Expte: 92.227
Fojas: 640
En Mendoza, a cinco días del mes de noviembre del año dos mil diez, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomo en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 92.227, caratulada: “GIL, EDGARDO ROBERTO C/D.G.E. S/A.P.A."
Conforme lo decretado a fs. 639 se deja constancia del orden de estudio efectua-do en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. JORGE H. NANCLARES y segundo: DR. FERNANDO ROMANO.-
ANTECEDENTES:
A fs. 66/78 vta. el Señor Edgardo Norberto Gil promueve acción procesal admi-nistrativa contra la Dirección General de Escuelas solicitando que se ordene su reubica-ción como docente dentro del personal dependiente de la misma y que se le abonen las diferencias salariales dejadas de percibir, como el resarcimiento de los daños y perjui-cios causados. Para acceder a esta instancia invoca la denegatoria tácita.
A fs. 92 se admite formalmente la acción deducida y se ordena correr traslado a la Sra. Directora General de Escuelas, al Gobierno de la Provincia y a Fiscalía de Esta-do. El representante legal del Gobierno de la Provincia comparece a fs.105//107 vta. y plantea la falta de legitimación sustancial pasiva, en subsidio solicita el rechazo de la acción. A fs.110/114 vta. contesta el representante legal de la Dirección General de Es-cuelas, plantea una defensa previa, denuncia su falta de legitimación sustancial pasiva y en subsidio contesta la demanda. Desestimada la excepción previa, la actora contesta el traslado dispuesto según art. 46 Ley 3918.
Admitidas e incorporadas las pruebas ofrecidas por las partes se agrega los res-pectivos alegatos, obrando a fs. 620/624 vta. el de la parte actora y a fs. 625/627 el de la Dirección General de Escuelas.
A fs. 629/630 se incorpora el dictamen del Señor Procurador General del Tribu-nal, quien por las razones que expresa, aconseja que se desestime la demanda.
A fs. 633 se dicta el decreto que hace conocer a las partes la nueva integración del Tribunal.-
A fs. 638 se llama al acuerdo para dictar sentencia y a fs. 639 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal.
De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción procesal administrativa in-terpuesta?
SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?
TERCERA CUESTIÓN: Costas.
A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:
I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.-
a) Posición de la parte actora.
El Señor Edgardo Roberto Gil promueve acción procesal administrativa contra la Dirección General de Escuelas y solicita que se ordene su reubicación como docente dentro del personal dependiente de la misma, que se le abonen las diferencias salariales dejadas de percibir como el resarcimiento de los daños y perjuicios causados por no otorgarle un nuevo destino luego de disponerse su pase a disponibilidad por Decreto 896/01. Para acceder a esta instancia invoca la denegatoria tácita.
Relata que desde el 01.03.1978 se desempeñó como profesor en la Escuela de Cadetes dependiente del Ministerio de Seguridad y Justicia de la Provincia y que en 1980 fue promovido a Regente de dicho establecimiento por Decreto Provincial N° 983/80, refrendado por Decreto N° 3981/84, cargo en el que se desempeñó hasta el 31.12.1998.
Señala que como consecuencia del cierre de la Escuela de Cadetes se dispuso su traslado al Departamento de Policía Científica, División Accidentología Vial por Reso-lución N° 1592/00, cargo en el que prestó servicios hasta el 18.05.01, cuando por Decre-to 896/01 se dispuso su pase a disponibilidad fundado en los decretos que derogaron los planes de estudios para las Escuelas de Cadetes y Superior de la Policía Provincial y en la Ley 6722 derogatoria de la Ley 4697/82, norma creadora de la Escuela de Suboficia-les y Agentes, Escuela de Cadetes y Escuela Superior de la Policía.
Agrega que dicho pase a disponibilidad se ordenó conforme a lo establecido por el art. 23 de la Ley 4934 (Estatuto del Docente), el que dispone que cuando por razones de cambio de planes de estudios o clausura de escuelas se supriman cargos docentes y los titulares quedaran en disponibilidad, ésta será con goce de sueldo y en esos casos la superioridad debe proceder a darles un nuevo destino, teniendo prioridad por dos años para ocupar las vacantes que se produzcan en la zona. Señala que con ese espíritu el Gobierno de la Provincia ordenó en el Decreto n° 896/00 poner en conocimiento de la Dirección General de Escuelas el acto administrativo a fin que el gobierno escolar inten-tara reubicar a los agentes pasados a disponibilidad.
Expresa que el decreto le fue notificado el 11.06.2001 y que con fecha 23.01.2002 presentó una nota ante el Sr. Director General de Escuelas solicitando su reubicación en alguna escuela de nivel medio de su jurisdicción conforme lo dispuesto por el Poder Ejecutivo, dando origen al expediente administrativo N° 773-G-2002-023629, en el que no se dicta acto expreso en que se resuelva su pretensión. Detalla la existencia de opiniones emitidas por la Secretaría Técnica de la D.G.E. como dictáme-nes legales de la Asesoría Letrada donde se sugiere el rechazo de la petición de reasig-nación, en el último dictamen se propicia el rechazo de la petición con los siguientes argumentos: El Sr. Gil no ha sido designado ni ha concursado en los términos de la Ley 4934 (Estatuto del Docente); por ende no tiene dependencia económica-laboral con la D.G.E., el agente no ha pertenecido a la planta personal docente de la DGE. Este dicta-men que nunca fue refrendado por la autoridad, le fue notificado el 04.10.02, pero nunca se dictó un acto administrativo que resuelva sobre sus derechos.
Dice que el expediente original se archiva con fecha 27.05.2003 y que con fecha 08.03.2006 vuelve a presentarse solicitando el desarchivo y con fecha 18.07.2006 reiteró y ratificó su petición inicial solicitando la emisión del acto administrativo que resuelva sobre el fondo de la cuestión planteada, petición sobre la cual no ha recaído resolución alguna de la autoridad, por lo cual luego de transcurrido un año presentó el 24.10.2007 recurso de revocatoria en contra de la presunta denegatoria. Señala que en esa presenta-ción se invoca un hecho que implicaría una suerte de trato discriminatorio, pues otros agentes de la ex Escuela de Cadetes fueron reubicados y agrega que no pudo obtener decisión expresa a pesar de su insistencia y que acudió al INADI denunciando el trato desigual.
Entiende que la denegación tácita adolece de graves vicios de ilegitimidad que justifican la procedencia de la acción como la arbitrariedad (arts. 38, 39 y 63 inc. C de la L.P.A.), violación de principios constitucionales como el derecho de propiedad (art.14 y 17 C.N. y 16 C.P.), igualdad (art.16 C.N. y 7 C.P.) y razonabilidad (art.28 C.N.); y el principio de estabilidad del empleado público.
Ofrece prueba, plantea el caso federal y formula reservas.
b) Posición del Gobierno de la Provincia.-
A fs.105/107 el representante legal de la Provincia de Mendoza plantea la falta de legitimación sustancial pasiva. Sostiene que la Dirección General de Escuelas es una entidad autárquica constitucional con competencia especial, que administra y dirige lo atinente a la educación, que tiene además la atribución de administrar el patrimonio es-colar, teniendo asimismo en materia financiera la administración del fondo permanente de las escuelas, por ello entiende que tiene personería jurídica propia, que se administra a sí misma, ostentando además autarquía financiera por lo que tal órgano constitucional es el único y exclusivo legitimado pasivo para ser reclamado por los actos y acciones que se produzcan en su ámbito. Por ello, entiende que en el caso la acción debió incoar-se sólo contra la Dirección General de Escuelas por no estar la Provincia legitimada para ser requerida por presuntos actos u omisiones de un órgano autárquico constitucional con personería jurídica constitucional y legal, independiente de la Provincia.
c) Posición de la Dirección General de Escuelas.-
A fs.110/114 comparece el representante legal de la Dirección General de Escue-las quien opone una defensa previa, la que es desestimada a fs. 135 y vta., y contesta la demanda. Plantea su falta de legitimación sustancial pasiva, ya que entiende que el ac-tor era empleado del Poder Ejecutivo Provincial y no de la Dirección General de Escue-las. Sostiene que el Decreto n° 896/01 que dispuso el pase a disponibilidad del actor, reconoce su imposibilidad de disponer la reubicación del Sr. Gil al solicitar a su repre-sentada que se agoten las gestiones para tal cometido, llamando a la buena voluntad y solidaridad de la D.G.E. Entiende que quien estaba obligado a otorgarle un nuevo desti-no era el Poder Ejecutivo, órgano con el que el actor mantenía una relación de empleo público.
Resalta que el actor nunca fue personal dependiente de la Dirección General de Escuelas y que nunca concursó para la obtención del cargo que detentaba en la Escuela de Cadetes como lo establece la Ley 4934 y su decreto reglamentario; hace la salvedad que lo afirmado se refiere a lo reclamado en autos y no a las otras horas cátedras que ostenta y/u ostentaba el actor. Sostiene que hacer lugar a lo peticionado viola el princi-pio de igualdad establecido en el artículo 16 de la Constitución Nacional pues se le otor-garía un derecho sin que se cumplieran los recaudos exigidos por la normativa aplicable: a inscribirse como aspirante y someterse a los concursos que establece el Estatuto.
En subsidio, sostiene la imposibilidad de reclamar salarios caídos ya que el rubro no integró la pretensión inicial y solo fue realizado el 24.10.2007, cinco años después por lo que no puede reclamarlo ahora dado que las acciones procesales deben limitarse a las cuestiones que fueron debatidas en las reclamaciones y recursos administrativos (art.11 Ley 3918). En su defecto, plantea la prescripción de la acción planteada en este concepto en razón de que han transcurrido más de dos años desde que se cumplió la finalización del período de disponibilidad (art. 38 bis del Decreto Ley 560/73), y en sub-sidio plantea la prescripción de los salarios caídos hasta dos años antes de la interposi-ción de la acción procesal administrativa.
Ofrece prueba y funda en derecho.
d) Dictamen del Sr. Procurador del Tribunal.
A fs. 629 y vta. el Señor Procurador General del Tribunal considera que le asiste razón a la demandada, dado que la relación del agente colocado en disponibilidad se ha desarrollado en el ámbito del Ministerio de Seguridad y en modo alguno ha sido depen-diente de la DGE. Entiende que la norma citada por el actor en apoyo de sus pretensio-nes no pasa de ser una mera petición del Poder Ejecutivo que no obliga a la demandada y por ello carece de acción para obtener el nombramiento que se pretende, ya que no se ha producido acuerdo alguno entre el Gobierno y la D.G.E. que permita acceder a una reubicación, que posee la naturaleza de "incorporación" a la carrera docente en el ámbito del órgano demandado. Por todo ello entiende que dado que no existe normativa alguna que apoye el reclamo del actor, éste ha dirigido erróneamente su acción.
II. PRUEBA RENDIDA.
1.- Se rindió la siguiente prueba instrumental.
* Expte. adm. n° 773/G/02/2369, “Gil, Edgardo Norberto s/ Solicita Reubicación en Escuela Nivel Medio” y sus acumulados N° 2262/D/03/2369 y N° 10369/G/06/2369, según constancias de fs. 84.
* Expte. adm. n° 6231/A/02 “Asesoría Letrada s/Docentes Institutos Policiales s/ Reubicación”, según constancias de fs. 559.
* Constancias de movimientos de expedientes administrativos (fs. 4/10).
* Copia de D.N.I. del actor (fs. 11).
* Copias de certificados analíticos del actor (fs. 12/13 vta.).
* Copia de certificados de servicios prestados por el actor (fs.14/16).
* Copia del Decreto N° 896/2001 emanado del Sr. Gobernador de la Provincia (fs. 27/28).-
* Copia de Bono de puntaje y certificación de antigüedad del actor (fs. 30/31).-
* Copia de notas dirigidas al Sr/a. Director/a General de Escuelas, suscriptas por el actor (fs. 33 y 36 y vta.).
* Nota de pronto despacho dirigida a la D.G.E. (fs. 37).
* Copia de cédula de notificación con transcripción parcial de dictamen de la Asesoría Letrada de la Dirección General de Escuelas (fs. 34).
* Copia de solicitud de desarchivo suscripta por el actor (fs. 35).
* Copia de recurso de revocatoria presentado por el actor (fs. 38/43).
* Copia de notas dirigidas por el actor a la Defensoría del Pueblo de la Nación y al Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo (fs. 45/56).
* Copia del dictamen de Asesoría de la Dirección General de Escuelas (fs. 57 y vta.).
*Copia de certificado de aptitud con membrete de Ganun y Asociados S.A. (fs. 58).
* Copia de constancia de Alta de Recalificación con membrete de Provincia A.R.T. (fs. 59/60).
* Copia de memorándum de la Dirección General de Escuelas (fs. 61).
* Copia de bonos de sueldo (fs. 62/65).
* Texto de Ley n° 5879 (fs. 189/190).
2.- Se incorporó la siguiente informativa.
* Informe de la Dirección General de Escuelas en relación a los expedientes ad-ministrativos incorporados a esta causa en calidad de A.E.V. (fs. 170/174 y 184).
* Informes de la Junta Calificadora de Méritos para EGB3 y Polimodal de la D.G.E. en relación a la existencia o no de concursos de ingreso a la docencia media y su normativa (fs. 561 y 575).
* Informe de la Oficina de Procesamiento de Planillas de la D.G.E., relativo al monto que percibe un cargo docente de Regente de Enseñanza Media con estado docen-te, sin antigüedad ni zona (fs. 581 y 585).
3.- Pericial contable.
* A fs. 191/192 se adjunta informe pericial por parte de la Perito Contadora de-signada en autos, Rosa P. Doria, quien adjunta documentación relativa al mismo, a fs. 193/543.
* A fs. 589/606 obra contestación de la Perito Contadora respecto de las obser-vaciones a su informe pericial.
III. LA SOLUCIÓN DEL CASO:
1. Hechos probados:
Surge de la prueba incorporada en autos lo siguiente:
* El Sr. Gil se graduó como Profesor en Matemática, Física y Cosmografía en el Instituto San Pedro Nolasco (fs.13 de autos).-
* Desde el 01.03.1978 se desempeñó como profesor en la Escuela de Cadetes donde llegó a ser designado "Regente de Estudios" hasta el 27.11.2000 (ver certificados 421/04 y 780/05 agregados en fotocopias a fs.14 y 15/16).
* El 27.10.2000 fue trasladado al Departamento Policía Científica (ver certifica-dos 421/04 y 780/05 agregados en fotocopias a fs. 14 y 15/16).
* Se desempeñó como Profesor titular en escuelas dependientes de la Dirección General de Escuelas desde diciembre del 2.000 (ver fs. 32, 60, 61, bonos de sueldos obrantes desde fs. 312 a 542).-
* Por Decreto 896/01 del 18.05.2001 fue pasado a disponibilidad en los términos del art. 23 Ley 4934 (ver certificados 421/04 y 780/05 agregados en fotocopias a fs.14 y 15/16 y decreto agregado a fs. 27/28).
* En enero del año 2002 requirió al Director General de Escuelas se lo reubique en Escuelas de Nivel Medio conforme el Decreto 896/01, dando origen al expte.773-G-02. En estas actuaciones no se dictó acto denegatorio expreso.
En el mes de julio del 2006 insiste en su reclamo en expte.N° 10398-G-2006, sin obtener respuesta expresa.
A instancias de la DGE el 28.04.2006 el Señor Gobernador de la Provincia dicta el Decreto n° 766 que deroga los arts. 2° y 3° del Decreto 896/01 (ver expte. administra-tivo 6231-A-02).
Este decreto si bien fue publicado en el Boletín Oficial de la Provincia el 31.05.2006 nunca le fue notificado personalmente al actor.
2. Apreciaciones preliminares.
La tutela judicial efectiva:
Dice Cassagne que la tutela judicial efectiva … se caracteriza por su mayor am-plitud no sólo en el plano garantístico sino también en cuanto a la protección del interés general en procurar una buena administración, proyectándose también al procedimien-to administrativo … y agrega que ello …apunta a la eliminación de las trabas que obs-taculizan el acceso al proceso, tanto como a impedir que como consecuencia de los formalismos procesales, queden ámbitos de la actividad administrativa inmunes al con-trol judicial y, por último, tiende a asegurar el ejercicio pleno de la jurisdicción…(ver Juan Carlos Cassagne, en “La tutela judicial efectiva”, en Tratado de Derecho Procesal Administrativo Tomo I, p.105 y ss., Ed. La Ley - Avellaneda, Pcia. de Bs. As., año 2007).-
Esta premisa me obliga en la especie y dada su peculiaridad, a juzgar el conflic-to contencioso administrativo a estudio bajo una óptica superadora del dogma revisor con sus correspondientes limitaciones procesales, ello a fin de garantizar al administrado la efectividad de la protección que estamos llamados a otorgar.
La obligación de la Administración de expedirse expresamente.
Una Administración eficiente tiene la obligación de expedirse expresamente respecto a todas las pretensiones que se le formulen en su sede, su falta de decisión fa-culta al administrado a invocar la figura del silencio negativo para facilitarle así el acce-so a una tutela judicial efectiva. Ello no excluye el deber de la administración de dictar un acto administrativo expreso debidamente fundado, pues el silencio negativo no debe entenderse como una sanción para la Administración por su morosidad, sino como una garantía para el administrado, de allí que si se insta la vía jurisdiccional invocando el silencio, la Administración puede, al contestar la demanda, reconocer las pretensiones del actor (art. 6 in fine de la Ley 3918) o avalar su silencio negativo dando fundamentos expresos que justifiquen el rechazo de la pretensión, ello en ejercicio de las facultades que le otorga el art. 45 de la Ley 3918 cuando le permite alegar hechos que se opongan a los invocados por el actor y también desarrollar argumentos que no se hubiesen hecho valer en su momento. El silencio, la contestación ambigua o evasiva pueden ser inter-pretados como un reconocimiento conforme lo establece el art. 44 in fine del mismo tex-to legal.
En la especie la DGE no dictó acto expreso que decidiera la pretensión del actor, solo se cuenta con dictámenes legales que propician su rechazo y en sede judicial esgri-mió su falta de legitimación y subsidiariamente planteó la imposibilidad del reclamo por salarios caídos y en su defecto la prescripción por el transcurso de dos años desde el momento en que se ordenó la disponibilidad y de los salarios caídos hasta los dos años antes de la interposición de la acción.
El Gobierno que sólo fue convocado judicialmente se abroqueló en una objeción formal pero guardó silencio respecto al fondo.
3. Las cuestiones a resolver.-
Defensas previas:
La falta de legitimación sustancial pasiva articulada por la DGE:
Tal como surge del Decreto 896/01, la Dirección General de Escuelas sólo esta-ba convocada a realizar … gestiones para el otorgamiento de un nuevo destino del per-sonal docente pasado a disponibilidad…, disposición que no la obligaba a la reubica-ción directa de los ex docentes.
Si bien es evidente que no realizó mayores gestiones argumentando que los do-centes pertenecían a instituciones ajenas a la DGE, ello a pesar de los reclamos realiza-dos por varios agentes que se encontraban en la misma situación del actor (ver ex-pte. 6231-A-102), esta actitud remisa es insuficiente para generar derecho subjetivo alguno ya que la norma originaria en sus artículos 2 y 3 no era operativa, pues se necesitaba el dictado de un régimen de aplicación especial para poder reubicar al personal docente de los institutos dependientes del Poder Ejecutivo dentro de la organización de la Dirección General de Escuelas, su falta de implementación no le otorga derecho para promover acción contra la DGE pretendiendo su ubicación dentro de su plantel docente en condi-ciones similares a las desempeñadas en la ex Escuela de Cadetes; máxime cuando en la especie el Poder Ejecutivo, órgano que dispuso el cese de la relación inicial, sí se encon-traba obligado a implementar una solución que diera adecuada respuesta a aquellos agentes pasados a disponibilidad luego de haberse derogado las normas que creaban las Escuelas de Suboficiales y Agentes, la Escuela de Cadetes y la Escuela Superior de la Policía de Mendoza.
Más allá de considerar que el texto del Decreto 896/01 justificaba el reclamo ante la DGE y que ésta, sin perjuicio de su carácter autárquico, podría haber colaborado en aras de la eficiencia y eficacia de la función administrativa y como parte de la admi-nistración estatal, en la búsqueda de una solución del conflicto y no desentenderse del mismo, ello a fin de dar respuesta concreta a todos los reclamos presentados por los ex docentes de las escuelas policiales, y más aún en el caso donde el actor era ya titular de horas cátedra en establecimientos dependientes de la DGE, estimo que la DGE no se encontraba "obligada legalmente" a disponer la reubicación del personal docente sepa-rado de escuelas policiales dependientes de la Administración Central (Ministerio de Gobierno). Por ello entiendo que resulta procedente la excepción de falta de legitima-ción sustancial pasiva que articulara la demandada en su responde.
La falta de legitimación sustancial pasiva deducida por el Gobierno de la Pro-vincia:
El Gobierno de la Provincia sostiene que esta acción debió incoarse solamente contra la Dirección General de Escuelas atento que como ente autárquico con capacidad jurídica que se administra a sí mismo … es el único y exclusivo legitimado pasivo para se reclamado por los actos y acciones que se produzcan en su ámbito… No pondera que el acto original que previó la posibilidad de reubicar al actor (y a quienes se encontraban en condiciones similares) fue dictado por el propio Gobernador de la Provincia, gene-rando en el ex docente policial una expectativa a obtener un cargo similar al que detenta-ba en algún establecimiento de la Dirección General de Escuelas. Tampoco asume que el Profesor Gil siempre tuvo una vinculación jurídica de empleo público con el Ministe-rio de Seguridad dependiente del Poder Ejecutivo Provincial.
Atento ello y si bien el actor sólo reclamó ante la Dirección General de Escuelas y de que entiende que la Provincia fue notificada en virtud de lo dispuesto por el art.43 inc. a) ap.4 de la Ley 3918, lo cierto es que el Tribunal, al admitir la acción, le corrió traslado de la demanda como a un litis consorte más (ver auto de fs. 92) y la Provincia no objetó tal decisión sino que se hizo parte y opuso sólo la defensa de falta de legitima-ción (ver fs.105/107 vta.) sin contestar la acción en lo sustancial, a pesar del titulado de su escrito.
Esa intervención como la que le cupo en sede administrativa al dictar un decreto que luego califica como parcialmente inconstitucional para derogarlo sin ofrecer solu-ción alternativa a quienes se veían afectados por el mismo, me habilitan a desestimar la defensa como a superar las barreras restrictivas que impone la legislación procesal, las que en la especie acaban minando las bases esenciales de nuestro sistema constitucional porque de admitirse, en la especie, la viabilidad de la excepción dejaría totalmente inde-fenso al administrado cuando fue el propio Gobierno quien dispuso primero su pase a disponibilidad por razones ajenas a la voluntad del actor, ofreciéndole la posibilidad de su reubicación invocando una normativa específica, propia del régimen docente, solu-ción que luego estimó inconstitucional y derogó sin ofrecerle ningún tipo de tutela com-pensatoria.
Consecuentemente propicio que se desestime la defensa de falta de legitimación sustancial pasiva deducida por la Provincia, parte en el proceso.
La solución excepcional a la que arribo en el caso:
a) Entiendo que en la especie está en juego el principio de la estabilidad en el empleo público consagrado por el art. 14 bis de la Constitución Nacional, aplicable tanto en el ámbito del derecho privado como el público y defendido constantemente por la Corte Suprema de manera tal que ha extendido su aplicación aún en casos de trabajado-res precariamente contratados (ver caso “Ramos, José Luis c/E. Nacional s/Indemnización por Despido”); explicaré el por qué:
*) La situación de disponibilidad implica que el personal comprendido en ese régimen no está prestando servicio efectivo pero mantiene su vinculación jurídica de empleo público. En el régimen policial específico se configura, entre otros supuestos, cuando se está esperando destino (ver art. 67 Ley 6722). En esa situación el personal percibirá la totalidad de sus remuneraciones (art. 68 del mismo régimen legal).-
*) La ley policial no prevé el tiempo máximo de disponibilidad cuando se esté esperando destino, sí lo establece para las otras dos situaciones previstas en los incisos 2 y 3 del art. 67 (licencias por enfermedad), allí fija un plazo máximo de dos años, supera-dos los cuales se le concede la "baja", momento en el que se pierde la estabilidad adqui-rida al momento de la designación (art. 46 Ley 6722).-
*) El régimen docente (Ley 4934) también se prevé la situación de disponibili-dad (ver art. 3) sin merma del estado docente el que se adquiere desde que se hace cargo de la función en la que fue designado. En disponibilidad se perciben las remuneraciones por el término de un año (arts. 23 y 41). Se pierde el estado docente si transcurren dos años desde que se expresa la disconformidad con el nuevo destino asignado (art.23).-
*) En la especie el actor fue puesto a disponibilidad con fecha 18.05.2001 en los términos del art. 23 de la Ley 4934 que textualmente dice: "Cuando por razones de cambio de plan de estudios o clausura de escuelas, cursos, divisiones o secciones de grado, sean suprimidas asignaturas o cargos docentes y los titulares deban quedar en disponibilidad, ésta será con goce de sueldo. La superioridad procederá a darles nuevo destino, con intervención de la respectiva Junta Calificadora que tendrá en cuenta su título de especialidad docente, o técnico profesional y el turno en que se desempeñan: ….."
*) La medida generó una expectativa cierta de permanencia laboral que nunca se instrumentó, derogándose cinco años después la posibilidad de la reinserción laboral sin ofrecerle ninguna otra salida alternativa compensatoria.
*) Se afectó así el derecho a la estabilidad en el empleo, ya que el estado de dis-ponibilidad superó con creces los años fijados tanto por el régimen docente como el policial, lo que importó sin lugar a dudas la pérdida de aquella estabilidad.
*) El actor fue separado de su empleo por razones ajenas a su voluntad (supre-sión de los organismos educativos en los que se desempeñaba) sin que se le otorgara ningún tipo de compensación, pues la reubicación que se dispusiera administrativamente nunca se cumplió y más aún luego se dejó sin efecto sin compensación alguna (ver De-cretos 896/00 y 766/06).
Consecuentemente sostengo que la actitud adoptada por la Administración Cen-tral fue ilegítima ya que obró con una evidente desviación de poder en cuanto desvincu-ló a los agentes que prestaban servicios como docentes titulares en distintas escuelas policiales que fueron eliminadas como consecuencia de la reestructuración del régimen policial, generándoles una expectativa de permanencia laboral que nunca instrumentó y peor aún, acabó dejando sin efecto la solución inicialmente propiciada sin ofrecer nin-guna otra salida alternativa que compensara de alguna manera la afectación del derecho a la estabilidad.
b) Advierto que si bien la actividad de la Administración resulta ilegítima, la recomposición de la situación jurídica del actor no pasa por la reubicación pretendida ya que la norma que reconocía ese derecho no era operativa, nunca se dictó una norma re-glamentaria que habilitara su reubicación y actualmente la disposición está derogada. Ahora bien, como esa actitud aparejó una evidente violación de la protección que brinda el art.14 bis de la Constitución Nacional, la recomposición debe traducirse en un resar-cimiento también reclamado por el actor y a cuya procedencia no se opuso la Provincia demandada que no se expidió sobre la cuestión de fondo incumpliendo con la obligación que le impone el art. 44 de la Ley 3918.
c) Admitida la procedencia de la indemnización resta determinar cuál es el im-porte que debe abonársele al actor y para ello he de acudir a las disposiciones adminis-trativas aplicables en materia de empleo público.
Para arribar a esa determinación me permito recordar que la supresión de las escuelas policiales se dispuso en el marco del proceso de reestructuración de la fuerza policial provincial estatuido en la Ley 6652 y que, cuando se planteó ante esta Corte la inconstitucionalidad de tal norma, tuve oportunidad de expedirme respecto a la indemni-zación que dicha ley establecía para los supuestos de baja de la institución remitiéndose al art.17 del Decreto Ley 560/73 (ver art. 9 Ley 6652). Dije en ese momento, al interpre-tar ese artículo 9°, que: "…considero que al agente dado de baja se le debe reconocer como reparación el pago de los seis meses que debió quedar en disponibilidad y la in-demnización prevista en la segunda parte del art. 17 del Dec. Ley 560/73" (LS 300-348),
En la especie entiendo que es razonable adoptar similar postura adecuándola a la situación de autos dado que el actor dependía de la Administración Central aunque fue puesto a disponibilidad en los términos del art. 23 de la Ley 4934 (ver Decreto 896/01); por ello propicio que se le reconozca al actor el derecho a percibir en concepto indem-nizatorio las siguientes sumas: a) Seis meses de sueldo computándose la totalidad de las remuneraciones que le correspondían más b) un mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres (3) meses, tomando como base la asignación de su clase de revista con más los adicionales y suplementos remunerativos que estuviere percibiendo al tiempo del cese, considerando que éste se produjo transcurrido los seis meses del pase a disponibilidad, todo con más los intereses legales computados desde esa fecha al efec-tivo pago.
Conforme lo señalado y lo dispuesto por el art. 59 de la Ley 3918 la sentencia a dictarse en la causa se limitará a reconocer el derecho subjetivo del actor a obtener un resarcimiento por haber sido puesto a disponibilidad, sin reubicarlo, lo que importó una cesantía ilegítima violatoria del principio de estabilidad en el empleo público. A fin de obtener el restablecimiento del derecho vulnerado se ordenará la remisión de los ante-cedentes de la causa a sede administrativa (Poder Ejecutivo) para que allí, en la etapa de ejecución de esta sentencia, se instrumente el otorgamiento de la reparación correspon-diente y, dado que existe normativa administrativa que puede ser aplicada analógica-mente en supuestos como el analizado, a los efectos resarcitorios resulta de aplicación analógica lo dispuesto en el art. 17 del Decreto Ley 560/73 en cuanto regula la situación de los agentes públicos declarados en disponibilidad y no reubicados.
Así voto.-
Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.
A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. JORGE H. J. NANCLARES, DIJO:
Atento como ha sido resuelta la cuestión anterior corresponde:
1) Hacer lugar a la excepción de falta de legitimación sustancial pasiva opuesta por la Dirección General de Escuelas y desestimar la misma defensa articulada por el Gobierno de la Provincia.
2) Hacer lugar a la acción seguida contra el Gobierno de la Provincia y recono-cer el derecho subjetivo del actor a obtener un resarcimiento por haber sido puesto a disponibilidad sin haberlo reubicado, resarcimiento que se traducirá en el pago de la indemnización consistente en: a) Seis (6) meses de sueldo computándose la totalidad de las remunera-ciones que le correspondían más b) un mes de sueldo por cada año de ser-vicio o fracción mayor de tres (3) meses, tomando como base la asignación de su clase de revista con más los adicionales y suplementos remunerativos que estuviere perci-biendo al tiempo del cese, considerando que éste se produjo transcurridos los seis meses desde del pase a disponibilidad, todo con más los intereses legales computados desde esa fecha al efectivo pago, debiendo la Administración presentar la pertinente liquida-ción dentro del plazo concedido por el art. 68 de la Ley 3918. El procedimiento de pago se ajustará a lo prescripto por el Art. 44 Ley de Presupuesto 6754 (ejercicio 2000) apli-cable conforme lo dispuesto por la actual ley presupuestaria, art. 97 inc. d) Ley 8154 (B.O. 25.01.2010).
Así voto.-
Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto precedente.
A LA TERCERA CUESTION EL DR. JORGE H. J. NANCLARES, DIJO:
Atento al resultado a que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que ante-ceden, teniendo en cuenta la actitud asumida por la parte demandada tanto en sede ad-ministrativa como judicial, como los fundamentos que sustentan esta sentencia, ajenos a los invocados por la parte actora, las costas se imponen por su orden .
Así voto.-
Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción se inserta:
S E N T E N C I A :
Mendoza, 05 de noviembre de 2010.-
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,
R E S U E L V E :
1) Hacer lugar a la excepción de falta de legitimación sustancial pasiva articula-da por la Dirección General de Escuelas y desestimar la misma defensa opuesta por el Gobierno de la Provincia.
2) Hacer lugar a la acción seguida contra el Gobierno de la Provincia y recono-cer el derecho subjetivo del actor a obtener un resarcimiento por haber sido puesto a disponibilidad sin haberlo reubicado, resarcimiento que se traducirá en el pago de una indemnización consistente en: a) Seis (6) meses de sueldo computándose la totalidad de las remuneraciones que le correspondían más b) un mes de sueldo por cada año de ser-vicio o fracción mayor de tres (3) meses, tomando como base la asignación de su clase de revista con más los adicionales y suplementos remunerativos que estuviere perci-biendo al tiempo del cese, considerando que éste se produjo transcurridos los seis meses desde el pase a disponibilidad, todo con más los intereses legales computados desde esa fecha al efectivo pago, debiendo la Administración presentar la pertinente liquidación dentro del plazo concedido por el art. 68 de la Ley 3918. El procedimiento de pago se ajustará a lo prescripto por el Art. 44 Ley de Presupuesto 6754 (ejercicio 2.000) apli-cable conforme lo dispuesto por la actual ley presupuestaria, art. 97 inc. d) Ley 8154 (B.O. 25.01.2010).
3) Imponer las costas del proceso por su orden.
lunes, 8 de noviembre de 2010
jueves, 4 de noviembre de 2010
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO "ROSELL, GASTON MARTIN C/ MUNICIPALIDAD DE LA CAPITAL P/ D. Y P.”
En la ciudad de Mendoza a los veinte días del mes de septiembre de dos mil diez, reunidos en la Sala de Acuerdos de la Primera Cámara Civil de Apelaciones, los Dres. Ana María Viotti, Alfonso Gabriel Boulin y Claudio Fabricio Leiva, trajeron a deliberación para resolver en definitiva la causa nº 168.272/42.531 caratulados: "ROSELL, GASTON MARTIN C/ MUNICIPALIDAD DE LA CAPITAL P/ D. Y P.” originaria del Décimo Octavo Juzgado Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, venidos al Tribunal por apelación de fs. 272, contra la sentencia de fs. 254/258.-
De conformidad con lo ordenado en el art. 160 de la Constitución Provincial, planteándose las siguientes cuestiones a resolver:
1a. Cuestión: ¿Es justa la sentencia?
2a. Cuestión: Costas.-
Practicado el sorteo de ley arrojó el siguiente orden de votación: Dres. Viotti, Leiva y Boulin.-
Sobre la Primera Cuestión, la Dra. ANA MARÍA VIOTTI dijo:
I.- Que a fs. 272 la parte actora promueve recurso de apelación contra la sentencia de fs. 254/258, que no hace lugar a la demanda de indemnización de daños y perjuicios, deducida por el Sr. Gastón Mario Rosell contra la Municipalidad de la Capital, con motivo del accionar de los funcionarios encargados del control de la venta callejera.
A fs. 260/264 expresa agravios la apelante, quien manifiesta su disconformidad con la sentencia de primera instancia, en cuanto rechaza la demanda de indemnización de daños y perjuicios, por considerar que los inspectores municipales no actuaron en forma antijurídica, ya que se ajustaron a la normativa vigente y que el ejercicio regular por el Estado de sus poderes propios no constituye fuente de indemnización para los particulares. Sostiene que la sentencia resulta arbitraria, porque no ha tenido en cuenta que el ejercicio del poder de policía tiene límites constitucionales fundados en el artículo 28 de la Constitución y legales contenidos en el artículo 2° de la ley 3909. Afirma que el obrar de los funcionarios ha sido irregular, que actuaron con desviación de poder, transgrediendo la finalidad de la ley; lo que se produce cuando se actúa con una finalidad personal, por venganza, partidismo, maldad o lucro, para beneficiar a un tercero o a un grupo, y que en el caso la Juez a-quo; ha consentido y apañado la desviación de poder. Concluye que los funcionarios de la Municipalidad han obrado fuera de sus funciones a sabiendas que cometían una irregularidad y causaron un daño cierto en los derechos del administrado. Cita doctrina y jurisprudencia sobre la responsabilidad del Estado, por la falta de servicio.
A fs. 288/290 contesta la parte demandada solicitando el rechazo del recurso planteado por las razones que allí expone y a fs. 295 se llama autos para sentencia, practicándose el sorteo de la causa.
II.- La actividad probatoria en el proceso civil, constituye una carga para los litigantes, que puede ser definida como un poder o facultad de ejecutar, libremente, ciertos actos o adoptar cierta conducta prevista en la norma para beneficio y en interés propios, sin sujeción ni coacción y sin que exista otro sujeto que tenga derecho a exigir su observancia, pero cuya inobservancia acarrea consecuencias desfavorables (conf. Devis Echandía Hernando, Teoría General de la prueba judicial, ed. 1.976, TI, p.421).
La carga de la prueba es el imperativo que pesa sobre los litigantes de suministrar la demostración de un hecho controvertido, mediante su propia actividad, si quiere evitar la pérdida del proceso Es decir que se trata de la conducta impuesta a uno o a ambos litigantes, para que acrediten la verdad de sus afirmaciones y para el Juez implica, que debe resolver la duda acerca de un hecho determinado en sentido desfavorable a la parte que tiene interés en afirmarlo y no lo hace.
Ahora bien, el régimen de la carga de la prueba, interesa en el momento crítico en que debe expedirse el fallo y sólo para el caso que no existan en el expediente suficientes elementos de convicción respecto de la verdad o falsedad de los hechos discutidos. Si obran en el proceso pruebas eficaces para formar el convencimiento del Juzgador, y que le permitan fijar de alguna manera tales hechos, entonces no importa cuál de las partes los haya suministrado, pese o no sobre ella la carga de la prueba, ni por que medios se ha incorporado a la causa.
En cambio, cuando el Juzgador advierte que un hecho controvertido de importancia en la causa ha quedado sin justificar, recién entonces buscará guía y mandato en las normas sobre distribución de la carga de la prueba y rechazará la pretensión de aquella parte que tenía interés en afirmarlo por valor de sustento a la misma y al derecho invocado. En ese caso, quien tenía el onus probandi, perderá el pleito.
Resulta evidente entonces, que la carga de la prueba, no es un instituto probatorio, porque gobierna el proceso para el caso de que no funcione la prueba, constituyendo simplemente, una regla de juicio (conf. Carnelutti, Francisco, Estudios de Derecho Procesal, ed. 1.,952, vol. II, p.110).
La apreciación de la prueba, es el acto mediante el cual el órgano judicial en oportunidad de dictar sentencia definitiva, se pronuncia acerca de la eficacia o atendibilidad de aquélla para formar su convicción sobre la existencia o inexistencia de los hechos controvertidos en el proceso (Palacio Lino E., Derecho Procesal Civil, T. IV, p.411).
A diferencia de lo que ocurría en el sistema de las pruebas legales, donde el valor de los medios probatorios estaba fijado con anterioridad en término general y abstracto, en los códigos de procedimientos modernos, la eficacia de la prueba en cada caso concreto, queda reservada al arbitrio judicial, en virtud de la aplicación de normas flexibles o elásticas.
El sistema de la sana crítica, adoptado por nuestro régimen procesal, supone la existencia de ciertos principios generales que deben guiar en cada caso la apreciación de la prueba y que excluyen, la discrecionalidad absoluta del Juzgador. Se trata por un lado, de los principios de la lógica y por otro lado, de las máximas de experiencia, es decir, ,de los principios extraídos de la observación del corriente comportamiento humano y científicamente verificables, actuando ambos, respectivamente como fundamento de posibilidad y de realidad (Palacio Lino E., obra citada, p. 415).
Conforme las normas de la sana crítica aplicadas a la prueba testimonial, la doctrina y la jurisprudencia, han anunciado diversas directivas cuya observancia facilita una adecuada crítica de las declaraciones y permite por ende, el enjuiciamiento más exacto posible acerca de su credibilidad y eficacia. Dichas directivas, se relacionan fundamentalmente con las circunstancias personales del testigo, la naturaleza de los hechos sobre los cuales declara, la razón de ciencia enunciada como fundamento de la declaración y la concordancia entre las respuestas.
Respecto de las circunstancias personales del testigo, la crítica del testimonio debe computar por un lado, los rasgos individuales de aquél y por el otro lado, las relaciones que pueda tener con las partes o con el litigio, es decir, el análisis de todos aquellos móviles internos que son susceptibles de determinar una deformación de la verdad, como son el parentesco, la afectación o aversión y el interés material o moral en que la causa sea resuelta en cierto sentido.
En lo que atañe a la naturaleza de los hechos, la labor crítica del Juzgador, debe atender pimordialmente a la mayor o menor verosimilitud de aquéllos, así como también a la mayor o menor facilidad con que pueden percibirse y recordarse.
La razón de ciencia que el testigo enuncia como fundamento de sus declaraciones posibilita al Juez, inferir si aquél presenció efectivamente los hechos o si por el contrario los conoce a través de meras referencias.
Por último, respecto a la concordancia, la crítica del testimonio, se dirige a determinar la existencia de armonía o contradicciones entre las respuestas dadas por un mismo testigo, por distintos testigos propuestos por la misma parte y por de los testigos propuestos por cada una de las partes y en relación con otras pruebas.
En la demanda, la parte actora pretendió la indemnización del daño moral sufrido con motivo de la actuación irregular de los inspectores de la Municipalidad, encargados de controlar y sancionar la venta ambulante en las calles de la ciudad. Sostuvo a fs. 16, que trabajaba en relación de dependencia, en una empresa, que se dedicaba a la venta de celulares pertenecientes a Movicom, y que el día 29/09/03, se dirigía al local de venta de la firma C y A; donde lo esperaba un cliente, empleado de dicho comercio, a quien le había vendido un celular y que debía elegir el color del aparato por lo que en un bolso llevaba diversos equipos, que le estaba enseñando en la vereda del local, cuando se presentaron los inspectores, identificándose como tales y le quitaron el celular que tenía en la mano, así como el bolso, gritando que era un vendedor ambulante, sin permiso y que toda la mercadería iba a ser decomisada; además, le impidieron usar el celular personal, para comunicarse con su abogado, y labraron el acto de decomiso, todo en presencia de la gente que se había reunido en el lugar. Al día siguiente, aclarada su situación laboral, se le restituyó la mercadería decomisada.
La responsabilidad extracontractual del Estado por el hecho de sus agentes, no es indirecta, ni basada en la culpabilidad. Por el contrario, cuando se trata de un servicio público que el Estado presta a la comunidad, aquél responde directamente por la falta de una regular prestación, y es que, aunque la falta sea derivada del hecho de los agentes, existe una imputación directa al titular del servicio. Es decir, la actividad de los órganos, funcionarios y agentes del Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éste, el que debe responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas. (C.S.J.N., fallos -321-1124). Esta responsabilidad directa basada en la falta de servicio, constituye una violación o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular y requiere una apreciación en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño (C.S.J.N., fallos 321-1124). En otras palabras, no se trata de un juicio sobre la conducta de los agentes, sino sobre la prestación del servicio y por ello, la responsabilidad involucrada no es subjetiva, sino objetiva.
No hay duda que la Municipalidad, tiene el poder de policía de las actividades que se realizan en las calles de la Ciudad, y que en ejercicio de tal poder, los inspectores municipales, deben controlar la venta ambulante y están facultados para decomisar la mercadería, cuando se constata la realización de tal actividad. Ello así, la actora debía acreditar la actuación irregular de los inspectores municipales, al constatar que el actor se encontraba mostrando los celulares que llevaba en un bolso, a un cliente en la vía pública.
Sin embargo de la prueba testimonial rendida, apreciada de conformidad con las reglas de la sana crítica, no surge acreditado que los inspectores municipales al proceder a decomisar los celulares y labrar el acta de infracción hayan actuado en forma irregular profiriendo gritos e impidiendo al actor, comunicarse con su celular personal con su abogado. En efecto, el testigo Cristian Daniel Grosse que declara a fs. 78/79 reconoce que había concertado la compra de un celular con el actor, quien venía a mostrárselos, pero no lo pudo hacer, porque se los quitaron. Pero, al contestar la segunda repregunta, sostiene que los inspectores están en una camioneta, pero nunca los ha visto accionar. En cuanto al incidente, manifiesta que el actor estaba allí en ese momento, que estaba en la puerta del negocio, porque venía a traerle los equipos, y vió que lo pararon, que conoce a los chicos de la Municipalidad porque trabajan permanente allí, que se reunió mucha gente, pero cuando ocurrió el incidente, ya estaba dentro del negocio y no podía salir.
El testigo Juan Pablo Gimenez (fs. 168), empleado de C y A; manifiesta que en la tienda se enteró, por los rumores lo que había pasado y cuando fue a la planta baja vio que había como un tumulto de gente.
En definitiva con la prueba testimonial rendida no se acreditó la actuación irregular de los funcionarios municipales. Por el contrario, sólo se probó que al actor se le decomisaron los celulares que llevaba en un bolso y que se labró un acta, pero no, que los funcionarios municipales, hayan actuado con violencia o le hayan impedido comunicarse con su abogado.
En consecuencia, en autos, quien tenía la carga de la prueba, no ha acreditado en autos, la falta de la regular prestación del servicio en el ejercicio del poder de policía municipal. Las molestias que pueda sufrir la persona que es sometida a una inspección no pueden dar lugar a una indemnización por considerar que los agentes del municipio actuaron en forma irregular.
La situación de autos es similar, aunque menos graves, a la que se plantea en materia de daños sufridos por las personas que se han visto privadas de su libertad, durante la tramitación del proceso y luego, han sido absueltas sin sufrir condena donde, la jurisprudencia ha sostenido un criterio restrictivo. En fallo obrante en L.S. n° 176 fs. 243, este Tribunal dijo: “Que en el caso “Putallaz” dijo la Corte Nacional que cabe recordar que la indemnización por la privación de la libertad durante el proceso no debe ser reconocida automáticamente a consecuencia de la absolución sino únicamente cuando el auto de prisión preventiva se revele como incuestionablemente infundado o arbitrario, más no cuando elementos objetivos hubiesen llevado a los juzgadores al convencimiento – relativo, obviamente, dada la etapa del proceso en que aquél se dicta- de que medió un delito y de que existe probabilidad cierta de que el imputado sea su autor (Fallos: 327: 1738 y sus citas; 328: 4175; 329: 3806, 3894, entre otros). LA LEY 27/04/2010, 6, con nota María Florencia Ramos Martínez.”
“Sigue la jurisprudencia de “L., J. de la C. y otros c/ Provincia de Corrientes” La Ley Online en la que sostuvo que: “Es improcedente la acción resarcitoria entablada contra una provincia por quienes sufrieron prisión preventiva durante varios años –en el caso, cinco-, ya que la sentencia absolutoria pronunciada en función de la insuficiencia probatoria, no importó descalificar la medida cautelar, siendo que ella sólo traduciría la existencia de un serio estado de sospecha, fundado en los elementos de juicio existentes hasta ese momento, de modo que no cabe admitir que por esa vía resarcitoria se pretenda revisar el acierto o error de un pronunciamiento cautelar firme.”
“Que como se advierte la Corte Federal sigue sosteniendo la irresponsabilidad estatal por su actividad lícita en esta materia, como puede verse a partir de las causas “Balda”; “Gerbaudo”; “Cura”, “Putallaz”, “Arisnabarreta” (LA LEY 2009-F, 371), “Porreca” entre otros.”
“Que un criterio amplio en esta materia –otorgar reparación a toda persona que privada de su libertad luego es absuelta- podría prácticamente paralizar la actividad jurisdiccional; lo que –sin embargo- no significa que en ningún caso existan motivos que justifiquen una reparación de los daños ocasionados y por ello Marienhoff considera que la prisión preventiva no puede dar lugar a responsabilidad alguna del Estado, si el trámite no presenta anormalidades y obedeció a circunstancias atendibles.”
“Que los daños que puedan resultar del procedimiento empleado para dirimir una contienda judicial, si no son producto del ejercicio irregular del servicio, deben ser soportados por los particulares, pues son el costo inevitable de una adecuada administración de justicia. Que no advierte que en tal caso exista ausencia de un deber jurídico de soportar el daño, pues la ley misma que faculta a ordenar la detención ante indicios claros viene a señalar el deber de soportar esa privación; si no existiera el derecho de detener y como contracara el deber de soportar la detención, la misma no podría ser llevada a cabo y siempre sería ilegítima.”
En el caso concreto de autos, resultan aplicables tales principios, ya que las molestias sufridas por el actor con motivo del accionar regular de los funcionarios municipales, en ejercicio del poder de policía, no puede justificar la indemnización del daño moral a cargo de la Municipalidad.
Por todo lo expuesto precedentemente se debe rechazar el recurso de apelación promovido a fs. 272 por la parte actora y confirmar la sentencia de fs. 254/258 en todas sus partes. Así voto.
Los Dres. Alfonso G. Boulin y Claudio F. Leiva, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.
Sobre la Segunda Cuestión, la Dra. ANA MARÍA VIOTTI dijo:
Atento el resultado del recurso planteado, las costas deben imponerse a la apelante vencida (arts. 35 y 36 del C.P.C.). Así voto.
Los Dres. Alfonso G. Boulin y Claudio F. Leiva, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.
Por lo que se dio por terminado el presente acuerdo procediéndose a dictar la parte resolutiva de la sentencia la que se inserta a continuación.
SENTENCIA
Mendoza, 20 de Septiembre de 2.010.-
Y VISTOS: por lo que resulta del acuerdo precedente el Tribunal
RESUELVE:
I.- No hacer lugar al recurso de apelación promovido a fs. 272 por la parte actora y en consecuencia, confirmar la sentencia de fs. 254/258 en todas sus partes.
II.- Imponer las costas a la recurrente vencida.
De conformidad con lo ordenado en el art. 160 de la Constitución Provincial, planteándose las siguientes cuestiones a resolver:
1a. Cuestión: ¿Es justa la sentencia?
2a. Cuestión: Costas.-
Practicado el sorteo de ley arrojó el siguiente orden de votación: Dres. Viotti, Leiva y Boulin.-
Sobre la Primera Cuestión, la Dra. ANA MARÍA VIOTTI dijo:
I.- Que a fs. 272 la parte actora promueve recurso de apelación contra la sentencia de fs. 254/258, que no hace lugar a la demanda de indemnización de daños y perjuicios, deducida por el Sr. Gastón Mario Rosell contra la Municipalidad de la Capital, con motivo del accionar de los funcionarios encargados del control de la venta callejera.
A fs. 260/264 expresa agravios la apelante, quien manifiesta su disconformidad con la sentencia de primera instancia, en cuanto rechaza la demanda de indemnización de daños y perjuicios, por considerar que los inspectores municipales no actuaron en forma antijurídica, ya que se ajustaron a la normativa vigente y que el ejercicio regular por el Estado de sus poderes propios no constituye fuente de indemnización para los particulares. Sostiene que la sentencia resulta arbitraria, porque no ha tenido en cuenta que el ejercicio del poder de policía tiene límites constitucionales fundados en el artículo 28 de la Constitución y legales contenidos en el artículo 2° de la ley 3909. Afirma que el obrar de los funcionarios ha sido irregular, que actuaron con desviación de poder, transgrediendo la finalidad de la ley; lo que se produce cuando se actúa con una finalidad personal, por venganza, partidismo, maldad o lucro, para beneficiar a un tercero o a un grupo, y que en el caso la Juez a-quo; ha consentido y apañado la desviación de poder. Concluye que los funcionarios de la Municipalidad han obrado fuera de sus funciones a sabiendas que cometían una irregularidad y causaron un daño cierto en los derechos del administrado. Cita doctrina y jurisprudencia sobre la responsabilidad del Estado, por la falta de servicio.
A fs. 288/290 contesta la parte demandada solicitando el rechazo del recurso planteado por las razones que allí expone y a fs. 295 se llama autos para sentencia, practicándose el sorteo de la causa.
II.- La actividad probatoria en el proceso civil, constituye una carga para los litigantes, que puede ser definida como un poder o facultad de ejecutar, libremente, ciertos actos o adoptar cierta conducta prevista en la norma para beneficio y en interés propios, sin sujeción ni coacción y sin que exista otro sujeto que tenga derecho a exigir su observancia, pero cuya inobservancia acarrea consecuencias desfavorables (conf. Devis Echandía Hernando, Teoría General de la prueba judicial, ed. 1.976, TI, p.421).
La carga de la prueba es el imperativo que pesa sobre los litigantes de suministrar la demostración de un hecho controvertido, mediante su propia actividad, si quiere evitar la pérdida del proceso Es decir que se trata de la conducta impuesta a uno o a ambos litigantes, para que acrediten la verdad de sus afirmaciones y para el Juez implica, que debe resolver la duda acerca de un hecho determinado en sentido desfavorable a la parte que tiene interés en afirmarlo y no lo hace.
Ahora bien, el régimen de la carga de la prueba, interesa en el momento crítico en que debe expedirse el fallo y sólo para el caso que no existan en el expediente suficientes elementos de convicción respecto de la verdad o falsedad de los hechos discutidos. Si obran en el proceso pruebas eficaces para formar el convencimiento del Juzgador, y que le permitan fijar de alguna manera tales hechos, entonces no importa cuál de las partes los haya suministrado, pese o no sobre ella la carga de la prueba, ni por que medios se ha incorporado a la causa.
En cambio, cuando el Juzgador advierte que un hecho controvertido de importancia en la causa ha quedado sin justificar, recién entonces buscará guía y mandato en las normas sobre distribución de la carga de la prueba y rechazará la pretensión de aquella parte que tenía interés en afirmarlo por valor de sustento a la misma y al derecho invocado. En ese caso, quien tenía el onus probandi, perderá el pleito.
Resulta evidente entonces, que la carga de la prueba, no es un instituto probatorio, porque gobierna el proceso para el caso de que no funcione la prueba, constituyendo simplemente, una regla de juicio (conf. Carnelutti, Francisco, Estudios de Derecho Procesal, ed. 1.,952, vol. II, p.110).
La apreciación de la prueba, es el acto mediante el cual el órgano judicial en oportunidad de dictar sentencia definitiva, se pronuncia acerca de la eficacia o atendibilidad de aquélla para formar su convicción sobre la existencia o inexistencia de los hechos controvertidos en el proceso (Palacio Lino E., Derecho Procesal Civil, T. IV, p.411).
A diferencia de lo que ocurría en el sistema de las pruebas legales, donde el valor de los medios probatorios estaba fijado con anterioridad en término general y abstracto, en los códigos de procedimientos modernos, la eficacia de la prueba en cada caso concreto, queda reservada al arbitrio judicial, en virtud de la aplicación de normas flexibles o elásticas.
El sistema de la sana crítica, adoptado por nuestro régimen procesal, supone la existencia de ciertos principios generales que deben guiar en cada caso la apreciación de la prueba y que excluyen, la discrecionalidad absoluta del Juzgador. Se trata por un lado, de los principios de la lógica y por otro lado, de las máximas de experiencia, es decir, ,de los principios extraídos de la observación del corriente comportamiento humano y científicamente verificables, actuando ambos, respectivamente como fundamento de posibilidad y de realidad (Palacio Lino E., obra citada, p. 415).
Conforme las normas de la sana crítica aplicadas a la prueba testimonial, la doctrina y la jurisprudencia, han anunciado diversas directivas cuya observancia facilita una adecuada crítica de las declaraciones y permite por ende, el enjuiciamiento más exacto posible acerca de su credibilidad y eficacia. Dichas directivas, se relacionan fundamentalmente con las circunstancias personales del testigo, la naturaleza de los hechos sobre los cuales declara, la razón de ciencia enunciada como fundamento de la declaración y la concordancia entre las respuestas.
Respecto de las circunstancias personales del testigo, la crítica del testimonio debe computar por un lado, los rasgos individuales de aquél y por el otro lado, las relaciones que pueda tener con las partes o con el litigio, es decir, el análisis de todos aquellos móviles internos que son susceptibles de determinar una deformación de la verdad, como son el parentesco, la afectación o aversión y el interés material o moral en que la causa sea resuelta en cierto sentido.
En lo que atañe a la naturaleza de los hechos, la labor crítica del Juzgador, debe atender pimordialmente a la mayor o menor verosimilitud de aquéllos, así como también a la mayor o menor facilidad con que pueden percibirse y recordarse.
La razón de ciencia que el testigo enuncia como fundamento de sus declaraciones posibilita al Juez, inferir si aquél presenció efectivamente los hechos o si por el contrario los conoce a través de meras referencias.
Por último, respecto a la concordancia, la crítica del testimonio, se dirige a determinar la existencia de armonía o contradicciones entre las respuestas dadas por un mismo testigo, por distintos testigos propuestos por la misma parte y por de los testigos propuestos por cada una de las partes y en relación con otras pruebas.
En la demanda, la parte actora pretendió la indemnización del daño moral sufrido con motivo de la actuación irregular de los inspectores de la Municipalidad, encargados de controlar y sancionar la venta ambulante en las calles de la ciudad. Sostuvo a fs. 16, que trabajaba en relación de dependencia, en una empresa, que se dedicaba a la venta de celulares pertenecientes a Movicom, y que el día 29/09/03, se dirigía al local de venta de la firma C y A; donde lo esperaba un cliente, empleado de dicho comercio, a quien le había vendido un celular y que debía elegir el color del aparato por lo que en un bolso llevaba diversos equipos, que le estaba enseñando en la vereda del local, cuando se presentaron los inspectores, identificándose como tales y le quitaron el celular que tenía en la mano, así como el bolso, gritando que era un vendedor ambulante, sin permiso y que toda la mercadería iba a ser decomisada; además, le impidieron usar el celular personal, para comunicarse con su abogado, y labraron el acto de decomiso, todo en presencia de la gente que se había reunido en el lugar. Al día siguiente, aclarada su situación laboral, se le restituyó la mercadería decomisada.
La responsabilidad extracontractual del Estado por el hecho de sus agentes, no es indirecta, ni basada en la culpabilidad. Por el contrario, cuando se trata de un servicio público que el Estado presta a la comunidad, aquél responde directamente por la falta de una regular prestación, y es que, aunque la falta sea derivada del hecho de los agentes, existe una imputación directa al titular del servicio. Es decir, la actividad de los órganos, funcionarios y agentes del Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éste, el que debe responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas. (C.S.J.N., fallos -321-1124). Esta responsabilidad directa basada en la falta de servicio, constituye una violación o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular y requiere una apreciación en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño (C.S.J.N., fallos 321-1124). En otras palabras, no se trata de un juicio sobre la conducta de los agentes, sino sobre la prestación del servicio y por ello, la responsabilidad involucrada no es subjetiva, sino objetiva.
No hay duda que la Municipalidad, tiene el poder de policía de las actividades que se realizan en las calles de la Ciudad, y que en ejercicio de tal poder, los inspectores municipales, deben controlar la venta ambulante y están facultados para decomisar la mercadería, cuando se constata la realización de tal actividad. Ello así, la actora debía acreditar la actuación irregular de los inspectores municipales, al constatar que el actor se encontraba mostrando los celulares que llevaba en un bolso, a un cliente en la vía pública.
Sin embargo de la prueba testimonial rendida, apreciada de conformidad con las reglas de la sana crítica, no surge acreditado que los inspectores municipales al proceder a decomisar los celulares y labrar el acta de infracción hayan actuado en forma irregular profiriendo gritos e impidiendo al actor, comunicarse con su celular personal con su abogado. En efecto, el testigo Cristian Daniel Grosse que declara a fs. 78/79 reconoce que había concertado la compra de un celular con el actor, quien venía a mostrárselos, pero no lo pudo hacer, porque se los quitaron. Pero, al contestar la segunda repregunta, sostiene que los inspectores están en una camioneta, pero nunca los ha visto accionar. En cuanto al incidente, manifiesta que el actor estaba allí en ese momento, que estaba en la puerta del negocio, porque venía a traerle los equipos, y vió que lo pararon, que conoce a los chicos de la Municipalidad porque trabajan permanente allí, que se reunió mucha gente, pero cuando ocurrió el incidente, ya estaba dentro del negocio y no podía salir.
El testigo Juan Pablo Gimenez (fs. 168), empleado de C y A; manifiesta que en la tienda se enteró, por los rumores lo que había pasado y cuando fue a la planta baja vio que había como un tumulto de gente.
En definitiva con la prueba testimonial rendida no se acreditó la actuación irregular de los funcionarios municipales. Por el contrario, sólo se probó que al actor se le decomisaron los celulares que llevaba en un bolso y que se labró un acta, pero no, que los funcionarios municipales, hayan actuado con violencia o le hayan impedido comunicarse con su abogado.
En consecuencia, en autos, quien tenía la carga de la prueba, no ha acreditado en autos, la falta de la regular prestación del servicio en el ejercicio del poder de policía municipal. Las molestias que pueda sufrir la persona que es sometida a una inspección no pueden dar lugar a una indemnización por considerar que los agentes del municipio actuaron en forma irregular.
La situación de autos es similar, aunque menos graves, a la que se plantea en materia de daños sufridos por las personas que se han visto privadas de su libertad, durante la tramitación del proceso y luego, han sido absueltas sin sufrir condena donde, la jurisprudencia ha sostenido un criterio restrictivo. En fallo obrante en L.S. n° 176 fs. 243, este Tribunal dijo: “Que en el caso “Putallaz” dijo la Corte Nacional que cabe recordar que la indemnización por la privación de la libertad durante el proceso no debe ser reconocida automáticamente a consecuencia de la absolución sino únicamente cuando el auto de prisión preventiva se revele como incuestionablemente infundado o arbitrario, más no cuando elementos objetivos hubiesen llevado a los juzgadores al convencimiento – relativo, obviamente, dada la etapa del proceso en que aquél se dicta- de que medió un delito y de que existe probabilidad cierta de que el imputado sea su autor (Fallos: 327: 1738 y sus citas; 328: 4175; 329: 3806, 3894, entre otros). LA LEY 27/04/2010, 6, con nota María Florencia Ramos Martínez.”
“Sigue la jurisprudencia de “L., J. de la C. y otros c/ Provincia de Corrientes” La Ley Online en la que sostuvo que: “Es improcedente la acción resarcitoria entablada contra una provincia por quienes sufrieron prisión preventiva durante varios años –en el caso, cinco-, ya que la sentencia absolutoria pronunciada en función de la insuficiencia probatoria, no importó descalificar la medida cautelar, siendo que ella sólo traduciría la existencia de un serio estado de sospecha, fundado en los elementos de juicio existentes hasta ese momento, de modo que no cabe admitir que por esa vía resarcitoria se pretenda revisar el acierto o error de un pronunciamiento cautelar firme.”
“Que como se advierte la Corte Federal sigue sosteniendo la irresponsabilidad estatal por su actividad lícita en esta materia, como puede verse a partir de las causas “Balda”; “Gerbaudo”; “Cura”, “Putallaz”, “Arisnabarreta” (LA LEY 2009-F, 371), “Porreca” entre otros.”
“Que un criterio amplio en esta materia –otorgar reparación a toda persona que privada de su libertad luego es absuelta- podría prácticamente paralizar la actividad jurisdiccional; lo que –sin embargo- no significa que en ningún caso existan motivos que justifiquen una reparación de los daños ocasionados y por ello Marienhoff considera que la prisión preventiva no puede dar lugar a responsabilidad alguna del Estado, si el trámite no presenta anormalidades y obedeció a circunstancias atendibles.”
“Que los daños que puedan resultar del procedimiento empleado para dirimir una contienda judicial, si no son producto del ejercicio irregular del servicio, deben ser soportados por los particulares, pues son el costo inevitable de una adecuada administración de justicia. Que no advierte que en tal caso exista ausencia de un deber jurídico de soportar el daño, pues la ley misma que faculta a ordenar la detención ante indicios claros viene a señalar el deber de soportar esa privación; si no existiera el derecho de detener y como contracara el deber de soportar la detención, la misma no podría ser llevada a cabo y siempre sería ilegítima.”
En el caso concreto de autos, resultan aplicables tales principios, ya que las molestias sufridas por el actor con motivo del accionar regular de los funcionarios municipales, en ejercicio del poder de policía, no puede justificar la indemnización del daño moral a cargo de la Municipalidad.
Por todo lo expuesto precedentemente se debe rechazar el recurso de apelación promovido a fs. 272 por la parte actora y confirmar la sentencia de fs. 254/258 en todas sus partes. Así voto.
Los Dres. Alfonso G. Boulin y Claudio F. Leiva, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.
Sobre la Segunda Cuestión, la Dra. ANA MARÍA VIOTTI dijo:
Atento el resultado del recurso planteado, las costas deben imponerse a la apelante vencida (arts. 35 y 36 del C.P.C.). Así voto.
Los Dres. Alfonso G. Boulin y Claudio F. Leiva, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.
Por lo que se dio por terminado el presente acuerdo procediéndose a dictar la parte resolutiva de la sentencia la que se inserta a continuación.
SENTENCIA
Mendoza, 20 de Septiembre de 2.010.-
Y VISTOS: por lo que resulta del acuerdo precedente el Tribunal
RESUELVE:
I.- No hacer lugar al recurso de apelación promovido a fs. 272 por la parte actora y en consecuencia, confirmar la sentencia de fs. 254/258 en todas sus partes.
II.- Imponer las costas a la recurrente vencida.
martes, 26 de octubre de 2010
“Ávila, Felix E. v. Ministerio de Justicia y Derechos” - CSJN - Silencio de la Administración
“Ávila, Felix E. v. Ministerio de Justicia y Derechos”, sentencia de fecha 26/3/2009
Voces: Presupuestos. Denegación. Silencio de la administración. Recurso directo.
Aplicabilidad
DICTAMEN DE LA PROCURADORA FISCAL:
I.- Félix E. Ávila (fs. 104/110) -transcurridos 11 meses desde que presentó un pedido de
"urgente despacho"- dedujo el recurso de apelación en los términos del art. 31 Ver
Texto , ley 24043, porque estimó configurada la denegación tácita por falta de
pronunciamiento de la Administración respecto de su solicitud para que se le otorgue el
beneficio previsto en la esa ley, por el lapso durante el cual estuvo exiliado en Francia.
II.- A fs. 148/149, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal (sala 1ª) rechazó el recurso interpuesto.
Para así resolver, observó -en primer lugar- que en autos no se dictó resolución
ministerial alguna respecto de la petición formulada por al actor.
Destacó luego, la sustancial diferencia existente entre la demanda o acción contencioso
administrativa y el recurso directo, que en la especie y por principio sólo está
establecido para los actos administrativos que expresamente denieguen en forma total o
parcial el beneficio solicitado, "...el que, al estar dentro de un régimen de excepción,
impide extender su aplicación a otras causales (vgr. art. 10 Ver Texto , Ley de
Procedimientos Administrativos)...".
Señaló finalmente que, ante la inexistencia de resolución por parte de la autoridad de
aplicación, no era posible habilitar la instancia en el sub lite.
III.- Disconforme, el actor interpuso el recurso extraordinario de fs. 183/192, que -
denegado por el a quo (fs. 202/203)- dio lugar a esta presentación directa, que trae el
asunto a conocimiento de V. E.
IV.- Según estimo, dicho recurso es formalmente admisible, toda vez que, si bien la
sentencia que tiene por no habilitada la instancia judicial por medio del recurso directo
deducido no reviste el carácter de sentencia definitiva en los términos del art. 14 Ver
Texto , ley 48, ello no resulta óbice para invalidar lo resuelto cuando el tribunal ha
incurrido en un injustificado rigor formal que redunda en menoscabo del derecho de
defensa en juicio y genera un dispendio inútil de actividad jurisdiccional incompatible
con un adecuado servicio de justicia (doctrina de Fallos 307:282 Ver Texto ).
V.- En efecto, contrariamente a lo sostenido por la Cámara, tengo para mí en primer
lugar, que nada impide la aplicación de ciertos institutos previstos en la Ley de
Procedimientos Administrativos Ver Texto -en el sub examen el del "silencio de la
Administración" del art. 10 Ver Texto , ley 19549- a un régimen de excepción como el
que regula la ley 24043 Ver Texto , maxime si aquéllos al igual que éste resguardan la
defensa de los intereses jurídicamente protegidos de los particulares y el cumplimiento
por parte del poder público de su deber irrenunciable de velar por la intangibilidad del
orden jurídico y de procurar su restablecimiento, cuando resulta vulnerado.
En segundo término, cabe poner de resalto que, a fs. 102/103 de este expediente, luce la
nota ley 240443 n. 5237/2006, referencia: expte. M.J. y D.H. 145.339/2004, del
5/7/2006, en la que el "Coordinador Área Exilio" de la Secretaría de Derechos Humanos
le hizo saber al actor que "...la Dirección General de Asuntos Jurídicos de este
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos ha devuelto las presentes actuaciones a esta
área, quien había emitido su opinión favorable a la concesión del beneficio solicitado
por el período en que debió exiliarse forzosamente del país, atento la postura adoptada
por el procurador del Tesoro de la Nación mediante dictamen 146/2006, que resulta
vinculante para la Administración Pública Nacional. Los lineamientos generales del
pronunciamiento que han dado lugar a la negativa auspiciada por el servicio jurídico se
basan en que no puede trasladarse la doctrina de la Corte Suprema de Justicia a casos
distintos a los que constituyeron el objeto de esa decisión, atento que tal precedente no
ha sido efectuado en términos generales o abstractos sino con respecto al caso concreto
sometido a su evaluación...".
Si bien tal comunicación no constituye el acto administrativo denegatorio del beneficio
impetrado, según opino, pone claramente en evidencia el criterio de la autoridad de
aplicación sobre el tema -por lo demás, criterio reiteradamente expuesto en numerosas
actuaciones en las que esta Procuración General tuvo oportunidad de dictaminar (conf.
causas "Portugheis", "Aragón", "Carelli", "Cardillo", "Depaoli", "Cagni", "Aristizabal",
"Armengol", "Cocco" y "Custo", entre muchas otras)- que, a mi entender, tornarían en
un ritualismo inútil y en un dispendio de la actividad jurisdiccional la devolución del
expediente al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos cuando, además, lleva casi 4
años de trámite y transcurrieron 10 meses entre la solicitud de pronto despacho y la
interposición del recurso directo de apelación.
VI.- En tales condiciones, opino que corresponde hacer lugar a la queja, declarar
procedente el recurso extraordinario deducido, dejar sin efecto el pronunciamiento
apelado y devolver los autos al Tribunal de Origen a fin de que, por quien corresponda,
se dicte un nuevo fallo.- Buenos Aires, agosto 28 de 2008.- Laura M. Monti.
Buenos Aires, marzo 26 de 2009.
Considerando:
1) Que el actor solicitó a la Secretaría de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia,
Seguridad y Derechos Humanos de la Nación, en noviembre de 2004, el beneficio
previsto en la ley 24043 Ver Texto por el lapso de su asilo político en Francia.
Asimismo, en enero de 2006, requirió urgente despacho de su solicitud. Finalmente, al
no obtener respuesta, presentó en noviembre de ese año, por ante la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, un recurso fundado en el art. 3
Ver Texto , ley cit., al considerar que el silencio de la administración importaba una
denegación del reclamo en los términos del art. 10 Ver Texto , ley 19549. La sala 1ª de
la mencionada Cámara, a su turno, no habilitó la instancia con base en que, por estar en
juego un "recurso directo", se requería la existencia de un acto administrativo que
expresamente denegara, total o parcialmente, el beneficio, siendo inaplicable el
supuesto del citado art. 10 Ver Texto .
Contra ello, el interesado dedujo el recurso extraordinario cuya denegación motiva esta
queja.
2) Que atento a la índole de la materia en debate y a los perjuicios que podría acarrear
para el recurrente la demora sine die de la demandada en decidir las cuestiones
planteadas, cabe asignar a la resolución de la Cámara el carácter de sentencia definitiva
a los fines del art. 14 Ver Texto , ley 48 (doctrina de Fallos 324:1405 Ver Texto y sus
citas). Asimismo, el recurso extraordinario pone en la liza los alcances de una norma
federal (Fallos 329:4570 Ver Texto ) y reúne los restantes recaudos de admisibilidad.
3) Que, en cuanto al fondo del asunto, cabe advertir, como incluso lo hace la propia
demandada, que por la vía del recordado art. 3 Ver Texto , ley 24043 "el legislador ha
querido evitar a los eventuales interesados el tránsito por los prolongados trámites
inherentes a los procesos ordinarios, para el cuestionamiento de los actos denegatorios
del beneficio (fs. 20). Más todavía, el precepto, incluso en lo que atañe al desarrollo del
trámite administrativo, exige una 'forma sumarísima'".
Luego, aun admitiendo, a modo de hipótesis, la defensa que seguidamente agrega a lo
transcripto la mencionada parte, en cuanto a que dicho recurso, por su especificidad,
"debe ser objeto de una interpretación estricta" (ídem), tal criterio no podría llevar a la
solución que aquélla pretende, acogida por el a quo. En efecto, resulta inaceptable que
sea el propio órgano administrativo a quien la ley confía, en primer lugar, la atribución
de decidir (de forma sumarísima) sobre la petición formulada, quien, mediante una
prolongada demora en la observancia de su cometido -en el caso, 2 años a noviembre de
2006- termine produciendo nada menos que lo que el legislador, con toda evidencia,
quiso evitar. En consecuencia, frente a supuestos como el sub examine, la aplicación del
art. 10 Ver Texto , ley 19549 a los fines del recurso del citado art. 3 Ver Texto , antes
que una desnaturalización del procedimiento aplicable, resulta un medio adecuado y
coadyuvante, cuando no ejemplar, para el cumplido logro de los propósitos perseguidos
por las normas sustanciales que rigen la controversia.
Por ello, y lo concordemente dictaminado por la procuradora fiscal, se hace lugar a la
queja y al recurso extraordinario, y se revoca la sentencia apelada en cuanto fue materia
del agravio examinado, con costas, de manera que la causa deberá ser devuelta a fin de
que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente.
Hágase saber, acumúlese la queja al principal, reintégrese el depósito y, oportunamente,
remítase.- Ricardo L. Lorenzetti.- Elena I. Highton de Nolasco.- Carlos S. Fayt.-
Enrique S. Petracchi.- Juan C. Maqueda.- E. Raul Zaffaroni.
Voces: Presupuestos. Denegación. Silencio de la administración. Recurso directo.
Aplicabilidad
DICTAMEN DE LA PROCURADORA FISCAL:
I.- Félix E. Ávila (fs. 104/110) -transcurridos 11 meses desde que presentó un pedido de
"urgente despacho"- dedujo el recurso de apelación en los términos del art. 31 Ver
Texto , ley 24043, porque estimó configurada la denegación tácita por falta de
pronunciamiento de la Administración respecto de su solicitud para que se le otorgue el
beneficio previsto en la esa ley, por el lapso durante el cual estuvo exiliado en Francia.
II.- A fs. 148/149, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal (sala 1ª) rechazó el recurso interpuesto.
Para así resolver, observó -en primer lugar- que en autos no se dictó resolución
ministerial alguna respecto de la petición formulada por al actor.
Destacó luego, la sustancial diferencia existente entre la demanda o acción contencioso
administrativa y el recurso directo, que en la especie y por principio sólo está
establecido para los actos administrativos que expresamente denieguen en forma total o
parcial el beneficio solicitado, "...el que, al estar dentro de un régimen de excepción,
impide extender su aplicación a otras causales (vgr. art. 10 Ver Texto , Ley de
Procedimientos Administrativos)...".
Señaló finalmente que, ante la inexistencia de resolución por parte de la autoridad de
aplicación, no era posible habilitar la instancia en el sub lite.
III.- Disconforme, el actor interpuso el recurso extraordinario de fs. 183/192, que -
denegado por el a quo (fs. 202/203)- dio lugar a esta presentación directa, que trae el
asunto a conocimiento de V. E.
IV.- Según estimo, dicho recurso es formalmente admisible, toda vez que, si bien la
sentencia que tiene por no habilitada la instancia judicial por medio del recurso directo
deducido no reviste el carácter de sentencia definitiva en los términos del art. 14 Ver
Texto , ley 48, ello no resulta óbice para invalidar lo resuelto cuando el tribunal ha
incurrido en un injustificado rigor formal que redunda en menoscabo del derecho de
defensa en juicio y genera un dispendio inútil de actividad jurisdiccional incompatible
con un adecuado servicio de justicia (doctrina de Fallos 307:282 Ver Texto ).
V.- En efecto, contrariamente a lo sostenido por la Cámara, tengo para mí en primer
lugar, que nada impide la aplicación de ciertos institutos previstos en la Ley de
Procedimientos Administrativos Ver Texto -en el sub examen el del "silencio de la
Administración" del art. 10 Ver Texto , ley 19549- a un régimen de excepción como el
que regula la ley 24043 Ver Texto , maxime si aquéllos al igual que éste resguardan la
defensa de los intereses jurídicamente protegidos de los particulares y el cumplimiento
por parte del poder público de su deber irrenunciable de velar por la intangibilidad del
orden jurídico y de procurar su restablecimiento, cuando resulta vulnerado.
En segundo término, cabe poner de resalto que, a fs. 102/103 de este expediente, luce la
nota ley 240443 n. 5237/2006, referencia: expte. M.J. y D.H. 145.339/2004, del
5/7/2006, en la que el "Coordinador Área Exilio" de la Secretaría de Derechos Humanos
le hizo saber al actor que "...la Dirección General de Asuntos Jurídicos de este
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos ha devuelto las presentes actuaciones a esta
área, quien había emitido su opinión favorable a la concesión del beneficio solicitado
por el período en que debió exiliarse forzosamente del país, atento la postura adoptada
por el procurador del Tesoro de la Nación mediante dictamen 146/2006, que resulta
vinculante para la Administración Pública Nacional. Los lineamientos generales del
pronunciamiento que han dado lugar a la negativa auspiciada por el servicio jurídico se
basan en que no puede trasladarse la doctrina de la Corte Suprema de Justicia a casos
distintos a los que constituyeron el objeto de esa decisión, atento que tal precedente no
ha sido efectuado en términos generales o abstractos sino con respecto al caso concreto
sometido a su evaluación...".
Si bien tal comunicación no constituye el acto administrativo denegatorio del beneficio
impetrado, según opino, pone claramente en evidencia el criterio de la autoridad de
aplicación sobre el tema -por lo demás, criterio reiteradamente expuesto en numerosas
actuaciones en las que esta Procuración General tuvo oportunidad de dictaminar (conf.
causas "Portugheis", "Aragón", "Carelli", "Cardillo", "Depaoli", "Cagni", "Aristizabal",
"Armengol", "Cocco" y "Custo", entre muchas otras)- que, a mi entender, tornarían en
un ritualismo inútil y en un dispendio de la actividad jurisdiccional la devolución del
expediente al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos cuando, además, lleva casi 4
años de trámite y transcurrieron 10 meses entre la solicitud de pronto despacho y la
interposición del recurso directo de apelación.
VI.- En tales condiciones, opino que corresponde hacer lugar a la queja, declarar
procedente el recurso extraordinario deducido, dejar sin efecto el pronunciamiento
apelado y devolver los autos al Tribunal de Origen a fin de que, por quien corresponda,
se dicte un nuevo fallo.- Buenos Aires, agosto 28 de 2008.- Laura M. Monti.
Buenos Aires, marzo 26 de 2009.
Considerando:
1) Que el actor solicitó a la Secretaría de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia,
Seguridad y Derechos Humanos de la Nación, en noviembre de 2004, el beneficio
previsto en la ley 24043 Ver Texto por el lapso de su asilo político en Francia.
Asimismo, en enero de 2006, requirió urgente despacho de su solicitud. Finalmente, al
no obtener respuesta, presentó en noviembre de ese año, por ante la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, un recurso fundado en el art. 3
Ver Texto , ley cit., al considerar que el silencio de la administración importaba una
denegación del reclamo en los términos del art. 10 Ver Texto , ley 19549. La sala 1ª de
la mencionada Cámara, a su turno, no habilitó la instancia con base en que, por estar en
juego un "recurso directo", se requería la existencia de un acto administrativo que
expresamente denegara, total o parcialmente, el beneficio, siendo inaplicable el
supuesto del citado art. 10 Ver Texto .
Contra ello, el interesado dedujo el recurso extraordinario cuya denegación motiva esta
queja.
2) Que atento a la índole de la materia en debate y a los perjuicios que podría acarrear
para el recurrente la demora sine die de la demandada en decidir las cuestiones
planteadas, cabe asignar a la resolución de la Cámara el carácter de sentencia definitiva
a los fines del art. 14 Ver Texto , ley 48 (doctrina de Fallos 324:1405 Ver Texto y sus
citas). Asimismo, el recurso extraordinario pone en la liza los alcances de una norma
federal (Fallos 329:4570 Ver Texto ) y reúne los restantes recaudos de admisibilidad.
3) Que, en cuanto al fondo del asunto, cabe advertir, como incluso lo hace la propia
demandada, que por la vía del recordado art. 3 Ver Texto , ley 24043 "el legislador ha
querido evitar a los eventuales interesados el tránsito por los prolongados trámites
inherentes a los procesos ordinarios, para el cuestionamiento de los actos denegatorios
del beneficio (fs. 20). Más todavía, el precepto, incluso en lo que atañe al desarrollo del
trámite administrativo, exige una 'forma sumarísima'".
Luego, aun admitiendo, a modo de hipótesis, la defensa que seguidamente agrega a lo
transcripto la mencionada parte, en cuanto a que dicho recurso, por su especificidad,
"debe ser objeto de una interpretación estricta" (ídem), tal criterio no podría llevar a la
solución que aquélla pretende, acogida por el a quo. En efecto, resulta inaceptable que
sea el propio órgano administrativo a quien la ley confía, en primer lugar, la atribución
de decidir (de forma sumarísima) sobre la petición formulada, quien, mediante una
prolongada demora en la observancia de su cometido -en el caso, 2 años a noviembre de
2006- termine produciendo nada menos que lo que el legislador, con toda evidencia,
quiso evitar. En consecuencia, frente a supuestos como el sub examine, la aplicación del
art. 10 Ver Texto , ley 19549 a los fines del recurso del citado art. 3 Ver Texto , antes
que una desnaturalización del procedimiento aplicable, resulta un medio adecuado y
coadyuvante, cuando no ejemplar, para el cumplido logro de los propósitos perseguidos
por las normas sustanciales que rigen la controversia.
Por ello, y lo concordemente dictaminado por la procuradora fiscal, se hace lugar a la
queja y al recurso extraordinario, y se revoca la sentencia apelada en cuanto fue materia
del agravio examinado, con costas, de manera que la causa deberá ser devuelta a fin de
que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente.
Hágase saber, acumúlese la queja al principal, reintégrese el depósito y, oportunamente,
remítase.- Ricardo L. Lorenzetti.- Elena I. Highton de Nolasco.- Carlos S. Fayt.-
Enrique S. Petracchi.- Juan C. Maqueda.- E. Raul Zaffaroni.
miércoles, 20 de octubre de 2010
SCJM - EXPTE. N° 99.311 “SERVITIME S.A. C/ I.P.V. S/ A.P.A.” - SILENCIO DE LA ADMINISTRACION
EXPTE. N° 99.311 “SERVITIME S.A. C/ I.P.V. S/ A.P.A.”
Mendoza, 15 de octubre de 2.010.-
Y VISTOS:
El llamado al acuerdo de fs. 180 a fin de tratar la defensa previa articulada por la demandada a fs. 154/156 vta., y
CONSIDERANDO:
I. Antecedentes procesales:
1. Que a fs. 154/156 vta. el apoderado del Instituto Provincial de la Vivienda interpone excepción previa de caducidad de la acción por haber sido interpuesta fuera del plazo legal previsto por el art. 20 Ley 3918.
Manifiesta que con fecha 30 de Julio de 1999 la empresa Don Lisandro (cedente de la actora) reitera las intimaciones previamente realizadas y solicita pronto despacho en los términos de los arts. 160/162 de la Ley 3909. Que la denegatoria tácita es un de-recho del que puede valerse el administrado, pero que una vez que se hace uso de éste invocando el art. 162 debe cumplir con el plazo legal del art. 20 de la Ley 3918; por lo que a la fecha de interposición de la demanda ya transcurrieron los 60 días corridos de la denegatoria tácita y los 30 días corridos para interponer la acción. Señala asimismo que los pedidos de pronto despacho posteriores al pronto despacho efectuado por el cedente se contradicen con la primera intimación y son posteriores a la denegatoria tácita.
2. A fs. 167/175 vta. la parte actora contesta y solicita el rechazo de la excepción previa con los siguientes argumentos:
* Los sucesivos pedidos de pronto Despacho no prorrogan indefinidamente el plazo para interponer la acción procesal administrativa ya que el administrado puede requerirle a la Administración que se expida expresamente.
* La demandada incurre en un error al tipificar la denegatoria tácita en los tér-minos del art.162 de la LPA ya que no se acreditó que el expediente estuviere "en esta-do de ser resuelto".
* La impulsión del procedimiento administrativo debe realizarse de oficio por los órganos intervinientes.
* La demora en el ejercicio de la competencia administrativa constituye alta dis-ciplinaria reprimible.
* Los plazos administrativos obligan por igual y sin necesidad de intimación alguna a los agentes administrativos y a los interesados en el procedimiento.
Cita jurisprudencia del Tribunal en apoyo de su postura.
3. A fs. 178/179, el Procurador General del Tribunal, aconseja desestimar la ex-cepción previa planteada y sostiene, con cita de jurisprudencia del Tribunal, que la de-negatoria tácita es una garantía para el administrado que no puede ser esgrimida por la Administración morosa, pues esta tiene la obligación de responder prontamente los re-clamos y no puede pretender el progreso de una excepción cuando el administrado ha intentado sin éxito obtener respuesta a su reclamo por quien ahora alegando que la ac-ción no cumple con los requisitos que respecto al plazo prevé la Ley 3918, no cumplió con los plazos requeridos por la Ley 3909 para el trámite administrativo.
II. Normas involucradas.-
Ley 3909:
Art.160 : Toda vez que para un determinado trámite no exista un plazo expre-samente establecido por leyes especiales o por ésta y sus disposiciones complementa-rias, deberá ser producido dentro del plazo máximo que a continuación se determina:
….inc. d) : La decisión sobre cuestiones de fondo contenidas en las peticiones de los interesados, veinte días; para las incidentales, diez días.
Art.162 : Vencidos los plazos previstos por el Art.160 inc. d) el interesado podrá solicitar pronto despacho.
No obstante, si transcurrieran sesenta días desde que el expediente estuviera en estado de ser resuelto, se presumirá la existencia de resolución denegatoria, sin perjui-cio de la responsabilidad en que pudiere incurrir el agente.
Ley 3918:
Art. 6: Proceden igualmente las acciones en caso de denegación tácita. Se en-tiende que hay denegación tácita cuando:
a) Formulada alguna petición, no se resolviera definitivamente dentro de los sesenta (60) días corridos de estar el expediente en estado de ser resuelto;
b) El órgano competente no dicte las providencias de trámite en asunto que dé lugar a las acciones que este Código establece, en los plazos establecidos por las normas que regulan el procedimiento administrativo y hayan transcurrido sesenta (60) días corridos. Si aquellas normas no establecieren plazos para dictar las providen-cias de trámite, éste será de cinco (5) días…..
Art. 20: La acción deberá promoverse dentro del plazo de treinta (30) días corridos, el que comenzará a regir desde el día siguiente al de la notificación adminis-trativa, o, en los casos de denegación tácita, desde el siguiente al del vencimiento de los sesenta (60) días.
III. La jurisprudencia del Tribunal:
El silencio:
La denegatoria tácita es un derecho del que puede valerse el administrado, pero también es válido optar por instar una decisión de la autoridad. (LS 294-035).
La denegación presunta no excluye el deber de la Administración de dictar un acto administrativo expreso debidamente fundado, pues el silencio negativo no debe entenderse como una sanción para la Administración por su morosidad, sino como una garantía para el administrado que le permite el acceso a la Justicia (L.S. 264-473; LS 342-140; LA 193-242).-
Ante el silencio de la Administración, el sistema constitucional y legal de la Pro-vincia permite la apertura de la vía contencioso administrativa provincial, aún cuando no exista decisión definitiva que cause estado, por lo que un administrado diligente tie-ne abierta las puertas para su reclamo. Sin embargo es una facultad del administrado, pues la Administración tiene obligación de pronunciarse (LS 295-423; 379-170).-
Silencio en el trámite:
“La vía contencioso administrativa se abre también cuando el órgano adminis-trativo competente no dicta las providencias de trámite, supuesto no previsto expre-samente en la Constitución Provincial pero que está establecido en el art. 6º inc. b) de la Ley 3918 el que amplia el ámbito de garantías del administrado; en estos supuestos resulta innecesario cumplir con el recaudo de decisión definitiva que cause estado (L.A.145-155; 193-242).-
Abandono del derecho
El Tribunal tiene dicho que la autoridad puede considerar que se hizo abandono del derecho dejado de usar si se exceden razonables pautas de temporalidad, deses-timando en esos casos formalmente la acción procesal administrativa (L.A 89-434; 90-467; 96-184; 187-199).
Excepción de caducidad de la acción .
Procede la excepción de caducidad de la acción frente al silencio administrati-vo, dados los claros términos del art. 20 de la Ley 3918, siempre que haya sido deduci-da como previa. (L.S 264 - 473).
IV. La solución del caso.
Sin necesidad de valorar los pedidos previos formulados por las empresas que precedieron en su reclamo a la actora y si bien es cierto que la Administración se escuda en su propia inactividad para no dar nunca una respuesta expresa, también es cierto que el trámite administrativo permaneció paralizado por más de diez años (ver actuaciones obrantes de fs. 117 a 123 del expediente administrativo N°: 2786-R-1995) sin que los interesados hayan realizado gestión alguna para combatir la inactividad administrativa cuando podrían haber exigido el dictado del acto administrativo a través de un amparo por mora por ejemplo o insistir en el dictado de la decisión con nuevos prontos despa-chos.
Atento ello, dado el tiempo transcurrido y no denunciándose la existencia de obstáculos reales que hayan impedido a ninguna de las empresas involucradas en el lar-go proceso administrativo, sean cedentes o cesionarias el ejercicio oportuno de sus de-rechos (LS 261-109), se puede considerar que hubo abandono del derecho, más allá de reconocer la existencia de la desidia administrativa. Esta circunstancia nos habilita para hacer lugar a la defensa de caducidad ya que la acción deducida resulta fuera de toda contemporaneidad.
No incide en esta decisión el último Pronto Despacho que articula la actora, pues éste se presenta cuando ya han transcurrido diez años de inactividad, admitir lo contrario importaría revivir procedimientos perdidos en el olvido vulnerando el objeto que se per-sigue al invocar la figura del silencio administrativo desnaturalizándola cuando en la especie fue utilizado como una … técnica para huir del procedimiento y entrar en el proceso…(ver Guillermo Muñoz, "Inmunidad del poder: la inactividad administrativa, L.L.1990 B 891/896)
Por otra parte vale acotar que esta decisión no se refiere a la validez impulsoria o no de los pedidos de pronto despacho, los que son facultativos y su fin no es sólo habili-tar la instancia judicial ya que en principio es una denuncia de mora que le exige a la Administración una pronta decisión expresa, y ante el silencio administrativo se puede o no recurrir a los tribunales judiciales pero en modo alguno la Administración queda eximida de pronunciarse ni puede escudarse en el silencio para no expedirse sobre la petición del particular. Es éste quien frente al silencio puede optar por acudir a la Justi-cia o esperar la decisión administrativa, más no se avizora razonable que se "espere" más de diez años (como en la especie) para requerir que se dicte el acto que resuelva la pretensión.
Consecuentemente, corresponde hacer lugar a la excepción de caducidad articu-lada por la demandada.
V. Las costas:
Atento las peculiares circunstancias que rodean esta causa, y más allá del princi-pio chiovediano de la derrota, las costas se imponen por su orden por las siguientes ra-zones:
* La demandada principal, en sede administrativa, no dio nunca ninguna res-puesta concreta a la petición del administrado.
* Judicialmente plantea la excepción escudándose en su propia desidia.
* El silencio está instituido a favor del administrado y no de la Administración.
* La inactividad del administrado no exime a la Administración de su obli-gación de expedirse expresamente.
* Esta decisión se funda sustancialmente en argumentos no desarrollados por la excepcionante.
Por todo lo expuesto, esta Sala Primera de la Suprema Corte de Justicia, RESUELVE
1) Hacer lugar a la excepción de caducidad de la acción interpuesta a fs. 154/156 vta. por el Instituto Provincial de la Vivienda, con costas en el orden causado.
Mendoza, 15 de octubre de 2.010.-
Y VISTOS:
El llamado al acuerdo de fs. 180 a fin de tratar la defensa previa articulada por la demandada a fs. 154/156 vta., y
CONSIDERANDO:
I. Antecedentes procesales:
1. Que a fs. 154/156 vta. el apoderado del Instituto Provincial de la Vivienda interpone excepción previa de caducidad de la acción por haber sido interpuesta fuera del plazo legal previsto por el art. 20 Ley 3918.
Manifiesta que con fecha 30 de Julio de 1999 la empresa Don Lisandro (cedente de la actora) reitera las intimaciones previamente realizadas y solicita pronto despacho en los términos de los arts. 160/162 de la Ley 3909. Que la denegatoria tácita es un de-recho del que puede valerse el administrado, pero que una vez que se hace uso de éste invocando el art. 162 debe cumplir con el plazo legal del art. 20 de la Ley 3918; por lo que a la fecha de interposición de la demanda ya transcurrieron los 60 días corridos de la denegatoria tácita y los 30 días corridos para interponer la acción. Señala asimismo que los pedidos de pronto despacho posteriores al pronto despacho efectuado por el cedente se contradicen con la primera intimación y son posteriores a la denegatoria tácita.
2. A fs. 167/175 vta. la parte actora contesta y solicita el rechazo de la excepción previa con los siguientes argumentos:
* Los sucesivos pedidos de pronto Despacho no prorrogan indefinidamente el plazo para interponer la acción procesal administrativa ya que el administrado puede requerirle a la Administración que se expida expresamente.
* La demandada incurre en un error al tipificar la denegatoria tácita en los tér-minos del art.162 de la LPA ya que no se acreditó que el expediente estuviere "en esta-do de ser resuelto".
* La impulsión del procedimiento administrativo debe realizarse de oficio por los órganos intervinientes.
* La demora en el ejercicio de la competencia administrativa constituye alta dis-ciplinaria reprimible.
* Los plazos administrativos obligan por igual y sin necesidad de intimación alguna a los agentes administrativos y a los interesados en el procedimiento.
Cita jurisprudencia del Tribunal en apoyo de su postura.
3. A fs. 178/179, el Procurador General del Tribunal, aconseja desestimar la ex-cepción previa planteada y sostiene, con cita de jurisprudencia del Tribunal, que la de-negatoria tácita es una garantía para el administrado que no puede ser esgrimida por la Administración morosa, pues esta tiene la obligación de responder prontamente los re-clamos y no puede pretender el progreso de una excepción cuando el administrado ha intentado sin éxito obtener respuesta a su reclamo por quien ahora alegando que la ac-ción no cumple con los requisitos que respecto al plazo prevé la Ley 3918, no cumplió con los plazos requeridos por la Ley 3909 para el trámite administrativo.
II. Normas involucradas.-
Ley 3909:
Art.160 : Toda vez que para un determinado trámite no exista un plazo expre-samente establecido por leyes especiales o por ésta y sus disposiciones complementa-rias, deberá ser producido dentro del plazo máximo que a continuación se determina:
….inc. d) : La decisión sobre cuestiones de fondo contenidas en las peticiones de los interesados, veinte días; para las incidentales, diez días.
Art.162 : Vencidos los plazos previstos por el Art.160 inc. d) el interesado podrá solicitar pronto despacho.
No obstante, si transcurrieran sesenta días desde que el expediente estuviera en estado de ser resuelto, se presumirá la existencia de resolución denegatoria, sin perjui-cio de la responsabilidad en que pudiere incurrir el agente.
Ley 3918:
Art. 6: Proceden igualmente las acciones en caso de denegación tácita. Se en-tiende que hay denegación tácita cuando:
a) Formulada alguna petición, no se resolviera definitivamente dentro de los sesenta (60) días corridos de estar el expediente en estado de ser resuelto;
b) El órgano competente no dicte las providencias de trámite en asunto que dé lugar a las acciones que este Código establece, en los plazos establecidos por las normas que regulan el procedimiento administrativo y hayan transcurrido sesenta (60) días corridos. Si aquellas normas no establecieren plazos para dictar las providen-cias de trámite, éste será de cinco (5) días…..
Art. 20: La acción deberá promoverse dentro del plazo de treinta (30) días corridos, el que comenzará a regir desde el día siguiente al de la notificación adminis-trativa, o, en los casos de denegación tácita, desde el siguiente al del vencimiento de los sesenta (60) días.
III. La jurisprudencia del Tribunal:
El silencio:
La denegatoria tácita es un derecho del que puede valerse el administrado, pero también es válido optar por instar una decisión de la autoridad. (LS 294-035).
La denegación presunta no excluye el deber de la Administración de dictar un acto administrativo expreso debidamente fundado, pues el silencio negativo no debe entenderse como una sanción para la Administración por su morosidad, sino como una garantía para el administrado que le permite el acceso a la Justicia (L.S. 264-473; LS 342-140; LA 193-242).-
Ante el silencio de la Administración, el sistema constitucional y legal de la Pro-vincia permite la apertura de la vía contencioso administrativa provincial, aún cuando no exista decisión definitiva que cause estado, por lo que un administrado diligente tie-ne abierta las puertas para su reclamo. Sin embargo es una facultad del administrado, pues la Administración tiene obligación de pronunciarse (LS 295-423; 379-170).-
Silencio en el trámite:
“La vía contencioso administrativa se abre también cuando el órgano adminis-trativo competente no dicta las providencias de trámite, supuesto no previsto expre-samente en la Constitución Provincial pero que está establecido en el art. 6º inc. b) de la Ley 3918 el que amplia el ámbito de garantías del administrado; en estos supuestos resulta innecesario cumplir con el recaudo de decisión definitiva que cause estado (L.A.145-155; 193-242).-
Abandono del derecho
El Tribunal tiene dicho que la autoridad puede considerar que se hizo abandono del derecho dejado de usar si se exceden razonables pautas de temporalidad, deses-timando en esos casos formalmente la acción procesal administrativa (L.A 89-434; 90-467; 96-184; 187-199).
Excepción de caducidad de la acción .
Procede la excepción de caducidad de la acción frente al silencio administrati-vo, dados los claros términos del art. 20 de la Ley 3918, siempre que haya sido deduci-da como previa. (L.S 264 - 473).
IV. La solución del caso.
Sin necesidad de valorar los pedidos previos formulados por las empresas que precedieron en su reclamo a la actora y si bien es cierto que la Administración se escuda en su propia inactividad para no dar nunca una respuesta expresa, también es cierto que el trámite administrativo permaneció paralizado por más de diez años (ver actuaciones obrantes de fs. 117 a 123 del expediente administrativo N°: 2786-R-1995) sin que los interesados hayan realizado gestión alguna para combatir la inactividad administrativa cuando podrían haber exigido el dictado del acto administrativo a través de un amparo por mora por ejemplo o insistir en el dictado de la decisión con nuevos prontos despa-chos.
Atento ello, dado el tiempo transcurrido y no denunciándose la existencia de obstáculos reales que hayan impedido a ninguna de las empresas involucradas en el lar-go proceso administrativo, sean cedentes o cesionarias el ejercicio oportuno de sus de-rechos (LS 261-109), se puede considerar que hubo abandono del derecho, más allá de reconocer la existencia de la desidia administrativa. Esta circunstancia nos habilita para hacer lugar a la defensa de caducidad ya que la acción deducida resulta fuera de toda contemporaneidad.
No incide en esta decisión el último Pronto Despacho que articula la actora, pues éste se presenta cuando ya han transcurrido diez años de inactividad, admitir lo contrario importaría revivir procedimientos perdidos en el olvido vulnerando el objeto que se per-sigue al invocar la figura del silencio administrativo desnaturalizándola cuando en la especie fue utilizado como una … técnica para huir del procedimiento y entrar en el proceso…(ver Guillermo Muñoz, "Inmunidad del poder: la inactividad administrativa, L.L.1990 B 891/896)
Por otra parte vale acotar que esta decisión no se refiere a la validez impulsoria o no de los pedidos de pronto despacho, los que son facultativos y su fin no es sólo habili-tar la instancia judicial ya que en principio es una denuncia de mora que le exige a la Administración una pronta decisión expresa, y ante el silencio administrativo se puede o no recurrir a los tribunales judiciales pero en modo alguno la Administración queda eximida de pronunciarse ni puede escudarse en el silencio para no expedirse sobre la petición del particular. Es éste quien frente al silencio puede optar por acudir a la Justi-cia o esperar la decisión administrativa, más no se avizora razonable que se "espere" más de diez años (como en la especie) para requerir que se dicte el acto que resuelva la pretensión.
Consecuentemente, corresponde hacer lugar a la excepción de caducidad articu-lada por la demandada.
V. Las costas:
Atento las peculiares circunstancias que rodean esta causa, y más allá del princi-pio chiovediano de la derrota, las costas se imponen por su orden por las siguientes ra-zones:
* La demandada principal, en sede administrativa, no dio nunca ninguna res-puesta concreta a la petición del administrado.
* Judicialmente plantea la excepción escudándose en su propia desidia.
* El silencio está instituido a favor del administrado y no de la Administración.
* La inactividad del administrado no exime a la Administración de su obli-gación de expedirse expresamente.
* Esta decisión se funda sustancialmente en argumentos no desarrollados por la excepcionante.
Por todo lo expuesto, esta Sala Primera de la Suprema Corte de Justicia, RESUELVE
1) Hacer lugar a la excepción de caducidad de la acción interpuesta a fs. 154/156 vta. por el Instituto Provincial de la Vivienda, con costas en el orden causado.
viernes, 15 de octubre de 2010
Delegación del Instituto de Estudios de Derecho Administrativo en San Rafael
ACTA Nº1
En la ciudad de San Rafael, a los 06 días del mes de mayo de 2010, siendo las 21:00 hs. se reúnen en el domicilio de calle Coronel Campos Nº204 las siguientes personas: Dra. Paola Mastrocola, Dra. María José Juri, Dr. Marcos Angriman y Dr. Daniel F. Vignoni, todos abogados del foro de San Rafael, con el objeto de considerar la propuesta efectuada por el Dr. Jorge Sarmiento García en oportunidad de realizarse las Primeras Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Administrativo, consistente en la posibilidad de crear en esta ciudad una Delegación del Instituto de Estudios de Derecho Administrativo –I.E.D.A.- con sede principal en la ciudad de Mendoza.- Puesto a consideración el tema referido y luego de un intercambio de opiniones entre los presentes se resuelve por unanimidad aceptar la propuesta efectuada y proceder a crear en la ciudad de San Rafael una Delegación del I.E.D.A. la que tendrá su sede en esta ciudad.- Seguidamente se pone a consideración la designación de las autoridades de la Delegación, que luego del intercambio de opiniones se resuelve por unanimidad designar las siguientes: cumplirá las funciones de Delegado el Dr. Daniel Fernando Vignoni, Secretario el Dr. Marcos Angriman, Coordinador de estudios la Dra. Paola Mastrocola y Coordinador de redacción la Dra. María José Juri.- Sin mas y siendo la hora 22:30 se da por finalizado la presente firmando los mencionados para constancia.---------------------------------------------------------------------------------------------------
En la ciudad de San Rafael, a los 06 días del mes de mayo de 2010, siendo las 21:00 hs. se reúnen en el domicilio de calle Coronel Campos Nº204 las siguientes personas: Dra. Paola Mastrocola, Dra. María José Juri, Dr. Marcos Angriman y Dr. Daniel F. Vignoni, todos abogados del foro de San Rafael, con el objeto de considerar la propuesta efectuada por el Dr. Jorge Sarmiento García en oportunidad de realizarse las Primeras Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Administrativo, consistente en la posibilidad de crear en esta ciudad una Delegación del Instituto de Estudios de Derecho Administrativo –I.E.D.A.- con sede principal en la ciudad de Mendoza.- Puesto a consideración el tema referido y luego de un intercambio de opiniones entre los presentes se resuelve por unanimidad aceptar la propuesta efectuada y proceder a crear en la ciudad de San Rafael una Delegación del I.E.D.A. la que tendrá su sede en esta ciudad.- Seguidamente se pone a consideración la designación de las autoridades de la Delegación, que luego del intercambio de opiniones se resuelve por unanimidad designar las siguientes: cumplirá las funciones de Delegado el Dr. Daniel Fernando Vignoni, Secretario el Dr. Marcos Angriman, Coordinador de estudios la Dra. Paola Mastrocola y Coordinador de redacción la Dra. María José Juri.- Sin mas y siendo la hora 22:30 se da por finalizado la presente firmando los mencionados para constancia.---------------------------------------------------------------------------------------------------
Empresa Provincial de Transportes interpone recurso jerárquico
Ref. expte. 5153-E-2008-31007 s/ EPTM eleva recurso jerárquico.
SRA. SUBSECRETARIA DE
SERVICIOS PÚBLICOS
S // D:
Vienen a dictamen las actuaciones de la referencia mediante las cuales el Director de la Empresa Provincial de Transportes interpone recurso jerárquico contra una resolución sancionatoria de la Dirección de Vías y Medios de Transporte.
a) Antecedentes.
Se ha procedido a aplicar a la EPTM sanción de multa por parte de la DVMT en cumplimiento de las funciones sancionatorias que tiene a su cargo por el Ente creado mediante ley 7412, pero a la fecha no integrado.
Dicha sanción ha sido recurrida por la empresa estatal hecho sobre el cual Asesoría Letrada del Ministerio, mediante dictamen que rola a fs. 11/17 entiende resulta improcedente la aplicación de sanciones por parte de un organismo estatal, siguiendo la doctrina sentada por Cassagne y las disposiciones de la Ley 5607.
Cabe preguntarse, si resulta entonces procedente la postura indicada en el dictamen antes referido, sobre todo teniendo en cuenta la evolución que se ha venido operando en los últimos años, referidos al tema del control de los servicios públicos.
En primer término, corresponde señalar que la EPTM , desde hace ya más de 50 años explota los servicios de transportes colectivos de pasajeros mediante trolleybuses o “troles”.
Esta empresa estatal, es un órgano descentralizado creado mediante decreto 825/58, y es cómo dijimos antes prestadora de los servicios de transporte colectivo de pasajeros mediante troles, sin que medie obviamente contrato alguno con el Estado (Poder Ejecutivo), puesto que esta interviene en forma directa en el mercado[1].
Con anterioridad a la sanción de la Ley 7412 mediante la cual se creó el Ente Provincial Regulador del Transporte de Pasajeros (EPRTP) la empresa no respondía a ningún tipo de regulación por parte de la autoridad competente, esto es la Dirección de Vías y Medios de Transporte, salvo las comunicaciones de tipo formal entre una y otra repartición.
Sin embargo, y desde la sanción de esta norma en adelante la EPTM ha quedado al menos en lo teórico, y hasta donde conocemos en cierta medida en lo práctico sometido al control del EPRTP, hecho que analizaremos si es correcto, y en su caso que alcances debe tener.
a) La regulación del mercado en los llamados servicios públicos.
Podemos partir de la base, que las regulaciones son parte de la organización política, en la que se desarrolla la vida del hombre, la cual si bien ha variado históricamente, siempre ha mantenido una misma meta: alcanzar el bien común.
Si bien el contenido o la definición de ese fin último ha sufrido modificaciones no sólo a lo largo del tiempo sino también de acuerdo a las características de cada comunidad política su objetivo ha sido siempre mantener el más alto nivel de cohesión social disminuyendo las múltiples causas que generan el conflicto en la sociedad.
Así, el Estado ha ido desarrollando diferentes herramientas para lograr este fin, entre ellas, la tarea de control, como un modo de poner límites a las diferentes manifestaciones del poder, tanto del ámbito público como del campo privado.
Puede decirse entonces que la prestación de servicios públicos es uno de los caminos utilizados por la organización política de nuestro tiempo para alcanzar el bien común y que su puesta en marcha requiere de importantes mecanismos de control, ya sea que la prestación la lleve a cabo el propio Estado o, por el contrario, se efectúe mediante estructuras privadas. De igual manera siempre se busca o se trata de responder a las necesidades manifestadas por la comunidad.
Una de estas formas de control, viene dada por los llamados entes reguladores o órganos de control de servicios públicos, sobre cuyo contenido específico en estas líneas, volveremos adelante.
Debemos recordar que “la nueva noción de regulación nace con la privatización, emerge entonces la pregunta sobre cómo era el régimen anterior, es decir, aquél que regía cuando los servicios públicos eran prestados por empresas estatales. ¿Es correcto afirmar que las empresas públicas convivían con la "desregulación", esto es, que su prestación no era regulada por el Estado? [2]”.
Así, conforme a Nahón y Bofoglio, debemos distinguir, al menos históricamente la cuestión conceptual de regulación. Por ello cuando hablamos de regulación como la capacidad estatal de definir reglas de cumplimiento obligatorio en el marco de una política de Estado previamente determinada en las esferas del Ejecutivo, es innegable que la operación estatal de los servicios públicos se halla regulada desde sus inicios, tal como lo relata Salomoni en su Teoría General de los Servicios Públicos[3].
Desde una visión económica, esa regulación no es otra cosa que una "regulación endógena" o bien una "regulación por la propiedad pública", ya sea que se actúe por intermedio de la propia empresa o bien que dependa de los ministerios u otros organismos de la burocracia ejecutiva concretándose una forma de "autorregulación" de la prestación pública de servicios esenciales[4], este caso, sería el de la EPTM.
Sin embargo el concepto de la regulación endógena o de regulación por la propiedad entró en crisis en los años 80 llevando a un proceso de transferencia de empresas públicas hacia el sector privado, que en nuestro país se llamó de reforma del Estado, el cual sirvió para hacer cambiar el concepto de regulación.
Este concepto es de la regulación por control de los mercados, concepto que hoy volvemos a revisar en función de las incipientes restatizaciones de determinados servicios en el ámbito nacional, pero que resultan de estricta aplicación al presente caso.
b) Los órganos del control de los servicios públicos.
Frente al traspaso de actividades prestadas por el Estado al sector privado se generó la necesidad de controlar estos servicios mediante órganos que tuviesen una independencia funcional respecto del poder concedente con una marcada estructura técnica antes que política.
En este sentido traemos las palabras de Gordillo quien expresa que “así como el sistema previo a la Constitución de 1994 era que el que legisla no ejecuta ni juzga de la ley, el que la ejecuta no la dicta ni juzga de ella y el que la juzga no la dicta ni ejecuta; ahora el sistema se ve complementado e integrado con el principio de que el que concede u otorga un monopolio no debe ser el que lo controle. Es pues el mismo principio, actualizado, de la división de poderes y el sistema de frenos y contrapesos, que nuestra Constitución perfecciona. Cuando se estudiaba hace décadas en Francia las diferencias entre la planificación por comisiones de planificación o por el Ministerio del ramo, siempre se entendió que la segunda alternativa era la más peligrosa para los intereses colectivos, porque quitaba transparencia al proceso y dejaba al poder político más débil y maleable frente a las presiones del poder económico”[5].
Estos órganos reguladores basados en las comisiones o entes reguladores autónomos de los Estados Unidos, al decir de Comadira, tienen pretensiones de independencia respecto del poder político y con neutralidad respecto de los intereses en juego. Afirma en este sentido que “la naturaleza de estos órganos importa de alguna manera, una modalización del esquema clásico de la división tripartita de los poderes en su interpretación más estricta, ya que disminuyen las facultades de poder ejecutivo por un lado y por el otro implican la asunción por parte de órgano administrativo de facultades legislativas y jurisdiccionales[6].
Pero, como ha sostenido Bustelo, “debe ante todo aclararse que con la exégesis propuesta, en modo alguno se pretende asimilar a nuestros organismos de control con las agencias independientes norteamericanas, así como tampoco trasladar sin más al ámbito local soluciones del derecho comparado, sino simplemente procurar efectuar una interpretación armónica de la carta magna que respete tanto nuestra verdadera idiosincrasia, como nuestro sistema jurídico[7]”.
Barra, nos dice que nuestra Carta Fundante, toma como base la organización institucional del modelo norteamericano, pero, la organización del modelo de administración pública la desarrolla siguiendo los patrones europeo – continentales[8].
Ahora bien, debemos, señalar someramente las funciones básicas de un órgano de control o ente regulador, dicendo que son la regulación, control, fiscalización y sanción, debe en su carácter de organismos de control, perseguir el cumplimiento por parte de los prestadores de la normativa (marcos regulatorios) y de los compromisos asumidos en los contratos originales y en los planes de mejora para subperíodos contractuales específicos, por ende y en los casos de prestación estatal, donde – por lo general – no se formalizan los derechos y obligaciones de las partes mediante un contrato, la función de control del ente queda un tanto desdibujada [9].
Así, la fiscalización es uno de los medios para poner en práctica la función de control, el ente deber autorizar la inspección in situ de las obras, plantas y oficinas de las prestadoras, así como habilitar la práctica del "examen individualizado" de productos, procesos y productores a los efectos de medir de manera sistemática y uniforme el cumplimiento de los requisitos contractuales o evaluar en forma simultánea varios factores[10].
Por último la sanción es la capacidad por medio de la cual los entes reguladores imponen penas sobre los incumplimientos contractuales o normativos de los prestadores. Ya sea que los entes sean los responsables de definir el reglamento de sanciones o bien cuando éste es pautado en instancias de estatus jerárquico superior, es la capacidad sancionatoria aquella que le otorga sentido a las dos funciones previas: control y fiscalización[11].
Los autores que seguimos en este punto entienden que la sanción es un medio correctivo para evitar que a la empresa le sea más rentable incumplir que cumplir con los servicios pactadas, pero cuando la sanción recae en empresas de capital estatal entienden que si bien resulta prudente que el Estado no se sancione a sí mismo – debido a que implicaría una doble imposición para la sociedad – el sistema de control y fiscalización no debería dejar de descansar en alguna forma de estructura sancionatoria[12].
En principio no cabe duda de las facultades sancionatorias del regulador, pero esta ¿resulta procedente cuando la empresa controlada es una empresa estatal?
c) La cuestión de los conflictos interadministrativos y la aplicación de sanciones entre entes y órganos del Estado.
Al respecto – Cassagne[13]- ha sostenido en forma categórica la inconveniencia de aplicar sanciones entre organismos del Estado basado, en la improcedencia de sostener la supremacía entre órganos estatales por que se afecta el principio de unicidad de aquel.
Recuerda que las potestades surgen de las atribuciones que le da la Constitución en el orden del reparto de las funciones, de ahí la imposibilidad de hablar de la supremacía de un órgano sobre otro y como consecuencia de ello establecer como prerrogativa la ejecutoriedad del acto administrativo imponiendo la sanción de uno sobre otro[14].
Sostiene este autor que las relaciones entre empresas del Estado ya sea con la administración central como con otras entidades estatales se rigen por el derecho administrativo y se denominan interadministrativas o inter – subjetivas, caracterizándose por la ausencia de un régimen exhorbitante, concluyendo sobre la inconveniencia de la aplicación de multas en este tipo de relaciones jurídicas por: a- se afecta el principio de supremacía constitucional del Poder Ejecutivo por que sus facultades de contralor deben coexistir junto al poder sancionatorio de otras entidades cuya tutela el ejerce, b – la aplicación de multas violaria los principios de colaboración y unidad de acción del Estado y c) faltaría la finalidad de interés público, propia de los actos administrativos, ya que existe unidad jurídica patrimonial, más allá de las diversas formas jurídicas que asume el Estado y en un sólo poder[15]
Al respecto, Barra nos dice que estas relaciones surgidas entre dos sujetos de derecho no nos deben hacer perder el punto de vista de que los entes descentralizados poseen una personalidad que es auxiliar y servicial con respecto al objetivo público confiado al ente[16]
Sostiene que ambos carecen de un objeto estrictamente difereciado, “ya que sus ”objetos propios” siempre serán expresión de objetivos estratégicos que sólo tienen sentido dentro de una misma concepción acerca del bien común[17].
Entiende que la competencia la tiene para intervenir en estos conflictos la Procuración del Tesoro de la Nación (claro está en la jurisdicción nacional).
Pero, en ningún caso, los autores citados en este apartado, analizan la situación de conflicto entre un ente u órgano regulador de servicios públicos y una empresa estatal prestataria de los mismos, como es el caso en examen.
d) La reforma constitucional de 1994 y los derechos de los usuarios.
Salomoni, con el acierto que lo caraterizaba en esta materia, sostenía que ya sea que fuese el Estado, ya sea que fuese un particular el “beneficiario (del servicio como) de la concesción es indirectamente la colectividad y directamente el usuario del servicio público”[18].
Como sostiene este autor, fue a partir de la reforma constitucional de 1994 que se produjo un cambio fundamental en el orden normativo respecto de los usuarios.
Se ha creado, un nuevo sujeto de derecho colectivo, constitucionalizado con lo que el poder del Estado se encuentra vinculado intimamente con la plena vigencia de los derechos constitucionalizados.
Por ello, el Estado, cuando interviene como prestador directo de los servicios públicos no puede dejar de cumplir con los preceptos constitucionales que regulan la materia, así vale recordar, que en el ámbito de la Constitución de 1994, se crea una nueva categoría de derechos que no puede ser desconocida, tal es el caso de la categoría de derechos de los usuarios, sin distinguir que lo sean de empresas públicas o privadas prestadoras de servicios, puesto que el artículo 42 de la Carta Magna lo proteje frente a los operadores de los mismos sin ditinguir entre el carácter de uno u otro, debiendo recordarse la máxima romana “ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus” a la que completamos con la que establece que “ubi lex voluit, dixit; ubi non voluit, tacuit” (donde la ley quiso, lo dijo; donde no lo quiso, calló).
Debemos tener en cuenta que la protección de la seguridad de las personas, el buen servicio para el usuario, la calidad de las unidades, etc., son materia de la competencia del Ente creado por la Ley 7412, que tiene como fin específico el control o fiscalización de la actividad regulada; siendo el transporte colectivo un ejemplo típico de estas por lo que el mismo debe controlar a todos los prestadores de servicios de transporte, por que la ley que lo crea no excluye de su ámbito de control a la EPTM[19].
No es conveniente, y al menos eso siempre debemos recordar y aprender de los yerros del pasado, creer que el hecho que la empresa controlada sea estatal no tenga que estar sujeta a controles por las prestaciones de sus servicios, que no deben confundirse con otros controles a los que se encuentran sujetos diferentes organismos del Estado, v. gr. el control que realiza sobre la actividad estatal la Fiscalía de Estado y el Tribunal de Cuentas - en suma- que la empresa prestadora sea la que realiza el control su propio contro operativo de calidad y eficiencia en la prestación del servicio– como bien señala Canosa[20] - llevará a una dispersión tal de modo que el control siempre resulte ineficaz e ineficiente.
Señala Bustelo[21], que el proceso de estatizaciones en el orden federal en materia postal y de agua y saneamiento, a los que agregamos en la materia respectiva del transporte la estatizacion de Aerolineas y la creación de una nueva empresa ferroviaria estatal[22], hace que pasen consecuentemente, a ser sujetos pasivos del control que tiene a su cargo cada uno de los respectivos entes.
Así, entiende que “si la normativa ha previsto expresamente que los entes reguladores seguirán actuando aún en caso de que el prestador sea estatal, la cuestión no revestirá mayores inconvenientes, ya que a tales normas habrá que ceñirse[23]. El problema se presenta cuando los marcos regulatorios nada disponen al respecto”.
En este último caso dice “ la primera solución en la que podría pensarse, tal vez la más simple, sería la de procurar evitar las superposiciones que implicarían que el Estado aparezca como controlador y controlado, suprimiendo los entes reguladores (“organismos de control”), retornando de ese modo al sistema vigente con anterioridad al proceso privatizador, esto es, encomendando las funciones de control a alguna secretaría u organismo de la administración central que aglutine el resto de las potestades vinculadas con la prestación de los servicios”.
Luego, sostiene la postura que auspiciamos para este caso, al sostener “no obstante, esta solución no parece resultar admisible en nuestro país a la luz de lo dispuesto por el ya mencionado artículo 42 de la Constitución Nacional , ya que si nos preguntáramos si no corresponde interpretar que los “organismos de control” deben “necesariamente” existir en caso de que el legislador haya sometido a una actividad al régimen del servicio público, aún cuando el Estado haya asumido su prestación, la respuesta parece no dejar margen a duda alguna: sí deben existir”.
A lo expuesto y para caso de autos sostenemos la improcedencia de la vía recursiva ante el Gobernador, hecho que sólo puede o debe ser mantenido hasta tanto se integre el Directorio del Ente.
En estos casos, la representación judicial del mismo hasta su efectiva integración deberá seguirse ejerciendo por medio de esta Asesoría de Gobierno.
e) Conclusión
Habiendo efectuado el análisis que antecede, entendemos que desestimar la imposición de la multa, importa en consecuencia desestimar la imposición de una sanción, lo que conlleva en consecuencia al hecho de desestimar toda práctica en el control de los servicios prestados por la EPTM , hecho que a nuestro juicio crea un privilegio irrito respecto de las otras prestadoras de servicios colectivos de pasajeros.
Hemos demostrado que el presente caso no reviste el carácter de un conflico interadministrativo, por lo tanto escapa a la esfera de resolución de conflictos pecuniarios previsto en la Ley 5607, por ser la misma una norma que para el caso bajo exámen resulta inaplicable desde el punto de vista constitucional.
En todos los casos, se debe tener presente para los abogados intervinientes ante este tipo de conflictos, ya sea en sede administrativa como judicial, la improcedencia de solicitar costas a la contraria
Por todo lo expuesto, si el Sr. Ministro comparte el presente dictamen, deberá emitir resolución sancionatoria o condenatoria, prosiguiéndo en consecuencia con la via dispuesta en la Ley 3909, aplicable por expresa disposición del art. 221 de la Ley 6082.
[1] Sobre los alcances de regulación del mercado desde un análisis económico veáse COLOMA, Germán; Empresa pública, privatización, regulación y competencia: su papel en la provisión de servicios infraestructura. Universidad del CEMA, Bs. As. 2005.
Sobre la evolcuión del Estado empresario, los diferentes tipos que asumieron las empresas estatales puede verse BARRA, Rodolfo; Tratado de Derecho Administrativo, T III, Ed. Abaco, Bs. As. 2006, Capitulos XXVII a XXIX quien además realiza un profundo estudio comparativo con los Estados Unidos. En igual sentido SALOMONI, Jorge Luis; Teoría General de los Servicios Públicos, Ed. Ad Hoc, Bs. As. 1999, en especial Capítulos II a IV.
[2] NAHON, Carolina y BONOFLOGIO, Nicolás; ¿Entes de regulación o control? Imprecisiones del “moderno" esquema de regulación: reflexiones y enseñanzas del caso argentino en Rev. Adm. Pública vol.41 no.6 Rio de Janeiro Nov./Dec. 2007.
[4] NAHON y BONFOGLIO, ob. cit
[6] COMADIRA, Julio; elementos de Derecho Administrativo, Ed La Ley , Buenos Aires 2005, pág 727,
[7] BUSTELO, Ernesto; en Revista de la Administración Pública , XXXIII Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo, AAVV, Bs. As., 2008, Año XXXI-361, págs. 375 a 394
[8] BARRA, Rodolfo; Tratado de Derecho Administrativo T III, de. Abaco, Bs. As, 2006, págs. 350 y ss.
[9] NAHON y BONFOGLIO, ob. cit.
[10] NAHON y BONFOGLIO, ob. cit
[11] NAHON y BONFOGLIO, ob. cit
[12] NAHON y BONFOGLIO, ob. cit
[13] CASSAGNE, Juan Carlos; Las Relaciones Inter-Administrativas, pags. 223/231 Revista Chilena de DerechoFacultad de Derecho Pontificia Universidad Católica de Chile Volumen 2- nº 3-6 1975, puede verse publicación web en dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2649249 -
[14] CASSAGNE, ob. cit.
[15] CASSAGNE, Juan Carlos; Derecho Administrativo, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 1998, T I pág. 390 y ss.
[16] BARRA, Rodolfo; ob. cit. T III pág. 320 y ss.
[19] Debemos recordar que el transporte terrestre mediante automotores es un modo, que admite diversas modalidades de prestación, una de ellas es el transporte colectivo que puede prestado mediante buses, ferrocarriles convecionales o ligeros, troles, etc. al respecto veáse GAGGERO, Eduardo; Derecho de los Transportes terrestres, acuáticos y aéreos TI, FCU, Montevideo 2.001 págs 56 a 65 LOSADA, Francisco; Derecho del Transporte, en Revista Cáthedra de la Univ. Nacional Mayor de San Marcos, Nº 4, Lima 1.999 pags 285/296.
[20] CANOSA, Armando; Régimen administrativo del transporte terrestre, Bs. As., Ábaco 2.002, pág. 167.
[21] Ob. cit.
[22] Asi las leyes 26466 mediante la cual se declaran de utilidad pública y sujetas a expropiación las acciones de Aerolíneas Argentinas y Austral L{ineas Aéreas y 26352 de Actividades Ferroviarias crea la Operadora Ferroviaria Sociedad del Estado.
[23] Cita textualmente que “Tal como ocurre en Cordoba con el ERSEP, ya que el artículo 46 de la Ley 8836 dispone que tanto “los prestadores públicos como privados estarán sometidos” a su contralor. Explica Muñoz que esta previsión ha originado la “peculiaridad” de que un ente regulador controle a la empresa pública E.P.E.C. (Empresa Provincial de Energía Eléctrica). MUÑOZ, Ricardo A., “Sobre la existencia de dos entes reguladores en materia de servicio público de agua y desagües cloacales en Córdoba”, LL Córdoba, 2008-471” .
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