CSJN - Reafirman El Jacarandá - Zonas Francas Santa Cruz S.A. c/ Estado Nacional -

Zonas Francas Santa Cruz S.A. c/ Estado
Nacional - P.E.N. - Dto. 1583/96 s/ daños y
perjuicios.

Buenos Aires, 9 de junio de 2009.
Vistos los autos: "Zonas Francas Santa Cruz S.A. c/ Estado
Nacional - P.E.N. - Dto. 1583/96 s/ daños y perjuicios".

Considerando:
1°) Que, al confirmar la decisión de primera instancia,
la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal hizo lugar a la demanda
interpuesta por Zonas Francas Santa Cruz S.A. contra el Estado
Nacional, y lo condenó a pagar la suma de 5.430.600 pesos, más
los intereses correspondientes, en concepto de daños y
perjuicios derivados del dictado del decreto 1583/96.
En su demanda, la actora explica que el decreto
520/95 del Poder Ejecutivo Nacional autorizaba la venta al por
menor de mercaderías de origen extranjero provenientes de las
Zonas Francas de Río Gallegos y Caleta Olivia, en diversas
localidades de la provincia de Santa Cruz. Sostiene que,
teniendo en cuenta esa circunstancia, se presentó a la licitación
pública convocada por la provincia de Santa Cruz para
el establecimiento y explotación de las dos zonas francas
mencionadas. Relata que ganó la licitación, celebró el contrato
y comenzó a cumplir sus obligaciones. Manifiesta que,
posteriormente, el Poder Ejecutivo Nacional dictó el decreto
1583/96, que dispuso dejar sin efecto el decreto 520/95.
Alega que esta modificación normativa alteró sustancialmente
las condiciones económicas y financieras tenidas
en cuenta por su empresa al momento de presentarse en la licitación.
Considera que ante las nuevas circunstancias el
cumplimiento del contrato hubiera resultado ruinoso para su
parte y explica que, por ese motivo, el 3 de junio de 1997
comunicó a la provincia de Santa Cruz su decisión de resolver
el contrato.
Como fundamento de su reclamo, aduce que el decreto
1583/96 es nulo e inconstitucional, por carecer de causa y
motivación suficientes, así como por desconocer derechos adquiridos
al amparo de una legislación anterior. Agrega que,
aun en el hipotético caso de que no se declare la invalidez
del decreto, su parte tiene derecho a obtener una indemnización
por los perjuicios sufridos, con fundamento en la responsabilidad
del Estado por su actividad lícita.
2°) Que, para decidir de ese modo, tanto el juez de
primera instancia como la cámara consideraron que el Estado
Nacional tenía responsabilidad por los daños derivados de su
accionar legítimo. Explicaron que si bien nadie tiene derecho
al mantenimiento de leyes o reglamentos, el Estado tiene la
obligación de indemnizar a quienes hayan adquirido derechos al
amparo de una norma derogada.
Sobre la base de lo expuesto, y teniendo en cuenta
que el decreto 520/95 había generado derechos para la actora,
los jueces concluyeron que el Estado Nacional no podía revocarlo
sin indemnizarla. A tal fin, consideraron aplicable lo
dispuesto por el artículo 18 del decreto-ley 19.549 y condenaron
a la demandada a pagar la suma de $ 414.743 por el daño
emergente y $ 5.015.857 por lucro cesante.
En cuanto al daño emergente, incluía: por un lado,
la suma de $ 290.521,95, en concepto de honorarios por diversas
consultorías, asesoramientos y servicios extraordinarios;
y, por el otro, la suma de $ 124.221,05, por los gastos normales
de funcionamiento de la sociedad que, "en razón de la
actividad —determinada por el objeto social— quedaba exclusivamente
restringida a la explotación de zonas francas...cuya
imposibilidad determina la inexistencia de ingresos susceptibles
de compensar los gastos en cuestión".
Con relación al lucro cesante, los jueces entendieron
que correspondía reconocer la suma de $ 5.015.857, sobre
la base de que la actora, al momento de ofertar en la licitación
pública de la que resultó ganadora, tenía una expectativa
de obtener una utilidad del 20,30% sobre la inversión realizada,
sólo por las operaciones de ventas al por menor. Los
jueces consideraron probada esta expectativa de ganancia sobre
la base de la Tasa Interna de Retorno (TIR), que declaró la
empresa en la documentación presentada junto con la oferta, y
teniendo en cuenta que, según el perito, la TIR declarada por
la actora parecía razonable porque "está por encima de la tasa
de corte del 14% (costo del dinero para la empresa). En el
caso de que esta TIR estuviese por debajo de la tasa de corte
podríamos decir que no es razonable encarar el proyecto". En
tales condiciones, y sobre la base de los valores declarados
por la empresa en la oferta, los jueces concluyeron que la
ganancia neta esperada por la actora, en concepto de
utilidades futuras por el lapso de 30 años que duraría la
concesión, ascendía a la suma de $ 5.015.857.
Contra la decisión de la cámara, el Estado Nacional
dedujo recurso ordinario de apelación, que fue concedido a fs.
997. A fs. 1006/1037 vta., el recurrente presentó su memorial,
que fue contestado por la actora a fs. 1040/1060 vta.
3°) Que el recurso ordinario interpuesto resulta
formalmente admisible toda vez que se trata de una sentencia
definitiva en un pleito en el que el Estado Nacional es parte,
y el valor disputado en último término supera el mínimo
establecido por el art. 24, inc. 6°, ap. a, del decreto-ley
1285/58, modificado por la ley 21.708 y reajustado por la
resolución 1360/91.
4°) Que, en primer término, cabe seña1ar que el
agravio relativo a la falta de legitimación pasiva del Estado
Nacional no puede prosperar. Los argumentos del recurrente
sólo demuestran que la actora tuvo una relación contractual
con la provincia de Santa Cruz, que se vio afectada por el
dictado del decreto 1583/96; pero no logran refutar la conclusión
del a quo en cuanto a que el Estado Nacional es el
titular de la relación jurídica sustancial que aquí se discute.
Ello es así, toda vez que la demanda no tiene como fundamento
el contrato suscripto entre la actora y la provincia,
sino el dictado de un decreto por parte del Poder Ejecutivo
Nacional.
5°) Que, por otra parte, tampoco resulta atendible el
agravio relativo a la nulidad del decreto 520/95. Ello es así,
porque la sola demostración de la ilegitimidad de esa norma no
es suficiente para concluir, tal como lo hace dogmáticamente
el Estado Nacional, que la actora no pudo obtener derecho
alguno derivado de ese decreto.
Al respecto, cabe tener en cuenta que el decreto
520/95 fue dejado sin efecto por razones de oportunidad, mérito
y conveniencia; y que nada hay en el expediente que demuestre
que, mientras estuvo vigente, la actora tenía motivos
para conocer sus vicios, máxime cuando la norma gozaba de la
presunción de legitimidad de los actos estatales.
Por ese motivo, resulta innecesario tratar los
planteos de la recurrente relativos a si el pedido de nulidad
del decreto (realizado en esta instancia) resulta temporáneo,
o si la ilegitimidad del decreto 520/95, declarada en un juicio
en el que la actora no fue parte, le resulta oponible en
este proceso.
6°) Que, sin embargo, asiste razón al recurrente en
cuanto señala que la sentencia de cámara reconoció varios
daños sobre la base de afirmaciones dogmáticas, sin dar adecuada
respuesta a las sucesivas impugnaciones realizadas por
el Estado Nacional al dictamen pericial en el que el a quo
fundó su decisión.

Concretamente, respecto al daño emergente, la suma
reconocida por la cámara bajo la denominación genérica de
"honorarios" incluye, según el dictamen pericial: a) honorarios
profesionales pagados como "anticipo" a los abogados que
patrocinan a la actora en este juicio; y b) una variedad de
pagos realizados a diversas personas por asesoramientos, consultorías
y servicios especiales a la empresa actora.
Ahora bien, asiste razón al Estado Nacional en
cuanto sostiene que estos gastos no configuran un detrimento
patrimonial que deba ser resarcido.
Por un lado, los "anticipos" de honorarios a los
letrados de la actora, integran los gastos del juicio y, por
ese motivo, su pago estará a cargo de la parte condenada en
costas, según las reglas establecidas en la legislación procesal
vigente.
Por otra parte, con relación a las erogaciones realizadas
en concepto de asesorías, consultorías y servicios
varios, según surge con claridad del peritaje, se trata de
gastos extraordinarios que no integran los normales del giro
de la empresa. Al respecto, cabe señalar que la mera existencia
del gasto no es suficiente para concluir que se trata de
un daño patrimonial indemnizable.
Cabe recordar que para que se configure la responsabilidad
por daños y perjuicios son requisitos ineludibles:
la existencia de un daño cierto, la relación de causalidad
entre la conducta fundamento del reclamo y el perjuicio invocado,
y la posibilidad de imputar jurídicamente esos daños a
la demandada (Fallos: 315:2865; 320:266 y causa S.2790.
XXXVIII "Serradilla", fallada el 12 de junio de 2007 —Fallos:
330:2748—). En este caso, de la prueba acompañada resulta que
la sociedad contrató servicios de consultorías en materia de
personal, informática, impositiva, y contable, pero en ningún
momento se demuestra que estas erogaciones constituyan gastos
que la empresa tuvo la obligación de afrontar como consecuencia
de la conducta que le imputa al Estado Nacional.
Por el contrario, del dictamen pericial y de la
cantidad y variedad de servicios englobados bajo este ítem,
resulta con claridad que no integraban los gastos normales y
necesarios para el funcionamiento de la empresa, y que la
contratación de estos servicios fue una decisión discrecional
de la actora.
En tales condiciones, cabe concluir que la accionante
no logró acreditar que las erogaciones enunciadas bajo
la denominación de "honorarios" guarden un nexo causal relevante,
a la luz de las reglas generales en la materia (arts.
901 y ss. del Código Civil), con la conducta del Estado Nacional.
Y la no acreditación de este extremo resulta un obstáculo
insoslayable para la procedencia del reclamo respecto
de estos gastos (ver Fallos: 312:343, considerando 8°).
Finalmente, también asiste razón al apelante en
cuanto alega que la actora no acreditó debidamente el lucro
cesante. En este aspecto, los jueces consideraron que correspondía
reconocer la suma de $ 5.015.857, sobre la base de que
la actora, al momento de presentarse en la licitación pública
de la que resultó ganadora, declaró en la documentación presentada
junto con la oferta, que tenía una expectativa de
obtener una utilidad del 20,30% sobre la inversión realizada
(Tasa Interna de Retorno), sólo por las operaciones de ventas
al por menor.
Según surge de las explicaciones del dictamen pericial,
así como de las impugnaciones del Estado y de las contestaciones
del experto, la Tasa Interna de Retorno (TIR) es
un mecanismo que permite evaluar la conveniencia de una inversión,
que sería rentable siempre y cuando el TIR esté por
encima de la Tasa de Corte (costo del dinero para la empresa).
Ahora bien, de lo expuesto resulta que el TIR declarado por la
empresa al momento de ofertar no puede ser prueba suficiente
para acreditar el lucro cesante. Ello es así, porque se trata
de una declaración unilateral de la empresa que no respalda
con sustento fáctico suficiente, ni el monto ni la
probabilidad cierta de las utilidades que la empresa dice
esperar.
En efecto, en sus sucesivas impugnaciones al dictamen
pericial, el Estado Nacional insistió sobre la ineptitud
de este parámetro para probar las ganancias esperadas y propuso
que el perito se expidiera sobre la rentabilidad de empresas
dedicadas a negocios similares. Sin embargo, el experto,
en sus respuestas, se limitó a repetir en forma dogmática
que la expectativa de utilidad declarada por la actora "está
por encima de la tasa de corte del 14% (costo del dinero para
la empresa)", lo que haría razonable la inversión.
Sobre la base de lo expuesto, cabe concluir que la
actora no ha acreditado los daños solicitados en concepto de
lucro cesante, con el grado de certeza necesario para que
proceda su reparación (Fallos: 311:2683; 312:316, entre
otros). Al respecto, cabe recordar que quien invoca ciertos
hechos como fundamento de su pretensión tiene la carga de
acreditarlos (artículo 377 del Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación). Y si no logra cumplir con esa carga mediante
la actividad probatoria desarrollada durante el juicio,
corre el riesgo de que su reclamo sea denegado.
Por ese motivo, asiste razón al recurrente en cuanto
sostiene que la sentencia de cámara reconoció un lucro cesante
de $ 5.015.857, sin tener en cuenta que el dictamen pericial
sobre el que fundó su decisión no era suficiente para
acreditar ese monto, ni tampoco la probabilidad cierta de las
ganancias que la actora habría sido privada de obtener.
Por ello, se declara admisible el recurso ordinario interpuesto,
se revoca parcialmente la sentencia apelada, de
conformidad con lo expresado en el considerando 6° y se fija la
indemnización en la suma de $ 124.221,05. Las costas de todas
las instancias se imponen en la medida de los vencimientos
parciales (artículo 71 del Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación). Notifíquese y devuélvanse los autos. RICARDO
LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO (según su voto)-
CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - JUAN CARLOS
MAQUEDA - CARMEN M. ARGIBAY.
ES COPIA
VOTO DE LA SEÑORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOÑA ELENA I.
HIGHTON de NOLASCO
Considerando:
Que la infrascripta coincide con los considerandos 1°
a 5° inclusive del voto de los jueces Lorenzetti, Fayt,
Petracchi, Maqueda y Argibay.
6°) Que, sin embargo, asiste razón al recurrente en
cuanto señala que la sentencia de cámara reconoció varios
daños sobre la base de afirmaciones dogmáticas, sin dar adecuada
respuesta a las sucesivas impugnaciones realizadas por
el Estado Nacional al dictamen pericial en el que el a quo
fundó su decisión.
Concretamente, respecto al daño emergente, la suma
reconocida por la cámara bajo la denominación genérica de
"honorarios" incluye, según el dictamen pericial: a) honorarios
profesionales pagados como "anticipo" a los abogados que
patrocinan a la actora en este juicio; y b) una variedad de
pagos realizados a diversas personas por asesoramientos, consultorías
y servicios especiales a la empresa actora.
Ahora bien, asiste razón al Estado Nacional en
cuanto sostiene que estos gastos no configuran un detrimento
patrimonial que deba ser resarcido.
Por un lado, los "anticipos" de honorarios a los
letrados de la actora, integran los gastos del juicio y, por
ese motivo, su pago estará a cargo de la parte condenada en
costas, según las reglas establecidas en la legislación procesal
vigente.
Por otra parte, con relación a las erogaciones realizadas
en concepto de asesorías, consultorías y servicios
varios, según surge con claridad del peritaje, se trata de
gastos extraordinarios que no integran los normales del giro
de la empresa. Al respecto, cabe señalar que la mera existen

10

cia del gasto no es suficiente para concluir que se trata de
un daño patrimonial indemnizable.
Cabe recordar que para que se configure la responsabilidad
por daños y perjuicios son requisitos ineludibles:
la existencia de un daño cierto, la relación de causalidad
entre la conducta fundamento del reclamo y el perjuicio invocado,
y la posibilidad de imputar jurídicamente esos daños a
la demandada (Fallos: 315:2865; 320:266 y causa S.2790.
XXXVIII "Serradilla", fallada el 12 de junio de 2007 —Fallos:
330:2748—). En este caso, de la prueba acompañada resulta que
la sociedad contrató servicios de consultorías en materia de
personal, informática, impositiva, y contable, pero en ningún
momento se demuestra que estas erogaciones constituyan gastos
que la empresa tuvo la obligación de afrontar como consecuencia
de la conducta que le imputa al Estado Nacional.
Por el contrario, del dictamen pericial y de la
cantidad y variedad de servicios englobados bajo este ítem,
resulta con claridad que no integraban los gastos normales y
necesarios para el funcionamiento de la empresa, y que la
contratación de estos servicios fue una decisión discrecional
de la actora.
En tales condiciones, cabe concluir que la accionante
no logró acreditar que las erogaciones enunciadas bajo
la denominación de "honorarios" guarden un nexo causal relevante,
a la luz de las reglas generales en la materia (arts.
901 y ss. del Código Civil), con la conducta del Estado Nacional.
Y la no acreditación de este extremo resulta un obstáculo
insoslayable para la procedencia del reclamo respecto
de estos gastos (ver Fallos: 312:343, considerando 8°).
Finalmente, se debe revocar la sentencia en cuanto
condena al Estado Nacional al pago del rubro lucro cesante. Al
respecto, corresponde remitir a los fundamentos y conclusiones
desarrollados en los considerandos 8° a 16 del voto de la jueza
Highton de Nolasco en la causa "El Jacarandá S.A. c/ Estado
Nacional s/ juicio de conocimiento", sentencia del 28 de julio
de 2005 (Fallos: 328:2654) en los que se concluyó que la
condena al Estado por los daños y perjuicios ocasionados por
su actividad lícita no alcanza la reparación por lucro
cesante.
Por ello, se declara admisible el recurso ordinario interpuesto,
se revoca parcialmente la sentencia apelada, de
conformidad con lo expresado en el considerando 6° y se fija la
indemnización en la suma de $ 124.221,05. Las costas de todas
las instancias se imponen en la medida de los vencimientos
parciales (artículo 71 del Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación). Notifíquese y devuélvanse los autos. ELENA I.
HIGHTON de NOLASCO.
ES COPIA


Recurso ordinario interpuesto por el Estado Nacional - Ministerio de Economía y
Producción, demandado en autos, representado por el Dr. Miguel A. Font.
Traslado contestado por Zonas Francas Santa Cruz S.A., actora en autos, representada
por el Dr. Mario N. Trincheri, en calidad de apoderado.
Tribunal de origen: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo
Federal, Sala V.
Tribunales que intervinieron con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Contencioso Administrativo Federal n° 2.