SCJM - Jerarquización del empleado público

En Mendoza, a los once días del mes de Agosto de dos mil nueve, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa Nº: 94.051, caratulada: “LANDEAU NORMA EDITH C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MZA. S/A.P.A.”.

De conformidad con lo decretado a fs. 43 quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal: Primero: DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE; Segunda: DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI y Tercero: DR. FERNANDO ROMANO.

A N T E C E D E N T E S:

A fs. 2/4 vta. la Sra. Norma Edith Landeau promueve Acción Procesal Adminis-trativa contra el Gobierno de la Provincia, y solicita que la Subsecretaría de Turismo le pague la asignación por clase como Inspector (Clase 9) por su desempeño. Para iniciar la acción invoca la denegatoria tácita.

A fs.13 se admite formalmente la acción y se ordena correr traslado al Sr. Go-bernador de la Provincia y a Fiscalía de Estado.

A fs. 20/22 comparecen el representante legal de la Provincia y el Director de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía de Estado y contestan la demanda solicitando su recha-zo con costas.

Aceptadas y rendidas las pruebas ofrecidas, se agregan los alegatos de las partes, obrando a fs. 37/38 el de la Provincia demandada y a fs. 39 el de Fiscalía de Estado.

A fs. 41 y vta obra el dictamen del Sr. Procurador General, quien propicia que se rechace la demanda.

A fs. 42 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 43 se deja constancia del orden de estudio dispuesto en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal.

De conformidad con lo establecido por el Art. 160 de la Constitución de la Pro-vincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la Acción Procesal Administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE , DIJO:

I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.-

A) Posición de la parte actora.

La Sra. Norma Edith Landeau solicita que se le paguen las funciones de cargo de Inspector Clase 9, que se desempeña desde el año 1994.

Relata que con fecha 1996 peticiona a la Subsecretaria de Turismo la clase 10 conforme la función de Inspectora y señala que su petición era anterior a los decretos de congelamiento de vacantes y que existía un cargo de un Sr. Natalio Martínez que se había jubilado. Luego de tramitarse el expte, el 23.2.97 el Jefe de División Liquida-ciones de Recursos Humanos sostuvo que la ley de presupuesto (art. 30) le impedía con-tar con el cargo. Este acto administrativo le fue notificado el 30.01.97.

Refiere que posteriormente con fecha 3.04.03, solicita nuevamente el pago de la clase que venía desempeñando desde el 30.08.94 y además lo adeudado en forma re-troactiva. Sostiene que la Subsecretaria de Turismo no hizo lugar a lo solicitado fundán-dose en la circunstancia de que la actora no cumplía funciones de ninguna índole en dicha repartición pues por Res. N°: 60 del 7.03.00 se la había desafectado. Contra dicha resolución, se interpuso recurso jerárquico con fecha 8.06.06, el que no ha sido resuelto por el Ministro ni por el Gobernador; por ello invoca el silencio administrativo para habilitar la instancia.

Entiende que el acto administrativo emanado de la Subsecretaría de Turismo (resolución N°: 86/06), adolece de los siguientes vicios:

(i) En el objeto: porque razona falsamente ya que considera que la actora no cumplía funciones y por el contrario la res. N°: 445 disponía la continuidad de la presta-ción en el cargo.

(ii) En la voluntad: denuncia que ha existido desviación de poder porque me-diante una falacia se ha evitado pagar por el cargo que desempeña desde agosto de 1994 y además entiende que la resolución es arbitraria por falta de motivación.

Ofrece prueba y funda en derecho.

B) Posición de la Provincia demandada y de Fiscalía de Estado.

A fs. 20/22 contestan la demanda el representante del Gobierno de la Provincia de Mendoza y de Fiscalía de Estado.

Resaltan que la actora engloba bajo un mismo reclamo dos aspectos diferentes: (i) petición de inclusión en planta permanente y designación en clase 10 efectuado en el año 1996 y (ii) reiteración de pedido y reclamo de pago retroactivo efectuado en el año 2004.

En cuanto a la petición de designación en clase 10, refieren que de las constan-cias de las actuaciones administrativas relacionadas surge que a esa fecha no existían cargos vacantes ni tampoco las partidas presupuestarias necesarias para hacer frente tal designación. Relatan que cuando la actora reitera su petición en el año 2004, si bien se contaba con las posibilidades presupuestarias, ya no se desempeñaba en dicha reparti-ción; por lo que el reclamo resultaba improcedente y quedaba sujeto a la prudencial apreciación de la autoridad competente.

A todo evento, plantean que de admitirse el pago de las diferencias remunerato-rias, el mismo debe ser efectuado a partir de la efectiva designación y nunca con anterio-ridad a los dos años precedentes a abril de 2004; por cuanto las anteriores estarían pres-criptas porque no habían sido peticionadas; ello siempre que haya prestado efectivamen-te funciones, cuestión que niegan ya que desde marzo de 2000 no las presta.

Ofrecen prueba.

C) Dictamen del Procurador General del Tribunal.

El Señor Procurador General propicia el rechazo de la acción por los siguientes argumentos: (i) Sostiene que la propia actora sabía que no había vacante a fin de hacer lugar a su solicitud de asignación en la clase que correspondía conforme a las funciones que cumplía, Inspectora y (ii) Agrega que como el 7 de marzo de 2000 fue desafectada de la Subsecretaría de Turismo, ya no puede aspirar al nombramiento en un cargo que no puede ejercer.

II. PRUEBA RENDIDA:

1) Instrumental:

• Expte. Administrativo N°: 654-L-2004-18002 “Landeau Norma s/ Inclusión Tramo Inspección”, y sus acumulados N°: 566-L-96 y 976-L-2006" que obran en el Tribunal según constancias de fs. 12.

• Copia de la Resolución N°: 60 del Subsecretario de Turismo ( fs.1)

De las constancias de las actuaciones administrativas surge:

• Con fecha 18.07.94 mediante resolución conjunta N°: 206 S.G.G. y N°: 553 H. se realiza el pase a planta permanente de la Sra. Norma Landeau a partir del 1.08.94, siendo su situación de revista en la Clase 07 (fs. 11 del expte. n°: 566-L-96).

• Mediante resolución N°: 445 de la Subsecretaría de Turismo (30.08.94) por ne-cesidades de servicio se ratifican las tareas de Inspectora que realiza (fs. 14 del expte. n°: 566-L-96).

• El día 5.02.96, la actora solicita la asignación a clase 10. Motiva su petición la existencia de una vacante del Sr. Natalio Martínez por jubilación. (fs. 6 del expte. n°: 566-L-96).

• El 23.01.97, la Subdirección de Recursos Humanos informa que de acuerdo al art. 30 de la ley de presupuesto 6454 no se cuenta momentáneamente con el cargo ni con el crédito presupuestario para acceder a lo peticionado (fs. 23 vta del expte. n°: 566-L-96). El acto administrativo fue notificado el 30.01.97.

• Mediante resolución N°: 60 del 7.03.00 el Subsecretario de Turismo deja sin efecto la resolución N°: 445 y se la desafecta de la Fiscalización de Servicios Turísticos. (fs. 51 del expte. n°: 654-L-2004-18002).

• Con fecha 3.04.03 la actora solicita la creación del cargo respectivo, la ubica-ción escalafonaria como Inspectora y el pago retroactivo de las diferencias desde el 30.08.94 (fs. 2/3 del expte. n°: 654-L-2004-18002).

• Con fecha 25.08.05 existe nota de la Subsecretaria de Turismo en la que in-forma a la Directora de Administración del Ministerio de Turismo y Cultura que la Sra. Landeau no reúne las condiciones requeridas para cumplir las funciones de inspectora en la Dirección de Servicios Turísticos teniendo en cuenta las necesidades de servicio y la imputación presupuestaria respectiva. (fs. 52 del expte. n°: 654-L-2004-18002).Contra este acto no notificado a la actora se interpone recurso de revocatoria.

• Evacuados los correspondientes dictámenes legales, con fecha 19.05.06 la re-solución N°: 86 de la Subsecretaria de Turismo dispone el rechazo los reclamos de la Sra. Landeau en cuanto a la ubicación escalafonaria como Inspectora (por no reunir los requisitos exigidos por el decreto 560/73, ley 5126 y modificatorias y art. 57 y conc de la ley 7324/05) y el pago de retroactivo solicitado. ( ver constancias de fs. 61/62 del ex-pte. n°: 654-L-2004-18002).

. Que con fecha 8.06.06, la actora plantea recurso jerárquico contra la resolución N°: 86 por ante el Ministerio de Turismo y Cultura (fs.1/2 del expte N°:976-L-2006 el que no fue resuelto.

III. LA CUESTIÓN DEBATIDA EN AUTOS.-

A) Precedentes del Tribunal:

En autos se vuelve a plantear el tema referido a la jerarquización del empleado público, cuestión que ambas Salas ya han resuelto con anterioridad, y así se ha dicho que:

"El ejercicio de la facultad de ascender es privativo del órgano administrador por lo que en principio, es irrevisable judicialmente, salvo que ello implique una cesantía encubierta o importe una arbitrariedad manifiesta” (L.S 202-192;L.S. 204-104; L.S. 368-172).-

"La estabilidad del empleado público, definida por el art. 16 del D.L. 560/73, comprende el derecho a la carrera, el que se refiere al derecho del agente a no ser dismi-nuido en el cargo que ha sido designado, pero no es extensivo a las funciones que se le han asignado si éstas no han sido acompañadas del respectivo decreto escalafonario….” (L.S.153-132;L.S. 196-200;L.S. 242-205;L.S. 283-463).-

"…No puede sostenerse que en verdad y fuera de los casos de promoción auto-mática exista un derecho subjetivo al ascenso y menos aún que el mismo se dé con ca-rácter general, ya que la selección necesaria y la estructura piramidal de la Administra-ción Pública se oponen a ello, salvo que el agente interesado que ha sido objeto de una indebida postergación invoque su derecho a que se cumplan los procedimientos selec-tivos que estuvieran establecidos y se ajuste la decisión administrativa al principio de igualdad de oportunidades en la carrera” (L.S.153-132; L.S.259-306 ) .-

“El derecho a la carrera se vincula con el derecho al ascenso, este último es el adelanto en la situación jerárquica del funcionario, mediante el cual éste puede hacer carrera administrativa” (L.S. 247-212).-

“Dado que el nombramiento de un funcionario es producto de la existencia de una vacante (antecedente de hecho-causa) y se realiza para cubrirla (finalidad), de des-cubrirse posteriormente que la vacante no existía al momento de dictarse el acto, éste se encontraría viciado, por falta de causa…" (L.S.222-209) y así se puede convalidar el acto administrativo que deja sin efecto el nombramiento de un agente municipal si no se probó que la designación fuera producto de algún método de selección, siendo irrelevan-te para determinar la legalidad de la designación el hecho de que viniere ejerciendo la función antes de la designación (L.S.297-39, y en similar sentido L.S.354-36).

Recientemente, en antecedentes muy similares al presente se dijo que era im-procedente la jerarquización pretendida si solo existía una asignación de funciones, no cuestionada por el reclamante, y no existe prueba respecto a la existencia de va-cantes y partida presupuestaria pertinente (L.S.388-168 y 171).-

B) Derecho a la carrera - Derecho al ascenso.

Dice Bielsa, definiendo el derecho a la carrera administrativa que “…Atendiendo al “fin de la carrera administrativa”, a la continuidad y a la profesionali-dad, y considerando que la continuidad no debe ser estática , sino dinámica –a diferencia del derecho al empleo (admisibilidad) y a conservarlo (estabilidad)- el derecho a la ca-rrera consiste en el derecho a la mejora, ya sea en el orden jerárquico, por atribución de un cargo más elevado (ascenso), ya sea pecuniariamente, por aumento de sueldo o remu-neración….. "En cambio cuando refiere al ascenso, aclara que "… No es un derecho subjetivo oponible a la Administración Pública. Es un derecho a ocupar la vacante, en grado superior con preferencia a otro candidato de menos mérito. En consecuencia no puede invocarse el derecho al ascenso: 1°) cuando la vacante no debe llenarse por eco-nomía o por no ser necesario el cargo a juicio de la Administración Pública; 2°) cuando se llena con candidatos de más mérito; 3°) cuando se produce incompatibilidad…” (ver Rafael Bielsa en Principios de Derecho Administrativo, Ed. El Ateneo, Bs.As.1948, p.424).-

En aras de la profesionalización del servicio, “… el criterio del "mérito" es re-comendable sin duda alguna, porque a la vez que sirve de estímulo al agente para au-mentar su eficacia y permite que a medida que las categorías vayan teniendo más impor-tancia, los cargos sean desempeñados por las personas más idóneas…La "antigüedad" por sí sola, trasunta un medio "mecánico" no siempre apto para lograr que los intereses generales estén atendidos por los agentes más capacitados…" (ver Miguel S. Marien-hoff, en Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo Perrot-Bs.As.1978; Tomo III-B págs.303/304).

C) La solución del caso:

En la especie, la reclamante entiende tener derecho al ascenso fundándose en el ejercicio de funciones inherentes al cargo de Inspectora al que le correspondería Clase 09.

De las constancias administrativas surge que la actora pasa a planta permanente de la Administración Pública Provincial a partir del 1 de agosto de 1994, siendo su situa-ción de revista en la Clase 07 (fs. 11 del expte. n°: 566-L-96) y se le ratifican las fun-ciones de Inspectora mediante la resolución. N°: 445 (30.08.94, fs. 14 del expte. n°: 566-L-96). La resolución N°: 60 del Subsecretario de Turismo (7.03.00) deja sin efecto la resolución N°: 445 y desafecta a la Sra. Landeau de la Fiscalización de Servicios Turís-ticos. (fs. 51 del expte. n°: 654-L-2004-18002).

En cuanto a los reclamos efectuados por la actora destacamos dos momentos:

(i) El primero de fecha 5.02.96, en el que la actora solicita la asignación de clase cuando estaba prestando funciones (ver nota de fs. 6 del expte. n°: 566-L-96) y

(ii) El segundo de fecha 3.04.03, cuando ella misma solicita la creación del cargo respectivo, la correspondiente ubicación escalafonaria como Inspectora y el pago re-troactivo de las diferencias desde el 30.08.94 (ver fs. 2/3 del expte. n°: 654-L-2004-18002). En este segundo momento, ella no estaba afectada al Área de Fiscalización de Servicios Turísticos conforme lo dis-puesto por la citada resolución N°: 60 del 2000.

La actora expresamente denuncia la existencia de los vicios en el objeto y en la voluntad, pero de la prueba acompañada no surgen los mismos ni tampoco se ha demos-trado arbitrariedad, comportamiento irrazonable y/o desviación de poder de parte de la autoridad administrativa que pudiera haber afectado el accionar discrecional por las si-guientes razones:

(i) En el primer momento que solicita la asignación de clase 09, no había vacan-tes ni crédito presupuestario (ver fs. 23 vta del expte. n°: 566-L-96); por ende, si no había cargo vacante, cualquier jerarquización estaba condicionada a una eventual rees-tructuración presupuestaria.

(ii) En el segundo momento, si bien surge de las constancias administrativas la existencia de una eventual vacante y/o crédito presupuestario (ver constancias de fs. 39/41 del expte. n°: 654-L-2004-18002); la actora ya no prestaba funciones pues se en-contraba desafectada del cargo desde marzo del 2000 (ver dictamen de fs. 50 del expte. n°: 654-L-2004-18002), por lo que no resulta arbitraria ni tampoco incurre en desviación de poder, la resolución N°: 86 en cuanto rechaza lo peticionado pues no se la podía de-signar en un cargo que no podía ejercer en razón de su situación de revista a esa fecha.

Por todo lo expuesto, corresponde desestimar tanto la jerarquización pretendida como el pago retroactivo de las diferencias salariales pues en un primer momento el solo hecho de cumplir funciones superiores a las que correspondía a su cargo no la habilita-ban a su solicitud si no impugnó oportunamente el acto administrativo que le atribuyó funciones superiores sin aumentarle el sueldo o su categoría (conforme criterio expresa-do en L.S.283-463). Y por otra parte, en el segundo momento que peticiona, si bien existía una eventual vacante y/o disponibilidad de crédito presupuestario resultaba in-exigible que la nombraran en un cargo que ella no ejercía.

IV. CONCLUSION:

Conforme las argumentaciones precedentes y si mis colegas de Sala las compar-ten corresponde desestimar la acción deducida por Norma Edith LANDEAU.

Así voto.-

Sobre la misma cuestión los Dres. KEMELMAJER de CARLUCCI y ROMA-NO, adhieren al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto puesto que se ha plantea-do para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.

Así voto.-

Sobre la misma cuestión los Dres. KEMELMAJER de CARLUCCI y ROMA-NO, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:

Atento al resultado a que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que ante-ceden, corresponde imponer las costas a la parte actora que resulta vencida (arts.36 C.P.C. y 76 del C.P.A.). En cuanto a los honorarios, dada la naturaleza de la cuestión discutida donde la actora pretendía que la Administración le reconociera el derecho a su jerarquización y el pago de retroactivos sin que exista monto preciso del valor económi-co del pleito, estimo aplicable el artículo 10 de la Ley arancelaria vigente. Respetando la letra de dicha normativa se tiene en cuenta la forma en que se resuelve la cuestión, la trascendencia de la misma que sólo afectaba el interés de las partes, la importancia de los argumentos jurídicos esgrimidos tanto en la demanda como en los respectivos res-pondes y su incidencia en la solución que se adopta. Se aprecia asimismo que se han cumplido con todas las etapas del proceso y que sólo se ha aportado prueba ins-trumental. Por todo ello, entiendo como justo y equitativo fijar en $ 1.500 el patrocinio de la parte ganadora.-

Así voto.-

Sobre la misma cuestión los Dres. KEMELMAJER DE CARLUCCI y ROMA-NO, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción se inserta:

S E N T E N C I A:

Mendoza, 11 de Agosto de 2009.-

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E:

1) Rechazar la acción procesal administrativa entablada por la Señora Norma Edith LANDEAU a fs. 2/4 vta.

2) Imponer las costas a la parte actora vencida (art.76 del C.P.A. y art.36 del C.P.C.).