Fojas: 617
En Mendoza, a trece días del mes de abril del año dos mil once, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sen-tencia definitiva la causa n° 84.533, caratulada: “MEDICENTRO S.A. C/OBRA SO-CIAL DE EMPLEADOS PÚBLICOS – OSEP S/A.P.A.” y sus acumuladas N° 84.619; 84.621; 84.623; 85.249; 86001 y 86.003, todas con la misma carátula.
Conforme lo decretado a fs. 612 se deja constancia del orden de estudio efec-tuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: DR. JORGE H. NANCLARES y segundo: DR. FERNANDO ROMANO.
ANTECEDENTES:
A fs. 12/18 de la causa N° 84.533, el abogado Jorge A. Giaquinta, en represen-tación de MEDICENTRO S.A., interpone acción procesal administrativa en contra de la OBRA SOCIAL DE EMPLEADOS PUBLICOS (en adelante OSEP) solicitando se anule el Decreto N° 961 dictado por el señor Gobernador de la Provincia con fecha 02.06.2005 en tanto el mismo, al rechazar el recurso de alzada, confirmó la Resolución N° 2074/04 dictada por el Directorio de OSEP como la Resolución N° 1651/04 dictada por el señor Director de la obra social las que dispusieran un descuento de $ 6.000 en la facturación correspondiente a la cápita del mes de julio del año 2004. Pide el restableci-miento de los derechos adquiridos e incorporados a su patrimonio como el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos.
A fs. 22 se admite formalmente la acción procesal administrativa y se ordena correr traslado al Señor Director de OSEP y al Fiscal de Estado.
A fs. 27/38 vta. contesta OSEP y solicita el rechazo de la acción, a fs. 44/45 vta. comparece el Señor Director de Asuntos Legales de la Fiscalía de Estado y también solicita se rechace la demanda.
A fs. 48/49 vta., la parte actora contesta el traslado corrido en virtud de lo dis-puesto por el art. 46 de la Ley 3918.
Por auto de fecha 16 de agosto del 2006 se resuelve acumular los expedientes N° 84.619; 84.621; 84.623; 85.249 (fs. 52), incorporándose los mismos a fs. 56/ 265.
En el expte. n° 84.619 se solicita que se anule el Decreto N° 1197 dictado por el señor Gobernador de la Provincia con fecha 04.07.2005 en tanto el mismo, al rechazar el recurso de alzada, confirmó la Resolución N° 1335/04 dictada por el Directorio de OSEP como las Resoluciones N° 199/04 y 50/04 dictadas por el señor Director de la obra social las que dispusieran un descuento de $ 6.180 en la facturación correspon-diente a la cápita del mes de agosto de 2003, (Res. 199/04) y de $ 5.400 y $ 9.300 por el período octubre 2003 y Noviembre-Diciembre 2003, respectivamente (Res. 50/04).
En expte. n° 84.621 se persigue la anulación del Decreto 1196 dictado por el se-ñor Gobernador de la Provincia con fecha 04.06.2005 en tanto el mismo, al rechazar el recurso de alzada, confirmó la Resolución N° 1728/04 y la N° 1099/04 dictadas por el Directorio de OSEP las que dispusieran un descuento de $ 4.400 en la facturación co-rrespondiente a la cápita del mes de mayo del año 2004.
En la causa n° 84.623 se pretende la anulación del Decreto 1286 dictado por el señor Gobernador de la Provincia con fecha 11.07.2005 en tanto el mismo, al rechazar el recurso de alzada, confirmó las Resoluciones N° 2080/04 y la N° 165.204 dictadas por el Directorio de OSEP las que dispusieran un descuento de $ 5.700 en la facturación correspondiente a la cápita del mes de julio del año 2004.
En el expte. n° 85.249 se pretende la anulación del Decreto 1618 dictado por el señor Gobernador de la Provincia con fecha 23.08.2005 en tanto el mismo, al rechazar el recurso de alzada, confirmó las Resoluciones N° 1751/04 y la N° 1141/04 dictadas por el Directorio de OSEP las que dispusieran un descuento de $ 6.420 en la facturación correspondiente a la cápita del mes de marzo del año 2004.
Cumplida esa diligencia, se dispone una nueva acumulación dada la identidad de causas, incorporándose los expedientes judiciales N° 86.001 y 86.003 los que se agregan a partir de fs. 294.
En la causa n° 86.001 se persigue la anulación del Decreto 2442 dictado por el señor Gobernador de la Provincia con fecha 04.11.2005 en tanto el mismo, al rechazar el recurso de alzada, confirmó las Resoluciones N° 0623/05 y la N° 0034/05 dictadas por el Directorio de OSEP las que dispusieran un descuento de $ 6.360 en la facturación correspondiente a la cápita del mes de julio del año 2004.
En el expte. n° 86.003 se cuestiona la legitimidad del Decreto 2441 dictado por el señor Gobernador de la Provincia con fecha 04.11.2005 en tanto el mismo, al rechazar el recurso de alzada, confirmó las Resoluciones N° 0647/05 y la N° 0007/05 dictadas por el Directorio de OSEP las que dispusieran un descuento de $ 4.800 en la factura-ción correspondiente a la cápita del mes de agosto del año 2004.
Admitidas e incorporadas las pruebas ofrecidas por las partes, se agregan los alegatos de las partes, obrando el de la actora a fs. 589/595 vta.y el de OSEP a fs. 596/603 y vta.
A fs. 605 y vta. obra el dictamen del Procurador General quien, por las razones que expone, aconseja que se haga lugar parcialmente a la demanda y declare la nulidad de las decisiones a las que se les formuló reparos. En cuanto al reintegro por parte de OSEP de las sumas descontadas a Medicentro, corresponde tener presente el resultado del acuerdo al que se llegó por el Cuerpo de Mediadores en las causas registradas en LS 374-132; 408-67 y 414-125.
A fs. 606 se dicta el decreto que hace conocer a las partes la nueva integración del Tribunal.-
A fs. 611 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 612 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.
De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Pro-vincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTIÓN: ¿Son procedentes las acciones procesales administra-tivas interpuestas?
SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?
TERCERA CUESTIÓN: Costas.
A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:
I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS (ART. 58 INC B) LEY 3918).
A) Posición de la parte actora.
La empresa MEDICENTRO S.A. cuestiona los Decretos 961/05; 1197/05; 1196/05; 1286/05; 1618/05; 2442/05 y 2441/05 dictados por el señor Gobernador de la Provincia, decisiones por las que se rechazaran los recursos de alzada interpuestos por la actora contra decisiones del Directorio de la OSEP que dispusieron descuentos en nume-rosas facturaciones correspondientes a distintos meses del año 2003 y 2004. Pide el res-tablecimiento de los derechos adquiridos e incorporados a su patrimonio como el resar-cimiento de los daños y perjuicios sufridos y el pago de intereses desde que cada suma fue indebidamente descontada hasta su efectivo pago. Pretende la anulación de las deci-siones impugnadas por razones de ilegitimidad por vicios de objeto, de la voluntad en la emisión del acto, arbitrariedad, irrazonabilidad y desviación de poder.
Relata que resultó adjudicataria de la Licitación N° 02/2001, convocada por la OSEP y que tramitó por Expte. N° 8639-D-2000, cuyo objeto era la contratación del servicio de atención domiciliaria, atención de emergencias, urgencias y traslado con médico. El 21 de enero de 2002 se celebró el contrato el que se pactó por una duración de veinticuatro (24) meses a partir del 1° de febrero de 2002. En el contrato, Cláusula Decimosexta, se estableció la forma de pago mensual de acuerdo con la prestación efec-tivamente cumplida por MEDICENTRO.
Manifiesta que a raíz de pedidos efectuados por el SERVICIO COORDINADO DE EMERGENCIAS (en adelante SEC) solicitando el pago de servicios de traslados efectuados correspondientes a códigos amarillos y rojos, a los afiliados de OSEP durante distintos meses de los años 2003 y 2004, la obra social dispuso y así se procedió, a des-contar de la facturación a la cápita de distintos meses del año 2003 y 2004, se le descon-taron las siguientes sumas $ 6.000 (Dec. 961/05); $ 6.180 (Dec. 1197/05); $ 5.400 (Dec. 1197); $ 9.300 (Dec.1197/05); $ 4.400 (Dec. 1196); $ 5.700 (Dec. 1286); $ 6.420 (Dec. 1618); $ 6.360 (Dec. 2442) y $ 4.800 (Dec. 2441).-
Reconoce la vigencia legal de la norma que habilita a practicar los débitos más no consiente los montos a los que ascienden los descuentos y denuncia que no existe un procedimiento adecuado para efectuarlos, ya que el Art. 16 del Pliego de Condiciones Particulares que se cita en la resolución como fundamento para descontar de la factura-ción presentada por MEDICENTRO los servicios prestados por el SEC, no establece un procedimiento que garantice su efectiva participación en la tarea de verificación de los servicios prestados, ello lleva a que se transgredan principios y garantías constituciona-les de igualdad, de la propiedad, el de ser escuchado (legítima defensa en juicio), todo lo cual conlleva a que la Administración dicte actos administrativos carentes de razonabili-dad, arbitrarios y fruto del desvío de poder.
Argumenta que, como es la que en definitiva abona los servicios prestados por el SEC, le asiste el derecho a conocer no sólo las sumas que se le debitarán sino también verificar las prestaciones y el valor de cada una de ellas y destaca que, si bien para efec-tuar el débito se le dio intervención, la misma fue parcial y limitada. Afirma que a fin de evitar esas irregularidades en anteriores presentaciones había sugerido la conveniencia de elaborar un procedimiento escrito que no sólo asegurase su intervención sino también en el que se fijaran pautas para realizar los débitos como el valor al que se liquidarán las prestaciones.
Expresa que las resoluciones atacadas evaluaron los traslados realizados por el SEC ajustándose a los valores del Decreto 891/01 que adhiere a la Resolución N° 855/00 emitida por el Ministerio de la Nación y denuncia que dichos valores son ex-cesivos, duplicando el valor de igual prestación realizada por MEDICENTRO. Dice que si bien en el Art. 16 del Pliego de Bases y Condiciones se establece la obligación de pagar esas prestaciones y quien debe pagarlas, ni en el expediente donde tramitó la lici-tación ni en el Pliego de Condiciones Generales ni en el de Condiciones Particulares se dijo cuál era el valor de esas prestaciones o que serían liquidadas conforme al Decreto 891/01 que adhiere a la Resolución 855/00 del Ministerio de Salud de la Nación, de allí que lo lógico es suponer que debían abonarse al valor cotizado en la licitación y en vir-tud del cual MEDICENTRO resultó adjudicataria.
Afirma que realizó todas las diligencias administrativas y comerciales para unifi-car los aspectos técnicos y económicos que plantea el Art. 16 del Pliego de Con-diciones Particulares y que se encuentra vinculada en línea mediante el sistema tele-informático de salud a OSEP, aunque no ocurre lo mismo con el SEC.
Al fundar la ilegitimidad que denuncia, sostiene que las resoluciones iniciales que dispusieran el descuento, todas de similar factura, adolecen de los siguientes vicios:
1. Vicio en el objeto, porque transgreden en especial el derecho constitucional de propiedad contenido en el Art.17 CN y 16 CP (Arts. 52 inc. a) Ley 3909), debiendo ser revocados por ilegitimidad conforme art. 89 inc. a de la misma ley.
2. Vicio de la voluntad en la emisión del acto. Arbitrariedad, en tanto no se va-loran razonablemente las circunstancias de hecho y el derecho aplicable, disponiéndose medidas inadecuadas al fin perseguido por el orden jurídico (Art. 39 y 63 de la Ley 3909).
3. Derechos adquiridos. Asimismo entiende que se produce una apropiación ile-gítima que vulnera derechos adquiridos.
En cuanto a las decisiones posteriores, confirmatorias de las primigenias, ex-presa que adolecen de iguales vicios los que también afectan su legitimidad.
Funda en derecho, ofrece prueba y hace reserva del caso federal.
B) Posición de la obra social demandada (O.S.E.P.).
A fs. 27/38; 84/95; 133/143 vta.; 185/196; 242/253; 334/345 y 393/404 compa-rece la abogada Marta González de Aguirre, en representación de la Obra Social de Em-pleados Públicos (OSEP), contesta las demandas y solicita el rechazo de todas las accio-nes con costas. Para fundar su postura sostiene que:
La actora conocía el Decreto del PE que regula el tema ya que el ahora pres-tador MEDICENTRO SA había prestado el mismo servicio a OSEP y bajo la misma modalidad como GANUM Y ASOCIADOS y SIS DOM UTE.
Si bien el Pliego de Bases y Condiciones no establecía ningún procedimiento para regular la prestación del servicio de atención domiciliaria y de urgencias, el SEC sólo aportaba las constancias que acreditara la efectiva prestación del servicio, situación que la actora reconoce que auditó y que efectivamente habían sido prestadas.
Los valores de los servicios que ahora discute y entiende como irrazonables fue-ron siempre de su conocimiento, admitidos e incluso cancelados al SEC a través de las distintas empresas con las que prestó el servicio desde sus inicios, SIS DOM UTE, MEDICENTRO SA, GANUM Y ASOCIADOS.
El importe que cotizó MEDICENTRO en la última licitación debió prever el costo de las prestaciones que abonaría al SEC por no haber cumplido con el servicio a su cargo.
MÉDICENTRO conocía los montos que debía pagar con anticipación a su oferta por lo que no puede aducir una negligencia imputable a OSEP sino a sí mismo.
No resulta viable que OSEP abone dos veces (diferencias al SEC) que es lo que pretende MEDICENTRO, porque OSEP no presta el servicio, lo licitó y lo concesionó. Señala, que la crítica en cuanto al procedimiento seguido previo a la aplicación del Art. 16 del Pliego de Condiciones Particulares debe ser rechazado ya que la obra social, aún cuando no estaba previsto, realizó una especie de auditorías compartidas de las prestaciones del SEC, en las que intervino MEDICENTRO S.A. sin formular obser-vaciones. En cuanto a la alegada imposibilidad de verificar el valor de cada prestación, destaca que la actora conocía o debía conocer (arts. 1, 2, 3 y cc. del Código Civil) el valor que el SEC percibe determinado por la Resolución Ministerial 855/00 y el Decreto 891/01. Similares argumentos sustentan también el rechazo al agravio referido a los va-lores de las prestaciones.
En cuanto a los aspectos técnicos, reconoce que si bien no existía vinculación en línea con el SEC, la situación no estaba prevista ni en los pliegos ni en el contrato, no surge como obligación de OSEP y si MEDICENTRO pretendía que el SEC no le-vantara pacientes debió instrumentar algún sistema para evitarlo y si existen falencias las mismas son imputables a MEDICENTRO. Señala por otra parte que el estar conectado el SEC al Servicio Teleinformático de Salud (STS) en nada modificaría la situación de OSEP. Insiste en que hacer lugar a la demanda importaría exigirle a OSEP que pague dos veces por un mismo servicio que ya tiene contratado ello supondría un indudable enriquecimiento sin causa, máxime cuando a través de una auditoría compartida se esta-bleció la condición de afiliados de todos los beneficiarios de las prestaciones presentadas por el SEC.
Concluye asegurando que no ha mediado ni en los Decretos impugnados, ni en las resoluciones que los preceden, arbitrariedad o irrazonabilidad ni mucho menos impu-tarse a las mismas expropiación ilegítima ni conculcación de derechos adquiridos por la actora; todo lo contrario, resulta la consagración de un derecho contractualmente atri-buido por la propia actora al Servicio Coordinado de Emergencias.
Por todas esas razones solicita el rechazo de la acción con costas.
C) Posición de Fiscalía de Estado.
El Director de Asuntos Judiciales de Fiscalía de Estado se presenta y también solicita el rechazo de todas las acciones con costas, limitando su intervención al con-tralor de la legalidad y custodia del patrimonio fiscal en orden a la cuestión discutida a cuya acreditación destinará su actividad probatoria por entender que se encuentran co-rrectamente defendidos los intereses en pugna.
D) Dictamen de Procuración General.
En su dictamen de fs. 605 y vta., el Señor Procurador General del Tribunal sos-tiene que debe hacerse lugar parcialmente a las demandas declarando la nulidad de las decisiones a las que se formuló reparo. Invoca los fundamentos brindados por este Tri-bunal en causas similares conforme sentencias registradas en LS 374-132; 408-67 y 414-125 a los que remite y señala que la nueva prueba aportada no posee aptitud para posibilitar que el Tribunal se aparte de lo que decidió en los fallos mencionados y tome los guarismos contendidos en las facturas acompañadas como pautas para determinar los valores correctos a asignar a los conditos de servicios que se controvierten. Asimismo y en cuanto al reintegro por parte de OSEP de las sumas descontadas correspondientes a las prestaciones realizadas por MEDICENTRO a favor de afiliados de aquélla, corres-ponde tener presente el resultado del acuerdo a que se llegó por el Cuerpo de Mediado-res como fue ordenado por V.E. en los precedentes citados.
II. PRUEBA RENDIDA.
A) Instrumental.
* Copia del Decreto N° 961/2005, de fecha 02.06.2005, emitida por el Sr. Go-bernador de la Provincia. (fs. 2/3).
* Copia de Resolución N° 1651/04, de fecha 13.10.2004, emitida por el H. Di-rectorio de la O.S.E.P. (fs. 4/5).
* Copia de cédula de notificación a la actora, de fecha 28.12.2004, de la Res. n° 2074/04 del H. Directorio de la O.S.E.P. (fs. 6).
* Copia del Decreto N° 1821/06, de fecha 28.08.2006, emanado del Sr. Gober-nador de la Provincia (fs. 7/8).
* Expte. adm. n° 551-S-04, según constancias de fs. 20.
* Copia de Resolución n° 199/04 del H. Directorio de la O.S.E.P. (fs. 57/58).
* Copia de Resolución n° 50/04 del H. Directorio de la O.S.E.P. (fs. 59/60).
* Copia de Resolución n° 1335/04 del H. Directorio de la O.S.E.P. (fs. 61/62).
* Copia del Decreto N° 1197/05, de fecha 04.07.2005, emanado del Sr. Gober-nador de la Provincia (fs. 64/65).
* Copia de la cédula de notificación del anterior decreto (fs. 66).
* Expte. adm. n° 910-S-03, según constancias de fs. 78.
* Expte. adm. n° 8639-D-2000, según constancias de fs. 96, 145, 197, 254.-
* Cédula de notificación de la Res. n° 1728/04 del H. Directorio de O.S.E.P. (fs. 111).
* Cédula de notificación del Dec. n° 1196/05 del Poder Ejecutivo Provincial (fs. 112).
* Copia del Decreto N° 1196/05, de fecha 04.07.2005, emanado del Sr. Gober-nador de la Provincia (fs. 114/115).
* Expte. adm. n° 349-S-04, según constancias de fs. 127.
* Copia de Resolución N° 1652/04, de fecha 13.10.2004, emitida por el H. Di-rectorio de la O.S.E.P. (fs. 161/162).
* Cédula de notificación de la Res. n° 2080/04 del H. Directorio de O.S.E.P. (fs. 163).
* Copia del Decreto N° 1286/05, de fecha 11.07.2005, emanado del Sr. Gober-nador de la Provincia (fs. 165).
* Cédula de notificación del anterior decreto (fs. 166).
* Expte. adm. n° 50-M-05, según constancias de fs. 179.
* Copia de Resolución n° 1141/04 del H. Directorio de la O.S.E.P. (fs. 217/218).
* Copia de Resolución n° 1751/04 del H. Directorio de la O.S.E.P. (fs. 219/221).
* Copia del Decreto N° 1618/05, de fecha 23.08.2005, emanado del Sr. Gober-nador de la Provincia (fs. 222/223).
* Cédula de notificación del anterior decreto (fs. 224).
* Copia de Resolución N° 34/05, de fecha 17.01.2005, emitida por el H. Direc-torio de la O.S.E.P. (fs. 295/296).
* Copia de cédula de notificación de la anterior resolución. (fs. 297).
* Copia de Resolución N° 623/05, de fecha 18.04.2005, emitida por el H. Direc-torio de la O.S.E.P. (fs. 298/300).
* Copia de cédula de notificación de la anterior resolución. (fs. 301).
* Cédula de notificación del Decreto n° 2442/05 emanada del Poder Ejecutivo Provincial (fs. 302).
* Copia del Decreto n° 2442/05, de fecha 04.11.2005, emanado del Poder Eje-cutivo Provincial. (fs. 303/304).
* Copia de Resolución n° 7/05, de fecha 10.01.2005, emanada del H. Directorio de la O.S.E.P. (362/363).
* Copia de cédula de notificación de la anterior resolución. (fs. 364).
* Copia de Resolución n° 647/05, de fecha 21.04.2005, emanada del H. Direc-torio de la O.S.E.P. (fs. 365/367).
* Cédula de notificación de la anterior resolución. (fs. 368).
* Copia del Decreto n° 2441/05, de fecha 04.11.2005, emanado del Poder Eje-cutivo Provincial (fs. 371/372).
* Cédula de notificación del anterior decreto (fs. 370).
* Exptes. adm. n° 430-M-05, 429-M-05, y 638-S-04, según constancias de fs. 386.
* Expte. adm. n° 754-S-04, según constancias de fs. 405.
* Fotocopias de cinco facturas emitidas por “Promi” (fs. 471/475).
* Expte. judicial n° 188.319 “Leiva, José Guillermo c/ Romero, Eduardo Fabián y ots. p/ Ordinario”, según constancias de fs. 488.
B) Informativa.
* Informe evacuado por O.S.E.P. (fs. 320/323).
* Informe evacuado por O.S.E.P. (fs. 455/458).
* Informe evacuado por O.S.E.P. (fs. 468/469 vta.).
C) Testimonial.
* Juan D. GARCÍA (fs. 448/449 vta.). Prestó declaración testimonial el día 14.11.2007. Se trata de un profesional de la medicina, que manifiesta que conoce a las partes, pero que no le comprenden las generales de la ley. Afirma que trabaja desde hace más de quince años para el Servicio Coordinado de Emergencias (en adelante “SEC”), del que ha sido su Director durante el año 2005. Expresa que el SEC atiende casos de urgencia y de emergencia tanto en la vía pública provincial como en domicilios particulares, a todas las personas que se encuentren en dichas situaciones sin discriminar si tienen o no cobertura de obra social alguna. Manifiesta que el servicio es requerido vía telefónica en forma gratuita mediante el marcado del número 107. Manifiesta que factura a la O.S.E.P. por la prestación de cada servicio mencionado, la suma de $ 100; que cree que en el año 2005 dicho monto era de $ 60.- Asimismo, expresa que este va-lor se toma del Ministerio de Salud de la Nación y que si se tratara de un servidor priva-do quien no es afiliado debería pagar entre $ 250 y $ 700. Niega que durante su gestión Medicentro S.A. haya concurrido al SEC a verificar o auditar atenciones.
* María A. ESTRELLA ORREGO. Obra su testimonio a fs. 255/256 de los Au-tos N° 80.631 y sus acumulados, caratulado: “Medicentro c/ OSEP s/APA”, pertene-cientes a la Sala Segunda del Tribunal.
D) Pericial Contable.
A fs. 519/526 y 560 obra informe de la Perito Contadora, Gladys M. GUILLÉN GARCÍA. A fs. 541/546 obra contestación por parte de la Perito respecto de las ob-servaciones que le formulara la parte actora a fs. 532 y vta. A fs. 551/552 obran ob-servaciones de la pericial efectuadas por la demandada.
III. ANÁLISIS JURÍDICO DEL CASO.
Al igual que en los precedentes ya resueltos por este Tribunal (ver LS 374-132; 408-67 y 414-125) en todas las causas traídas a resolver no se discuten los servicios prestados por el Servicio Coordinado de Emergencias, sino que las partes están en des-acuerdo respecto del procedimiento llevado a cabo para la determinación de los débitos correspondientes a este supuesto de prestaciones realizadas por el SEC en general, y respecto de los valores a los que se han liquidado dichos servicios en especial.
Ambas partes coinciden en que el pliego de la licitación no ha contemplado un procedimiento de determinación ni una pauta de valor de referencia para la estimación de los montos a debitar en caso de prestaciones realizadas por el SEC en defecto de la actora en el marco del contrato. Asimismo y como se constató en las causas ya resueltas, la OSEP demandada empleó un procedimiento unilateral, aunque con participación de un representante de la actora, y aplicó la pauta de monto que surge de resoluciones de naturaleza nacional establecidas para supuestos parecidos en la esfera nacional.
Dado que no advierto diferencias sustanciales en cuanto a la fundamentación con las causas resueltas ya por este Tribunal, me permito reiterar los argumentos señalados por mi distiguido colega, el Dr. Alejandro Pérez Hualde quien votó como preopinante en la causa N° 79.957, allí remarcó los siguientes conceptos:
* Se está frente a contratos administrativos, ello así por cuanto … No sólo se encuentran presentes los elementos que la Corte Suprema ha precisado como determi-nantes de la comprobación de la existencia de un contrato administrativo en “Cinplast” (J.A. 1994-I-313), esto es: a) presencia de una persona jurídica estatal como contratan-te, b) vinculación del objeto contratado con un fin público –en este caso la salud públi-ca-, y c) existencia de cláusulas exorbitantes al derecho común; sino que, además, am-bas han consentido en que los une materia incluida en la jurisdicción especial de este Tribunal (art. 2º inc. b de la Ley 3918) elegido por la actora y aceptado por la deman-dada.
* El respeto al principio de buena fe en la interpretación de los pliegos, apli-cable en materia administrativa, … pone en evidencia que la omisión del pliego en es-tablecer el procedimiento de determinación de las prestaciones a ser cumplidas por el SEC, en caso de defecto de la actora, y de las pautas para determinar su valor, es atri-buible a la demandada que confeccionó el pliego en cuyo marco se llevó a cabo la lici-tación; también está claro que dicha omisión debió ser observada por el contratante particular y advertir sobre sus posibles consecuencias a la parte estatal.
* Siguiendo a la doctrina y jurisprudencia española, en el voto que vengo re-señando se afirmó que … entre las prerrogativas contractuales que asisten a la Admi-nistración en el marco del contrato administrativo, la facultad de interpretar unilate-ralmente el contrato durante su ejecución. Y se agregó que si bien en … nuestra doctri-na no existe una elaboración idéntica pero entendemos que de la facultad de dirección del contrato, que es otra de las prerrogativas de la Administración (ver Andrea Juliana Lara, “Dirección y control. La prerrogativa de dirección y control. Ejercicio. Diferen-cias con las facultades de dirección y control en otros contratos regidos por los dere-chos civil y comercial”, en Ismael Farrando (h) y otros, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2002, p. 505), se sigue la posibilidad de esta atribución a favor de la parte estatal cuan-do el contrato ofrece oscuridad en su texto y es necesario interpretarlo.
* Esa afirmación le permitió sostener que … la OSEP demandada podía legíti-mamente interpretar la cláusula llenando lo no escrito para luego aplicar esa interpre-tación dejando al contratante particular únicamente la posibilidad de cuestionar la mencionada interpretación en caso de ser ella irrazonable o arbitraria.
En ese análisis concluyó que :
En el procedimiento de determinación de las necesidades cubiertas por el SEC no existió un tratamiento arbitrario pues se advierte que no se trató de un mecanismo de imposición unilateral ya que se previó la participación de la actora, que pudo inter-poner recursos y reclamos.
En cambio, sí calificó como arbitraria la determinación de la pauta a aplicar para fijar el monto de la remuneración a percibir el SEC a cargo de la actora. Y así se señaló que … No escapa a nuestro criterio que la determinación de precio de la presta-ción es realizada por el órgano estatal demandado a favor de otro órgano estatal el SEC. Ello exige mayor prudencia en la determinación y excluye la posibilidad de esta-blecer pautas que no se ajusten a la realidad del contrato. Agregándose que … La ac-tuación del SEC no es consecuencia de un incumplimiento contractual de la actora sino que se trata de una previsión contractual para casos en que, por la misma dinámica de las prestaciones contractuales, se hace necesario suplir excepcionalmente la acción concreta de la contratante particular por el Sistema Coordinado de Emergencias perte-neciente a la Provincia. Esta aclaración excluye la consideración de un posible criterio sancionador ejercido por la parte estatal del contrato contra la actora….por ello se afirmó que … no parece razonable, entonces, que el precio determinado para las pres-taciones cumplidas constituya un beneficio a favor de la otra repartición estatal puesto que ello significaría permitir que la parte estatal, autora y redactora del pliego que adolece de defectos y de precisión, se vea beneficiada por los defectos que le son atri-buibles… ello así porque … la prerrogativa contractual de la Administración de inter-pretación unilateral de ningún modo puede llevar al extremo de violentar el principio de que el autor de la redacción de un contrato no puede beneficiarse con su oscuridad cuando no está de por medio una solución comprometida con el interés público sino la determinación de un precio destinado a remunerar a otra repartición también pertene-ciente al sector público provincial.
Considero que los fundamentos señalados son directamente aplicables a las cau-sas bajo estudio, ya que las nuevas pruebas aportadas no los conmueven como bien se-ñala el Señor Procurador en su dictamen, máxime cuando no es facultad de este Tribu-nal determinar el modo o la forma de arribar a los valores que corresponde asignar a los códigos de servicio cuya monto se cuestiona, ello en función de su competencia limitada al control de legitimidad de la actividad administrativa, admitir la postura importaría asumir el rol de la Administración en franca violación de los límites de nuestra acotada competencia.
Por lo expuesto, y como este Tribunal no puede expedirse sobre la forma de li-quidar la obligación de la parte actora por los servicios prestados por el SEC, co-rresponde declarar la nulidad de las disposiciones atacadas. En cuanto a los daños y per-juicios, el rubro se estima improcedente atento que no fue motivo de concreto reclamo, no se estimó, y por ende tampoco se probó.
Ahora bien, teniendo presente que en los autos n° 79.957 y 80.631, caratulados: "Medicentro S.A. c/Obra Social de Empleados Públicos-OSEP s/A.P.A.", las partes en el trámite de ejecución de sentencia aceptaron ocurrir ante el Cuerpo de Mediadores y allí arribaron a un acuerdo respecto a la suma que debía descontársele a MEDICENTRO por los servicios prestados por el Servicio Coordinado de Emergencia (SEC), estimo que en estas actuaciones debe adoptarse idéntica actitud y una vez firme la sentencia remitir las actuaciones al Cuerpo de Mediadores.
Así voto.-
Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:
Atento como ha sido resuelta la cuestión anterior corresponde hacer lugar par-cialmente a las demandas entabladas por MEDICENTRO S.A., declarando la nulidad de las decisiones cuestionadas: Decretos N° 961/05; 1197/05; 1196/05; 1286/05; 1618/05; 2442/05 y 2441/05 y de las respectivas resoluciones de OSEP que los precedieron. Si bien, como consecuencia de la solución propuesta la demandada debe disponer el rein-tegro a la actora de las sumas descontadas con más sus intereses legales, como MEDI-CENTRO reconoce adeudar sumas por los servicios que el SEC brindara a los asociados de OSEP, corresponde, como se ha actuado en los precedentes registrados en LS 374-132, 408-67, dar intervención al Cuerpo de Mediadores a fin que a través del trámite de la mediación se precisen las sumas adeudadas para así ordenar oportunamente la devo-lución de los saldos que le correspondieren a la actora. Rechazar el rubro resarcimiento de daños y perjuicios.-
Así voto.-
Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.
SOBRE LA TERCERA CUESTION EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:
Conforme el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones ante-riores las costas del proceso se imponen a la parte demandada vencida (art. 36 del C.P.C. y 76 del C.P.A.).
Así voto.-
Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción se inserta:
S E N T E N C I A:
Mendoza, 13 de Abril de 2011.
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,
R E S U E L V E:
1°) Hacer lugar parcialmente a las acciones procesales administrativas deducidas por MEDICENTRO S.A. y en consecuencia, declarar la nulidad de las decisiones cues-tionadas: Decretos N° 961/05; 1197/05; 1196/05; 1286/05; 1618/05; 2442/05 y 2441/05 y de las respectivas resoluciones de OSEP que los precedieron. Desestimar el reclamo de daños y perjuicios.
