“GIL, EDGARDO ROBERTO C/D.G.E. S/A.P.A."

Expte: 92.227

Fojas: 640



En Mendoza, a cinco días del mes de noviembre del año dos mil diez, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomo en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 92.227, caratulada: “GIL, EDGARDO ROBERTO C/D.G.E. S/A.P.A."

Conforme lo decretado a fs. 639 se deja constancia del orden de estudio efectua-do en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. JORGE H. NANCLARES y segundo: DR. FERNANDO ROMANO.-

ANTECEDENTES:

A fs. 66/78 vta. el Señor Edgardo Norberto Gil promueve acción procesal admi-nistrativa contra la Dirección General de Escuelas solicitando que se ordene su reubica-ción como docente dentro del personal dependiente de la misma y que se le abonen las diferencias salariales dejadas de percibir, como el resarcimiento de los daños y perjui-cios causados. Para acceder a esta instancia invoca la denegatoria tácita.

A fs. 92 se admite formalmente la acción deducida y se ordena correr traslado a la Sra. Directora General de Escuelas, al Gobierno de la Provincia y a Fiscalía de Esta-do. El representante legal del Gobierno de la Provincia comparece a fs.105//107 vta. y plantea la falta de legitimación sustancial pasiva, en subsidio solicita el rechazo de la acción. A fs.110/114 vta. contesta el representante legal de la Dirección General de Es-cuelas, plantea una defensa previa, denuncia su falta de legitimación sustancial pasiva y en subsidio contesta la demanda. Desestimada la excepción previa, la actora contesta el traslado dispuesto según art. 46 Ley 3918.

Admitidas e incorporadas las pruebas ofrecidas por las partes se agrega los res-pectivos alegatos, obrando a fs. 620/624 vta. el de la parte actora y a fs. 625/627 el de la Dirección General de Escuelas.

A fs. 629/630 se incorpora el dictamen del Señor Procurador General del Tribu-nal, quien por las razones que expresa, aconseja que se desestime la demanda.

A fs. 633 se dicta el decreto que hace conocer a las partes la nueva integración del Tribunal.-

A fs. 638 se llama al acuerdo para dictar sentencia y a fs. 639 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción procesal administrativa in-terpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:

I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.-

a) Posición de la parte actora.

El Señor Edgardo Roberto Gil promueve acción procesal administrativa contra la Dirección General de Escuelas y solicita que se ordene su reubicación como docente dentro del personal dependiente de la misma, que se le abonen las diferencias salariales dejadas de percibir como el resarcimiento de los daños y perjuicios causados por no otorgarle un nuevo destino luego de disponerse su pase a disponibilidad por Decreto 896/01. Para acceder a esta instancia invoca la denegatoria tácita.

Relata que desde el 01.03.1978 se desempeñó como profesor en la Escuela de Cadetes dependiente del Ministerio de Seguridad y Justicia de la Provincia y que en 1980 fue promovido a Regente de dicho establecimiento por Decreto Provincial N° 983/80, refrendado por Decreto N° 3981/84, cargo en el que se desempeñó hasta el 31.12.1998.

Señala que como consecuencia del cierre de la Escuela de Cadetes se dispuso su traslado al Departamento de Policía Científica, División Accidentología Vial por Reso-lución N° 1592/00, cargo en el que prestó servicios hasta el 18.05.01, cuando por Decre-to 896/01 se dispuso su pase a disponibilidad fundado en los decretos que derogaron los planes de estudios para las Escuelas de Cadetes y Superior de la Policía Provincial y en la Ley 6722 derogatoria de la Ley 4697/82, norma creadora de la Escuela de Suboficia-les y Agentes, Escuela de Cadetes y Escuela Superior de la Policía.

Agrega que dicho pase a disponibilidad se ordenó conforme a lo establecido por el art. 23 de la Ley 4934 (Estatuto del Docente), el que dispone que cuando por razones de cambio de planes de estudios o clausura de escuelas se supriman cargos docentes y los titulares quedaran en disponibilidad, ésta será con goce de sueldo y en esos casos la superioridad debe proceder a darles un nuevo destino, teniendo prioridad por dos años para ocupar las vacantes que se produzcan en la zona. Señala que con ese espíritu el Gobierno de la Provincia ordenó en el Decreto n° 896/00 poner en conocimiento de la Dirección General de Escuelas el acto administrativo a fin que el gobierno escolar inten-tara reubicar a los agentes pasados a disponibilidad.

Expresa que el decreto le fue notificado el 11.06.2001 y que con fecha 23.01.2002 presentó una nota ante el Sr. Director General de Escuelas solicitando su reubicación en alguna escuela de nivel medio de su jurisdicción conforme lo dispuesto por el Poder Ejecutivo, dando origen al expediente administrativo N° 773-G-2002-023629, en el que no se dicta acto expreso en que se resuelva su pretensión. Detalla la existencia de opiniones emitidas por la Secretaría Técnica de la D.G.E. como dictáme-nes legales de la Asesoría Letrada donde se sugiere el rechazo de la petición de reasig-nación, en el último dictamen se propicia el rechazo de la petición con los siguientes argumentos: El Sr. Gil no ha sido designado ni ha concursado en los términos de la Ley 4934 (Estatuto del Docente); por ende no tiene dependencia económica-laboral con la D.G.E., el agente no ha pertenecido a la planta personal docente de la DGE. Este dicta-men que nunca fue refrendado por la autoridad, le fue notificado el 04.10.02, pero nunca se dictó un acto administrativo que resuelva sobre sus derechos.

Dice que el expediente original se archiva con fecha 27.05.2003 y que con fecha 08.03.2006 vuelve a presentarse solicitando el desarchivo y con fecha 18.07.2006 reiteró y ratificó su petición inicial solicitando la emisión del acto administrativo que resuelva sobre el fondo de la cuestión planteada, petición sobre la cual no ha recaído resolución alguna de la autoridad, por lo cual luego de transcurrido un año presentó el 24.10.2007 recurso de revocatoria en contra de la presunta denegatoria. Señala que en esa presenta-ción se invoca un hecho que implicaría una suerte de trato discriminatorio, pues otros agentes de la ex Escuela de Cadetes fueron reubicados y agrega que no pudo obtener decisión expresa a pesar de su insistencia y que acudió al INADI denunciando el trato desigual.

Entiende que la denegación tácita adolece de graves vicios de ilegitimidad que justifican la procedencia de la acción como la arbitrariedad (arts. 38, 39 y 63 inc. C de la L.P.A.), violación de principios constitucionales como el derecho de propiedad (art.14 y 17 C.N. y 16 C.P.), igualdad (art.16 C.N. y 7 C.P.) y razonabilidad (art.28 C.N.); y el principio de estabilidad del empleado público.

Ofrece prueba, plantea el caso federal y formula reservas.

b) Posición del Gobierno de la Provincia.-

A fs.105/107 el representante legal de la Provincia de Mendoza plantea la falta de legitimación sustancial pasiva. Sostiene que la Dirección General de Escuelas es una entidad autárquica constitucional con competencia especial, que administra y dirige lo atinente a la educación, que tiene además la atribución de administrar el patrimonio es-colar, teniendo asimismo en materia financiera la administración del fondo permanente de las escuelas, por ello entiende que tiene personería jurídica propia, que se administra a sí misma, ostentando además autarquía financiera por lo que tal órgano constitucional es el único y exclusivo legitimado pasivo para ser reclamado por los actos y acciones que se produzcan en su ámbito. Por ello, entiende que en el caso la acción debió incoar-se sólo contra la Dirección General de Escuelas por no estar la Provincia legitimada para ser requerida por presuntos actos u omisiones de un órgano autárquico constitucional con personería jurídica constitucional y legal, independiente de la Provincia.

c) Posición de la Dirección General de Escuelas.-

A fs.110/114 comparece el representante legal de la Dirección General de Escue-las quien opone una defensa previa, la que es desestimada a fs. 135 y vta., y contesta la demanda. Plantea su falta de legitimación sustancial pasiva, ya que entiende que el ac-tor era empleado del Poder Ejecutivo Provincial y no de la Dirección General de Escue-las. Sostiene que el Decreto n° 896/01 que dispuso el pase a disponibilidad del actor, reconoce su imposibilidad de disponer la reubicación del Sr. Gil al solicitar a su repre-sentada que se agoten las gestiones para tal cometido, llamando a la buena voluntad y solidaridad de la D.G.E. Entiende que quien estaba obligado a otorgarle un nuevo desti-no era el Poder Ejecutivo, órgano con el que el actor mantenía una relación de empleo público.

Resalta que el actor nunca fue personal dependiente de la Dirección General de Escuelas y que nunca concursó para la obtención del cargo que detentaba en la Escuela de Cadetes como lo establece la Ley 4934 y su decreto reglamentario; hace la salvedad que lo afirmado se refiere a lo reclamado en autos y no a las otras horas cátedras que ostenta y/u ostentaba el actor. Sostiene que hacer lugar a lo peticionado viola el princi-pio de igualdad establecido en el artículo 16 de la Constitución Nacional pues se le otor-garía un derecho sin que se cumplieran los recaudos exigidos por la normativa aplicable: a inscribirse como aspirante y someterse a los concursos que establece el Estatuto.

En subsidio, sostiene la imposibilidad de reclamar salarios caídos ya que el rubro no integró la pretensión inicial y solo fue realizado el 24.10.2007, cinco años después por lo que no puede reclamarlo ahora dado que las acciones procesales deben limitarse a las cuestiones que fueron debatidas en las reclamaciones y recursos administrativos (art.11 Ley 3918). En su defecto, plantea la prescripción de la acción planteada en este concepto en razón de que han transcurrido más de dos años desde que se cumplió la finalización del período de disponibilidad (art. 38 bis del Decreto Ley 560/73), y en sub-sidio plantea la prescripción de los salarios caídos hasta dos años antes de la interposi-ción de la acción procesal administrativa.

Ofrece prueba y funda en derecho.

d) Dictamen del Sr. Procurador del Tribunal.

A fs. 629 y vta. el Señor Procurador General del Tribunal considera que le asiste razón a la demandada, dado que la relación del agente colocado en disponibilidad se ha desarrollado en el ámbito del Ministerio de Seguridad y en modo alguno ha sido depen-diente de la DGE. Entiende que la norma citada por el actor en apoyo de sus pretensio-nes no pasa de ser una mera petición del Poder Ejecutivo que no obliga a la demandada y por ello carece de acción para obtener el nombramiento que se pretende, ya que no se ha producido acuerdo alguno entre el Gobierno y la D.G.E. que permita acceder a una reubicación, que posee la naturaleza de "incorporación" a la carrera docente en el ámbito del órgano demandado. Por todo ello entiende que dado que no existe normativa alguna que apoye el reclamo del actor, éste ha dirigido erróneamente su acción.

II. PRUEBA RENDIDA.

1.- Se rindió la siguiente prueba instrumental.

* Expte. adm. n° 773/G/02/2369, “Gil, Edgardo Norberto s/ Solicita Reubicación en Escuela Nivel Medio” y sus acumulados N° 2262/D/03/2369 y N° 10369/G/06/2369, según constancias de fs. 84.

* Expte. adm. n° 6231/A/02 “Asesoría Letrada s/Docentes Institutos Policiales s/ Reubicación”, según constancias de fs. 559.

* Constancias de movimientos de expedientes administrativos (fs. 4/10).

* Copia de D.N.I. del actor (fs. 11).

* Copias de certificados analíticos del actor (fs. 12/13 vta.).

* Copia de certificados de servicios prestados por el actor (fs.14/16).

* Copia del Decreto N° 896/2001 emanado del Sr. Gobernador de la Provincia (fs. 27/28).-

* Copia de Bono de puntaje y certificación de antigüedad del actor (fs. 30/31).-

* Copia de notas dirigidas al Sr/a. Director/a General de Escuelas, suscriptas por el actor (fs. 33 y 36 y vta.).

* Nota de pronto despacho dirigida a la D.G.E. (fs. 37).

* Copia de cédula de notificación con transcripción parcial de dictamen de la Asesoría Letrada de la Dirección General de Escuelas (fs. 34).

* Copia de solicitud de desarchivo suscripta por el actor (fs. 35).

* Copia de recurso de revocatoria presentado por el actor (fs. 38/43).

* Copia de notas dirigidas por el actor a la Defensoría del Pueblo de la Nación y al Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo (fs. 45/56).

* Copia del dictamen de Asesoría de la Dirección General de Escuelas (fs. 57 y vta.).

*Copia de certificado de aptitud con membrete de Ganun y Asociados S.A. (fs. 58).

* Copia de constancia de Alta de Recalificación con membrete de Provincia A.R.T. (fs. 59/60).

* Copia de memorándum de la Dirección General de Escuelas (fs. 61).

* Copia de bonos de sueldo (fs. 62/65).

* Texto de Ley n° 5879 (fs. 189/190).

2.- Se incorporó la siguiente informativa.

* Informe de la Dirección General de Escuelas en relación a los expedientes ad-ministrativos incorporados a esta causa en calidad de A.E.V. (fs. 170/174 y 184).

* Informes de la Junta Calificadora de Méritos para EGB3 y Polimodal de la D.G.E. en relación a la existencia o no de concursos de ingreso a la docencia media y su normativa (fs. 561 y 575).

* Informe de la Oficina de Procesamiento de Planillas de la D.G.E., relativo al monto que percibe un cargo docente de Regente de Enseñanza Media con estado docen-te, sin antigüedad ni zona (fs. 581 y 585).

3.- Pericial contable.

* A fs. 191/192 se adjunta informe pericial por parte de la Perito Contadora de-signada en autos, Rosa P. Doria, quien adjunta documentación relativa al mismo, a fs. 193/543.

* A fs. 589/606 obra contestación de la Perito Contadora respecto de las obser-vaciones a su informe pericial.

III. LA SOLUCIÓN DEL CASO:

1. Hechos probados:

Surge de la prueba incorporada en autos lo siguiente:

* El Sr. Gil se graduó como Profesor en Matemática, Física y Cosmografía en el Instituto San Pedro Nolasco (fs.13 de autos).-

* Desde el 01.03.1978 se desempeñó como profesor en la Escuela de Cadetes donde llegó a ser designado "Regente de Estudios" hasta el 27.11.2000 (ver certificados 421/04 y 780/05 agregados en fotocopias a fs.14 y 15/16).

* El 27.10.2000 fue trasladado al Departamento Policía Científica (ver certifica-dos 421/04 y 780/05 agregados en fotocopias a fs. 14 y 15/16).

* Se desempeñó como Profesor titular en escuelas dependientes de la Dirección General de Escuelas desde diciembre del 2.000 (ver fs. 32, 60, 61, bonos de sueldos obrantes desde fs. 312 a 542).-

* Por Decreto 896/01 del 18.05.2001 fue pasado a disponibilidad en los términos del art. 23 Ley 4934 (ver certificados 421/04 y 780/05 agregados en fotocopias a fs.14 y 15/16 y decreto agregado a fs. 27/28).

* En enero del año 2002 requirió al Director General de Escuelas se lo reubique en Escuelas de Nivel Medio conforme el Decreto 896/01, dando origen al expte.773-G-02. En estas actuaciones no se dictó acto denegatorio expreso.

En el mes de julio del 2006 insiste en su reclamo en expte.N° 10398-G-2006, sin obtener respuesta expresa.

A instancias de la DGE el 28.04.2006 el Señor Gobernador de la Provincia dicta el Decreto n° 766 que deroga los arts. 2° y 3° del Decreto 896/01 (ver expte. administra-tivo 6231-A-02).

Este decreto si bien fue publicado en el Boletín Oficial de la Provincia el 31.05.2006 nunca le fue notificado personalmente al actor.

2. Apreciaciones preliminares.

La tutela judicial efectiva:

Dice Cassagne que la tutela judicial efectiva … se caracteriza por su mayor am-plitud no sólo en el plano garantístico sino también en cuanto a la protección del interés general en procurar una buena administración, proyectándose también al procedimien-to administrativo … y agrega que ello …apunta a la eliminación de las trabas que obs-taculizan el acceso al proceso, tanto como a impedir que como consecuencia de los formalismos procesales, queden ámbitos de la actividad administrativa inmunes al con-trol judicial y, por último, tiende a asegurar el ejercicio pleno de la jurisdicción…(ver Juan Carlos Cassagne, en “La tutela judicial efectiva”, en Tratado de Derecho Procesal Administrativo Tomo I, p.105 y ss., Ed. La Ley - Avellaneda, Pcia. de Bs. As., año 2007).-

Esta premisa me obliga en la especie y dada su peculiaridad, a juzgar el conflic-to contencioso administrativo a estudio bajo una óptica superadora del dogma revisor con sus correspondientes limitaciones procesales, ello a fin de garantizar al administrado la efectividad de la protección que estamos llamados a otorgar.

La obligación de la Administración de expedirse expresamente.

Una Administración eficiente tiene la obligación de expedirse expresamente respecto a todas las pretensiones que se le formulen en su sede, su falta de decisión fa-culta al administrado a invocar la figura del silencio negativo para facilitarle así el acce-so a una tutela judicial efectiva. Ello no excluye el deber de la administración de dictar un acto administrativo expreso debidamente fundado, pues el silencio negativo no debe entenderse como una sanción para la Administración por su morosidad, sino como una garantía para el administrado, de allí que si se insta la vía jurisdiccional invocando el silencio, la Administración puede, al contestar la demanda, reconocer las pretensiones del actor (art. 6 in fine de la Ley 3918) o avalar su silencio negativo dando fundamentos expresos que justifiquen el rechazo de la pretensión, ello en ejercicio de las facultades que le otorga el art. 45 de la Ley 3918 cuando le permite alegar hechos que se opongan a los invocados por el actor y también desarrollar argumentos que no se hubiesen hecho valer en su momento. El silencio, la contestación ambigua o evasiva pueden ser inter-pretados como un reconocimiento conforme lo establece el art. 44 in fine del mismo tex-to legal.

En la especie la DGE no dictó acto expreso que decidiera la pretensión del actor, solo se cuenta con dictámenes legales que propician su rechazo y en sede judicial esgri-mió su falta de legitimación y subsidiariamente planteó la imposibilidad del reclamo por salarios caídos y en su defecto la prescripción por el transcurso de dos años desde el momento en que se ordenó la disponibilidad y de los salarios caídos hasta los dos años antes de la interposición de la acción.

El Gobierno que sólo fue convocado judicialmente se abroqueló en una objeción formal pero guardó silencio respecto al fondo.

3. Las cuestiones a resolver.-

Defensas previas:

La falta de legitimación sustancial pasiva articulada por la DGE:

Tal como surge del Decreto 896/01, la Dirección General de Escuelas sólo esta-ba convocada a realizar … gestiones para el otorgamiento de un nuevo destino del per-sonal docente pasado a disponibilidad…, disposición que no la obligaba a la reubica-ción directa de los ex docentes.

Si bien es evidente que no realizó mayores gestiones argumentando que los do-centes pertenecían a instituciones ajenas a la DGE, ello a pesar de los reclamos realiza-dos por varios agentes que se encontraban en la misma situación del actor (ver ex-pte. 6231-A-102), esta actitud remisa es insuficiente para generar derecho subjetivo alguno ya que la norma originaria en sus artículos 2 y 3 no era operativa, pues se necesitaba el dictado de un régimen de aplicación especial para poder reubicar al personal docente de los institutos dependientes del Poder Ejecutivo dentro de la organización de la Dirección General de Escuelas, su falta de implementación no le otorga derecho para promover acción contra la DGE pretendiendo su ubicación dentro de su plantel docente en condi-ciones similares a las desempeñadas en la ex Escuela de Cadetes; máxime cuando en la especie el Poder Ejecutivo, órgano que dispuso el cese de la relación inicial, sí se encon-traba obligado a implementar una solución que diera adecuada respuesta a aquellos agentes pasados a disponibilidad luego de haberse derogado las normas que creaban las Escuelas de Suboficiales y Agentes, la Escuela de Cadetes y la Escuela Superior de la Policía de Mendoza.

Más allá de considerar que el texto del Decreto 896/01 justificaba el reclamo ante la DGE y que ésta, sin perjuicio de su carácter autárquico, podría haber colaborado en aras de la eficiencia y eficacia de la función administrativa y como parte de la admi-nistración estatal, en la búsqueda de una solución del conflicto y no desentenderse del mismo, ello a fin de dar respuesta concreta a todos los reclamos presentados por los ex docentes de las escuelas policiales, y más aún en el caso donde el actor era ya titular de horas cátedra en establecimientos dependientes de la DGE, estimo que la DGE no se encontraba "obligada legalmente" a disponer la reubicación del personal docente sepa-rado de escuelas policiales dependientes de la Administración Central (Ministerio de Gobierno). Por ello entiendo que resulta procedente la excepción de falta de legitima-ción sustancial pasiva que articulara la demandada en su responde.

La falta de legitimación sustancial pasiva deducida por el Gobierno de la Pro-vincia:

El Gobierno de la Provincia sostiene que esta acción debió incoarse solamente contra la Dirección General de Escuelas atento que como ente autárquico con capacidad jurídica que se administra a sí mismo … es el único y exclusivo legitimado pasivo para se reclamado por los actos y acciones que se produzcan en su ámbito… No pondera que el acto original que previó la posibilidad de reubicar al actor (y a quienes se encontraban en condiciones similares) fue dictado por el propio Gobernador de la Provincia, gene-rando en el ex docente policial una expectativa a obtener un cargo similar al que detenta-ba en algún establecimiento de la Dirección General de Escuelas. Tampoco asume que el Profesor Gil siempre tuvo una vinculación jurídica de empleo público con el Ministe-rio de Seguridad dependiente del Poder Ejecutivo Provincial.

Atento ello y si bien el actor sólo reclamó ante la Dirección General de Escuelas y de que entiende que la Provincia fue notificada en virtud de lo dispuesto por el art.43 inc. a) ap.4 de la Ley 3918, lo cierto es que el Tribunal, al admitir la acción, le corrió traslado de la demanda como a un litis consorte más (ver auto de fs. 92) y la Provincia no objetó tal decisión sino que se hizo parte y opuso sólo la defensa de falta de legitima-ción (ver fs.105/107 vta.) sin contestar la acción en lo sustancial, a pesar del titulado de su escrito.

Esa intervención como la que le cupo en sede administrativa al dictar un decreto que luego califica como parcialmente inconstitucional para derogarlo sin ofrecer solu-ción alternativa a quienes se veían afectados por el mismo, me habilitan a desestimar la defensa como a superar las barreras restrictivas que impone la legislación procesal, las que en la especie acaban minando las bases esenciales de nuestro sistema constitucional porque de admitirse, en la especie, la viabilidad de la excepción dejaría totalmente inde-fenso al administrado cuando fue el propio Gobierno quien dispuso primero su pase a disponibilidad por razones ajenas a la voluntad del actor, ofreciéndole la posibilidad de su reubicación invocando una normativa específica, propia del régimen docente, solu-ción que luego estimó inconstitucional y derogó sin ofrecerle ningún tipo de tutela com-pensatoria.

Consecuentemente propicio que se desestime la defensa de falta de legitimación sustancial pasiva deducida por la Provincia, parte en el proceso.

La solución excepcional a la que arribo en el caso:

a) Entiendo que en la especie está en juego el principio de la estabilidad en el empleo público consagrado por el art. 14 bis de la Constitución Nacional, aplicable tanto en el ámbito del derecho privado como el público y defendido constantemente por la Corte Suprema de manera tal que ha extendido su aplicación aún en casos de trabajado-res precariamente contratados (ver caso “Ramos, José Luis c/E. Nacional s/Indemnización por Despido”); explicaré el por qué:

*) La situación de disponibilidad implica que el personal comprendido en ese régimen no está prestando servicio efectivo pero mantiene su vinculación jurídica de empleo público. En el régimen policial específico se configura, entre otros supuestos, cuando se está esperando destino (ver art. 67 Ley 6722). En esa situación el personal percibirá la totalidad de sus remuneraciones (art. 68 del mismo régimen legal).-

*) La ley policial no prevé el tiempo máximo de disponibilidad cuando se esté esperando destino, sí lo establece para las otras dos situaciones previstas en los incisos 2 y 3 del art. 67 (licencias por enfermedad), allí fija un plazo máximo de dos años, supera-dos los cuales se le concede la "baja", momento en el que se pierde la estabilidad adqui-rida al momento de la designación (art. 46 Ley 6722).-

*) El régimen docente (Ley 4934) también se prevé la situación de disponibili-dad (ver art. 3) sin merma del estado docente el que se adquiere desde que se hace cargo de la función en la que fue designado. En disponibilidad se perciben las remuneraciones por el término de un año (arts. 23 y 41). Se pierde el estado docente si transcurren dos años desde que se expresa la disconformidad con el nuevo destino asignado (art.23).-

*) En la especie el actor fue puesto a disponibilidad con fecha 18.05.2001 en los términos del art. 23 de la Ley 4934 que textualmente dice: "Cuando por razones de cambio de plan de estudios o clausura de escuelas, cursos, divisiones o secciones de grado, sean suprimidas asignaturas o cargos docentes y los titulares deban quedar en disponibilidad, ésta será con goce de sueldo. La superioridad procederá a darles nuevo destino, con intervención de la respectiva Junta Calificadora que tendrá en cuenta su título de especialidad docente, o técnico profesional y el turno en que se desempeñan: ….."

*) La medida generó una expectativa cierta de permanencia laboral que nunca se instrumentó, derogándose cinco años después la posibilidad de la reinserción laboral sin ofrecerle ninguna otra salida alternativa compensatoria.

*) Se afectó así el derecho a la estabilidad en el empleo, ya que el estado de dis-ponibilidad superó con creces los años fijados tanto por el régimen docente como el policial, lo que importó sin lugar a dudas la pérdida de aquella estabilidad.

*) El actor fue separado de su empleo por razones ajenas a su voluntad (supre-sión de los organismos educativos en los que se desempeñaba) sin que se le otorgara ningún tipo de compensación, pues la reubicación que se dispusiera administrativamente nunca se cumplió y más aún luego se dejó sin efecto sin compensación alguna (ver De-cretos 896/00 y 766/06).

Consecuentemente sostengo que la actitud adoptada por la Administración Cen-tral fue ilegítima ya que obró con una evidente desviación de poder en cuanto desvincu-ló a los agentes que prestaban servicios como docentes titulares en distintas escuelas policiales que fueron eliminadas como consecuencia de la reestructuración del régimen policial, generándoles una expectativa de permanencia laboral que nunca instrumentó y peor aún, acabó dejando sin efecto la solución inicialmente propiciada sin ofrecer nin-guna otra salida alternativa que compensara de alguna manera la afectación del derecho a la estabilidad.

b) Advierto que si bien la actividad de la Administración resulta ilegítima, la recomposición de la situación jurídica del actor no pasa por la reubicación pretendida ya que la norma que reconocía ese derecho no era operativa, nunca se dictó una norma re-glamentaria que habilitara su reubicación y actualmente la disposición está derogada. Ahora bien, como esa actitud aparejó una evidente violación de la protección que brinda el art.14 bis de la Constitución Nacional, la recomposición debe traducirse en un resar-cimiento también reclamado por el actor y a cuya procedencia no se opuso la Provincia demandada que no se expidió sobre la cuestión de fondo incumpliendo con la obligación que le impone el art. 44 de la Ley 3918.

c) Admitida la procedencia de la indemnización resta determinar cuál es el im-porte que debe abonársele al actor y para ello he de acudir a las disposiciones adminis-trativas aplicables en materia de empleo público.

Para arribar a esa determinación me permito recordar que la supresión de las escuelas policiales se dispuso en el marco del proceso de reestructuración de la fuerza policial provincial estatuido en la Ley 6652 y que, cuando se planteó ante esta Corte la inconstitucionalidad de tal norma, tuve oportunidad de expedirme respecto a la indemni-zación que dicha ley establecía para los supuestos de baja de la institución remitiéndose al art.17 del Decreto Ley 560/73 (ver art. 9 Ley 6652). Dije en ese momento, al interpre-tar ese artículo 9°, que: "…considero que al agente dado de baja se le debe reconocer como reparación el pago de los seis meses que debió quedar en disponibilidad y la in-demnización prevista en la segunda parte del art. 17 del Dec. Ley 560/73" (LS 300-348),

En la especie entiendo que es razonable adoptar similar postura adecuándola a la situación de autos dado que el actor dependía de la Administración Central aunque fue puesto a disponibilidad en los términos del art. 23 de la Ley 4934 (ver Decreto 896/01); por ello propicio que se le reconozca al actor el derecho a percibir en concepto indem-nizatorio las siguientes sumas: a) Seis meses de sueldo computándose la totalidad de las remuneraciones que le correspondían más b) un mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres (3) meses, tomando como base la asignación de su clase de revista con más los adicionales y suplementos remunerativos que estuviere percibiendo al tiempo del cese, considerando que éste se produjo transcurrido los seis meses del pase a disponibilidad, todo con más los intereses legales computados desde esa fecha al efec-tivo pago.

Conforme lo señalado y lo dispuesto por el art. 59 de la Ley 3918 la sentencia a dictarse en la causa se limitará a reconocer el derecho subjetivo del actor a obtener un resarcimiento por haber sido puesto a disponibilidad, sin reubicarlo, lo que importó una cesantía ilegítima violatoria del principio de estabilidad en el empleo público. A fin de obtener el restablecimiento del derecho vulnerado se ordenará la remisión de los ante-cedentes de la causa a sede administrativa (Poder Ejecutivo) para que allí, en la etapa de ejecución de esta sentencia, se instrumente el otorgamiento de la reparación correspon-diente y, dado que existe normativa administrativa que puede ser aplicada analógica-mente en supuestos como el analizado, a los efectos resarcitorios resulta de aplicación analógica lo dispuesto en el art. 17 del Decreto Ley 560/73 en cuanto regula la situación de los agentes públicos declarados en disponibilidad y no reubicados.

Así voto.-

Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. JORGE H. J. NANCLARES, DIJO:

Atento como ha sido resuelta la cuestión anterior corresponde:

1) Hacer lugar a la excepción de falta de legitimación sustancial pasiva opuesta por la Dirección General de Escuelas y desestimar la misma defensa articulada por el Gobierno de la Provincia.

2) Hacer lugar a la acción seguida contra el Gobierno de la Provincia y recono-cer el derecho subjetivo del actor a obtener un resarcimiento por haber sido puesto a disponibilidad sin haberlo reubicado, resarcimiento que se traducirá en el pago de la indemnización consistente en: a) Seis (6) meses de sueldo computándose la totalidad de las remunera-ciones que le correspondían más b) un mes de sueldo por cada año de ser-vicio o fracción mayor de tres (3) meses, tomando como base la asignación de su clase de revista con más los adicionales y suplementos remunerativos que estuviere perci-biendo al tiempo del cese, considerando que éste se produjo transcurridos los seis meses desde del pase a disponibilidad, todo con más los intereses legales computados desde esa fecha al efectivo pago, debiendo la Administración presentar la pertinente liquida-ción dentro del plazo concedido por el art. 68 de la Ley 3918. El procedimiento de pago se ajustará a lo prescripto por el Art. 44 Ley de Presupuesto 6754 (ejercicio 2000) apli-cable conforme lo dispuesto por la actual ley presupuestaria, art. 97 inc. d) Ley 8154 (B.O. 25.01.2010).

Así voto.-

Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto precedente.

A LA TERCERA CUESTION EL DR. JORGE H. J. NANCLARES, DIJO:

Atento al resultado a que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que ante-ceden, teniendo en cuenta la actitud asumida por la parte demandada tanto en sede ad-ministrativa como judicial, como los fundamentos que sustentan esta sentencia, ajenos a los invocados por la parte actora, las costas se imponen por su orden .

Así voto.-

Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 05 de noviembre de 2010.-

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E :

1) Hacer lugar a la excepción de falta de legitimación sustancial pasiva articula-da por la Dirección General de Escuelas y desestimar la misma defensa opuesta por el Gobierno de la Provincia.

2) Hacer lugar a la acción seguida contra el Gobierno de la Provincia y recono-cer el derecho subjetivo del actor a obtener un resarcimiento por haber sido puesto a disponibilidad sin haberlo reubicado, resarcimiento que se traducirá en el pago de una indemnización consistente en: a) Seis (6) meses de sueldo computándose la totalidad de las remuneraciones que le correspondían más b) un mes de sueldo por cada año de ser-vicio o fracción mayor de tres (3) meses, tomando como base la asignación de su clase de revista con más los adicionales y suplementos remunerativos que estuviere perci-biendo al tiempo del cese, considerando que éste se produjo transcurridos los seis meses desde el pase a disponibilidad, todo con más los intereses legales computados desde esa fecha al efectivo pago, debiendo la Administración presentar la pertinente liquidación dentro del plazo concedido por el art. 68 de la Ley 3918. El procedimiento de pago se ajustará a lo prescripto por el Art. 44 Ley de Presupuesto 6754 (ejercicio 2.000) apli-cable conforme lo dispuesto por la actual ley presupuestaria, art. 97 inc. d) Ley 8154 (B.O. 25.01.2010).

3) Imponer las costas del proceso por su orden.