viernes, 14 de agosto de 2009

SCJM - Jerarquización del empleado público

En Mendoza, a los once días del mes de Agosto de dos mil nueve, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa Nº: 94.051, caratulada: “LANDEAU NORMA EDITH C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MZA. S/A.P.A.”.

De conformidad con lo decretado a fs. 43 quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal: Primero: DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE; Segunda: DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI y Tercero: DR. FERNANDO ROMANO.

A N T E C E D E N T E S:

A fs. 2/4 vta. la Sra. Norma Edith Landeau promueve Acción Procesal Adminis-trativa contra el Gobierno de la Provincia, y solicita que la Subsecretaría de Turismo le pague la asignación por clase como Inspector (Clase 9) por su desempeño. Para iniciar la acción invoca la denegatoria tácita.

A fs.13 se admite formalmente la acción y se ordena correr traslado al Sr. Go-bernador de la Provincia y a Fiscalía de Estado.

A fs. 20/22 comparecen el representante legal de la Provincia y el Director de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía de Estado y contestan la demanda solicitando su recha-zo con costas.

Aceptadas y rendidas las pruebas ofrecidas, se agregan los alegatos de las partes, obrando a fs. 37/38 el de la Provincia demandada y a fs. 39 el de Fiscalía de Estado.

A fs. 41 y vta obra el dictamen del Sr. Procurador General, quien propicia que se rechace la demanda.

A fs. 42 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 43 se deja constancia del orden de estudio dispuesto en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal.

De conformidad con lo establecido por el Art. 160 de la Constitución de la Pro-vincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la Acción Procesal Administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE , DIJO:

I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.-

A) Posición de la parte actora.

La Sra. Norma Edith Landeau solicita que se le paguen las funciones de cargo de Inspector Clase 9, que se desempeña desde el año 1994.

Relata que con fecha 1996 peticiona a la Subsecretaria de Turismo la clase 10 conforme la función de Inspectora y señala que su petición era anterior a los decretos de congelamiento de vacantes y que existía un cargo de un Sr. Natalio Martínez que se había jubilado. Luego de tramitarse el expte, el 23.2.97 el Jefe de División Liquida-ciones de Recursos Humanos sostuvo que la ley de presupuesto (art. 30) le impedía con-tar con el cargo. Este acto administrativo le fue notificado el 30.01.97.

Refiere que posteriormente con fecha 3.04.03, solicita nuevamente el pago de la clase que venía desempeñando desde el 30.08.94 y además lo adeudado en forma re-troactiva. Sostiene que la Subsecretaria de Turismo no hizo lugar a lo solicitado fundán-dose en la circunstancia de que la actora no cumplía funciones de ninguna índole en dicha repartición pues por Res. N°: 60 del 7.03.00 se la había desafectado. Contra dicha resolución, se interpuso recurso jerárquico con fecha 8.06.06, el que no ha sido resuelto por el Ministro ni por el Gobernador; por ello invoca el silencio administrativo para habilitar la instancia.

Entiende que el acto administrativo emanado de la Subsecretaría de Turismo (resolución N°: 86/06), adolece de los siguientes vicios:

(i) En el objeto: porque razona falsamente ya que considera que la actora no cumplía funciones y por el contrario la res. N°: 445 disponía la continuidad de la presta-ción en el cargo.

(ii) En la voluntad: denuncia que ha existido desviación de poder porque me-diante una falacia se ha evitado pagar por el cargo que desempeña desde agosto de 1994 y además entiende que la resolución es arbitraria por falta de motivación.

Ofrece prueba y funda en derecho.

B) Posición de la Provincia demandada y de Fiscalía de Estado.

A fs. 20/22 contestan la demanda el representante del Gobierno de la Provincia de Mendoza y de Fiscalía de Estado.

Resaltan que la actora engloba bajo un mismo reclamo dos aspectos diferentes: (i) petición de inclusión en planta permanente y designación en clase 10 efectuado en el año 1996 y (ii) reiteración de pedido y reclamo de pago retroactivo efectuado en el año 2004.

En cuanto a la petición de designación en clase 10, refieren que de las constan-cias de las actuaciones administrativas relacionadas surge que a esa fecha no existían cargos vacantes ni tampoco las partidas presupuestarias necesarias para hacer frente tal designación. Relatan que cuando la actora reitera su petición en el año 2004, si bien se contaba con las posibilidades presupuestarias, ya no se desempeñaba en dicha reparti-ción; por lo que el reclamo resultaba improcedente y quedaba sujeto a la prudencial apreciación de la autoridad competente.

A todo evento, plantean que de admitirse el pago de las diferencias remunerato-rias, el mismo debe ser efectuado a partir de la efectiva designación y nunca con anterio-ridad a los dos años precedentes a abril de 2004; por cuanto las anteriores estarían pres-criptas porque no habían sido peticionadas; ello siempre que haya prestado efectivamen-te funciones, cuestión que niegan ya que desde marzo de 2000 no las presta.

Ofrecen prueba.

C) Dictamen del Procurador General del Tribunal.

El Señor Procurador General propicia el rechazo de la acción por los siguientes argumentos: (i) Sostiene que la propia actora sabía que no había vacante a fin de hacer lugar a su solicitud de asignación en la clase que correspondía conforme a las funciones que cumplía, Inspectora y (ii) Agrega que como el 7 de marzo de 2000 fue desafectada de la Subsecretaría de Turismo, ya no puede aspirar al nombramiento en un cargo que no puede ejercer.

II. PRUEBA RENDIDA:

1) Instrumental:

• Expte. Administrativo N°: 654-L-2004-18002 “Landeau Norma s/ Inclusión Tramo Inspección”, y sus acumulados N°: 566-L-96 y 976-L-2006" que obran en el Tribunal según constancias de fs. 12.

• Copia de la Resolución N°: 60 del Subsecretario de Turismo ( fs.1)

De las constancias de las actuaciones administrativas surge:

• Con fecha 18.07.94 mediante resolución conjunta N°: 206 S.G.G. y N°: 553 H. se realiza el pase a planta permanente de la Sra. Norma Landeau a partir del 1.08.94, siendo su situación de revista en la Clase 07 (fs. 11 del expte. n°: 566-L-96).

• Mediante resolución N°: 445 de la Subsecretaría de Turismo (30.08.94) por ne-cesidades de servicio se ratifican las tareas de Inspectora que realiza (fs. 14 del expte. n°: 566-L-96).

• El día 5.02.96, la actora solicita la asignación a clase 10. Motiva su petición la existencia de una vacante del Sr. Natalio Martínez por jubilación. (fs. 6 del expte. n°: 566-L-96).

• El 23.01.97, la Subdirección de Recursos Humanos informa que de acuerdo al art. 30 de la ley de presupuesto 6454 no se cuenta momentáneamente con el cargo ni con el crédito presupuestario para acceder a lo peticionado (fs. 23 vta del expte. n°: 566-L-96). El acto administrativo fue notificado el 30.01.97.

• Mediante resolución N°: 60 del 7.03.00 el Subsecretario de Turismo deja sin efecto la resolución N°: 445 y se la desafecta de la Fiscalización de Servicios Turísticos. (fs. 51 del expte. n°: 654-L-2004-18002).

• Con fecha 3.04.03 la actora solicita la creación del cargo respectivo, la ubica-ción escalafonaria como Inspectora y el pago retroactivo de las diferencias desde el 30.08.94 (fs. 2/3 del expte. n°: 654-L-2004-18002).

• Con fecha 25.08.05 existe nota de la Subsecretaria de Turismo en la que in-forma a la Directora de Administración del Ministerio de Turismo y Cultura que la Sra. Landeau no reúne las condiciones requeridas para cumplir las funciones de inspectora en la Dirección de Servicios Turísticos teniendo en cuenta las necesidades de servicio y la imputación presupuestaria respectiva. (fs. 52 del expte. n°: 654-L-2004-18002).Contra este acto no notificado a la actora se interpone recurso de revocatoria.

• Evacuados los correspondientes dictámenes legales, con fecha 19.05.06 la re-solución N°: 86 de la Subsecretaria de Turismo dispone el rechazo los reclamos de la Sra. Landeau en cuanto a la ubicación escalafonaria como Inspectora (por no reunir los requisitos exigidos por el decreto 560/73, ley 5126 y modificatorias y art. 57 y conc de la ley 7324/05) y el pago de retroactivo solicitado. ( ver constancias de fs. 61/62 del ex-pte. n°: 654-L-2004-18002).

. Que con fecha 8.06.06, la actora plantea recurso jerárquico contra la resolución N°: 86 por ante el Ministerio de Turismo y Cultura (fs.1/2 del expte N°:976-L-2006 el que no fue resuelto.

III. LA CUESTIÓN DEBATIDA EN AUTOS.-

A) Precedentes del Tribunal:

En autos se vuelve a plantear el tema referido a la jerarquización del empleado público, cuestión que ambas Salas ya han resuelto con anterioridad, y así se ha dicho que:

"El ejercicio de la facultad de ascender es privativo del órgano administrador por lo que en principio, es irrevisable judicialmente, salvo que ello implique una cesantía encubierta o importe una arbitrariedad manifiesta” (L.S 202-192;L.S. 204-104; L.S. 368-172).-

"La estabilidad del empleado público, definida por el art. 16 del D.L. 560/73, comprende el derecho a la carrera, el que se refiere al derecho del agente a no ser dismi-nuido en el cargo que ha sido designado, pero no es extensivo a las funciones que se le han asignado si éstas no han sido acompañadas del respectivo decreto escalafonario….” (L.S.153-132;L.S. 196-200;L.S. 242-205;L.S. 283-463).-

"…No puede sostenerse que en verdad y fuera de los casos de promoción auto-mática exista un derecho subjetivo al ascenso y menos aún que el mismo se dé con ca-rácter general, ya que la selección necesaria y la estructura piramidal de la Administra-ción Pública se oponen a ello, salvo que el agente interesado que ha sido objeto de una indebida postergación invoque su derecho a que se cumplan los procedimientos selec-tivos que estuvieran establecidos y se ajuste la decisión administrativa al principio de igualdad de oportunidades en la carrera” (L.S.153-132; L.S.259-306 ) .-

“El derecho a la carrera se vincula con el derecho al ascenso, este último es el adelanto en la situación jerárquica del funcionario, mediante el cual éste puede hacer carrera administrativa” (L.S. 247-212).-

“Dado que el nombramiento de un funcionario es producto de la existencia de una vacante (antecedente de hecho-causa) y se realiza para cubrirla (finalidad), de des-cubrirse posteriormente que la vacante no existía al momento de dictarse el acto, éste se encontraría viciado, por falta de causa…" (L.S.222-209) y así se puede convalidar el acto administrativo que deja sin efecto el nombramiento de un agente municipal si no se probó que la designación fuera producto de algún método de selección, siendo irrelevan-te para determinar la legalidad de la designación el hecho de que viniere ejerciendo la función antes de la designación (L.S.297-39, y en similar sentido L.S.354-36).

Recientemente, en antecedentes muy similares al presente se dijo que era im-procedente la jerarquización pretendida si solo existía una asignación de funciones, no cuestionada por el reclamante, y no existe prueba respecto a la existencia de va-cantes y partida presupuestaria pertinente (L.S.388-168 y 171).-

B) Derecho a la carrera - Derecho al ascenso.

Dice Bielsa, definiendo el derecho a la carrera administrativa que “…Atendiendo al “fin de la carrera administrativa”, a la continuidad y a la profesionali-dad, y considerando que la continuidad no debe ser estática , sino dinámica –a diferencia del derecho al empleo (admisibilidad) y a conservarlo (estabilidad)- el derecho a la ca-rrera consiste en el derecho a la mejora, ya sea en el orden jerárquico, por atribución de un cargo más elevado (ascenso), ya sea pecuniariamente, por aumento de sueldo o remu-neración….. "En cambio cuando refiere al ascenso, aclara que "… No es un derecho subjetivo oponible a la Administración Pública. Es un derecho a ocupar la vacante, en grado superior con preferencia a otro candidato de menos mérito. En consecuencia no puede invocarse el derecho al ascenso: 1°) cuando la vacante no debe llenarse por eco-nomía o por no ser necesario el cargo a juicio de la Administración Pública; 2°) cuando se llena con candidatos de más mérito; 3°) cuando se produce incompatibilidad…” (ver Rafael Bielsa en Principios de Derecho Administrativo, Ed. El Ateneo, Bs.As.1948, p.424).-

En aras de la profesionalización del servicio, “… el criterio del "mérito" es re-comendable sin duda alguna, porque a la vez que sirve de estímulo al agente para au-mentar su eficacia y permite que a medida que las categorías vayan teniendo más impor-tancia, los cargos sean desempeñados por las personas más idóneas…La "antigüedad" por sí sola, trasunta un medio "mecánico" no siempre apto para lograr que los intereses generales estén atendidos por los agentes más capacitados…" (ver Miguel S. Marien-hoff, en Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo Perrot-Bs.As.1978; Tomo III-B págs.303/304).

C) La solución del caso:

En la especie, la reclamante entiende tener derecho al ascenso fundándose en el ejercicio de funciones inherentes al cargo de Inspectora al que le correspondería Clase 09.

De las constancias administrativas surge que la actora pasa a planta permanente de la Administración Pública Provincial a partir del 1 de agosto de 1994, siendo su situa-ción de revista en la Clase 07 (fs. 11 del expte. n°: 566-L-96) y se le ratifican las fun-ciones de Inspectora mediante la resolución. N°: 445 (30.08.94, fs. 14 del expte. n°: 566-L-96). La resolución N°: 60 del Subsecretario de Turismo (7.03.00) deja sin efecto la resolución N°: 445 y desafecta a la Sra. Landeau de la Fiscalización de Servicios Turís-ticos. (fs. 51 del expte. n°: 654-L-2004-18002).

En cuanto a los reclamos efectuados por la actora destacamos dos momentos:

(i) El primero de fecha 5.02.96, en el que la actora solicita la asignación de clase cuando estaba prestando funciones (ver nota de fs. 6 del expte. n°: 566-L-96) y

(ii) El segundo de fecha 3.04.03, cuando ella misma solicita la creación del cargo respectivo, la correspondiente ubicación escalafonaria como Inspectora y el pago re-troactivo de las diferencias desde el 30.08.94 (ver fs. 2/3 del expte. n°: 654-L-2004-18002). En este segundo momento, ella no estaba afectada al Área de Fiscalización de Servicios Turísticos conforme lo dis-puesto por la citada resolución N°: 60 del 2000.

La actora expresamente denuncia la existencia de los vicios en el objeto y en la voluntad, pero de la prueba acompañada no surgen los mismos ni tampoco se ha demos-trado arbitrariedad, comportamiento irrazonable y/o desviación de poder de parte de la autoridad administrativa que pudiera haber afectado el accionar discrecional por las si-guientes razones:

(i) En el primer momento que solicita la asignación de clase 09, no había vacan-tes ni crédito presupuestario (ver fs. 23 vta del expte. n°: 566-L-96); por ende, si no había cargo vacante, cualquier jerarquización estaba condicionada a una eventual rees-tructuración presupuestaria.

(ii) En el segundo momento, si bien surge de las constancias administrativas la existencia de una eventual vacante y/o crédito presupuestario (ver constancias de fs. 39/41 del expte. n°: 654-L-2004-18002); la actora ya no prestaba funciones pues se en-contraba desafectada del cargo desde marzo del 2000 (ver dictamen de fs. 50 del expte. n°: 654-L-2004-18002), por lo que no resulta arbitraria ni tampoco incurre en desviación de poder, la resolución N°: 86 en cuanto rechaza lo peticionado pues no se la podía de-signar en un cargo que no podía ejercer en razón de su situación de revista a esa fecha.

Por todo lo expuesto, corresponde desestimar tanto la jerarquización pretendida como el pago retroactivo de las diferencias salariales pues en un primer momento el solo hecho de cumplir funciones superiores a las que correspondía a su cargo no la habilita-ban a su solicitud si no impugnó oportunamente el acto administrativo que le atribuyó funciones superiores sin aumentarle el sueldo o su categoría (conforme criterio expresa-do en L.S.283-463). Y por otra parte, en el segundo momento que peticiona, si bien existía una eventual vacante y/o disponibilidad de crédito presupuestario resultaba in-exigible que la nombraran en un cargo que ella no ejercía.

IV. CONCLUSION:

Conforme las argumentaciones precedentes y si mis colegas de Sala las compar-ten corresponde desestimar la acción deducida por Norma Edith LANDEAU.

Así voto.-

Sobre la misma cuestión los Dres. KEMELMAJER de CARLUCCI y ROMA-NO, adhieren al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto puesto que se ha plantea-do para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.

Así voto.-

Sobre la misma cuestión los Dres. KEMELMAJER de CARLUCCI y ROMA-NO, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:

Atento al resultado a que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que ante-ceden, corresponde imponer las costas a la parte actora que resulta vencida (arts.36 C.P.C. y 76 del C.P.A.). En cuanto a los honorarios, dada la naturaleza de la cuestión discutida donde la actora pretendía que la Administración le reconociera el derecho a su jerarquización y el pago de retroactivos sin que exista monto preciso del valor económi-co del pleito, estimo aplicable el artículo 10 de la Ley arancelaria vigente. Respetando la letra de dicha normativa se tiene en cuenta la forma en que se resuelve la cuestión, la trascendencia de la misma que sólo afectaba el interés de las partes, la importancia de los argumentos jurídicos esgrimidos tanto en la demanda como en los respectivos res-pondes y su incidencia en la solución que se adopta. Se aprecia asimismo que se han cumplido con todas las etapas del proceso y que sólo se ha aportado prueba ins-trumental. Por todo ello, entiendo como justo y equitativo fijar en $ 1.500 el patrocinio de la parte ganadora.-

Así voto.-

Sobre la misma cuestión los Dres. KEMELMAJER DE CARLUCCI y ROMA-NO, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción se inserta:

S E N T E N C I A:

Mendoza, 11 de Agosto de 2009.-

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E:

1) Rechazar la acción procesal administrativa entablada por la Señora Norma Edith LANDEAU a fs. 2/4 vta.

2) Imponer las costas a la parte actora vencida (art.76 del C.P.A. y art.36 del C.P.C.).

miércoles, 12 de agosto de 2009

EMPLEO PUBLICO - SCJM - GUIRIN ARIEL DAVID C/ MUNICIPALIDAD DE GODOY CRUZ S/ A.P.A”.

En Mendoza, a once días del mes de Agosto del año dos mil nueve, reunida la Sala Prime-ra de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dic-tar sentencia definitiva la causa Nº: 93.675, caratulada:"GUIRIN ARIEL DAVID C/ MUNICIPALIDAD DE GODOY CRUZ S/ A.P.A”.

Conforme lo decretado a fs. 72 se deja constancia del orden de estudio efectua-do en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: Primero: DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE; Segunda: DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, y Tercero: DR. FERNANDO ROMANO.

ANTECEDENTES:

A fs.10/13, el Señor Ariel David Guirin, bajo patrocinio letrado, deduce Acción Procesal Administrativa contra la Municipalidad de Godoy Cruz, solicitando se dejen sin efecto los decretos N°: 519 (de fecha 11 de Marzo de 2008) y N°:1111 (de fecha 5 de Junio de 2008) dictados por el Intendente de la Municipalidad en cuanto rechazan su pretensión de reserva de empleo prevista por el art. 61 de la ley 5811.

A fs. 20 se admite formalmente la acción interpuesta y se ordena correr traslado al Señor Intendente de la Municipalidad de Godoy Cruz y al Señor Fiscal de Estado.

A fs. 27/29 la Municipalidad de Godoy Cruz mediante apoderado contesta de-manda solicitando el rechazo de la acción.

A fs. 32/33 Fiscalía de Estado contesta y solicita el rechazo de la demanda.

Aceptadas y rendidas las pruebas ofrecidas, se agregan los alegatos presentado por las partes, obrando a fs. 66 el de la parte actora, a fs. 63/65 el de la Municipalidad deman-dada y a fs. 67, Fiscalía de Estado. A fs. 69/70 se incorpora el dictamen del Señor Procu-rador General del Tribunal, quien, por las razones que expone, aconseja el rechazo de la demanda.

A fs. 71 se llama al Acuerdo para sentencia y a fs. 72 se deja constancia del or-den de estudio dispuesto en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribu-nal.

De conformidad a lo establecido por el art.160 de la Constitución de la Provin-cia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: Es procedente la acción procesal administrativa in-terpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTION EL DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE, DIJO:

I. RELACION SUSCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.

A. Posición de la parte actora.

Al promover acción procesal administrativa el Sr. Ariel David Guirin solicita que se dejen sin efecto los decretos N°: 519 y N°: 1111 (de fecha 11 de Marzo de 2008 y de fecha 5 de Junio de 2008 respectivamente) dictados por el Intendente de la Mu-nicipalidad de Godoy Cruz, por considerar que los mismos son contrarios a derecho.

Relata que con fecha 1 de febrero de 1994 ingresó a trabajar como personal con-tratado bajo la modalidad de plazo fijo, de acuerdo con lo estipulado por el art. 15 inc. c de la ley 5892, con una remuneración conforme a la categoría “A” del escalafón muni-cipal.

Destaca que en 1998 se le modificó su situación de revista, ascendiendo a ca-tegoría “F” en calidad de interino y que se desempeñó como personal de Supervisión en el ámbito de la Dirección de Coordinación Institucional.

Manifiesta que en el año 2000 fue trasladado a la Dirección General de Rentas y que en el año 2004 fue afectado a la Cámara de Diputados.

Refiere que en febrero de 2008, solicita una reserva de empleo por haber sido designado en un cargo de mayor jerarquía, (dependiente del Ministerio de Desarrollo Humano, Familia y Comunidad de la Provincia), cuestión que fue rechazada por el In-tendente Municipal mediante decreto N°: 597/08 Ante tal negativa, el actor dedujo re-curso de revocatoria, el que también fue denegado mediante decreto N°: 1111/08.

Sostiene que las decisiones del Intendente violan sus derechos adquiridos, ya que considera que en razón del tiempo transcurrido en los distintos cargos que ejerció, ha adquirido el derecho a la estabilidad como empleado público. Entiende que la designa-ción interina se realizó hasta tanto el cargo se cubriera por concurso conforme lo deter-mina la ley 5892 y que al momento de dejar sin efecto la designación, la Municipalidad demandada no había llamado a concurso para cubrir el cargo. Destaca que si bien la condición de que se llame a concurso no surge textualmente del decreto de designación, pero la condición no puede ser otra que el llamado a concurso para cubrir el cargo.

Arguye que la designación no obedeció a una necesidad transitoria y que las decisiones impugnadas revelan un abuso del derecho y de las facultades de organiza-ción.

En subsidio, peticiona que se otorgue la reserva de empleo en el cargo obtenido con fecha 1.01.98 con la categoría de revista “G” del escalafón.

Ofrece prueba. Funda en derecho. Cita jurisprudencia.

B. Posición de la Municipalidad demandada.

La Municipalidad demandada plantea excepción de falta de legitimación activa o falta de acción en razón de que el decreto N°:1111/08 del Intendente Municipal no ha sido impugnado mediante el correspondiente recurso de apelación por ante el Concejo Deliberante provocando los siguientes efectos: (i) los decretos recurridos han quedado firmes y (ii) no se verifica el requisito de procedencia formal de la acción, pues la vía administrativa no se encuentra agotada. Entiende que la excepción constituye una defen-sa de fondo, por no encontrarse contemplada dentro del art. 47 de la ley 3918, debiendo ser valorada al momento de dictar sentencia.

En relación al planteo sustancial, solicita el rechazo de la demanda por los si-guientes motivos:

1.Que la designación del actor fue realizada con carácter interino, lo que deno-taba ab initio transitoriedad, lo que obsta la solicitud de reserva de empleo solicitada por el actor conforme interpreta el art. 64 de la ley 5811.

2. Que el actor ingresa en un cargo de categoría “F”, que no resulta ser el inicial al escalafón sino que se trata de una clase de supervisión.

3. Que el transcurso del tiempo ni la ausencia de llamado a concursos tienen la virtualidad de mutar el carácter interino de la relación.

4. Que sobre la base de su situación de revista, no puede alegar la existencia de estabilidad relativa a su favor.

C. Posición de la Fiscalía de Estado.

Fiscalía de Estado plantea la excepción de falta de acción fundada en que el ac-cionante carece de acción para promover la demanda pues no interpuso el recurso de apelación por ante el Concejo Deliberante conforme lo autoriza el art. 149 de la ley 1079 y no agotó como correspondía la vía administrativa.

D. Opinión del Señor Procurador.

El Señor Procurador General del Tribunal considera que corresponde: (i) Recha-zar las defensas interpuestas por la demandada directa y Fiscalía de Estado porque las mismas se refieren a aspectos formales y fueron interpuestas fuera del plazo del art. 47 de la ley 3918 y (ii) Rechazar la acción porque el actor no tiene a su favor la estabilidad relativa del art. 91 de la ley 5892, por ello ante el nombramiento en un cargo de mayor jerarquía correspondía el cese en el cargo temporario de menor jerarquía.

II. PRUEBA RENDIDA.

Documental:

1. Copia de la resoluciones del Intendente Municipal: N°: 1111,( fs. 4/6), N°: 597 (fs. 7/8) y N°: 519 (fs. 9).

2. Actuaciones administrativas N°: 31.248 Letra E 2008 y N°:Ñ 37.640 Letra E 2008.

De la compulsa de las mismas surge que:

a) El Sr. Ariel David Guirin ingresó el día 1.02.94 para desempeñarse en la Co-muna en el Área de Higiene Urbana dentro de la órbita de la Secretaría de Ambiente y Obras y Servicios Públicos, como personal contratado bajo la modalidad plazo fijo (con-forme art. 15 inc. c de la ley 5892) y con una remuneración equivalente a Categoría “A” del Escalafón Municipal. (fs. 6 expte. 31.248 Letra E 2008)

b) Con fecha 19.12.1994, por Dto. 1390/04 se dispone la modificación de la re-muneración que percibe haciendo que la misma sea equivalente a la Categoría “C” de la ley 5892. (fs. 6 expte. 31.248 Letra E 2008).

c) Por memorándum de fecha 1.02.95 es trasladado desde Dirección de Higiene Urbana a prestar servicio en Secretaría de Ambiente, Obras y Servicios Públicos. (fs. 6 expte. 31.248 Letra E 2008)

d) Con fecha 1.01.98 nuevamente se modifica la categoría de revista, llevándola a una equivalente a categoría “G” del escalafón. (fs. 6 expte 31.248 Letra E 2008).

e) Con fecha 1.11.98 por Dto. 1737/98 es designado en calidad de interino con categoría “F” como Personal de Supervisión. (fs. 6 expte. 31.248 Letra E 2008)

f) Por memorándum N°: 575/00 de fecha 10.1.00 es trasladado a cumplir funcio-nes en la Dirección General de Rentas. (fs. 6 expte. 31.248 Letra E 2008)

g) Por decreto 128/04, 386/05, 273/06 y 404/07 fue afectado a la Cámara de Di-putados. (fs. 6 expte. 31.248 Letra E 2008).

h) El 28.01.2008 el actor requiere la reserva de empleo conforme el art. 61 de la ley 5811, por haber sido designado en el cargo de Director de Juventud dependiente del Ministerio de Desarrollo Humano, Familia y Comunidad, petición que (fs.1, expte 31.248 Letra E 2008) y, previo dictamen legal, el Intendente rechaza el pedido por Res. nº: 597 del 11.03.2008, en razón del actor habiendo ingresado como personal contratado no tiene estabilidad desde el inicio de la relación (fs. 9/10 expte. 31.248 Letra E 2008). Además mediante Res. N°: 519 se deja sin efecto la designación interina del actor opor-tunamente otorgada mediante decreto N°: 1737/98, la medida tiene vigencia a partir del día 28.01.08.

i) El actor interpone recurso de revocatoria el 31.03.2008 (fs.1/2 expte. 37.640 Letra E 2008) contra las Resoluciones N°: 519/08 y 597/08 del Intendente. El señor In-tendente, fundándose en un nuevo dictamen legal (fs.9/11 expte. 37.640 Letra E 2008), rechaza el recurso por Resolución Nº: 1111 del 5.06.2008.

III. CUESTIÓN PREVIA.

Tanto la demandada directa como Fiscalía de Estado plantearon la defensa de falta de acción, fundados en que el actor no agotó la vía administrativa interponiendo el recurso de apelación ante el Honorable Concejo Deliberante conforme lo dispuesto por el art. 149 de la ley 1079.

Se coincide con lo dictaminado por el Procurador General que responde al crite-rio reiterado de este Tribunal según el cual la interposición de la defensa que señala la ausencia de agotamiento de la vía administrativa, debió plantearse en el momento proce-sal oportuno conforme lo dispuesto por el art. 47 inc. b) de la ley 3918. Su intento poste-rior o su denuncia en el momento de responder la acción procesal administrativa resulta extemporánea y en tal sentido esta defensa debe ser desestimada (criterio expuesto en L.A: 142-297;L.A. 145-137, L.S. 309-168 entre otros).

IV. LA CUESTIÓN SUBSTANCIAL.

ANTECEDENTES DE ESTE TRIBUNAL.

Esta Corte ha tenido oportunidad de analizar exhaustivamente distintos aspectos que se presentan en relación al personal contratado.

IV- 1. En cuanto a la naturaleza del contrato:

En autos N°: 61.439, caratulados "Domínguez de Lorenzi, Arianna Cecilia c/ O.S.E.P. s/ A.P.A." (L.S. 283-326) este Tribunal hizo análisis de aspectos vinculados con la terminología, la sociología del problema, su régimen básico, los precedentes de la Corte Federal y de algunos Tribunales Superiores de provincias, la doctrina y de otros fallos judiciales. Remitimos a esos contenidos y los damos por reproducidos.

Allí se dejó constancia de otro precedente de este mismo Tribunal (L.S. 221-78) en el que se había establecido que "el vencimiento de los tres años previstos por el art. 560 no produce automáticamente, la mutación del personal temporario a la planta per-manente siendo necesario el dictado de un acto administrativo que expresamente lo disponga". Se aclaró que "esta doctrina judicial reconoce su fundamento normativo en el principio de autonomía de la voluntad y en la doctrina de los propios actos. En tal sentido se ha dicho que si el agente se sometió voluntariamente y sin reservas expresas a un régimen permanente de inestabilidad -contrato temporario- no puede reclamar los derechos emergentes de la estabilidad en el empleo sin violentar el principio que le im-pide venir contra sus propios actos".

Se completa el fundamento de este principio general en la cita del maestro Ger-mán Bidart Campos: "La persona que sabe, al tiempo de su nombramiento, que éste tiene asignado un período determinado, está desde el comienzo de su relación de em-pleo en conocimiento de su situación de revista. Con posterioridad, no puede pretender que su status administrativo trueque en otro. Si el empleo público es un contrato admi-nistrativo, parece que el principio general de buena fe y la intención de las partes presta asidero a la solución acordada por la Corte" (Germán Bidart Campos, El status del personal transitorio de la administración, E.D. 125-504).

El agente interino no tiene derecho al ascenso, legalmente la situación de “inter-inato” no está contemplada. En efecto, el estatuto del empleado público no prevé la si-tuación legal de los interinos, existe el personal permanente, el personal de gabinete y el personal temporario. Estos últimos no tienen estabilidad en la carrera administrativa (arts. 3, 4, 5, 6, 7 y 8 del decreto ley 560/73). La institución del empleado que cumple funciones interinas, aparece tangencialmente regulada en los artículos referidos al su-plemento por subrogancia (arts. 52 inc. c) y 64 de la ley 5126). (L.S. 291- 432).

IV- 2. En relación a los efectos de la permanencia en el cargo:

En los autos N°: 73.161, "Chaparro, Ramón Alberto c/ Municipalidad de Luján de Cuyo s/ A.P.A." (L.S. 342-26) la Sala II de este Tribunal resolvió que: "la in-corporación a la planta permanente por la permanencia en el tiempo como personal contratado es una excepción a la regla del ingreso previo concurso, razón por la cuál debe ser analizado cada caso en particular y con criterio restrictivo". En este orden, el mismo fallo establece que "el Estatuto del Empleado Municipal, prevé la posibilidad de que el agente contratado con más de tres años de antigüedad alcance la estabilidad si transcurre un año más desde la vigencia de la ley sin que la Comuna respectiva convo-que a algún proceso de selección para cubrir el cargo (art. 91 Ley 5892)".

También la Sala II en los autos N°: 67.601 (L.S. 321-79) “Sauro, Blanca Ester c/ Municipalidad de Godoy Cruz s/ acción procesal administrativa” dijo: “La estabilidad es un derecho que supone una carrera gradual, que comienza en el nivel inferior del tramo y se va ascendiendo por el transcurso del tiempo o por concurso específico. El concurso es a su vez una competencia pública frente a otros empleados (interno) o de otras personas (abierto) obteniéndose por mayor capacidad el cargo que se presente. El hecho de ser evaluado individualmente en su capacitación, no supone el acceso por concurso. Tampoco se supera la condición de interino por el sólo transcurso del tiempo, se requiere un acto administrativo que así lo disponga. La situación de revista del em-pleado está definida por su designación o por el ascenso mediante el correspondiente acto administrativo que así lo disponga.”

Esta Suprema Corte de Justicia, en sus dos salas jurisdiccionales que la compo-nen, ha tomado una reiterada posición referida a la situación de los agentes públicos, sea en el ámbito provincial como municipal, en el sentido de que la estabilidad consagrada en el art. 30 de la Constitución de la Provincia sólo protege a quienes hayan ingresado por el ni-vel inferior del escalafón al que pertenecen.

IV- 3. Algunas precisiones sobre la ley 5892 (en cuanto a los arts. 90 y 91).

En los autos N°: 62.865, caratulados: “Molina, Juan A. c/ Municipalidad de San Martín s/ A.P.A." (L.S. 296-121) se analizaron las diferentes situaciones previstas por la ley 5892 y así se dijo:

“1. Los textos. La Ley 5892 fue publicada en el Boletín Oficial el 14/10/1992; las principales disposiciones vinculadas al tema a resolver son las siguientes:

Art. 15: Esta ley adhiere al principio de estabilidad del empleado municipal y protege la expectativa de la carrera; no obstante, admite las siguientes modalidades de empleo fundadas en la apreciación razonable de las circunstancias de la prestación: a) Designación por tareas de temporada: el agente prestará el servicio durante determi-nadas épocas del año, en razón del aumento de los requerimientos sociales durante las mis-mas; b) Designación eventual para el cumplimiento de tareas específicas, previstas al momento del ingreso; c) Designación a plazo fijo, por períodos de hasta un año, re-novable por el municipio por una sola vez. Vencida la prórroga, el contrato no podrá ser nuevamente renovado.

Art. 84: La presente ley regirá desde el día de su publicación en el Boletín Ofi-cial. A partir de su entrada en vigencia, no serán de aplicación las disposiciones del Estatuto del empleado Público aprobado por Dec. Ley 560/73 ni el escalafón general de la administración pública provincial....”.

Art. 90: Los empleados que presten servicios en calidad de contratados a la fecha de entrada en vigencia de este Estatuto Escalafón, pasarán a revistar en alguna de las modalidades del Art. 15 de la presente ley. El término máximo de contratación a plazo fijo se computará desde que el agente sea incluido en dicha modalidad.

Art. 91: “Los empleados que a la fecha de entrada en vigor de este estatuto escalafón se desempeñen como......contratados con más de tres años de servicios com-putables, excepto si fueran trabajadores de temporada, quedarán confirmados en di-chos cargos y gozarán de estabilidad en ellos si dentro del plazo de un año contado desde la vigencia de la presente ley no se convoca a proceso de selección para cubrir-los, de acuerdo con sus disposiciones. No obstante, en el mismo término, las municipa-lidades podrán resolver la cancelación de dichos cargos presupuestarios, mediante decreto del departamento ejecutivo en cuyo caso se producirá la cesación del empleado, que deberá ser indemnizado en la forma prevista en el último párrafo del Art. 38 de la presente ley. Los cargos suprimidos no podrán ser creados nuevamente hasta pasados veinticuatro meses de la supresión”.

“2. Naturaleza de las normas contenidas en los Arts. 90 y 91.

Los Arts. 90 y 91 están ubicados entre las normas transitorias y complemen-tarias. En otros términos, regulan la situación de quienes, como el actor en autos, vení-an desempeñándose como contratados en el ámbito municipal al momento de la sanción de la ley. Conforme estas disposiciones: si tenían más de tres años, quedaban confirma-dos en sus cargos (salvo que el Municipio asumiera una conducta activa consistente en llamar a concurso o reestructurar dentro del plazo de un año); si no tenían aún tres años, podían ser calificados en cualquiera de las categorías del Art. 15.

Estas normas de derecho transitorio tienen, pues, un ámbito personal de validez perfectamente delimitado: los sujetos que venían cumpliendo funciones en las condicio-nes antes mencionadas. Se presume que los legisladores que sancionaron esta ley pre-vieron o pudieron prever el impacto presupuestario de la norma que sancionaban, des-de que se contempla una situación pasada.

3. La finalidad de la norma contenida en el régimen de los empleados muni-cipales.

La Ley 5892 mira con total disfavor la figura del contratado; podría decirse, casi, que le declara “la guerra”. Las razones del legislador, en mi criterio, no han sido diversas a las que motivaron la desconfianza de la doctrina en este tipo de relación de empleo público, explicadas suficientemente en la sentencia de 1998 antes reseñada. En suma, sea porque los contratados son “amigos del poder” o porque son el instrumento para eludir la aplicación de disposiciones constitucionales o legales referidas a la esta-bilidad, se propicia que la figura de estos “supernumerarios” tienda a desaparecer afirmándose que la Administración debe estar dotada, en sus cuadros permanentes, del personal necesario y suficientemente capacitado para llevar adelante su cometido (Sise-les, Osvaldo, Empleo público y personal contratado, TSS 1978-168). El Decreto 560, en cambio, tiene una mayor tolerancia a este tipo de figuras, más coherente, como también se indica en el precedente antes citado, con el estado actual de las ideas económicas.

V. EL CASO CONCRETO.

El actor impugna lo resuelto por el Intendente en cuanto rechaza la solicitud de reserva de empleo y además por habérsele dado de baja por dejar sin efecto la de-signación efectuada en carácter de interino. Funda su pretensión principalmente en dos cuestiones: (i) que en razón del tiempo transcurrido en los distintos cargos ha adquirido el derecho a la estabilidad como empleado público, y (ii) que dicha estabilidad en el cargo, lo autoriza a solicitar la reserva de empleo conforme el art. 61 de la ley 5811.

Conforme ha quedado acreditado en la causa, el Sr. Guirin ingresa al Municipio el día 1.02.94 como personal contratado bajo la modalidad plazo fijo (conforme art. 15 inc c de la ley 5892), fecha posterior a la entrada en vigencia de la ley. Por tal motivo, no puede considerar su situación dentro de lo previsto por el art. 91 ley 5892; en tanto el ámbito personal de validez de la norma transitoria es respecto de los sujetos que venían cumpliendo funciones en las condiciones antes de la ley no se aplica a los que ingresa-ron posteriormente.

Por tanto, si el actor ingresa como contratado no puede alegar que con el trans-curso del tiempo adquiere el derecho a la estabilidad pues conforme el criterio oportu-namente expuesto la incorporación a la planta permanente por la permanencia en el tiempo es una excepción a la regla del ingreso previo concurso, razón por la cual deben ser analizado cada caso en particular y con criterio restrictivo a fin de no tergiversar la garantía de la "estabilidad" de aquellos que acceden al empleo público cumpliendo los recaudos legales.

En la especie no se advierte situación alguna que admita la excepción a la regla. El error conceptual del actor reside en no haber advertido que los arts. 90 y 91 de la ley son normas de carácter transitorio cuyo punto de inflexión es el momento de la entrada en vigencia de la ley. Estas normas distinguen entre quien tenía tres años de antigüedad cuando la ley entra en vigencia y quienes no habían alcanzado aún esa situación; pero no comprende a aquellos que ingresan con posterioridad, como es el caso de autos. En con-secuencia, el actor no puede pretender la aplicación de dicha normativa y que se le otor-gue un derecho a la estabilidad que no le corresponde.

A más de lo expuesto, no se supera la condición de interino por el sólo trans-curso del tiempo; se requiere de un acto administrativo que así lo disponga. La situa-ción de revista del empleado está definida por su designación o por el ascenso mediante el correspondiente acto administrativo que así lo disponga.

Por otra parte, al entender que tiene estabilidad en el cargo, solicita la aplicación de lo dispuesto por el art. 61 de la ley 5811, cuestión rechazada en los decretos impug-nados. Es de destacar que la ley 5811 reglamenta el sistema de licencias, descansos y otros derechos del empleado público. En precedente de este Tribunal (L.S. 305-22) se dijo que: “Constituye una norma complementaria del Estatuto del Empleado Público y por ende se trata de una norma del derecho público local, que regula la relación jurídi-ca entre los empleados y el propio Estado en sus diversas manifestaciones. En tal senti-do la ley 5811 como el Decreto ley 560/73 constituyen el pilar básico de la reglamenta-ción de la función y del empleo público…”

En el ámbito provincial mendocino, el artículo 61 de la ley 5811 establece que "El agente tendrá derecho a que se le reserve su empleo sin retribución, cuando desem-peñe una representación gremial, política o ejerza un cargo de mayor jerarquía en las administraciones públicas nacional, provincial o municipal. Esta reserva durará hasta treinta (30) días después de haberse producido la cesación de la causa que motivara la reserva del cargo".

Si bien el Estatuto del Personal Municipal, Ley 5892, no contiene disposición respecto a la aplicación del beneficio previsto en el Art.61 de la Ley 5811 es posible aplicarlo al agente municipal pero no a un agente municipal “interino”, “temporario”, pues el beneficio no puede ser extendido analógicamente a estos.

Por todo lo expuesto, el beneficio de reserva pretendido no puede admitirse en un cargo que se ejerce en forma transitoria. En consecuencia, los decretos N°:597, N°:519 y N°:1111 dictados por el Intendente de la Municipalidad se ajustan a derecho en cuanto rechazan la pretensión de reserva de empleo prevista por el art. 61 de la ley 5811 y dejan sin efecto la designación en carácter de interino del actor.

No se han violado garantías constitucionales, desde que los actos administrativos impugnados no adolecen de los vicios que se han denunciado, pues el agente ha conoci-do su situación jurídica provisional desde el momento de su designación.

VI.- CONCLUSIÓN.

Por todo lo expuesto, si los otros integrantes de esta Sala comparten mi criterio, corresponde rechazar la demanda.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. KEMELMAJER de CARLUCCI y ROMA-NO, adhieren al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto puesto que se ha plantea-do para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. KEMELMAJER DE CARLUCCI y RO-MANO, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:

Atento al resultado a que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que ante-ceden, corresponde imponer las costas a la parte actora que resulta vencida (arts.36 C.P.C., y 76 del C.P.A.).

Habiéndose activado la acción contencioso-administrativa de nulidad, no exis-tiendo reclamo económico concreto, corresponde aplicar el art.10º de la Ley 3641.Atento ello, respetando la letra de dicha normativa se tiene en cuenta que la cues-tión giraba en torno al derecho a la reserva de empleo de un agente municipal contrata-do, circunstancia que no es novedosa, ya que la problemática del personal contratado de la Administración Pública tanto provincial como comunal ha sido abordada en numero-sos precedentes de este Tribunal. Se tiene también en cuenta la efectiva labor cumplida por los profesionales como los argumentos jurídicos que esgrimieran y se valora que la prueba rendida se limitó a la incorporación de actuaciones administrativas. Por todo ello esta Sala entiende justo y equitativo fijar en $ 1.500 el patrocinio de la parte ganadora.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. KEMELMAJER DE CARLUCCI y ROMA-NO, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:

Mendoza, 11 de Agosto de 2009.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia,

R E S U E L V E:

1º) Rechazar la acción procesal administrativa entablada por el Sr. Ariel David GUIRIN a fs.10/13.

2º) Imponer las costas a la parte actora vencida (art.36 del C.P.C. y 76 del C.P.A.)