya que no resulta jurídicamente viable que aquellos que guardaron silencio traigan a cola-ción la decisión de otro Cuerpo de la Legislatura que no representan puesto que ellos no debatieron el proyecto.
II. PRUEBA RENDIDA.-
a) Instrumental:
• Dictamen de Asesoría de Gobierno N° 393/07 (fs. 1/2 y fs. 150/151).-
• Copia de la Ley N° 7.187 (fs. 5/14).
• Versión taquigráfica de las sesiones de: (i) Cámara de Diputados de fecha 9/1/08 (fs. 6/26) y (ii) Cámara de Senadores de fecha 5/2/08 (fs. 28/42) y 8/2/08 (fs.44).
• Copia del Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de fecha 9/1/08 (fs. 66/112).
• Actuaciones Administrativas N° 3154-M-07 conforme constancia de fs. 168.
• Copia certificada de la nota enviada por la Subsecretaría de Servicios Públicos a OSM de fecha 26.7.05 (fs. 174/186).
• Copia certificada del expte. N° 54.435 remitida por la Cámara de Senadores (fs. 234/487).
• Copia certificada de la Resolución 08 de la Cámara de Diputados (fs. 492).-
• Expte N° 38.748-05 remitido por la Cámara de Diputados obrante en el Tri-bunal conforme constancias de fs. 493.
b) Informativa:
• De Fiscalía de Estado en relación al dictamen del expte. 3154-M-07 (fs. 129/145).
• De la Honorable Cámara de Diputados en donde informa sobre el rechazo efec-tuado al Decreto 3246/07 (constancias de fs. 221/223).
• Del Ente Provincial de Agua y Saneamiento (fs. 494/513).
III. CUESTIONES QUE DEBEN SER RESUELTAS.-
Conforme ha sido trabada la litis para arribar a la solución del conflicto corres-ponde responder a los siguientes interrogantes:
1) ¿Están legitimados los actores para cuestionar la aprobación de la Carta En-tendimiento suscripta entre Obras Sanitarias y el Gobierno de la Provincia con fecha 17 de mayo de 2007?
En el caso de responderse afirmativamente: 2) En la especie ¿ tiene validez cons-titucional la aprobación de la Carta Entendimiento?
3. Valoración de las circunstancias existentes al momento del dictado de la pre-sente.-
Primer Interrogante:
Para arribar a una ajustada respuesta al interrogante juzgo necesario desarrollar algunas consideraciones previas:
A) En nuestra Constitución Nacional, la división de las funciones del poder en órganos diferentes e independientes es una característica propia y fundacional desde las Convenciones de 1853-1860, inspirada en el modelo estadounidense, y en ella se hizo aplicación del principio de división de poderes tal como lo entendió Montesquieu. En esa división el sistema de control está en manos principalmente del Poder Judicial, sin desconocer las facultades de control del Poder Legislativo que, como partícipe de la labor de gobierno, ejerce mediante la acción de las minorías. Al respecto dice Oyhanar-te, que … “su ejercicio (el de control) no corresponde a un órgano contra otro. Debe ser atribuido a los jueces y a las minorías a favor de los valores y principios condicio-nantes de la acción estatal… La mayoría tiene que ser puesta en condiciones de colabo-rar con el Ejecutivo en el ejercicio del poder eficaz, y la minoría tiene que ser habilita-da para una concreta y específica función de control" (Julio Oyharnarte, "Poder Político y cambio estructural", pág. 70).
De allí que entiendo que la cuestión bajo examen compromete ese principio de división de poderes pues involucra por un lado los límites dentro de los cuales el Poder Judicial puede ejercer su competencia y por el otro el ejercicio eficaz de la labor de las minorías.
Refiriéndome al control judicial, sabido es que -en principio- cuando se impug-nan actos de otros poderes del Estado la función jurisdiccional no puede interferir en el ejercicio de potestades de las otras autoridades de la Nación, salvo supuestos excepcio-nales de manifiesta ilegitimidad o arbitrariedad, ello así pues la misión más delicada de los jueces es saber mantenerse dentro de su órbita, sin menoscabar las funciones que incumben a otros poderes del Estado de modo de preservar el prestigio y la eficacia del control judicial evitando así enfrentamientos estériles (confr. C.S.J.N. Fallos: 155:248; 254:43; 282:392).
En la mecánica de nuestro sistema constitucional republicano los jueces carecen de jurisdicción para interferir en el proceso mismo de formación de las leyes, ya que lo relativo a la formación y sanción de las leyes, al constituir una atribución propia de los dos poderes constitucionalmente encargados de ello (el Congreso y el Poder Ejecutivo, según lo establecen los arts.77 a 84 de la Constitución Nacional), resulta, por regla gene-ral, ajeno a las facultades jurisdiccionales de los tribunales (Fallos 53:420; 141:271; 143:131; 210:855), más tal premisa admite excepciones cuando se demuestra la falta de concurrencia de los requisitos mínimos e indispensables que condicionan la creación de la ley (Fallos 256:556; 268:352; 311:2580, entre otros), en tal caso el Poder Judicial puede intervenir interdictando la norma por vicios de forma.
En la especie se discute el trámite impreso a la aprobación legislativa de la Carta de Entendimiento suscripta por el Poder Ejecutivo con O.S.M. de fecha 17 de mayo de 2007, la que fuera aprobada por Decreto Provincial N° 3246 (B.O.28.11.2007).-
El procedimiento, si bien es ajeno al previsto por la Constitución Provincial en sus arts.100 a 104, fue instituido por Ley Provincial N° 7.187 (B.O.08.03.2004), la que en su art.5 que expresamente dice: "El Poder Ejecutivo Provincial remitirá las propues-tas de los acuerdos de renegociación a la H. Legislatura, en cumplimiento de lo esta-blecido en la presente Ley. Corresponderá a la H. Legislatura expedirse dentro del pla-zo de sesenta (60) días corridos contados a partir de recibida la propuesta. Cumplido dicho plazo sin que se haya expedido, se tendrá por aprobada la misma. En el supuesto de rechazo de la propuesta, el Poder Ejecutivo Provincial deberá reanudar el proceso de renegociación del contrato respectivo."
Como se advierte la norma, en concordancia con el art.20 de la Ley Nacional 25.561, creó otro procedimiento para la formación de la ley, admitiendo que el silencio legislativo otorgaba validez a la norma cuya aprobación se requiriera.
Sin adentrarme a analizar la constitucionalidad de tal norma, estimo como pri-mera conclusión que este Tribunal puede ejercer su jurisdicción sin que ello traduzca interferencia alguna al ejercicio de las potestades de los otros dos poderes del Estado, pues está llamado a verificar, a controlar la legitimidad del trámite que concluyó con la aprobación de la Carta de Entendimiento.
B) Adentrándome en el análisis de la legitimación procesal activa de los legisla-dores, resalto que en principio y conforme a la reiterada jurisprudencia de nuestra Corte Federal, el carácter de legisladores no les otorga per se legitimación suficiente para ac-tuar en juicio, porque el cargo sólo los habilita para actuar como tales en el ámbito del órgano legislativo que integran (doctrina de Fallos 313:863; 315:2092; 322:528; 323:1423). No desconozco la postura de cierta parte de la doctrina que sostiene que cuando un tribunal se avoca a un asunto planteado por un legislador o un grupo de legis-ladores que denuncian una presunta interferencia ejecutiva en su función legislativa, el conflicto se desarrolla nítidamente entre el gobierno y la oposición y el juez deja de ser tal para convertirse en una suerte de árbitro en esa disputa (ver Alberto D.Bianchi en LL 1998-D, 1245, Sagües, Néstor LL 1997)…
Ahora bien dado que hoy el Juez es un protagonista de las circunstancias de su medio que no le permiten mantenerse ajeno a él sino que le exigen ser partícipe necesa-rio de los cambios que impone el entorno social y político (ver Berizonce, Roberto O."El activismo de los jueces", La Ley 1990-E-920), me inclino por aceptar la corriente en la que se inscriben algunos tribunales del país que sustentando la legitimación amplia habi-litan a los legisladores para impugnar por vía de amparo decretos de necesidad y urgen-cia como requerir las respectivas medidas cautelares, cuando se advierten irregularida-des en el proceso de formación y sanción de las leyes (ver de la Cámara Nacional de Apelaciones de la Seguridad Social, Sala II registrado en L.L.2001-D-523; fallo causa “Thomas, Enrique c/ E.N.A.” del Juzgado Federal de 1a.Instancia N° 2 de Mendoza, publicado en LLGranCuyo 2010 (febrero), 77 y confirmado por la Sala A de la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza el pasado 25.03.2010; fallos “Camaño, Graciela y ots. c/ E.N.” del Juzgado Nacional de 1a.Instancia en lo Contencioso-administrativo Federal Nro.3 publicado en La Ley Online; fallo Lozano, “Claudio Raúl c/ Estado Na-cional” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso-administrativo Fede-ral, Sala II, publicado en L.L. del 18.09.2009,7 fallo “Pinedo, Federico y ots. c/ E.N.” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso-administrativo Federal, sala de feria, publicado en L.L.28.01.2010; “Daher …”). En tal sentido Quiroga Lavié propicia el reconocimiento a los legisladores para defender judicialmente el ejercicio del derecho al debate parlamentario y el respeto a la reserva de la potestad legislativa exclusiva del Congreso, entiende que asimismo se lo debe reconocer a fin de proteger un derecho pro-pio que consiste en una competencia constitucional que a su vez se configura como un deber de ejercer el cargo; por lo que el carácter de legislador los habilita a ejercer sus competencias en el seno del cuerpo que integran pero cuando ese ejercicio lo impide otro poder, es necesario que un tercero imparcial e independiente repare el agravio cons-titucional. (Quiroga Lavié, Humberto “El Amparo Colectivo”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998).
Así, dada la ampliación del campo de la legitimación procesal abierta a partir de la interpretación del art.43 de la Constitución Nacional respecto al amparo como la vi-gencia de normas internacionales que reconocen el libre acceso a la jurisdicción, estimo que en el caso bajo estudio los legisladores actores invocan un interés propio, pues no vienen en representación del cuerpo que integran ni del pueblo que los eligió sino que cada uno como legislador se siente "agraviado" por un trámite que consideran irregular, el que concluyó con la "aprobación" de una Carta Entendimiento que requería para tener validez la intervención de la Legislatura, por lo que estimo que se encuentran -en princi-pio- habilitados para iniciar esta acción. Los diputados porque ejerciendo su función dentro del cuerpo que integran no aprobaron el proyecto de ley que avalaba la Carta Entendimiento (ver Diario de Sesiones del 09.01.2008), decisión que no fue valorada por el Ejecutivo cuando admitió la "aprobación" que cuestionan. Los senadores porque no tuvieron oportunidad de discutir sobre la bondad o no de la Carta Entendimiento ya que no se obtuvo el quórum necesario para el tratamiento de la propuesta remitida por el Ejecutivo (ver la versión taquigráfica de la sesión de la H. Cámara de Senadores del 08.02.08 , agregada a fs..43/44) y transcurrió el término de sesenta días corridos previsto por el Art.5 de la Ley 7187 (B.O.08.03.2004).
C) Avanzando en el análisis de la cuestión, advierto que el sistema previsto por el Art.5 de la Ley 7.187 fue aprobado por la Legislatura sin objeciones, por lo que, debo analizar la objeción de la demandada cuando denuncia la falta de cuestionamiento por parte de los actores al art.5° de la Ley 7.187 y por ello entiende aplicable el principio referido a que el sometimiento voluntario al régimen establecido por una norma impide luego plantear su inconstitucionalidad.
Destaco que más allá de su aprobación sin objeciones, la Legislatura también admitió su aplicación en el trámite cumplido cuando se trató la primera Carta Entendi-miento. Resulta ilustrativo ver el Diario de Sesiones de la H. Cámara de Diputados del 06.05.2005, proceso de ratificación del Decreto 257/05 en Expte. N° 38.748/05, el que concluyó con el dictado de la Resolución N° 08/05, en la nota de remisión de dicha reso-lución al Poder Ejecutivo Provincial expresamente se destacó que “…el tratamiento ha sido en infracción al Art.5 de la Ley 7.187". Asimismo y en el trámite de renegociación que se reanudó luego del rechazo de Diputados referido precedentemente, se dictó la Ley 7.491 (B.O.31.01.06) que ratificó la Carta Entendimiento suscripta el 15.12.2005, ello también constituye un elemento demostrativo cuando en su art.3° señala que "Para la aprobación del Acta Acuerdo se utiliza el procedimiento previsto por la Ley 7.187"
Ahora bien, en la especie los actores no cuestionan la legitimidad en sí del régi-men instituido por la Ley 7187, sino que atacan la conclusión a la que arriba el Poder Ejecutivo cuando tiene por aprobada la Segunda Carta Entendimiento (ver Punto VI, ap.3 del escrito de demanda).
Descartado el agravio estimo que los actores se encuentran debidamente legiti-mados para promover la presente acción.
2) Segundo interrogante.
Normas involucradas:
Art.2 inc. a) de la Ley 6976 (B.O.30.01.02), (texto reformado según Ley 7022, publicada en B.O.09.08.02) el que dice: "El Poder Ejecutivo procederá a renegociar, en los casos que así corresponda, los Contratos de Obras y Servicios Públicos.
a) Los contratos de Servicios Públicos y/o Concesiones de Obras Públicas rene-gociados según lo previsto en el presente artículo deberán contar previamente con la aprobación Legislativa para su validez…"
Art.5 Ley 7.187.-
"El Poder Ejecutivo Provincial remitirá las propuestas de los acuerdos de rene-gociación a la H. Legislatura, en cumplimiento de lo establecido en el presente Ley. Corresponderá a la H. Legislatura expedirse dentro del plazo de sesenta (60) días co-rridos contados a partir de recibida la propuesta. Cumplido dicho plazo sin que se haya expedido, se tendrá por aprobada la misma. En el supuesto de rechazo de la propuesta, el Poder Ejecutivo Provincial deberá reanudar el proceso de renegociación del contra-to respectivo."
Trámites cumplidos en relación a la renegociación del contrato con Obras Sani-tarias.-
Primera Carta Entendimiento: Celebrada el 15.12.2004 entre la Comisión Re-negociadora de los Contratos de Servicios Públicos y Obras Sanitarias. Aprobada por Decreto Provincial N° 257/05 (B.O. 02.03.05), desaprobada por la Honorable Cámara de Diputados de la Provincia en la sesión del 06.05.05, según Resolución N° 08/05.
Carta Entendimiento celebrada el 15.12.2005 entre el Poder Ejecutivo Provincial y la empresa Obras Sanitarias. Ratificada por Decreto 3016/05 (26.12.2005), en el que se estableció que la norma se dictó ad referendum de la Legislatura (ver art.2), luego ratificada por Ley 7.491 (B.O. 31.01.06).
Segunda Carta Entendimiento: Suscripta el 17.05.2007 entre el Ministro de Ambiente y Obras Públicas ad referendum del Ejecutivo y la empresa Obras Sanitarias, ratificada por el Señor Gobernador de la Provincia con fecha 23.11.2007 por Decreto N° 3.246 (B.O. 28.11.2007), desaprobado por la H. Cámara de Diputados en sesión del día 09.01.2008 (fs.16 a 26 de autos) y no tratada en Senadores por falta de quórum en sesión de 08.02.2008 (fs. 43/44).-
La discutida aprobación de la Segunda Carta Entendimiento.-
A) Más allá de la disímil actitud asumida por el Ejecutivo Provincial, sin desco-nocer el cambio político operado a raíz de las elecciones celebradas entre una y otra carta, sostengo que en la especie no se dieron las condiciones para tener por aprobada la Segunda Carta Entendimiento, para llegar a esta conclusión es de utilidad formular al-gunas disquisiciones:
a) Creación y Legitimación: Se entiende por creación la elaboración del proyecto de ley y su presentación formal (iniciativa), mientras que legitimación es el procedi-miento, de competencia exclusiva del Congreso, mediante el cual se modifica, rechaza o aprueba aquella iniciativa (María Luisa Giunta y Walter José Cuento en "La reforma legislativa. Una propuesta de diseño constitucional", ob. cit. por Alejandro Pérez Hualde en “El silencio en el Congreso”, fs.15).-
b) El silencio: El silencio como expresión de voluntad en materia administrativa encuentra su justificación al salvaguardar el interés del administrado cuando éste no obtiene respuestas a sus reclamos (ver voto de mi colega Dra. Kemelmajer de Carlucci en LS 264-473), ahora bien en materia parlamentaria se utiliza para otorgar eficacia y celeridad a la labor legislativa, (resulta ilustrativo leer la opinión vertida por el diputado Rodríguez Medina en la sesión del 06.05.2005 cuando resalta que el motivo que impulsa la redacción de normas que otorguen efectos al silencio es el de evitar la mora legislati-va), más dados los efectos que puede producir debe ser valorado con extrema prudencia en especial cuando se instala el llamado "silencio positivo".
c) Aprobación ficta o aprobación tácita: Mi distinguido colega el Dr. Alejandro Pérez Hualde interpretando el art.82 de la Constitución Nacional respecto a los efectos del silencio en la Legislatura nos dice que la norma “…debe ser interpretada sin llegar al absurdo de exigir un grado de expresión en las sanciones del Congreso de tal magni-tud que impida toda inteligencia y análisis hermenéutico de la ley. Es evidente que el intérprete, en especial el juez, debe admitir que existen sanciones tácitas y presuntas del legislador y que la norma se ha dirigido a excluir la voluntad ficta o ficticia consistente en dar por existente a lo inexistente, por ocurrido a lo no ocurrido, etc….” y agrega que “…la interpretación tácita o presunta del órgano legislativo, como de cualquier otro ente físico o jurídico, exige determinados extremos y principios sumamente estrictos como su restricción hermenéutica, puesto que en caso de duda habrá de considerar que esa aprobación o derogación tácita no ha existido. De igual modo, si cabe alguna duda sobre las facultades implícitas en la norma, habrá de estarse a la negación de dichas competencias”. Y así precisa que “….cuando se produce una manifestación tácita, la voluntad se expresa verdaderamente a través de signos u otros medios de tal modo que no quedan dudas de la intención…” (Alejandro Pérez Hualde en “El silencio del Con-greso”, Ed. Martín Fierro, Mza.1995, fs.19; 30 y sgtes.).-
B) Conforme la normativa aplicable, la validez y por ende la ejecutividad de la Carta Entendimiento requería la aprobación expresa de la Legislatura o la configuración del silencio legislativo si se excedían los 60 días corridos sin que hubiera manifestación parlamentaria al respecto.
En la especie no existe aprobación ulterior expresa de la Legislatura. El Ejecuti-vo entendió que mediaba pasividad legislativa e hizo aplicación del régimen excepcional establecido por el art.5 de la Ley 7.187.
Más no ha existido pasividad alguna, todo lo contrario, se formuló un claro re-chazo en la H. Cámara de Diputados (ver diario de Sesiones del 09.01.2008). En tales condiciones y aún cuando la Cámara de Senadores no se haya expedido y sin analizar la actitud renuente de alguno de sus integrantes que no dieron el quórum necesario para su tratamiento, resulta evidente que no puede sostenerse válidamente que la Carta Enten-dimiento quedó aprobada por el transcurso del plazo que establecía la norma.
La desaprobación de una de las Cámaras ya invalida el Acuerdo pues aún cuan-do -en el mejor de los casos- se hubiese obtenido maratónicamente la aprobación de Senadores no se habría logrado la confluencia de voluntades, la homogeneidad entre ambas Cámaras que se exige para el dictado de las leyes, incluso la ratificatoria de la renegociación a la que arribaran el Ejecutivo y Obras Sanitarias.
Admitir lo contrario “…implicaría colocar en manos del Ejecutivo -y del partido político gobernante- un arma formidable para la eliminación del control parlamentario y de la participación política de los otros partidos …implicaría una seria lesión a nuestro sistema político democrático representativo republicano pues que lo que se supone fic-tamente es nada menos que la voluntad del órgano donde se encuentra representado el pueblo en modo primordial…” (Pérez Hualde, en ob. cit. pág.19).
En las condiciones señaladas la Carta de Entendimiento suscripta entre el Ejecu-tivo y la empresa Obras Sanitarias Mendoza con fecha 17.05.2007 es inválida por no contar con ningún tipo de aprobación parlamentaria
3. Valoración de las circunstancias existentes al momento del dictado de la presente.-
Como las sentencias deben atender a las circunstancias existentes al momento de su dictado, aunque éstas sean sobrevinientes (Fallos 304:1649; 312-555; LS 319-72 ) se impone analizar la ulterior actuación del Poder Ejecutivo.
El Ente Provincial del Agua y Saneamiento (EPAS) requirió al Poder Ejecutivo Provincial la intervención administrativa de Obras Sanitarias fundando el pedido en el riesgo técnico y en la afectación de la regularidad del servicio. Que asimismo el poder concedente verificó, entre muchos otros motivos, el incumplimiento del Plan de Acción 2007 como el del 2008 (comprometido en esta causa), admitiendo respecto a este último que OSM SA no ha realizado la inversión comprometida, existiendo un nivel de incum-plimiento del 61% y que respecto al expreso reconocimiento del déficit de inversión en obras consignado en la Carta Entendimiento 2007, incumplió totalmente con su com-promiso en efectivizarla. Se dictó así el Decreto 1690/09 (B.O. 05.08.2009) que dispuso la intervención administrativa de Obras Sanitarias Mendoza, en sus considerandos se precisan todos los motivos que fundan la intervención entre los que se destacan los refe-ridos al incumplimiento de lo pactado en la Carta Entendimiento 2007. La intervención sigue vigente atento que se dispuso su prórroga por Decreto 3332/09 (B.O.10.02.2010).-
Esta circunstancia sobreviniente, así como avala las objeciones formuladas por Diputados al analizar el Acuerdo en la sesión del 09.01.2008, resta eficacia práctica a la sentencia a dictarse en autos por cuanto la invalidez constitucional del Acta Acuerdo no produce efecto directo alguno, más allá de la responsabilidad que pudiere endilgarse a los funcionarios del Ejecutivo que tuvieron por aprobada la Carta Entendimiento y per-mitieron su ejecución.
Se configura así un supuesto excepcional que aunque no puede calificarse estric-tamente como moot case, ya que no existe derogación de las disposiciones mal aproba-das, nos habilita a disponer el sobreseimiento de la causa, más allá de haber incursiona-do en el análisis de la aprobación por pasividad que invoca el Poder Ejecutivo para darle validez a la Carta Entendimiento 2007.
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.
A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:
Atento al resultado que se arriba en la cuestión anterior corresponde sobreseer la presente causa por cuanto resultará inoficioso expedirse sobre la cuestión planteada da-das las circunstancias sobrevinientes.
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.
A LA TERCERA CUESTION EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:
Dado que la acción se sobresee, corresponde imponer las costas en el orden cau-sado conforme reiterada jurisprudencia de este Tribunal (LS 181-437; 183-395; 267-43; 294-56, entre otros).-
Respecto a los honorarios dado que se trató de una acción declarativa que no tiene traducción económica, los honorarios han de regularse aplicando las pautas conte-nidas en el art.10 de la Ley Arancelaria, analizando la idoneidad de la labor desarrollada por los profesionales intervinientes como los fundamentos esgrimidos en relación a la solución a la que se arriba. También se pondera que el Tribunal analizó los límites de-ntro de los que ejerce su competencia cuando se impugnan actos de otros poderes como la legitimación procesal activa de los legisladores accionantes. Valórase también el esta-do de la causa, donde se cumplieron todas las etapas como la prueba instrumental e in-formativa rendida, el tiempo empleado, la diligencia demostrada por las partes y en es-pecial la forma en que concluye el proceso donde en virtud de circunstancias sobrevi-nientes se sobresee la acción. Por tales razones se estima justo y equitativo fijar en $ 9.000 el patrocinio de la parte actora.
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción se inserta:
S E N T E N C I A :
Mendoza, 21 de Abril de 2.010.-
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,
R E S U E L V E :
I. Sobreseer la presente acción de inconstitucionalidad planteada por los legisla-dores Jorge Alfredo SERRANO, Rubén Alfredo LÁZARO, Mirta Susana DIAZ, Mario Augusto CASTELLER, Diego ARENAS, Alberto Oscar SÁNCHEZ, Antonio Victorio SPEZIA, Roberto Arturo PRADINES, Eugenio Jesús DALLA CIA; Walter Norberto SAENZ, Néstor PIEDRAFITA, María Alejandra NAMAN, Carlos Alfredo AGUINA-GA, Aldo Luis GIORDANO y Nelly GRAY DE CERDAN.
II. Imponer las costas en el orden causado.
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