miércoles, 7 de julio de 2010

SCJM - "ZEBALLOS MARÍA SOLEDAD EN J: 129.369/32.291 ZEBALLOS MARÍA SOLEDAD C/ GNO. PROV. DE MZA. P/ AMPARO S/ INC. CAS.".

Fojas: 77

En Mendoza, a treinta días del mes de junio del año dos mil diez, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sen-tencia definitiva la causa n° 97.473, caratulada: "ZEBALLOS MARÍA SOLEDAD EN J: 129.369/32.291 ZEBALLOS MARÍA SOLEDAD C/ GNO. PROV. DE MZA. P/ AMPARO S/ INC. CAS.".

Conforme lo decretado a fs. 76 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: DR. JORGE H. NANCLARES; segunda: DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI; terce-ro: DR. FERNANDO ROMANO.

ANTECEDENTES:

A fs. 13/41 vta. la Sra. María Soledad Zeballos, interpone recursos extraordina-rios de Inconstitucionalidad y Casación en contra de la sentencia dictada a fs. 227/233 vta. de los autos n° 129.369/32.291, caratulados: "ZEBALLOS MARÍA SOLEDAD C/ GOBIERNO DE LA PROV. DE MENDOZA P/ ACCIÓN DE AMPARO" por la Cuar-ta Cámara Civil de Apelaciones de la Primera Circunscripción Judicial.

A fs. 50 se admiten, formalmente, los recursos de Inconstitucionalidad y Casa-ción deducidos, ordenándose correr traslado a la parte contraria. A fs. 53/60 vta. contesta traslado la contraria, solicitando el rechazo del recurso, con costas. Igual posición proce-sal adopta Fiscalía de Estado a fs. 62/66.

A fs. 66 vta. se dicta el decreto que hace conocer a las partes la nueva integra-ción del Tribunal.

A fs. 73/74 vta. corre agregado el dictamen del Sr. Procurador General, quien por las razones que expone, aconseja el rechazo de los recursos deducidos.

A fs. 75 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 76 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Son procedentes los recursos de Inconstitucionali-dad y Casación interpuestos?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JORGE HORACIO NANCLARES, DIJO:

I. RELACIÓN SUCINTA DE LOS HECHOS DE LA CAUSA.

Entre los hechos relevantes para la resolución del recurso interpuesto, se desta-can los siguientes:

La actora interpone acción de amparo en contra del Gobierno de la Provincia de Mendoza a fin de que en el estadio procesal oportuno se disponga la anulación de la decisión del demandado por la cual rescinde la vinculación de naturaleza laboral mante-nida con la actora y ordene en consecuencia su inmediata reincorporación a su puesto habitual de trabajo, declarando asimismo la nulidad de los instrumentos por los cuales el Gobierno Provincial otorgó trabajo a la accionante –sucesivos contratos de locación de servicios-. En subsidio solicita el pago de indemnización por el daño generado análoga a la establecida por la Ley 20.744 con más el agravamiento dispuesto por los arts. 1 y 2 de la Ley 25.323.

En primera instancia, la jueza titular del Vigésimo Tercer Juzgado en lo Civil hace lugar a la acción interpuesta y ordena al Estado provincial incorporar a la actora a la planta permanente del personal de la Administración Pública desde la fecha en que la actora fue impedida de realizar sus tareas habituales.

Dicha sentencia es apelada por la demandada y a fs. 227/233 vta. la Cuarta Cá-mara de Apelaciones hace lugar al recurso interpuesto. Entre los fundamentos de la Cá-mara se destacan los siguientes:

- Debemos referirnos al modo de contratación, y no se advierte que se encuentre el Estado impedido de recurrir o utilizar el mecanismo de un contrato de locación de servicio para contratar a personas en forma temporaria, a fin de cubrir determinadas tareas, que se detallan en el contrato.

- Cabe destacar, se está en el caso frente a un acto de la Administración Pública por el cual las partes quedan vinculadas contractualmente, que goza de la presunción de legitimidad, en donde no aparece objetivado un vicio palmario o notorio que pueda comprobarse en forma inmediata, clara e inequívoca, que muestre en forma efectiva la ilegitimidad del acto, en la decisión de la demandada, de atenerse a las cláusulas con-tractuales pactadas y comunicar a la actora la rescisión del contrato.-

- En primer lugar, se recuerda lo dispuesto por el Art. 1° del Decreto Ley 2589/75 modificado por Ley 6504 citado en el fallo, por el cual “la acción de amparo procede contra todo hecho, acción u omisión emanado de órganos o agentes de la Ad-ministración Pública Provincial o Municipal o de personas físicas o jurídicas particula-res, que en forma actual o inminente y con ostensible arbitrariedad o ilegalidad, altere, lesione, restrinja o de cualquier modo impida el normal ejercicio de los derechos ex-presa o implícitamente reconocidos por las Constituciones Nacional o Provincial, un Tratado o una Ley, con exclusión del derecho a la libertad física.”

- Adelanto mi opinión negativa a la procedencia del amparo, señalando que el Art. 43 de la Constitución Nacional, cualquiera sea la amplitud que se le quiera dar, si-gue exigiendo que el acto atacado por medio de la acción de amparo padezca de arbitra-riedad o ilegalidad manifiesta; es decir, sea notorio, sin que para su visualización sea necesario un estudio pormenorizado de las pruebas o de los hechos.

- Aplicando los conceptos transcriptos al sublite, se advierte no surge concretado por parte del Poder Ejecutivo Provincial, una conducta que pueda encuadrarse dentro de lo previsto en el Art. 1° del Decreto Ley 2589/75, y que pueda entenderse como un su-puesto de “ostensible arbitrariedad o ilegalidad”.

- En efecto, no es un hecho controvertido el que la actora ingresa a trabajar en la Dirección de Personas Jurídicas correspondiente al Ministerio de Gobierno de la Provin-cia de Mendoza, por medio de un contrato de locación de servicios que se va renovando periódicamente, obrando en autos a fs. 1/3; 4/6; y 8/10, los instrumentos que dan cuenta del mencionado contrato.

- A fs. 1/3 consta el último contrato, donde se establece en la cláusula primera que la actora, acepta prestar sus servicios para cubrir funciones en el Ministerio de Go-bierno (Dirección de Personas Jurídicas) desarrollando tareas como administrativa. Pac-tándose expresamente en la cláusula segunda que el plazo contractual regiría desde el 01/04/08 hasta el 31/12/08, operando sin necesidad de requerimientos o interpelación alguna, el término de pleno derecho de todas las obligaciones emergentes del contrato que estuvieran a cargo del Poder Ejecutivo Provincial.

En la cláusula quinta, se establecen las causales de extinción, donde se expresa que “LA PROVINCIA” podrá rescindir este contrato en cualquier momento y sin la necesidad previa de interpelación judicial o extrajudicial.

- No hay duda, y surge claramente de la documentación presentada por la actora en su demanda, que se está frente a una locación de servicios, mas allá de lo que entien-da la iudex a-quo, a través del marco contractual que la ligaba a la Administración Pú-blica, no contaba con ninguno de los beneficios que otorga el régimen de empleo públi-co (licencias ordinarias y extraordinarias, sueldo anual complementario, servicios de obra social, retenciones de aportes), facturando la actora los servicios mensualmente, como honorarios percibidos por las tareas que desempeñaba en la Dirección de Personas Jurídicas del Ministerio de Gobierno, estando además inscripta en el régimen del mono-tributo, según surge de las facturas emitidas por la accionada, cuyas copias obran a fs. 14/55 de autos.

- Es correcto el planteo del apelante, en relación a que la sucesiva renovación de contratos de locación y la extensión en el tiempo de la prestación de servicios, no genera para la actora la pretendida estabilidad en el cargo, ni puede crear un derecho subjetivo a la incorporación en una situación jurídica más beneficiosa que la que la uniera con la administración pública.

- En consecuencia, y conforme a las razones expuestas, debe acogerse el agravio en trato, pues en definitiva, teniendo en cuenta la vía contractual por la que se relaciona la actora con la demandada, la forma en que se desempeña su tarea y la finalización del contrato acaecida el 01/07/08, la Sra. Zeballos no puede ser considerada empleada pú-blica y por consecuencia, tampoco puede ser incorporada al sistema de planta permanen-te de la Administración Pública, como resuelve equivocadamente la juez a-quo.

- El tercer agravio se refiere a la orden impartida por la iudex a-quo en su sen-tencia, al demandado, de incorporar a la amparista a la planta permanente del Estado.

- Respetuosamente considero que la a-quo se ha irrogado facultades que no le han sido otorgadas ni conferidas por la Constitución, en razón de todo lo expresado pre-cedentemente respecto a la diferencia existente entre la figura del empleado público con estabilidad y la del locador de servicio, entiendo que no le corresponde a la pretorio de grado imponer de algún modo al demandado que incorpore a la hoy amparista, en un cargo en el cual nunca ha sido designada, y que es totalmente incompatible con la acti-vidad que la actora ha desarrollado y continúa haciendo en la actualidad como locadora de servicios.

- Respecto al cuarto agravio, el apelante entiende que la a-quo ha efectuado una errónea interpretación y aplicación de la Ley 7970, pretendiendo a través de una “inter-pretación teleológica” extender los beneficios de esa norma a la amparista.

- La juez a-quo ha pretendido efectuar una interpretación de la Ley 7970 que es aplicable exclusivamente a los agentes de la Administración Pública, situación en la que no está enrolada la amparista, ya que la misma desarrolla su actividad como locadora de servicios y no como empleada pública.

- Por lo expresado, corresponde revocar la sentencia apelada, haciendo lugar al recurso interpuesto a fs. 195 de autos.

En contra de dicha sentencia, la actora interpone recursos de In-constitucionalidad y Casación ante esta Sede.

II.- EL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD INTERPUESTO.-

La recurrente funda su recurso en lo dispuesto en los incisos 2 y 4 del art. 150 del CPC. La finalidad perseguida es que se anule el pronunciamiento de la Cámara y se haga lugar a la acción de amparo y en virtud de la protección contra el despido arbitra-rio, se reincorpore a su parte, reconociéndole la estabilidad absoluta del empleado públi-co y blanqueo de su situación contractual, o en caso de no considerar su relación sujeta a estabilidad, se determine una indemnización bajo los parámetros de la Ley 20.744. Se agravia al considerar que la Cámara incurrió en omisión de pronunciamiento al no expe-dirse sobre el fraude laboral. Sostiene que el Estado se encuentra impedido de recurrir al contrato de locación de servicios para contratar a personas en forma temporaria. Expone que ha existido una subordinación jurídica, técnica y económica, y que la única forma de vinculación posible era la normada por el Estatuto del Empleado Público. Expone tam-bién que se ha prescindido del texto legal sin dar razones, cuando se deja de aplicar el art. 14 bis de la Constitución Nacional que protege a todo trabajador del ámbito privado y del público. Que también se dejó de aplicar el Estatuto del Empleado Público porque no tratándose de tareas o trabajos de carácter temporario o estacional, le correspondía la categoría de personal permanente con estabilidad. Se agravia además porque tampoco se pronunció la Cámara sobre el planteo del pago de una indemnización, interpuesto en forma subsidiaria. Señala, finalmente, que se ha valorado erróneamente la prueba porque de las testimoniales surge que las tareas que prestaba eran en relación de dependencia y permanentes.

III.- EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO.-

La recurrente funda la Casación en los incisos 1 y 2 del art. 159 CPC por enten-der que se han dejado de aplicar el art. 14 bis de la Constitución Nacional y el Dec. 560/73. Sostiene que comprobado un actuar fraudulento del empleador, debió aplicarse el art. 1074 del Código Civil, 14 de la Ley de Contrato de Trabajo y 40 y ss de la Ley 3909. Sostiene además que se han interpretado erróneamente las cláusulas referidas a la aplicación de los principios de la autonomía de la voluntad contenidos en los arts. 1144 y 1197 del CC, porque la voluntad se encontraba comprometida al no poder su parte acordar libremente las cláusulas contractuales con el Estado.

IV.- SOLUCIÓN AL CASO:

Teniendo en cuenta las cuestiones fácticas y jurídicas comprometidas en la pre-sente causa, razones de índole metodológicas aconsejan el tratamiento conjunto de los recursos de Inconstitucionalidad y Casación interpuestos.

La cuestión a decidir consiste en determinar si resulta arbitraria o normativamen-te incorrecta, una sentencia que rechaza la pretensión de la actora, cuyo contrato de lo-cación de servicios fue rescindido por la Administración Pública provincial luego de tres años ininterrumpidos de prestación de servicios, a ser incorporada a la planta de perso-nal permanente con los derechos que otorga el Estatuto del Empleado Público.

La recurrente sostiene como argumento central de su queja que la demandada ha incurrido en una conducta fraudulenta, con el propósito de evadir los derechos constitu-cionales y previstos en el Estatuto del Empleado Público, cuando la prestación brindada por su parte a la Administración fue con subordinación económica, técnica y jurídica, cumpliendo con las tareas propias del nivel escalafonario inferior del agrupamiento ad-ministrativo.

Es decir que, lo que debe resolver este Tribunal es si, una persona que celebró con el Estado provincial un contrato de locación de servicios el 25/07/2005 para realizar una tarea administrativa; el cual fue renovado hasta el 01/07/2008 en el que se le comu-nica la rescisión del mismo, tiene derecho a ser incorporada a la planta permanente del personal de empleados públicos, teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones cumplidas y la subordinación o dependencia en la que desarrolló las mismas.

Antecedentes del Tribunal:

En fecha reciente, en los autos n° 93.675 "Guirin…." (LS 403-115) este Tribunal tuvo la oportunidad de reseñar algunos precedentes significativos de esta Corte sobre el tema y analizar exhaustivamente distintos aspectos que se presentan en relación al per-sonal contratado. Se señaló allí lo siguiente:

"IV- 1. En cuanto a la naturaleza del contrato:

En autos N°: 61.439, caratulados "Domínguez de Lorenzi, Arianna Cecilia c/ O.S.E.P. s/ A.P.A." (L.S. 283-326) este Tribunal hizo análisis de aspectos vinculados con la terminología, la sociología del problema, su régimen básico, los precedentes de la Corte Federal y de algunos Tribunales Superiores de provincias, la doctrina y de otros fallos judiciales. Remitimos a esos contenidos y los damos por reproducidos.

Allí se dejó constancia de otro precedente de este mismo Tribunal (L.S. 221-78) en el que se había establecido que "el vencimiento de los tres años previstos por el art. 560 no produce automáticamente, la mutación del personal temporario a la planta per-manente siendo necesario el dictado de un acto administrativo que expresamente lo dis-ponga". Se aclaró que "esta doctrina judicial reconoce su fundamento normativo en el principio de autonomía de la voluntad y en la doctrina de los propios actos. En tal senti-do se ha dicho que si el agente se sometió voluntariamente y sin reservas expresas a un régimen permanente de inestabilidad -contrato temporario- no puede reclamar los dere-chos emergentes de la estabilidad en el empleo sin violentar el principio que le impide venir contra sus propios actos".

Se completa el fundamento de este principio general en la cita del maestro Ger-mán Bidart Campos: "La persona que sabe, al tiempo de su nombramiento, que éste tiene asignado un período determinado, está desde el comienzo de su relación de empleo en conocimiento de su situación de revista. Con posterioridad, no puede pretender que su status administrativo trueque en otro. Si el empleo público es un contrato administra-tivo, parece que el principio general de buena fe y la intención de las partes presta asi-dero a la solución acordada por la Corte" (Germán Bidart Campos, “El status del perso-nal transitorio de la administración”, E.D. 125-504).

El agente interino no tiene derecho al ascenso, legalmente la situación de “in-terinato” no está contemplada. En efecto, el estatuto del empleado público no prevé la situación legal de los interinos, existe el personal permanente, el personal de gabinete y el personal temporario. Estos últimos no tienen estabilidad en la carrera administrativa (arts. 3, 4, 5, 6, 7 y 8 del Decreto Ley 560/73). La institución del empleado que cumple funciones interinas, aparece tangencialmente regulada en los artículos referidos al su-plemento por subrogancia (arts. 52 inc. c) y 64 de la Ley 5126). (L.S. 291- 432).

2. En relación a los efectos de la permanencia en el cargo:

En los autos N°: 73.161, "Chaparro, Ramón Alberto c/ Municipalidad de Luján de Cuyo s/ A.P.A." (L.S. 342-26) la Sala Segunda de este Tribunal resolvió que: "la incorporación a la planta permanente por la permanencia en el tiempo como personal contratado es una excepción a la regla del ingreso previo concurso, razón por la cual debe ser analizado cada caso en particular y con criterio restrictivo". En este orden, el mismo fallo establece que "el Estatuto del Empleado Municipal, prevé la posibilidad de que el agente contratado con más de tres años de antigüedad alcance la estabilidad si transcurre un año más desde la vigencia de la ley sin que la Comuna respectiva convo-que a algún proceso de selección para cubrir el cargo (art. 91 Ley 5892)".

También la Sala Segunda en los autos N°: 67.601 (L.S. 321-79) “Sauro, Blanca Ester c/ Municipalidad de Godoy Cruz s/ acción procesal administrativa” dijo: “La esta-bilidad es un derecho que supone una carrera gradual, que comienza en el nivel inferior del tramo y se va ascendiendo por el transcurso del tiempo o por concurso específico. El concurso es a su vez una competencia pública frente a otros empleados (interno) o de otras personas (abierto) obteniéndose por mayor capacidad el cargo que se presente. El hecho de ser evaluado individualmente en su capacitación, no supone el acceso por con-curso. Tampoco se supera la condición de interino por el sólo transcurso del tiempo, se requiere un acto administrativo que así lo disponga. La situación de revista del empleado está definida por su designación o por el ascenso mediante el correspondiente acto ad-ministrativo que así lo disponga.”

Esta Suprema Corte de Justicia, en sus dos salas jurisdiccionales que la compo-nen, ha tomado una reiterada posición referida a la situación de los agentes públicos, sea en el ámbito provincial como municipal, en el sentido de que la estabilidad consagrada en el art. 30 de la Constitución de la Provincia sólo protege a quienes hayan ingresado por el nivel inferior del escalafón al que pertenecen".

Aplicación de los precedentes al caso concreto.

En el presente caso, no advierto razones que justifiquen el apartamiento del crite-rio pacífico sostenido por el Tribunal. El recurrente tampoco invoca encontrarse ampa-rado por algún régimen específico que regule situación particular y en virtud del cual, el Estado provincial se encontrase vedado o impedido de resolver el contrato celebrado originariamente. En su expresión de agravios sólo invoca la Constitución Nacional y Provincial, de modo por demás genérica y hace referencia al Estatuto del Empleado Pú-blico, norma que no resulta aplicable a su caso por cuanto, precisamente, no reviste la calidad de empleado público. De admitirse su pretensión, cualquier persona vinculada contractualmente con el Estado, por el solo hecho de realizar tareas normales u ordina-rias durante un período corto de tiempo, gozaría del derecho a la estabilidad y a ser con-siderada personal de planta.

Ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que "el legislador puede otorgar a la autoridad administrativa un suficiente margen de discrecionalidad para hacer frente a exigencias estacionales o excepcionales, en cantidad o cualidad, incorporando agentes que no integran los cuadros estables de la organización, así como que las tareas del personal no permanente no requieren que imprescindiblemente difieran en natura-leza de las del resto, sino que basta la transitoriedad del requerimiento, que obligue a reformar durante un período de tiempo la plantilla básica de agentes" (fallo 310:195).

Considero que, si el actor ingresa como contratado no puede alegar que con el transcurso del tiempo adquiere el derecho a la estabilidad pues conforme el criterio oportunamente expuesto la incorporación a la planta permanente por la permanencia en el tiempo es una excepción a la regla del ingreso previo concurso, razón por la cual debe ser analizado cada caso en particular y con criterio restrictivo a fin de no tergiversar la garantía de la "estabilidad" de aquellos que acceden al empleo público cumpliendo los recaudos legales. A más de lo expuesto, no se supera la condición de interino por el sólo transcurso del tiempo; se requiere de un acto administrativo que así lo disponga. La si-tuación de revista del empleado está definida por su designación o por el ascenso me-diante el correspondiente acto administrativo que así lo disponga.

En efecto, "La garantía de la estabilidad que aseguran los arts. 14 bis de la Cons-titución Nacional y 30 de la Provincial no es absoluta, pues está sujeta a su reglamenta-ción, y se han establecido tanto en la esfera nacional como en la local excepciones a la misma". (LS 320-015).

En virtud de lo expuesto, corresponde el rechazo de los agravios de la recurrente en cuanto pretende su reincorporación a la Administración Pública provincial en calidad de personal de planta permanente. Tal como ha dicho la Corte Federal en la causa "Ra-mos José Luis c/ Estado Nacional…" (fallo 354. XLIV, 06/04/2010), "no puede soste-nerse que el actor tenga derecho a la reincorporación en el cargo. Esa conclusión vul-neraría el régimen legal de la función pública, y el principio constitucional que prevé que corresponde al Congreso autorizar anualmente el presupuesto general de gastos de la Administración Nacional, y que toda erogación que se aparte de estos límites resulta ilegítima (artículos 75, inc. 8 de nuestra Carta Magna y 29 de la Ley 24.156)".

Asimismo, corresponde el rechazo de sus agravios en cuanto pretende una in-demnización prevista en la Ley 20.744, por cuanto, de proceder la misma, un amparo en sede civil no resulta la vía adecuada para efectuar tal planteo.

Por todo lo expuesto y, si mi voto resulta compartido por mis distinguidos cole-gas de Sala, corresponde rechazar los recursos de Inconstitucionalidad y Casación inter-puestos y, en consecuencia, confirmar la sentencia recurrida.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN, EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:

Atento lo resuelto en la cuestión anterior, corresponde rechazar los recursos de Inconstitucionalidad y Casación interpuestos y, en consecuencia, confirmar la sentencia dictada a fs. 227/233 vta. de los autos n° 129.369/32.291, caratulados: "ZEBALLOS MARÍA SOLEDAD C/ GOBIERNO DE LA PROV. DE MENDOZA P/ ACCIÓN DE AMPARO" por la Cuarta Cámara Civil de Apelaciones de la Primera Circunscripción Judicial.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN, EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:

Atento lo resuelto en las cuestiones anteriores, las costas ante esta Sede deben ser impuestas a la recurrente vencida (arts. 36 y 148 CPC).

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.-

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción se inserta:

S E N T E N C I A:

Mendoza, 30 de junio de 2.010.-

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

RESUELVE:

I.- Rechazar los recursos de Inconstitucionalidad y Casación interpuestos y, en consecuencia, confirmar la sentencia dictada a fs. 227/233 vta. de los autos n° 129.369/32.291, caratulados: "ZEBALLOS MARÍA SOLEDAD C/ GOBIERNO DE LA PROV. DE MENDOZA P/ ACCIÓN DE AMPARO" por la Cuarta Cámara Civil de Apelaciones de la Primera Circunscripción Judicial.

II.- Imponer las costas a la recurrente vencida.