En la ciudad de Mendoza a los treinta y un días del mes de agosto de dos mil diez, reunidos en la Sala de Acuerdos de la Primera Cámara Civil de Apelaciones, los Dres. Ana María Viotti, Alfonso Gabriel Boulin y Claudio Fabricio Leiva, trajeron a deliberación para resolver en definitiva la causa nº 86.193/42.417 caratulados: "BAEZ ESPINOZA, WALTER ENRIQUE C/ MINISTERIO DE JUSTICIA Y SEGURIDAD DE LA PROVINCIA P/ DAÑOS Y PERJUICIOS” originaria del Décimo Sexto Juzgado Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, venidos al Tribunal por apelación de fs. 121, contra la sentencia de fs. 108/111.-
De conformidad con lo ordenado en el art. 160 de la Constitución Provincial, planteándose las siguientes cuestiones a resolver:
1a. Cuestión: ¿Es justa la sentencia?
2a. Cuestión: Costas.-
Practicado el sorteo de ley arrojó el siguiente orden de votación: Dres. Viotti, Leiva y Boulin.-
Sobre la Primera Cuestión, la Dra. ANA MARÍA VIOTTI dijo:
I.- Que a fs. 121 la Fiscalía de Estado promueve recurso de apelación contra la sentencia de fs. 108/111, que hace lugar a la demanda de indemnización de daños y perjuicios deducida por el Sr. Walter Enrique Baez Espinosa condenando al Gobierno de la Provincia, a pagar la suma de $ 15.000, intereses y costas, por prestación defectuosa del servicio público de seguridad.
A fs. 139/144 expresa agravios la Fiscalía de Estado, quien manifiesta su disconformidad con la sentencia de primera instancia; por cuanto por una errónea valoración de la prueba rendida, responsabiliza a la Provincia de Mendoza, cuando no se ha acreditado la omisión antijurídica necesaria para que se produzca esa responsabilidad. Afirma que el Juez a-quo no ha expuesto los elementos que acrediten esa omisión antijurídica, ya que no se puede tener por acreditada, afirmando que existió una orden de la Oficina Fiscal n° 4 que no se cumplió, en base a la declaración de una testigo que fue tachada. Agrega que el oficio enviado al Ministerio de Justicia y Seguridad, no imponía una obligación específica a cumplir por el Estado, sino que se limitó a poner en conocimiento la situación del presentante, para que se tomaran las medidas que se dejan a su exclusiva consideración dentro de las posibilidades materiales y humanas con que cuenta el Ministerio de Seguridad. Concluye que resulta material y humanamente imposible colocar vigilancia en cada una de las casas de las personas que diariamente son víctimas de delitos y que en este supuesto, se trata de deberes jurídicos indeterminados que proponen que el Estado cumpla, en la medida de lo posible el mandato legal de brindar seguridad, pero no se puede exigir a la administración que tenga un control permanente en la calle y en el domicilio de cada habitante de la Provincia.
En subsidio, se agravia de la falta de condena en costas por el rechazo del daño psicológico y del tratamiento y del excesivo monto fijado en concepto de daño moral.
A fs. 147/148 contesta la parte actora solicitando el rechazo del recurso planteado por las razones que allí expone y a fs. 153, se llama autos para sentencia, practicándose el sorteo de la causa.
II.- Conforme prestigiosa doctrina y jurisprudencia, aún cuando pueda observarse que en materia de responsabilidad del Estado existen algunos principios específicos, ello no impide la aplicación a estos supuestos de la normativa del derecho común. Así, en consecuencia, puede hablarse de la construcción de un único Derecho de Daños que tiene principio comunes, más allá de quién resulte ser el sujeto responsable, si el Estado o los particulares, sin perjuicio de señalar en determinados supuestos excepciones a dichos principios generales. (MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Responsabilidad por daños”, Responsabilidad del Estado, Santa Fe, Rubinzal Culzoni Editores, 2.004, Tomo X, pág. 38 y sgtes.).
El fundamento actual de la responsabilidad del Estado no es otro que el Estado de Derecho y sus postulados, cuya finalidad es proteger al derecho. Los postulados aludidos resultan y surgen de la C.N., como así de las generosas expresiones de su preámbulo y de ciertos principios generales del derecho (no dañar a otro, dar a cada uno lo suyo), la expropiación por causa de utilidad pública, la igualdad ante las cargas públicas, etc. (C. Nac. Fed. Civil y Com., Sala II, 5/7/88, “Astilleros Hernán Cortes S.A. c/ Gob. Nacional”, LL 1.989-A, 280).
En las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en 1999 en Rosario, se llegó a las siguientes conclusiones: a) El Estado responde por los daños derivados de las actividades lícitas o ilícitas de sus tres poderes y por el riesgo o vicio de las cosas de las que sea propietario o guardián; b) La responsabilidad del Estado se sustenta en los principios constitucionales del Estado de Derecho; c) La obligación de reparar del Estado se rige por el Derecho por el actuar de sus órganos es directa y objetiva.
La responsabilidad del Estado puede ser directa o indirecta.
Es directa cuando proviene de la conducta o acto de órgano estatal. (Art. 43 del Código Civil), debiendo distinguirse: a) En el ámbito de la responsabilidad por actor lícitos, el factor de atribución es la desigualdad en la distribución de las cargas públicas. (Art. 16, Constitución Nacional); b) En el ámbito de la responsabilidad por actos ilícitos, los factores de atribución son los mismos que en el ámbito privado (culpa, dolo, riesgo, equidad, garantía, etc.); c) La “faute de service” es un factor objetivo pues se prescinde de la culpa como elemento relevante de la responsabilidad, que implica la innecesariedad de identificar al dependiente o al órgano que ha incurrido en culpa. Sólo se requiere la prueba de que el servicio falló, que, a veces, surge in re ipsa.
Es indirecta cuando proviene de la conducta de un dependiente no representativo del Estado. (Art. 1.113, 1° parte del Código Civil). Cuando la responsabilidad del Estado es indirecta, el factor de atribución al Estado es objetivo, cualquiera que fuera respecto del dependiente y la responsabilidad es inexcusable.
Asimismo, la responsabilidad del Estado puede ser contractual o extracontractual; la primera tiene lugar cuando el Estado viola una obligación preexistente frente a su deudor, en tanto que la segunda se produce cuando el Estado viola el deber general de no dañar (alterum non laedere).
Para la configuración de la falta de servicio como presupuesto de la responsabilidad del Estado, se requiere que el servicio no se hubiera prestado en condiciones adecuadas para llevar el fin para el que ha sido establecido, de manera objetiva y directa y con prescindencia de la culpa de los agentes, o sea que los funcionarios no cumplan sino de una manera irregular las obligaciones legales impuestas, lo que supone implícitamente, atribuir al funcionario el carácter de órgano estatal, o que el servicio público genere daños por su incumplimiento o ejecución irregular.
La pretensión de ser indemnizado por la falta de servicio imputable al estado requiere dar cumplimiento a la carga procesal de individualizar cuál ha sido la actividad que específicamente se reputa como irregular: vale decir, describir la manera objetiva en que ha consistido la irregularidad que da sustento al reclamo, sin que baste al efecto con hacer referencia a una secuencia genérica de hechos y actos, sin calificarlos singularmente.
La falta de servicio es una violación o anormalidad frente a las obligaciones de un servicio regular. Ello requiere una apreciación en concreto que tome en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio que une a la víctima con éste y el grado de previsibilidad del daño.
La doctrina opera con abstracción del dolo o culpa del funcionario público o del factor imputativo a título de riesgo creado. Al ser una imputación objetiva prescinde de su actuación y el Estado debe demostrar la ruptura total o parcial del nexo causal.
La Corte Federal ha sostenido que “la idea objetiva de la falta de servicio encuentra fundamento en la aplicación por vía subsidiaria del art. 1.112 del Código Civil que establece un régimen de responsabilidad por los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, lo cual pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del Derecho Público, la cual no precisa, como fundamento de Derecho Positivo, recurrir al artículo 1.113 del Código Civil” (CSJN, 4/6/85, “Hotelera Río de la Plata S.A. c/ Provincia de Buenos Aires”, LL 1996-B, 108; 18/12/84 “Vadell, Jorge F. c/ Provincia de Buenos Aires”, LL 1.985-B, 3), que “quien contrae la obligación de prestar un servicio público lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido y es responsable de los perjuicios causados por su incumplimiento o su ejecución irregular” (CSJN, 10/12/92, “Agencia Marítima Rioplast S.A. c/ Capitán y/o Armaor y/o Propietario Buque Eleftherotria”, LL 1.993-E, 115; 4/3/97, “Viento Norte, Herederos de Bruno Corsi S.R.L. c/ Provincia de Santa Fe”, LL 1.998-F, 904) y que “no se trata de una responsabilidad indirecta, toda vez que la actividad de los órganos o funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen ha de ser considerada propia de éstas, que deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas,” (CSJN, 19/9/89, “Tejedurías Magallanes S.A. c/ Administración Nacional de Aduanas”, LL 1.990-C, 454).
En relación a la prestación del servicio de seguridad a cargo de la Policía, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha tenido oportunidad de expedirse en fallo del 06/03/07; en expediente “Mosca, Hugo c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, publicado en La Ley del 12/03/07, 5. En ese caso, una persona lesionada en la vía pública en las inmediaciones del estadio, donde se disputaba un partido de fútbol, demandó al Gobierno de la Provincia de Buenos Aires, al que se imputó la defectuosa prestación del servicio de seguridad a cargo de la policía local. Allí se dijo que: “La responsabilidad extracontractual del Estado por el hecho de sus agentes, no es indirecta ni basada en la culpabilidad. Por el contrario, cuando se trata de un servicio público que el Estado presta a la comunidad, aquél responde directamente por la falta de una regular prestación. Y es que, aunque la falta sea derivada del hecho de los agentes, existe una imputación directa al titular del servicio. Es decir, la actividad de los órganos, funcionarios o agentes del Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éste, el que debe responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas. La responsabilidad directa del Estado basada en la falta de servicio, esto es, una violación o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular, entraña una apreciación en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad en cuestión –en el caso, servicio de seguridad brindado durante la realización de un encuentro deportivo-, los medios de que se dispone para su cumplimiento, el lazo que une a la víctima con el mismo y el grado de previsibilidad del daño. El servicio de seguridad al no estar legalmente definido de modo expreso y determinado no puede identificarse con una garantía absoluta de indemnidad. La mera existencia de un poder de policía correspondiente al Estado es insuficiente para atribuirle responsabilidad por un evento en el cual ninguno de sus órganos o dependencias tuvo participación, toda vez que no parece razonable pretender que su responsabilidad general en orden a la prevención de los delitos puede llegar a involucrarlo hasta tal extremo en las consecuencias dañosas que ellos produzcan con motivo de hechos extraños a su intervención directa.
Además, la Corte considera que hay que diferenciar las acciones de las omisiones, ya que generalmente se admite la responsabilidad derivada de las primeras, no ocurre lo mismo con las segundas. En este supuesto, se debe distinguir entre los casos de omisiones a mandatos expresos y determinados en una regla de derecho, en los que puede identificarse una clara falta del servicio, de aquéllos a cumplir con una serie de objetivos fijados por la ley sólo de un modo general o indeterminado, como propósitos a lograr en la mejor medida posible. La determinación de la responsabilidad civil del Estado por omisión de mandatos jurídicos indeterminados debe sea motivo de un juicio estricto y basado en la ponderación de los bienes jurídicos protegidos y las consecuencias generalizables de la decisión a tomar. En este sentido, el servicio de seguridad no está legalmente definido de modo expreso y determinado y mucho menos se identifica con una garantía absoluta de que los ciudadanos no sufran perjuicio alguno derivado de la acción de terceros. Consagrar una regla de este tipo es una decisión que el legislador no ha tomado, y que no registra antecedentes en el derecho comparado. Por lo demás sería irrazonable que el Estado sea obligado a que ningún ciudadano sufra daños de ningún tipo, porque ello requeriría una previsión extrema que sería no sólo insoportablemente costosa para la comunidad, sino que haría que se lesionaran severamente las libertades de los mismos ciudadanos a proteger. Como conclusión no puede afirmarse, que exista un deber de evitar todo daño, sino la tutela de las libertades y la disposición de medios razonables. No existe un deber jurídico determinado basado en una obligación preexistente, como ocurriría si hubiera existido una relación con el Estado, contratado para brindar el servicio en forma específica. Se trata en cambio, de un deber jurídico indeterminado para la generalidad de los ciudadanos quienes, en consecuencia, no tienen un derecho subjetivo, sino un interés legítimo subjetivamente indeferenciado a la seguridad.
En el caso concreto de autos, la aplicación de esta jurisprudencia del Superior Tribunal, implica que no se puede responsabilizar a la Provincia de Mendoza, por el temor que le produjeron al actor, las amenazas efectuadas por los autores de un intento de robo en la casa de su hermano y la sensación de inseguridad ante la identificación de los delincuentes, en una ronda de reconocimiento. El hecho de que el Fiscal de la causa haya enviado al Ministro de Seguridad un oficio, poniendo en conocimiento de la autoridad, que los Sres. Jorge Benito Baez Espinoza y Walter Enrique Baez Espinoza, han reconocido en rueda de reconocimiento a una persona y que sienten temor por lo que pudiera sucederles; no puede generar la responsabilidad del Estado por daño moral, cuando el funcionario judicial, expresamente aclara que la situación de los presentantes se deja a su exclusiva consideración y dentro de las posibilidades materiales y humanas con que cuenta el Ministerio de Seguridad.
No hay duda que en el caso concreto no existe un mandato expreso al Estado de brindar una custodia especial, a un ciudadano que siente amenazada su seguridad por haber denunciado la comisión de un delito y haber reconocido al autor del mismo, por lo que no cabe la responsabilidad del Estado, por el daño moral, sufrido por el actor.
En consecuencia, se debe hacer lugar al recurso de apelación promovido a fs. 121 de la Fiscalía de Estado y revocar la sentencia de fs. 108/111, rechazando la demanda por la suma de $ 45.000, deducida por el Sr. Walter Enrique Baez Espinosa, contra la Provincia de Mendoza, Ministerio de Justicia y Seguridad. Así voto.
Los Dres. Alfonso G. Boulin y Claudio F. Leiva, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.
Sobre la Segunda Cuestión, la Dra. ANA MARÍA VIOTTI dijo:
Atento el resultado del recurso planteado las costas de ambas instancias, deben ser soportadas por la parte actora, por resultar vencida (arts. 35 y 36 del C.P.C.). Así voto.
Los Dres. Alfonso G. Boulin y Claudio F. Leiva, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.
Por lo que se dio por terminado el presente acuerdo procediéndose a dictar la parte resolutiva de la sentencia la que se inserta a continuación.
SENTENCIA
Mendoza, 31 de Agosto de 2.010.-
Y VISTOS: por lo que resulta del acuerdo precedente el Tribunal
RESUELVE:
1°) Hacer lugar al recurso de apelación promovido a fs. 121 por la Fiscalía de Estado y en consecuencia, modificar los dispositivos I, II y III de la sentencia de fs. 108/111 que quedan redactados de la siguiente forma:
I.- No hacer lugar a la demanda de indemnización de daños y perjuicios deducida por el Sr. Walter Enrique Baez Espinosa contra la Provincia de Mendoza, Ministerio de Justicia y Seguridad por la suma de $ 45.000.
II.- Imponer las costas a la parte actora vencida.
III.- Regular los honorarios profesionales de la siguiente forma: Dr. MARIO ARANITI en la suma de $ 2.700; Dra. OLGA GONZÁLEZ en la suma de $ 900; Dr. PEDRO GARCÍA ESPETXE en la suma de $ 2.700; Dra. ARIADNA FALASCHI en la suma de $ 900; Dr. ADOLFO MARENGO en la suma de $ 1.260; Dr. AGUSTÍN MARENGO en la suma de $ 1.260; Dra. PAULA MARIANA MAURE en la suma de $ 1.260 (arts. 2, 3, 4 y 31 ley 3.641 modificada por decreto-ley 1.304/75).
IV.- Regular los honorarios de la Licenciada María Saccone en la suma de $ 726.
2°) Imponer las costas a la actora vencida.
3°) Regular los honorarios de la siguiente manera: Dra. ARIADNA FALASCHI en la suma de $ 3.240; Dr. PEDRO GARCÍA ESPETXE en la suma de $ 972; Dr. ADOLFO E. MARENGO en la suma de $ 1.512; Dr. AGUSTÍN M. MARENGO en la suma de $ 454 (arts. 15 y 31 ley 3641 modificada por decreto – ley 1304/75).-
NOTIFÍQUESE Y BAJEN.-
ANA MARÍA VIOTTI CLAUDIO F. LEIVA ALFONSO G. BOULIN
Juez de Cámara Conjuez de Cámara Juez de Cámara
