En Mendoza, a dieciocho días del mes de febrero del año dos mil diez, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa Nº 92.249, caratulada: "SOSA, ROSA MARGARITA C/GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA S/A.P.A.".
Conforme lo decretado a fs.127 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. FERNANDO ROMANO; segunda: DRA. AÍDA KEMEL-MAJER DE CARLUCCI y tercero: DR. PEDRO LLORENTE.
ANTECEDENTES:
A fojas 6/13 la Sra. Rosa Margarita SOSA interpone Acción Procesal Ad-ministrativa contra el Gobierno de la Provincia de Mendoza a fin que se deje sin efecto su adscripción a la Dirección de Promoción del Liberado dependiente de la Subsecreta-ría de Justicia, originalmente dispuesta por la Resolución N° 844/07 dictada por el Mi-nistro de Gobierno. Para iniciar la acción invoca la configuración de la figura de la de-negatoria tácita.
A fojas 19 se admite formalmente la acción interpuesta y se ordena correr tras-lado al Sr. Gobernador de la Provincia y al Señor Fiscal de Estado. A fs.23/28 contesta la demanda el representante legal del Gobierno de la Provincia y solicita su rechazo. A fs.32 y vta. comparece el Director de Asuntos Judiciales de la Fiscalía de Estado y adop-ta similar actitud procesal. A fs.37/40 contesta la actora el traslado conferido conforme lo dispone el Art.46 de la Ley 3918.
Aceptadas y rendidas las pruebas ofrecidas, se agregan los alegatos presentados por las partes, obrando a fojas 106/111 el de la parte actora, a fs. 112 y vta. el de la Pro-vincia demandada y a fs.113 y vta. el de Fiscalía de Estado.
Se incorpora a fojas 115/116 vta. el dictamen del Señor Procurador General quien por las razones que invoca propicia que se haga lugar a la demanda.
A fojas 117 se llama al acuerdo para sentencia y luego de integrado en debida forma el Tribunal, a fojas 127 se deja constancia del orden de estudio dispuesto en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal.
De conformidad con lo establecido por el artículo 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente la Acción Procesal Administrativa interpuesta?
SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?
TERCERA CUESTIÓN: Costas.
A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. FERNANDO ROMANO, DIJO:
ANTECEDENTES:
La actora requiere que se deje sin efecto su adscripción a la Dirección de Promo-ción del Liberado dependiente de la Subsecretaría de Justicia, dispuesta por Resolución N° 844 dictada el 11 de junio de 2007 por el Ministro de Gobierno.
Dice que ingresó al Ministerio el 05.10.1973 como administrativa con el cargo Clase 3 y que por distintas promociones automáticas y reajustes de cargo llegó a titulari-zar el cargo de Jefe de División Clase 10 a partir del 01.12.2004 conforme Decreto 2540/04. Resalta que lleva trabajando en la Administración Pública 34 años y que ha cumplido distintas funciones, como en la Jefatura de Gabinete y como Secretaria del Despacho General y que el grupo de empleadas de esa Secretaría se fue jubilando hasta quedar la Secretaria General y la dicente a cargo de la Oficina; agrega que en varias oportunidades debió ocupar el cargo de Jefe de División atendiendo el movimiento res-pectivo del Despacho.
Señala que a partir de que la Sra. Silvia Raffa y su Secretaria la Sra.Cecilia Cela se hicieran cargo de la Dirección de Administración comenzaron a acosar (a través de maltratos y persecuciones) al personal que ocupaba cargos jerárquicos con la finalidad de generar vacantes y así con el aval del Ministro de Gobierno comenzaron a sacar per-sonal adscribiéndolo a otras reparticiones y que en su caso se la adscribió a la Dirección de Promoción del Liberado, debiendo cumplir funciones distintas a las que realizaba pues debía atender a presos liberados y procesados con juicio a prueba. Entiende que esa nueva función es degradante y que ello le ha causado daño moral por la humillación y degradación que debió padecer a lo largo de todo el proceso, con el agravante de que no podrá ascender al cargo que le correspondía como Secretaría de Despacho General.
Entiende que se ha violado su derecho de defensa, que no se ha respetado el de-recho a la estabilidad al exigirle que cumpla funciones distintas a las que venía desarro-llando en un ambiente de condiciones laborales diferentes. Dice que se interrumpió la igualdad de oportunidades en su carrera administrativa al ser adscripta a una repartición diferente provocándole un menoscabo en el grado de la carrera alcanzado. Agrega que la resolución ministerial es arbitraria adoptando una decisión sin apoyatura legal y sin con-tar con prueba que justifique la necesidad de la adscripción. Afirma que las circunstan-cias que lleva-ron al cambio del puesto de trabajo por la manipulación ejercida provoca-ron situaciones de violencia estresantes, las que dieron como resultado un claro ejemplo de mobbing.
Ofrece prueba, funda en derecho y hace reserva.
El representante legal de la Provincia demandada contesta la demanda y postula el rechazo de la acción, reconoce que la actora fue adscripta a la Dirección de Promo-ción del Liberado parra reforzar las áreas de esa repartición con personal capacitado, ello en virtud de la facultad discrecional de la Administración para ejercer el ius variandi conforme a las necesidades del servicio, la que sólo puede ser discutida por irrazonabili-dad o por desviación del poder que no se aprecian en el caso ni han sido objeto de alega-ción por la actora. Afirma que no se han afectado los derechos a la estabilidad ni al as-censo desde que la actora se desempeña en funciones de igual jerarquía (estabilidad fun-cional ) en similares condiciones de trabajo, bajo las mismas modalidades. También niega la posibilidad de que la actora haya sufrido algún daño moral o sicológico por la adscripción, más aún cuando la propia demandante reconoce que se desempeñó en dis-tintas funciones cumpliendo otras tareas que no le produjeron ninguna ofensa. Considera que no existe vulneración del derecho de defensa al no haberle permitido ofrecer prue-bas, pues ello sólo está previsto cuando existe una imputación de irregularidades que pueden dar origen a sanciones y en la especie ninguna imputación se le hizo a la agente.
A fs. 32 y vta. el Director de Asuntos Judiciales de la Fiscalía de Estado mani-fiesta que la resistencia de la demandada tiene base en la invocación de hechos contra-puestos o excluyentes a los invocados por la actora en su demanda los que han sido pro-tagonizados, presenciados e instrumentados por órganos del Estado Provincial; de allí que limitará el cumplimiento de sus obligaciones de contralor de la legalidad y custodio del patrimonio fiscal en orden a la plataforma fáctica controvertida al estado de cosas descriptos en el responde, a cuya acreditación orientará su actividad probatoria.
El Señor Procurador General a fs.115/116 entiende que debe hacerse lugar a la demanda y sostiene que la adscripción de la actora fue justificada con posterioridad, que el traslado no fue motivado por necesidades de la Dirección Provincial del Liberado, que las tareas que se le encomendaron distaban de ser similares sino que eran de naturaleza inferior a las que desempeñaba y que el ambiente en que se desenvolvían era absoluta-mente distintos, de allí que entienda que la Autoridad Administrativa al ejercer el ius variandi ha invocado en su resolución circunstancias que no se ajustan a la verdad real y que tampoco la decisión puede estimarse razonable desde la perspectiva de la tarea a ejecutar y el ambiente en la que se desenvuelve ésta.
PRUEBA RENDIDA:
Instrumental:
Expte. administrativo N° 5326-S-07, caratulado: "Sosa, Rosa Margarita s/REc.Alzada c/Resoluc.N° 1046-G-07", al que se encuentran acumuladas las Notas N° 1795-F-07; 3143-S-07; 2144-F-07; 262-S-08 y 285 -S-08, las que se encuentran en este Tribunal según constancia de fs.18.-
Expte. administrativo N° 4253-S-06, al que se encuentra acumulado la Nota N° 1599-S-08, las que fueron recibidas por este Tribunal según informe de fs.18.
Legajo N° 10.540.054, el que se encuentra registrado en este Tribunal según constancia de fs. 96.
Reporte impreso de los certificados médicos presentados por la Sra. Sosa a la Junta Médica del Ministerio de Salud agregados a fs. 84/85
Informativa:
Del Ministerio de Gobierno, Justicia y Derechos Humanos, donde se hace saber sobre la situación laboral de la agente Rosa Margarita Sosa, sus clases de revista, la si-tuación actual como las licencias otorgadas (fs.92).-
Testimonial:
Ester Leonor Contreras (fs.60/61), jubilada y ex compañera de trabajo de la acto-ra quien expresa que la Sra. Sosa cumplía funciones en la Secretaría de Despacho Gene-ral del Ministerio de Gobierno donde se confeccionan decretos y resoluciones y se da trámite al despacho que viene del Gobernador, que sabe que el área de Dirección y Pro-moción del Liberado dependía del Ministerio de Gobierno y que ahora cree que depende del Ministerio de Seguridad, donde se cumplen tareas totalmente distintas, que la Sra. Silvia Rosignoli ocupaba el cargo de Jefa de Secretaria de Despacho General pero que por licencias y enfermedades fue reemplazada por la dicente o por la Sra. Sosa. Dice que esa adscripción o cambio de destino puede perjudicar la carrera administrativa, recuerda que la actora en varias oportunidades desempeñó el cargo de la Sra. Rosignoli, cree que el personal administrativo de la Dirección y Promoción del Liberado no debía reunir requisitos distintos a otros empleados administrativos pero que ahora es personal peni-tenciario y en su época no, expresa que conoce a la Sra. Adriana Abraham que en su época era compañera de trabajo en la misma sección. Agrega que sabe lo que es el deber de colaboración y que en él está comprendida la obligación de prestar servicios en cual-quier repartición que el Estado considere necesario siempre y cuando no se degrade la tarea de la persona y aunque no sabe bien cual es la función no es la tarea para la que la prepararon durante años. Añade que todos los que trabajaban en la Secretaría aspiraban a llegar a jefe, iban con la idea de hacer carrera, pero que de un tiempo a esta parte se pone gente contratada ajena a todo que desplaza a la gente de carrera y que eso pasaba en la época en que se jubiló y dice que en su caso hizo carrera aunque no llegó a Secre-tario General sí se desempeñó en un cargo antes que el máximo.
Pedro Ginard (fs.62 y vta.): Empleado del Ministerio de Gobierno y conoce a la actora porque fue compañero de trabajo por más de veinte años. Dice que la Sra. Sosa era empleada administrativa en la oficina de Despacho General y que su jefa inmediata era la Sra. Silvia Rosignoli. Sus funciones eran las de confeccionar proyectos de resolu-ción y de decretos todos inherentes a la Secretaría y agrega que la actora llegó a ese puesto por carrera administrativa de acuerdo a su antigüedad, dice que la Sra. Sosa en varias oportunidades se desempeñó interinamente como Jefa en el cargo que ocupaba la Sra. Rosignoli, dice que fue adscripto a la Secretaría General de la Gobernación, no sabe las funciones que se llevan a cabo en la Dirección de Promoción del Liberado pero que son distintas pues las funciones en el Ministerio son diferentes a las de cualquier otra repartición y agrega que las Sras. Silvia Rosignoli y Lidia Gimenez como el Sr. Mario Airoldi conocen los hechos al que hizo referencia.
María Eva Lourdes Paladini (fs.63/64): Empleada pública que se desempeña en el Ministerio de Gobierno y que conoce a la actora porque fueron compañeras de traba-jo. Conoce la Resolución N° 44-G-2007 y que cree que es la resolución por los que tras-ladaban a Rosa Sosa y a la dicente a la Dirección de Promoción del Liberado. Que la Sra. Sosa trabajaba en la Secretaría de Despacho General del Ministerio de Gobierno y estuvo mucho tiempo cumpliendo funciones de la secretaría, resoluciones, decretos y toda tarea que se realiza en la Secretaría de Despacho de un Ministerio, la Jefa de la ofi-cina era la Sra. Silvia de Rosignoli y que no se acuerda si la nombrada estaba trabajando al momento en que se dispuso el traslado y que la Sra. Sosa en varias oportunidades cumplió las funciones de la Sra. Rosignoli cuando ésta no estaba. Dice que ella y la ac-tora fueron trasladadas al mismo tiempo, que cumplían funciones directamente en la oficina de atención a los liberados que los atendía personalmente cuando éstos se pre-sentaban que debían hacerles un seguimiento, confeccionar fichas pero que ella solo estuvo un día en la oficina de atención al liberado no más y agrega que las funciones eran totalmente distintas a las desempeñadas en el Ministerio, agrega que la Sra. Sosa siguió trabajando en atención al liberado y señala que por una resolución fue a la oficina de compras del Ministerio de Gobierno. Dice que todo el ministerio se enteró del trasla-do de la señora Rosa Cortez y que ella recurrió el traslado, que el primer recurso fue negativo y que no presentó otro y señala que desconoce los motivos de las adscripcio-nes.
Marina Alvarez (fs.76/77): Médica psiquiatra que atiende a la actora desde se-tiembre del 2007 y trabaja en el centro preventivo asistencial en adicciones. Expresa que la paciente no registraba antecedentes de patología mental durante su desempeño por más de veinte años en casa de gobierno, que no presentó chequeo preocupacional y que actualmente padece "ansiedad generalizada por stress con síntomas somáticos", que se le desencadenó una diabetes a unos meses de la consulta y que antes no tenía síntomas, agrega que el especialista le dijo que la causa probable era el stress porque no registraba antecedentes familiares ni personales y entiende que la ansiedad generalizada por stress tiene su causa principal en el trato recibido en su lugar de trabajo, el que no era el lugar en donde estuvo siempre, dice que la actora antes de la consulta no tomaba medicación para dormir ni tenía problemas de insomnio. Agrega que los síntomas sufridos por la actora se producen cuando una persona está sujeta a situaciones de stress, afirma que no conocía a la Sra. Sosa antes de setiembre del 2007, precisa que respecto a los problemas de insomnio que lo sabe por la sintomatología psiquiátrica presentada, los relatos de la paciente y su valoración clínica, dice que el antecedente al respecto son los dichos de la paciente como la reacción a la medicación que le instaló después, que la medicó con Sertralina 50 mg comprimido por día, Clonazepal 0.5 mg. Dos veces al día. Los efectos son mayor tranquilidad, buen descanso nocturno, menor nivel de ansiendad y notorio mejoramiento del ánimo, describe la naturaleza de cada medicamento y sus efectos y agrega que no puede afirmar que la actora no tomara antes algún ansiolítico porque pudo tomarlo por su cuenta. Dice que no se ocupó personalmente del test preocupacional de la Sra. Sosa.
Absolución de Posiciones de la actora (fs.74/75). Jura que se desempeñó durante mas de veinte años en la Secretaría de Despacho General como jefa de redacción, redac-tando decretos, resoluciones, proyectos de leyes, actas, convenios y en general el movi-miento de los expedientes y que luego fue ascendida a jefe de división, afirma que en varias oportunidades cuando la Secretaria General se tomaba licencia quedaba a cargo de la Oficina aunque no se dictaron resoluciones. Asevera que las funciones que desem-peñaba en la Secretaría General son totalmente distintas a las funciones que cumple al atender a los liberados o procesados, agrega que la mayoría de sus compañeros son agentes penitenciarios, dice que recurrió al gremio, ATE, para cuestionar su adscripción. Que sufrió mucha presión de la Directora y de su secretaria y aunque hacía las tareas que le encomendaban sin contestar los agravios que le formulaban el maltrato le provo-co mucho stress y trastornos de salud por lo que está en tratamiento. El representante legal de la demandada solicita que se meritúe la prueba con mucha prudencia atento que según su entender se ha cometido un error de procedimiento que permitió a la actora alterar los términos de su demanda como los términos en que ha quedado trabada la litis.
MI OPINION:
Se trae a discusión la legitimidad del acto que dispuso la adscripción de la acto-ra, Sra. Rosa Margarita Sosa, a la Dirección de Promoción del Liberado dependiente de la Subsecretaría de Justicia, poniéndose en tela de juicio el ejercicio del ius variandi por parte de la Administración empleadora.
En primer lugar para analizar la procedencia de la acción en esta materia debe tenerse presente que, en principio, su ejercicio, derivado del poder de dirección que detenta el empleador, supone una potestad que tiene por objeto modificar o cambiar ciertos aspectos de la relación de trabajo, dejando incólume lo esencial o lo sustancial, más ello no lo faculta para resolver arbitrariamente ni con ánimo persecutorio. En otras palabras, el Estado empleador es libre para variar la función asignada al dependiente, cuidando siempre de respetar su integridad y de no convertir tal facultad en un accionar persecutorio.-
Para tener por configurada la ilegitimidad del ejercicio de ese poder, debe pro-barse la intencionalidad desviada del ente emisor del acto, como el perjuicio que la deci-sión le ocasiona al agente.
Así se ha sostenido en un supuesto similar al presente que, aún cuando la deci-sión de adscribirlo a otra repartición haya sido motivada por el evidente desacuerdo del actor y su actitud fuertemente crítica al desempeño de sus autoridades en el cumplimien-to de sus funciones de control, la acción es improcedente si el actor no ha demostrado el perjuicio que le ocasiona el cambio de lugar de prestación de sus funciones (ver LS 385-156). Por otra parte y en cuanto a la posible desviación en la intencionalidad administra-tiva cuando dispone la adscripción, se afirmó -en el mismo fallo- que la finalidad del acto administrativo no debe afectar el margen de acción discrecional que posee el fun-cionario agregándose con cita de Sesin que "… la discrecionalidad es una modalidad del ejercicio que el orden jurídico expresa o implícitamente confiere a quien desempeña la función administrativa para que, mediante una apreciación subjetiva del interés público comprometido, complete creativamente el ordenamiento en su concreción práctica, se-leccionando una alternativa entre varias igualmente válidas para el derecho…" (ver LS citado) .-
En la especie no surgen probados ninguno de los dos recaudos referidos. Así en cuanto a la intencionalidad del emisor del acto, no se advierte la existen-cia del ánimo persecutorio que invoca la actora en su demanda, y si bien debe ponderar-se que en general le resulta muy difícil al trabajador acosado lograr producir una prueba directa de los hechos y que en esos casos los indicios y presunciones que emergen de las pruebas, juegan un papel muy importante para demostrar la existencia de mobbing (LS 384-004), lo cierto es que de toda la prueba incorporada no surgen pistas suficientes que permitan avalar su configuración.
Asimismo, y en el mejor de los casos para la actora aunque se presumiese la existencia del supuesto maltrato que denuncia, tampoco existe prueba suficiente que acredite la existencia de algún perjuicio que afecte la legitimidad del ejercicio de la po-testad discrecional de la Administración para disponer el traslado de sus agentes. La actora no ha acreditado la posible disminución en las condiciones de prestación de sus servicios en la repartición de destino. No ha probado alteración de sus horarios de traba-jo, ni en su categoría escalafonaria, ni en sus remuneraciones, sólo señala que se le asig-naron funciones que estima inferiores porque se considera mejor capacitada para el ejer-cicio de otras, esboza pues una supuesta alteración en la modalidad de su función. Al respecto me permito destacar que la elección de la función a desempeñar no es un dere-cho del agente ya que la asignación de funciones depende del criterio de sus superiores y no existe norma que le conceda el derecho a exigir una determinada función, más allá de su capacitación.
En el mismo orden de ideas, es necesario destacar que la acción intentada tiene como presupuesto determinante la existencia de una decisión administrativa o declara-ción de voluntad administrativa que ataque, lesione, agravie, vulnere o dañe derechos subjetivos o intereses legítimos de los administrados (LS 252-229; 262-84; 264-269; 266-339).-
Siguiendo esos lineamientos no se advierte que la decisión de la Administración sea ilegítima por cuanto la adscripción no lesionó ningún derecho subjetivo ni ningún interés legítimo de la actora. En efecto:
La Sra. Sosa entiende que se ha vulnerado su derecho a la carrera, no le asiste razón ya que si bien surge de las pruebas rendidas en autos que la actora se desempeñó durante muchos años en las oficinas de Despacho de la Secretaría General del Ministerio de Gobierno y que reemplazó a la responsable del Despacho General en reiteradas opor-tunidades, Sra. Silvia Rosignoli, esta circunstancia sólo pudo generarle un derecho en expectativa al ascenso, pero el derecho al ascenso, al progreso en su carrera, no es un derecho subjetivo oponible a la Administración Pública, es un derecho a ocupar la va-cante, en grado superior con preferencia a otro candidato de menos mérito. En conse-cuencia, no puede invocarse el derecho al ascenso: 1°) cuando la vacante no debe llenar-se por economía o por no ser necesario el cargo a juicio de la Administración Pública; 2°) cuando se llena con candidatos de más mérito; 3°) cuando se produce incompatibili-dad (ver LS 403-133 y su cita: Rafael Bielsa en “Principios de Derecho Administrativo”, Ed. El Ateneo, Bs.As.1948, pág. 424).
En autos no se ha probado que existiera una vacante, al contrario surge de las pruebas incorporadas que el puesto al que aspiraba la actora lo desempeñaba la Sra. Ro-signoli (ver declaraciones testimoniales de fs 60/61; 62 y vta. y 63/64), razón suficiente para desestimar el agravio ya que no existía posibilidad de ascenso mientras el puesto estuviere cubierto. Y en el su-puesto de puesto vacante, tampoco se ha probado que se haya designado a otra persona con menos mérito que la actora.
En cuanto a la falta de concomitancia entre la decisión que dispone el traslado y el presunto pedido de adscripción que señala el Señor Procurador General. no detecto configurado tal defecto ya que en la misma resolución donde se dispone la adscripción se señala el pedido formulado por la Directora de Promoción del Liberado (ver Reso-luc.844-G-2007 agregada a fs.15 del expte. adm. N° 5826-S-2007) y si bien la actora precisa que no existe constancia escrita del pedido de traslado, ello no es causal suficien-te para nulificar el acto porque el pedido puede haber sido verbal.
Por último y respecto a la violación del derecho de defensa y admitiendo su apli-cación en sentido amplio, la recurribilidad de la adscripción importó el reconocimiento de esa garantía constitucional, ya que el mismo supone el derecho de ser oído el que se verifica mediante la intervención del afectado, en el caso mediante la interposición de los recursos que autoriza el ordenamiento jurídico (ver nota del art.150 del C.P.C.), trá-mite que activó la actora hasta llegar a esta instancia.
Atento todo lo expuesto y si mis colegas de Sala comparten mis fundamentos, corresponde que se rechace la acción intentada.-
Así voto.
Sobre la misma cuestión la Dra. KEMELMAJER de CARLUCCI y LLOREN-TE, adhieren al voto que antecede.
A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. FERNANDO ROMANO, DIJO:
Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido plan-teado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.-
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. KEMELMAJER DE CARLUCCI y LLO-RENTE, adhieren al voto que antecede.
A LA TERCERA CUESTION EL DR. FERNANDO ROMANO, DIJO:
Que estimo aplicable el art.10° de la ley arancelaria vigente atento que la cues-tión versaba exclusivamente sobre el acto que dispuso la adscripción de la actora a otra repartición, sin que existiere reclamo económico. Respetando la letra de dicha normativa se tiene en cuenta que la cuestión que no trasciende el interés particular de las partes. Se valoran los argumentos jurídicos esgrimidos tanto en la demanda como en los respecti-vos respondes, la incidencia de los mismos en la solución que se adopta como la situa-ción personal y laboral de la actora. Se aprecia asimismo que se han cumplido con todas las etapas del proceso y que se ha aportado prueba instrumental, informativa y testimo-nial. Por todo ello esta Sala entiende justo y equitativo fijar en $ 1.500 el patrocinio de la parte ganadora, ello conforme a la efectiva labor profesional desarrollada.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. KEMELMAJER DE CARLUCCI y LLO-RENTE, adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción se inserta:
S E N T E N C I A:
Mendoza, 18 de febrero de 2010.
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,
R E S U E L V E:
1) Rechazar la acción procesal administrativa entablada por la Sra. Rosa Marga-rita Sosa a fs.6/13 de autos.
2) Imponer las costas a la parte actora vencida (art. 76 del C.P.A. y art. 36 del C.P.C.).
miércoles, 24 de febrero de 2010
lunes, 22 de febrero de 2010
Empleo público - CSJN
Micheli, Julieta E. v. Estado Nacional Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos
Estabilidad Designación Cancelación durante el período de prueba Administración Deber de motivar el acto Ausencia del transcurso del período de prueba Motivación insuficiente
Buenos Aires, diciembre 15 de 2009
Considerando:
1) Que la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal revocó la sentencia de primera instancia, en cuanto había hecho lugar a la demanda, declarado la ilegitimidad de la resolución 313/2000 del ex Ministerio de Justicia y Derechos Humanos "por la que se había dispuesto cancelar la designación de la actora en un cargo de planta permanente de la Procuración del Tesoro de la Nación dentro del período de prueba que establece el art. 24, inc. a , del Anexo I del decreto 66/1999" y ordenado su reincorporación y el pago de los salarios caídos. Sin perjuicio de ello, la cámara consideró que, como la actora estaba embarazada al momento en el que su designación fue cancelada, el Estado Nacional debía abonarle una indemnización equivalente a cien días de haberes que le hubiera correspondido cobrar durante el período pre y post parto.
Contra esta decisión, ambas partes interpusieron los recursos extraordinarios, que fueron concedidos a fs. 356.
2) Que esta Corte comparte los fundamentos y conclusiones del dictamen de la señora Procuradora Fiscal de la Nación respecto de la arbitrariedad de la sentencia impugnada "por haber otorgado una indemnización por licencia por maternidad, sin fundamento válido", a los que cabe remitir en este aspecto, en razón de brevedad.
3) Que, sin perjuicio de lo expuesto, la sentencia impugnada tampoco ha interpretado correctamente las normas federales en juego y, por ello, ha concluido erróneamente que el acto administrativo que dispuso cancelar la designación de la actora era legítimo.
En este punto, las cuestiones aquí discutidas son sustancialmente análogas a las debatidas y resueltas por esta Corte en la causa "Schnaiderman, Ernesto H. v. Estado Nacional Secretaría de Cultura y Comunicación de la Presidencia de la Nación ", (Fallos: 331:735). En esa oportunidad, este Tribunal sostuvo que la cancelación de una designación en planta permanente dentro del período de prueba constituye una facultad discrecional, pero que ello no exime a la Administración de respetar los recaudos que el decreto ley 19549/1972 exige para la validez de los actos administrativos, ni tampoco puede justificar una decisión arbitraria, irrazonable o discriminatoria.
En este caso, al igual que en el precedente citado, en el acto que decidió la separación de la actora de su cargo, la Administración se limitó a señalar que la agente no había adquirido el derecho a la estabilidad, porque no había transcurrido el período de doce meses de prueba previsto en el Decreto 66/1999 y que, por ese motivo, disponía la cancelación de su designación en planta permanente. Sin embargo, tal como lo dijo este Tribunal en "Schnaiderman ", la mera circunstancia de que el plazo no hubiera transcurrido, no resulta suficiente para justificar la validez del acto. Ello es así porque del art. 17, inc. a , de la ley 25164, resulta que el período de prueba tiene como objetivo la evaluación de la idoneidad del agente. Y, por ello, un acto que cancela una designación sin tener en cuenta esa circunstancia, no sólo carece de causa y motivación suficientes sino que, además, tiene un vicio en su finalidad, en los términos del art. 7, inc. f , del decreto ley 19549/1972.
Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se declaran admisibles los recursos extraordinarios interpuestos y se deja sin efecto el pronunciamiento apelado. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo al presente. Notifíquese y remítase. Ricardo L. Lorenzetti. Elena I. Highton de Nolasco (según su voto). Carlos S. Fayt. Enrique S. Petracchi. Juan C. Maqueda. Eugenio R. Zaffaroni. Carmen M. Argibay (según su voto).
VOTO DE LA SEÑORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOÑA ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO Y DE LA SEÑORA MINISTRA DOCTORA DOÑA CARMEN M. ARGIBAY
Considerando:
1) Que la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal revocó la sentencia de primera instancia, en cuanto había hecho lugar a la demanda, declarado la ilegitimidad de la resolución 313/2000 del ex Ministerio de Justicia y Derechos Humanos "por la que se había dispuesto cancelar la designación de la actora en un cargo de planta permanente de la Procuración del Tesoro de la Nación dentro del período de prueba que establece el art. 24, inc. a , del Anexo I del decreto 66/1999" y ordenado su reincorporación y el pago de los salarios caídos. Sin perjuicio de ello, la cámara consideró que, como la actora estaba embarazada al momento en el que su designación fue cancelada, el Estado Nacional debía abonarle una indemnización equivalente a cien días de haberes que le hubiera correspondido cobrar durante el período pre y post parto.
Contra esta decisión, ambas partes interpusieron los recursos extraordinarios, que fueron concedidos a fs. 356.
2) Que los recursos extraordinarios interpuestos resultan formalmente admisibles, toda vez que se controvierte la validez de un acto de autoridad nacional y la interpretación de normas federales (ley 19549 y decreto 66/1999 ) y la sentencia definitiva del superior tribunal de la causa ha sido contraria a los derechos invocados por el apelante (art. 14, incs. 11 y 31 de la ley 48) (Fallos 320:147 y 1003; 321:174 y 322:2220 ).
3) Que la sentencia impugnada no ha interpretado correctamente las normas federales en juego y, por ello, ha concluido erróneamente que el acto administrativo que dispuso cancelar la designación de la actora era legítimo. En este punto, las cuestiones aquí discutidas son sustancialmente análogas a las debatidas y resueltas por esta Corte en la causa "Schnaiderman, Ernesto H. v. Estado Nacional Secretaría de Cultura y Comunicación de la Presidencia de la Nación ", (Fallos 331:735). En esa oportunidad, este Tribunal sostuvo que la cancelación de una designación en planta permanente dentro del período de prueba constituye una facultad discrecional, pero que ello no exime a la Administración de respetar los recaudos que el decreto ley 19549/1972 exige para la validez de los actos administrativos, ni tampoco puede justificar una decisión arbitraria, irrazonable o discriminatoria.
En este caso, al igual que en el precedente citado, en el acto que decidió la separación de la actora de su cargo, la Administración se limitó a señalar que la agente no había adquirido el derecho a la estabilidad, porque no había transcurrido el período de doce meses de prueba previsto en el Decreto 66/1999 y que, por ese motivo, disponía la cancelación de su designación en planta permanente. Sin embargo, tal como lo dijo este Tribunal en "Schnaiderman ", la mera circunstancia de que el plazo no hubiera transcurrido, no resulta suficiente para justificar la validez del acto. Ello es así porque del art. 17, inc. a , de la ley 25164, resulta que el período de prueba tiene como objetivo la evaluación de la idoneidad del agente. Y, por ello, un acto que cancela una designación sin tener en cuenta esa circunstancia, no sólo carece de causa y motivación suficientes sino que, además, tiene un vicio en su finalidad, en los términos del art. 7, inc. f , del decreto ley 19549/1972.
4) Que la decisión que aquí se adopta de dejar sin efecto el pronunciamiento del tribunal de alzada en cuanto separó de su cargo a la actora, implica revocar la indemnización por licencia por maternidad concedida. Por ello, de conformidad con lo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se declaran admisibles los recursos extraordinarios interpuestos y se deja sin efecto el pronunciamiento apelado. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo al presente. Notifíquese y remítase. ELENA I. HIGHTON de NOLASCO CARMEN M. ARGIBAY.
Estabilidad Designación Cancelación durante el período de prueba Administración Deber de motivar el acto Ausencia del transcurso del período de prueba Motivación insuficiente
Buenos Aires, diciembre 15 de 2009
Considerando:
1) Que la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal revocó la sentencia de primera instancia, en cuanto había hecho lugar a la demanda, declarado la ilegitimidad de la resolución 313/2000 del ex Ministerio de Justicia y Derechos Humanos "por la que se había dispuesto cancelar la designación de la actora en un cargo de planta permanente de la Procuración del Tesoro de la Nación dentro del período de prueba que establece el art. 24, inc. a , del Anexo I del decreto 66/1999" y ordenado su reincorporación y el pago de los salarios caídos. Sin perjuicio de ello, la cámara consideró que, como la actora estaba embarazada al momento en el que su designación fue cancelada, el Estado Nacional debía abonarle una indemnización equivalente a cien días de haberes que le hubiera correspondido cobrar durante el período pre y post parto.
Contra esta decisión, ambas partes interpusieron los recursos extraordinarios, que fueron concedidos a fs. 356.
2) Que esta Corte comparte los fundamentos y conclusiones del dictamen de la señora Procuradora Fiscal de la Nación respecto de la arbitrariedad de la sentencia impugnada "por haber otorgado una indemnización por licencia por maternidad, sin fundamento válido", a los que cabe remitir en este aspecto, en razón de brevedad.
3) Que, sin perjuicio de lo expuesto, la sentencia impugnada tampoco ha interpretado correctamente las normas federales en juego y, por ello, ha concluido erróneamente que el acto administrativo que dispuso cancelar la designación de la actora era legítimo.
En este punto, las cuestiones aquí discutidas son sustancialmente análogas a las debatidas y resueltas por esta Corte en la causa "Schnaiderman, Ernesto H. v. Estado Nacional Secretaría de Cultura y Comunicación de la Presidencia de la Nación ", (Fallos: 331:735). En esa oportunidad, este Tribunal sostuvo que la cancelación de una designación en planta permanente dentro del período de prueba constituye una facultad discrecional, pero que ello no exime a la Administración de respetar los recaudos que el decreto ley 19549/1972 exige para la validez de los actos administrativos, ni tampoco puede justificar una decisión arbitraria, irrazonable o discriminatoria.
En este caso, al igual que en el precedente citado, en el acto que decidió la separación de la actora de su cargo, la Administración se limitó a señalar que la agente no había adquirido el derecho a la estabilidad, porque no había transcurrido el período de doce meses de prueba previsto en el Decreto 66/1999 y que, por ese motivo, disponía la cancelación de su designación en planta permanente. Sin embargo, tal como lo dijo este Tribunal en "Schnaiderman ", la mera circunstancia de que el plazo no hubiera transcurrido, no resulta suficiente para justificar la validez del acto. Ello es así porque del art. 17, inc. a , de la ley 25164, resulta que el período de prueba tiene como objetivo la evaluación de la idoneidad del agente. Y, por ello, un acto que cancela una designación sin tener en cuenta esa circunstancia, no sólo carece de causa y motivación suficientes sino que, además, tiene un vicio en su finalidad, en los términos del art. 7, inc. f , del decreto ley 19549/1972.
Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se declaran admisibles los recursos extraordinarios interpuestos y se deja sin efecto el pronunciamiento apelado. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo al presente. Notifíquese y remítase. Ricardo L. Lorenzetti. Elena I. Highton de Nolasco (según su voto). Carlos S. Fayt. Enrique S. Petracchi. Juan C. Maqueda. Eugenio R. Zaffaroni. Carmen M. Argibay (según su voto).
VOTO DE LA SEÑORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOÑA ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO Y DE LA SEÑORA MINISTRA DOCTORA DOÑA CARMEN M. ARGIBAY
Considerando:
1) Que la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal revocó la sentencia de primera instancia, en cuanto había hecho lugar a la demanda, declarado la ilegitimidad de la resolución 313/2000 del ex Ministerio de Justicia y Derechos Humanos "por la que se había dispuesto cancelar la designación de la actora en un cargo de planta permanente de la Procuración del Tesoro de la Nación dentro del período de prueba que establece el art. 24, inc. a , del Anexo I del decreto 66/1999" y ordenado su reincorporación y el pago de los salarios caídos. Sin perjuicio de ello, la cámara consideró que, como la actora estaba embarazada al momento en el que su designación fue cancelada, el Estado Nacional debía abonarle una indemnización equivalente a cien días de haberes que le hubiera correspondido cobrar durante el período pre y post parto.
Contra esta decisión, ambas partes interpusieron los recursos extraordinarios, que fueron concedidos a fs. 356.
2) Que los recursos extraordinarios interpuestos resultan formalmente admisibles, toda vez que se controvierte la validez de un acto de autoridad nacional y la interpretación de normas federales (ley 19549 y decreto 66/1999 ) y la sentencia definitiva del superior tribunal de la causa ha sido contraria a los derechos invocados por el apelante (art. 14, incs. 11 y 31 de la ley 48) (Fallos 320:147 y 1003; 321:174 y 322:2220 ).
3) Que la sentencia impugnada no ha interpretado correctamente las normas federales en juego y, por ello, ha concluido erróneamente que el acto administrativo que dispuso cancelar la designación de la actora era legítimo. En este punto, las cuestiones aquí discutidas son sustancialmente análogas a las debatidas y resueltas por esta Corte en la causa "Schnaiderman, Ernesto H. v. Estado Nacional Secretaría de Cultura y Comunicación de la Presidencia de la Nación ", (Fallos 331:735). En esa oportunidad, este Tribunal sostuvo que la cancelación de una designación en planta permanente dentro del período de prueba constituye una facultad discrecional, pero que ello no exime a la Administración de respetar los recaudos que el decreto ley 19549/1972 exige para la validez de los actos administrativos, ni tampoco puede justificar una decisión arbitraria, irrazonable o discriminatoria.
En este caso, al igual que en el precedente citado, en el acto que decidió la separación de la actora de su cargo, la Administración se limitó a señalar que la agente no había adquirido el derecho a la estabilidad, porque no había transcurrido el período de doce meses de prueba previsto en el Decreto 66/1999 y que, por ese motivo, disponía la cancelación de su designación en planta permanente. Sin embargo, tal como lo dijo este Tribunal en "Schnaiderman ", la mera circunstancia de que el plazo no hubiera transcurrido, no resulta suficiente para justificar la validez del acto. Ello es así porque del art. 17, inc. a , de la ley 25164, resulta que el período de prueba tiene como objetivo la evaluación de la idoneidad del agente. Y, por ello, un acto que cancela una designación sin tener en cuenta esa circunstancia, no sólo carece de causa y motivación suficientes sino que, además, tiene un vicio en su finalidad, en los términos del art. 7, inc. f , del decreto ley 19549/1972.
4) Que la decisión que aquí se adopta de dejar sin efecto el pronunciamiento del tribunal de alzada en cuanto separó de su cargo a la actora, implica revocar la indemnización por licencia por maternidad concedida. Por ello, de conformidad con lo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se declaran admisibles los recursos extraordinarios interpuestos y se deja sin efecto el pronunciamiento apelado. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo al presente. Notifíquese y remítase. ELENA I. HIGHTON de NOLASCO CARMEN M. ARGIBAY.
Amparo por mora de la administración
Fernández Nela Nur Sucesores y otros v. Estado Nacional
Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Vías Amparo por mora de la administración Presupuestos Plazo Deber de resolver Ley 24043 Beneficio Tramite Ausencia de resolución sobre la concesión del beneficio
2ª INSTANCIA. Buenos Aires, diciembre 30 de 2009.
CONSIDERANDO:
I El Sr. Juez de Primera Instancia hizo lugar con costas a la acción de amparo por mora deducida y, en consecuencia, ordenó al demandado que dentro del plazo de siete días de encontrarse firme la presente despache el Expte. n. 146.548/04.
Para así decidir, consideró que en el caso se encontraba configurada la mora de la Administración, dado el tiempo transcurrido desde la fecha de promoción del reclamo (13/12/04), la fecha del fallo de la CSJN en la que hiciera lugar a un reclamo análogo ("Yofre de Vaca Narvaja " del 14/10/04) y la última actuación administrativa del 4/7/08, sin que su hubiese dictado resolución. Además, destacó que no obstaba a ello, el hecho de que con el fallo de la CSJN se modificara la posición jurisprudencial del Fuero respecto de la cuestión; así come que no corresponde pronunciarse sobre el acierto o no de la posición administrativa sostenida hasta dicha fecha (vide fs. 39/40 vta.).
II El Estado Nacional Ministerio de Justicia, Seguridad Derechos Humanos apela y funda su recurso a fs. 44/7 vta.
El recurrente aduce en síntesis que se omitió considerar la: explicaciones brindadas en el informe producido por su parte, en el que se indio (cuáles fueron las distintas resoluciones judiciales dictadas en relación con caso del mismo objeto que el de autos. Señala que tampoco se ha tenido en cuenta e excesivo número de presentaciones de similares características generado por e cambio jurisprudencial operado a raíz del precedente "Yofre de Vaca Narvaja ''Destaca que recién con el 4 de julio de 2008, se presentó un certificado del ACNUR. Sostiene que no ha habido mora injustificada, ni inacción de la Administración. Solicita que se revoque la orden de despacho de las actuaciones y, en subsidio, que se amplíe el plazo establecido. También se agravia de la imposición de las costas del proceso.
A fs. 52/5, obra la contestación de agravios presentada por la parte actora.
III El planteo que formula el recurrente en cuanto sostiene que no se encuentra configurada la existencia de mora de la Administración, no resulta atendible.
En efecto, en primer lugar, cabe destacar que en el ámbito de esta causa no corresponde pronunciarse en relación al acierto o desacierto de la posición del demandado respecto a la admisibilidad de la petición del beneficio en los términos de la ley 24043 , sino de conformidad con lo establecido por el art. 28 , ley 19549 acerca de la existencia de mora administrativa (en igual sentido, esta Sala, "Pérez, Ángel N. v. Estado Nacional Ministerio de Justicia y DDHH ley 24043 expte. 450506/98 s/ amparo por mora", del 3/10/07; "Ballivian, Eloisa v. Estado Nacional Ley 24043 Ministerio de Justicia Expte. 146575/04 s/ amparo por mora", del 22/10/08; "Alberti, Adriana G. v. Estado Nacional Ministerio de Justicia Expte. 455774/98 s/ amparo por mora", del 20/2/09, entre otros).
En la causa, de las constancias de las actuaciones administrativas que han sido acompañadas por el propio demandado, resulta que los sucesores de Humberto Leonardo Constantini presentaron la solicitud del beneficio en cuestión en el año 2004 (30/11/04), que tramitó por el expediente n. 146.548/04 y que en éste la última actuación administrativa data del 4/7/08, oportunidad en la que se adjuntó la certificación del ACNUR y se solicitó que se resolviese la petición resarcitoria (fs. 94 de las fotocopias que obran en sobre adjunto); sin que hasta la fecha hubiese mediado una decisión expresa de la autoridad administrativa (conf. art. 3 , ley 19549).
En tales condiciones y teniendo en cuenta el tiempo transcurrido hasta la fecha de promoción de esta acción de amparo (11/5/09, v. fs. 2 vta.), así corno que del informe presentado con fecha 19/8/09(fs. 28) tampoco resulta que se haya dictado el acto administrativo en cuestión, es dable concluir que se ha configurado la situación de mora prevista por el art. 28 de la ley citada; por lo que, corresponde confirmar la orden de pronto despacho impartida por el Juez de la instancia anterior.
No empece a ello, la circunstancia que pudiere existir criterios divergentes respecto a la concesión del beneficio solicitado. Además, la complejidad de la controversia y la intervención de distintos organismos en la solución de las actuaciones, no resultan causales idóneas para dispensar a la autoridad administrativa por la demora en la que incurrió (conf. esta Sala, "S.I.P.E.D.Y.B Sindicato del Personal de Dragado y Balizamiento v. Dirección Nacional de Vías Navegables s/ amparo por mora ", del 6/10/98; "Barberan, Luis F. v. Estado Nacional Ministerio de Economía s/ amparo por mora ", del 11/3/02; "Díaz, Patricia v. Estado Nacional Ministerio de Justicia y Derechos Humanos ley 24043 expte. 150970/05 s/ amparo por mora", del 7/9/07, entre otros).
Es que, la Administración tiene el deber jurídico de pronunciarse expresamente frente a las peticiones de los particulares. Este deber de decidir en cada caso concreto que proviene de un principio que trasciende el marco del derecho público escrito surge claramente del art. 7, inc. c de la LNPA, que establece que "deben decidirse todas las peticiones formuladas", ya que frente al derecho de petición, garantizadc por el art. 14 de la CN, se encuentra la obligación de resolver por la Administración Pública. No decidir o decidir fuera de plazo constituyen conductas irregulares de la Administración que perjudican al particular y atentar contra el accionar eficaz de aquélla (conf. Sala V, "Bongianino, Marcela A. v. UBA Facultad de Derecho y Ciencias Sociales s/ amparo por mora ", del 17/10/95; esta Sala, "Morán Facundo J. E. v. Estado Nacional Ministerio de Justicia y DDHH expte. 145226/04 s/ amparo por mora", del 7/2/08; "De Santi y Kreilis Luciano v. Estado Nacional Ministerio de Justicia y DDHH Expte. 145891/04 s/ amparo por mora", del 22/10/08, entre otros).
No obsta a lo que se resuelve, la circunstancia que se invoca con fundamento en lo decidido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente: "Yofre de Vaca Narvaja, Susana v. Ministerio del Interior resol. M.J.D.H. 221/00 expte. 443.459/98 " del 14/10/04, pues a la fecha de la interposición de esta acción de amparo por mora ya habían trascurrido más de cuatro años desde su dictado. Tampoco modifica la cuestión, ni justifica la demora, la cuestión que se articula en torno de las consideraciones que resultan de un fallo posterior de la CSJN: "Dragoevich " (del 2/12/08), sobre la evaluación de los certificados del ACNUR.
IV Por lo demás, no se advierte que el plazo de siete días fijado en primera instancia para el cumplimiento de la orden de pronto despacho (contados a partir de la fecha en la que la sentencia se encuentre firme), no se ajuste a las circunstancias de la causa o que resulte exiguo, según otros precedentes, en los que ha tenido oportunidad de pronunciarse este Tribunal. Además, no cabe dejar de valorar el lapso que ya ha pasado desde la promoción de la presente acción de amparo por mora; así como el tiempo que ha transcurrido desde la notificación de la sentencia en recurso.
V Por lo demás, de acuerdo con las consideraciones formuladas precedentemente, tampoco se encuentran motivos para apartarse del principio objetivo de la derrota consagrado en materia de imposición de costas (conf. art. 68 del CPCC Bs. As.).
Por lo tanto, se RESUELVE: rechazar la apelación y, en consecuencia, confirmar la sentencia en recurso. Costas de ambas instancias, al demandado vencido (art. 68 del CPCC Bs. As.).
Teniendo presente la naturaleza y resultado del proceso y la extensión de la tarea profesional, se elevan los honorarios de la Dra. Elena C. Moreno que fueron establecidos en primera instancia y se los FIJA en la suma de ... pesos $... (conf. arts. 6 , 9 , 36 y ccs. del Arancel de Abogados y Procuradores).
Por la actuación en la alzada, sobre pautas análogas a las señaladas, se FIJAN los emolumentos de la citada profesional (conf. art. 14 de la ley 21839), en el importe de ... pesos ($...).
A los fines del art. 109 del RJN, se deja constancia que el Dr. Jorge Esteban Argento se encuentra en uso de licencia.
Regístrese, notifíquese y devuélvanse. Sergio G. Fernández. Carlos M. Grecco.
Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Vías Amparo por mora de la administración Presupuestos Plazo Deber de resolver Ley 24043 Beneficio Tramite Ausencia de resolución sobre la concesión del beneficio
2ª INSTANCIA. Buenos Aires, diciembre 30 de 2009.
CONSIDERANDO:
I El Sr. Juez de Primera Instancia hizo lugar con costas a la acción de amparo por mora deducida y, en consecuencia, ordenó al demandado que dentro del plazo de siete días de encontrarse firme la presente despache el Expte. n. 146.548/04.
Para así decidir, consideró que en el caso se encontraba configurada la mora de la Administración, dado el tiempo transcurrido desde la fecha de promoción del reclamo (13/12/04), la fecha del fallo de la CSJN en la que hiciera lugar a un reclamo análogo ("Yofre de Vaca Narvaja " del 14/10/04) y la última actuación administrativa del 4/7/08, sin que su hubiese dictado resolución. Además, destacó que no obstaba a ello, el hecho de que con el fallo de la CSJN se modificara la posición jurisprudencial del Fuero respecto de la cuestión; así come que no corresponde pronunciarse sobre el acierto o no de la posición administrativa sostenida hasta dicha fecha (vide fs. 39/40 vta.).
II El Estado Nacional Ministerio de Justicia, Seguridad Derechos Humanos apela y funda su recurso a fs. 44/7 vta.
El recurrente aduce en síntesis que se omitió considerar la: explicaciones brindadas en el informe producido por su parte, en el que se indio (cuáles fueron las distintas resoluciones judiciales dictadas en relación con caso del mismo objeto que el de autos. Señala que tampoco se ha tenido en cuenta e excesivo número de presentaciones de similares características generado por e cambio jurisprudencial operado a raíz del precedente "Yofre de Vaca Narvaja ''Destaca que recién con el 4 de julio de 2008, se presentó un certificado del ACNUR. Sostiene que no ha habido mora injustificada, ni inacción de la Administración. Solicita que se revoque la orden de despacho de las actuaciones y, en subsidio, que se amplíe el plazo establecido. También se agravia de la imposición de las costas del proceso.
A fs. 52/5, obra la contestación de agravios presentada por la parte actora.
III El planteo que formula el recurrente en cuanto sostiene que no se encuentra configurada la existencia de mora de la Administración, no resulta atendible.
En efecto, en primer lugar, cabe destacar que en el ámbito de esta causa no corresponde pronunciarse en relación al acierto o desacierto de la posición del demandado respecto a la admisibilidad de la petición del beneficio en los términos de la ley 24043 , sino de conformidad con lo establecido por el art. 28 , ley 19549 acerca de la existencia de mora administrativa (en igual sentido, esta Sala, "Pérez, Ángel N. v. Estado Nacional Ministerio de Justicia y DDHH ley 24043 expte. 450506/98 s/ amparo por mora", del 3/10/07; "Ballivian, Eloisa v. Estado Nacional Ley 24043 Ministerio de Justicia Expte. 146575/04 s/ amparo por mora", del 22/10/08; "Alberti, Adriana G. v. Estado Nacional Ministerio de Justicia Expte. 455774/98 s/ amparo por mora", del 20/2/09, entre otros).
En la causa, de las constancias de las actuaciones administrativas que han sido acompañadas por el propio demandado, resulta que los sucesores de Humberto Leonardo Constantini presentaron la solicitud del beneficio en cuestión en el año 2004 (30/11/04), que tramitó por el expediente n. 146.548/04 y que en éste la última actuación administrativa data del 4/7/08, oportunidad en la que se adjuntó la certificación del ACNUR y se solicitó que se resolviese la petición resarcitoria (fs. 94 de las fotocopias que obran en sobre adjunto); sin que hasta la fecha hubiese mediado una decisión expresa de la autoridad administrativa (conf. art. 3 , ley 19549).
En tales condiciones y teniendo en cuenta el tiempo transcurrido hasta la fecha de promoción de esta acción de amparo (11/5/09, v. fs. 2 vta.), así corno que del informe presentado con fecha 19/8/09(fs. 28) tampoco resulta que se haya dictado el acto administrativo en cuestión, es dable concluir que se ha configurado la situación de mora prevista por el art. 28 de la ley citada; por lo que, corresponde confirmar la orden de pronto despacho impartida por el Juez de la instancia anterior.
No empece a ello, la circunstancia que pudiere existir criterios divergentes respecto a la concesión del beneficio solicitado. Además, la complejidad de la controversia y la intervención de distintos organismos en la solución de las actuaciones, no resultan causales idóneas para dispensar a la autoridad administrativa por la demora en la que incurrió (conf. esta Sala, "S.I.P.E.D.Y.B Sindicato del Personal de Dragado y Balizamiento v. Dirección Nacional de Vías Navegables s/ amparo por mora ", del 6/10/98; "Barberan, Luis F. v. Estado Nacional Ministerio de Economía s/ amparo por mora ", del 11/3/02; "Díaz, Patricia v. Estado Nacional Ministerio de Justicia y Derechos Humanos ley 24043 expte. 150970/05 s/ amparo por mora", del 7/9/07, entre otros).
Es que, la Administración tiene el deber jurídico de pronunciarse expresamente frente a las peticiones de los particulares. Este deber de decidir en cada caso concreto que proviene de un principio que trasciende el marco del derecho público escrito surge claramente del art. 7, inc. c de la LNPA, que establece que "deben decidirse todas las peticiones formuladas", ya que frente al derecho de petición, garantizadc por el art. 14 de la CN, se encuentra la obligación de resolver por la Administración Pública. No decidir o decidir fuera de plazo constituyen conductas irregulares de la Administración que perjudican al particular y atentar contra el accionar eficaz de aquélla (conf. Sala V, "Bongianino, Marcela A. v. UBA Facultad de Derecho y Ciencias Sociales s/ amparo por mora ", del 17/10/95; esta Sala, "Morán Facundo J. E. v. Estado Nacional Ministerio de Justicia y DDHH expte. 145226/04 s/ amparo por mora", del 7/2/08; "De Santi y Kreilis Luciano v. Estado Nacional Ministerio de Justicia y DDHH Expte. 145891/04 s/ amparo por mora", del 22/10/08, entre otros).
No obsta a lo que se resuelve, la circunstancia que se invoca con fundamento en lo decidido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente: "Yofre de Vaca Narvaja, Susana v. Ministerio del Interior resol. M.J.D.H. 221/00 expte. 443.459/98 " del 14/10/04, pues a la fecha de la interposición de esta acción de amparo por mora ya habían trascurrido más de cuatro años desde su dictado. Tampoco modifica la cuestión, ni justifica la demora, la cuestión que se articula en torno de las consideraciones que resultan de un fallo posterior de la CSJN: "Dragoevich " (del 2/12/08), sobre la evaluación de los certificados del ACNUR.
IV Por lo demás, no se advierte que el plazo de siete días fijado en primera instancia para el cumplimiento de la orden de pronto despacho (contados a partir de la fecha en la que la sentencia se encuentre firme), no se ajuste a las circunstancias de la causa o que resulte exiguo, según otros precedentes, en los que ha tenido oportunidad de pronunciarse este Tribunal. Además, no cabe dejar de valorar el lapso que ya ha pasado desde la promoción de la presente acción de amparo por mora; así como el tiempo que ha transcurrido desde la notificación de la sentencia en recurso.
V Por lo demás, de acuerdo con las consideraciones formuladas precedentemente, tampoco se encuentran motivos para apartarse del principio objetivo de la derrota consagrado en materia de imposición de costas (conf. art. 68 del CPCC Bs. As.).
Por lo tanto, se RESUELVE: rechazar la apelación y, en consecuencia, confirmar la sentencia en recurso. Costas de ambas instancias, al demandado vencido (art. 68 del CPCC Bs. As.).
Teniendo presente la naturaleza y resultado del proceso y la extensión de la tarea profesional, se elevan los honorarios de la Dra. Elena C. Moreno que fueron establecidos en primera instancia y se los FIJA en la suma de ... pesos $... (conf. arts. 6 , 9 , 36 y ccs. del Arancel de Abogados y Procuradores).
Por la actuación en la alzada, sobre pautas análogas a las señaladas, se FIJAN los emolumentos de la citada profesional (conf. art. 14 de la ley 21839), en el importe de ... pesos ($...).
A los fines del art. 109 del RJN, se deja constancia que el Dr. Jorge Esteban Argento se encuentra en uso de licencia.
Regístrese, notifíquese y devuélvanse. Sergio G. Fernández. Carlos M. Grecco.
¡HAN DESTRUIDO NUESTRA FUERZAS ARMADAS!
Por Jorge H. Sarmiento García
Según Rosendo Fraga, en La Nación On Line de hoy, “El inicio de la prospección petrolífera en el mar en torno a las islas ha generado un conflicto en el cual la Argentina logra el respaldo de la Cumbre de países de América latina y el Caribe, y el Reino Unido tiene la solidaridad de la Unión Europea. El decreto firmado por el Poder Ejecutivo de la Argentina, anunciando que va a impedir la navegación de los buques que desde puertos argentinos vayan a las islas, definido por la prensa británica como bloqueo, crea una situación compleja. Si la Argentina lo cumple, utilizando para ello la Prefectura en primer lugar y la Armada en segundo término si fuera necesario, corre el riesgo de ser acusada de militarizar el conflicto, si no lo hace convalida las decisiones de hecho adoptadas por los británicos. De encontrarse petróleo, la situación se haría más tensa y el interés por las aguas entre las islas y el continente va a aumentar no sólo entre ambas partes, sino también para las empresas que lo buscan”.
Pero, ¡han destruido nuestra Fuerzas Armadas, en un proceso que no es de ahora! Nos han hecho “pacifistas”, no “pacíficos”; es decir, nos han impuesto la convicción de que hay que lograr la ausencia de guerra a cualquier costo, lo que constituye el camino más corto para vivir en la discordia y en el conflicto, para sufrir lo que más duele a los corazones magnánimos de tantos argentinos: la ofensa a la Patria, el ultraje a la Nación, el desafío provocador y altanero, la insolencia de los poderosos, el envanecimiento de los fuertes por fuera.
No es de extrañar entonces que actualmente nuestras Fuerzas Armadas, con armamento harto insuficiente, estén integradas por una mayoría de burócratas, individuos faltos de vocación y de espíritu militar, obsecuentes, a los que fundamentalmente les preocupa su asenso, sus salarios, su retiro. En mal estado físico, ni siquiera sirven para un buen desfile...
Frente a lo expuesto, en primer lugar debe quedar claro que la subordinación de las fuerzas armadas a los órganos supremos del gobierno del Estado, se impone por imperativo del orden de la justicia o natural. El principio que debe ser receptado en la normatividad y tener efectiva vigencia en la realidad existencial, es el que enseña Jean Dabin: la subordinación del poder militar -es decir, de los funcionarios que detentan los instrumentos de la fuerza- al poder civil -o sea, a la autoridad gobernante-. Las fuerzas armadas no deben comportarse como organismos independientes o ponerse en el lugar del gobierno. El papel del militar se reduce a servir, mientras que a los detentadores del poder político corresponde el mando y no a los técnicos del instrumento militar.
Por cierto que lo precedentemente expuesto no se opone a la justa resistencia en los supuestos bien planteados: en términos generales la obediencia, como todo deber, no es absoluta sino relativa, pues se basa en el supuesto de que el mandato arranque de fuente legítima y permanezca en sus justos límites. ¡Es que no hay que confundir entre “subordinación” y “servilismo”!
Por otra parte, hay que reconocer que, mientras haya riesgo de guerra, los gobiernos de cada pueblo tienen el derecho y el deber de proteger su seguridad con una defensa legítima, como última “ratio”, es decir, una vez agotados todos los recursos pacíficos de la diplomacia. Es que entre los derechos de los Estados, el principal, aquél que resume a los demás, es el derecho a la existencia, a perseverar en el ser, oponiéndose a cualquier intento de destrucción o usurpación, de donde puede justificarse incluso el recurso a la lucha armada cuando se juega la existencia misma del Estado o alguno de sus derechos esenciales; se trata, sencillamente, de una alternativa de “autodefensa”, principio del orden de la justicia o natural del cual encontramos tantas aplicaciones en el derecho positivo (así, el Código Civil Argentino, en su art. 2470, prevé el supuesto de la legítima defensa del “corpus possessionis” por medio de la fuerza; y el Código Penal, en su art. 34 inc. 6º, también la instituye para la protección de la persona o de sus derechos).
Afirmamos entonces, ante todo, que el principio de la solución pacífica obligatoria de los conflictos internacionales -tanto como de las demás especies de conflictos- es un imperativo del derecho natural, donde los adversarios se comportan como hombres, es decir, apelando a la inteligencia y a la caridad. Ante un conflicto, por tanto, se debe buscar lealmente un acuerdo mediante una discusión de igual a igual (tratado o compromiso) o remitiendo la decisión a un tercero (árbitro o juez).
Pero en una humanidad en la que el crimen -individual o colectivo- ejerce su presencia masiva, puede ser desgraciadamente necesario -sobradamente nos lo enseña la experiencia- oponer la “contra violencia” al empleo de la violencia, si se quiere impedir -por lo menos parcialmente- que la única ley sea la de la jungla.
Queda firme, entonces, que la legítima defensa sólo ha de ser admitida en unas condiciones muy estrictas y con un comportamiento que se esfuerce en excluir totalmente la venganza y el odio. Es que la caridad, de servicio a los demás, no es débil, pasiva, abúlica, sino viril, fuerte, por lo que, si el amor al prójimo necesita el uso servicial de la fuerza, es la misma caridad -incluso la del mandato evangélico cristiano- la que exige el empleo de esa fuerza.
Bueno es destacar que entre los antiguos la caridad apenas si rebasaba la tribu, la nación, excluyendo a los extranjeros y a los esclavos, cosa que todavía suele ocurrir...; y que es el cristianismo quien principalmente contribuyó a hacer universal la caridad.
Mas hay grados en esta fraternidad humana universal, como los hay en la caridad para con el prójimo (próximo), según la medida en que nos es próximo, debiendo reinar en ella un orden racional. Como es imposible amar igualmente a todos los hombres -sobre todo cuando se trata de testimoniarles este amor con la beneficencia material-, siendo sus intereses a menudo tan contrapuestos, se los amará prácticamente según la proporción en que son próximos a nosotros por la sangre, por el cariño o por otro lazo cualquiera; amor efectivo, más real, más benéfico y con frecuencia más difícil de practicar que el amor, vago e ineficaz hacia la humanidad en general con detrimento de los allegados, predicado por tanto utopista sanguinario…
Y en la guerra ordena la caridad no prorrumpir en lamentos pseudo humanitarios, cuyo más seguro efecto será debilitar la patria y dejar a sus defensores más expuestos a los ataques del adversario, quien, de esta suerte, podrá abrigar más esperanzas de vencer; sino que ordena desear la derrota del enemigo y, permisivamente, todos los males temporales que ella trae aparejados, condición de la victoria legítima de nuestros compatriotas que tenemos el derecho y el deber de desear y asegurar, “verbo et opere”, por todos los medios conformes a la ley moral y al derecho de gentes.
Hay que tener claro que el amor no impedirá necesariamente al criminal perpetrar su crimen. El amor debe ser realista, tomando a la humanidad como es en concreto. El pacifismo hace el juego a la violencia. Hay una fuerza justa, cuya denegación a quienes quieren utilizarla en servicio de la justicia, conduciría a consagrar la primacía de la violencia erigida en algo absoluto.
Mas… ¿para qué seguir escribiendo, si nos han destruido las Fuerzas Armadas, las que -como expresa el mismo Fraga- incluso han perdido capacidad y voluntad para aconsejar?
Según Rosendo Fraga, en La Nación On Line de hoy, “El inicio de la prospección petrolífera en el mar en torno a las islas ha generado un conflicto en el cual la Argentina logra el respaldo de la Cumbre de países de América latina y el Caribe, y el Reino Unido tiene la solidaridad de la Unión Europea. El decreto firmado por el Poder Ejecutivo de la Argentina, anunciando que va a impedir la navegación de los buques que desde puertos argentinos vayan a las islas, definido por la prensa británica como bloqueo, crea una situación compleja. Si la Argentina lo cumple, utilizando para ello la Prefectura en primer lugar y la Armada en segundo término si fuera necesario, corre el riesgo de ser acusada de militarizar el conflicto, si no lo hace convalida las decisiones de hecho adoptadas por los británicos. De encontrarse petróleo, la situación se haría más tensa y el interés por las aguas entre las islas y el continente va a aumentar no sólo entre ambas partes, sino también para las empresas que lo buscan”.
Pero, ¡han destruido nuestra Fuerzas Armadas, en un proceso que no es de ahora! Nos han hecho “pacifistas”, no “pacíficos”; es decir, nos han impuesto la convicción de que hay que lograr la ausencia de guerra a cualquier costo, lo que constituye el camino más corto para vivir en la discordia y en el conflicto, para sufrir lo que más duele a los corazones magnánimos de tantos argentinos: la ofensa a la Patria, el ultraje a la Nación, el desafío provocador y altanero, la insolencia de los poderosos, el envanecimiento de los fuertes por fuera.
No es de extrañar entonces que actualmente nuestras Fuerzas Armadas, con armamento harto insuficiente, estén integradas por una mayoría de burócratas, individuos faltos de vocación y de espíritu militar, obsecuentes, a los que fundamentalmente les preocupa su asenso, sus salarios, su retiro. En mal estado físico, ni siquiera sirven para un buen desfile...
Frente a lo expuesto, en primer lugar debe quedar claro que la subordinación de las fuerzas armadas a los órganos supremos del gobierno del Estado, se impone por imperativo del orden de la justicia o natural. El principio que debe ser receptado en la normatividad y tener efectiva vigencia en la realidad existencial, es el que enseña Jean Dabin: la subordinación del poder militar -es decir, de los funcionarios que detentan los instrumentos de la fuerza- al poder civil -o sea, a la autoridad gobernante-. Las fuerzas armadas no deben comportarse como organismos independientes o ponerse en el lugar del gobierno. El papel del militar se reduce a servir, mientras que a los detentadores del poder político corresponde el mando y no a los técnicos del instrumento militar.
Por cierto que lo precedentemente expuesto no se opone a la justa resistencia en los supuestos bien planteados: en términos generales la obediencia, como todo deber, no es absoluta sino relativa, pues se basa en el supuesto de que el mandato arranque de fuente legítima y permanezca en sus justos límites. ¡Es que no hay que confundir entre “subordinación” y “servilismo”!
Por otra parte, hay que reconocer que, mientras haya riesgo de guerra, los gobiernos de cada pueblo tienen el derecho y el deber de proteger su seguridad con una defensa legítima, como última “ratio”, es decir, una vez agotados todos los recursos pacíficos de la diplomacia. Es que entre los derechos de los Estados, el principal, aquél que resume a los demás, es el derecho a la existencia, a perseverar en el ser, oponiéndose a cualquier intento de destrucción o usurpación, de donde puede justificarse incluso el recurso a la lucha armada cuando se juega la existencia misma del Estado o alguno de sus derechos esenciales; se trata, sencillamente, de una alternativa de “autodefensa”, principio del orden de la justicia o natural del cual encontramos tantas aplicaciones en el derecho positivo (así, el Código Civil Argentino, en su art. 2470, prevé el supuesto de la legítima defensa del “corpus possessionis” por medio de la fuerza; y el Código Penal, en su art. 34 inc. 6º, también la instituye para la protección de la persona o de sus derechos).
Afirmamos entonces, ante todo, que el principio de la solución pacífica obligatoria de los conflictos internacionales -tanto como de las demás especies de conflictos- es un imperativo del derecho natural, donde los adversarios se comportan como hombres, es decir, apelando a la inteligencia y a la caridad. Ante un conflicto, por tanto, se debe buscar lealmente un acuerdo mediante una discusión de igual a igual (tratado o compromiso) o remitiendo la decisión a un tercero (árbitro o juez).
Pero en una humanidad en la que el crimen -individual o colectivo- ejerce su presencia masiva, puede ser desgraciadamente necesario -sobradamente nos lo enseña la experiencia- oponer la “contra violencia” al empleo de la violencia, si se quiere impedir -por lo menos parcialmente- que la única ley sea la de la jungla.
Queda firme, entonces, que la legítima defensa sólo ha de ser admitida en unas condiciones muy estrictas y con un comportamiento que se esfuerce en excluir totalmente la venganza y el odio. Es que la caridad, de servicio a los demás, no es débil, pasiva, abúlica, sino viril, fuerte, por lo que, si el amor al prójimo necesita el uso servicial de la fuerza, es la misma caridad -incluso la del mandato evangélico cristiano- la que exige el empleo de esa fuerza.
Bueno es destacar que entre los antiguos la caridad apenas si rebasaba la tribu, la nación, excluyendo a los extranjeros y a los esclavos, cosa que todavía suele ocurrir...; y que es el cristianismo quien principalmente contribuyó a hacer universal la caridad.
Mas hay grados en esta fraternidad humana universal, como los hay en la caridad para con el prójimo (próximo), según la medida en que nos es próximo, debiendo reinar en ella un orden racional. Como es imposible amar igualmente a todos los hombres -sobre todo cuando se trata de testimoniarles este amor con la beneficencia material-, siendo sus intereses a menudo tan contrapuestos, se los amará prácticamente según la proporción en que son próximos a nosotros por la sangre, por el cariño o por otro lazo cualquiera; amor efectivo, más real, más benéfico y con frecuencia más difícil de practicar que el amor, vago e ineficaz hacia la humanidad en general con detrimento de los allegados, predicado por tanto utopista sanguinario…
Y en la guerra ordena la caridad no prorrumpir en lamentos pseudo humanitarios, cuyo más seguro efecto será debilitar la patria y dejar a sus defensores más expuestos a los ataques del adversario, quien, de esta suerte, podrá abrigar más esperanzas de vencer; sino que ordena desear la derrota del enemigo y, permisivamente, todos los males temporales que ella trae aparejados, condición de la victoria legítima de nuestros compatriotas que tenemos el derecho y el deber de desear y asegurar, “verbo et opere”, por todos los medios conformes a la ley moral y al derecho de gentes.
Hay que tener claro que el amor no impedirá necesariamente al criminal perpetrar su crimen. El amor debe ser realista, tomando a la humanidad como es en concreto. El pacifismo hace el juego a la violencia. Hay una fuerza justa, cuya denegación a quienes quieren utilizarla en servicio de la justicia, conduciría a consagrar la primacía de la violencia erigida en algo absoluto.
Mas… ¿para qué seguir escribiendo, si nos han destruido las Fuerzas Armadas, las que -como expresa el mismo Fraga- incluso han perdido capacidad y voluntad para aconsejar?
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