CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN Licitación pública. Consecuencias de su omisión. Nulidad.

CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN
Licitación pública. Consecuencias de su omisión. Nulidad. Improcedencia del reclamo. Indemnización. Conocimiento del vicio. Enriquecimiento sin causa. Presupuestos.

En el dictamen de Asesoría de Gobierno que a continuación se transcribe, se considera nulo al contrato celebrado por la Administración sin haberse efectuado el previo llamado a licitación pública cuando dicho procedimiento es exigido por el ordenamiento jurídico.

En la Provincia de Mendoza el requisito de la licitación pública surge claramente del juego de lo dispuesto por los artículos 37 de la Constitución, 28 de la Ley 3799 de Contabilidad y 32, 35, 49, 52 inc. a), 60 inc b), 72 y 75 de la Ley 3909 de Procedimiento Administrativo.

Ha dicho al respecto la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “cuando la legislación aplicable exige una forma específica para la conclusión de un determinado contrato, ella debe ser respetada pues se trata de un requisito esencial de su existencia” (CSJN, in re “Laser Disc Argentina S.A. c/Mendoza, Provincia de (Instituto Provincial de la Cultura) s/cobro de pesos”, sentencia de fecha 1° de setiembre de 2003, considerando 7°).

En el fallo precedentemente citado sostuvo también el Alto Tribunal que resulta improcedente el reclamo basado “en obligaciones que derivarían de un supuesto contrato que no fue celebrado de conformidad con las formas establecidas por el derecho administrativo local” (considerando 8°, 2° párrafo).

Tampoco procede el reclamo en concepto de indemnización si, tal como acertadamente se ha resuelto en el caso “Linser” (citado en el dictamen), el cocontratante del Estado conocía el vicio que lo afectaba, ello por aplicación del principio de buena fe y de la teoría de los actos propios.

Analizando, por último, si era procedente hacer lugar al reclamo en virtud de la teoría del enriquecimiento sin causa, se consideró que ello no era factible porque en el caso no se daba cumplimiento a los extremos exigidos doctrinaria y jurisprudencialmente para su aplicación.

CÉSAR A. MOSSO GIANNINI





Asesoría de Gobierno – Dictamen N° 193/2004 - Expte. N° 5082-F-03 “Falcioni, Miguel A. e/Rec. Jerárquico”.


SR. GOBERNADOR DE LA PROVINCIA:

Se remite a dictamen de esta Asesoría de Gobierno la presente pieza administrativa, en la cual los Sres. Miguel Falcioni y Aldo Di Vanni interponen recurso jerárquico en contra de la denegatoria tácita que consideran operada en relación con la resolución del recurso de revocatoria obrante a fs. 59/62 del expediente acumulado N° 686-C-03 (en adelante el acumulado).

I. PROCEDENCIA FORMAL

No obstante que los recurrentes denominan erróneamente como jerárquico al recurso interpuesto, por aplicación del principio del informalismo a favor del administrado corresponde considerarlo de alzada (arts. 183 y sgtes., Ley 3909), en tanto la impugnación se deduce en contra de una decisión definitiva –denegatoria tácita- de una entidad descentralizada.

Corresponde que el Poder Ejecutivo se avoque al conocimiento y decisión del recurso en trato, en tanto se ha vencido el plazo previsto por el artículo 177 de la Ley 3909 para resolver el recurso de revocatoria incoado a fs. 59/62, sin que haya recaído pronunciamiento de la autoridad superior de la entidad descentralizada (art. 184, 2° párrafo, Ley 3909), por lo que la impugnación en estudio resulta admisible desde el punto de vista formal, debiendo procederse a efectuar, a continuación, el análisis de las cuestiones sustanciales debatidas en autos.

II. ANÁLISIS SUSTANCIAL DEL PLANTEO

II.1. ANTECEDENTES

Los recurrentes presentan a fs. 37/38 del expediente acumulado, un escrito por medio del cual reclaman la suma de $ 2.800 por las tareas de “relevamiento, loteo y tasación de todos los elementos (de la D.P.V. que se encontraban) en condiciones de ser subastados” (el agregado en cursilla es nuestro), tareas éstas para las cuales habían sido “autorizados” -según expresan textualmente a fs. 37- por funcionarios de la D.P.V. y que se relacionaban con la preparación de los bienes en desuso para la subasta que de los mismos se realizaría con posterioridad.

Dicho reclamo fue rechazado por el Consejo Ejecutivo de la Dirección Provincial de Vialidad, lo cual motivó la interposición del recurso de revocatoria de fs. 59/62 y atento a la denegatoria tácita operada en relación con su resolución, los interesados dedujeron el recurso que constituye el objeto del presente dictamen.

De las actuaciones surge asimismo que los interesados habrían realizado tales tareas (ver informes de fs. 1, 48, 64 y 69 del expediente acumulado), aunque en forma conjunta con empleados de la repartición (ver informes de fs. 1 y 68 del expediente acumulado), y sin haber sido seleccionados para desarrollar las mismas previo procedimiento de licitación pública conforme lo establecido por el artículo 37 de la Constitución de Mendoza y su concordante artículo 28 de la Ley 3799 de Contabilidad de la Provincia.

II.2. ASUNTO SOMETIDO A DICTAMEN

El análisis de las presentes actuaciones evidencia que el asunto sobre el que corresponde emitir opinión legal, es el referido a la procedencia o improcedencia de efectuar un reconocimiento económico a los presentantes, por las tareas desarrolladas sin respetar el procedimiento público de selección establecido por la normativa vigente.

II.3. ENCAUDRE JURÍDICO DEL RECLAMO

A diferencia de que lo que ocurre en el Derecho privado, en donde rige por principio la regla de la autonomía de la voluntad, que permite que los particulares puedan elegir libremente a su contratante, en el Derecho público la validez de los contratos de la administración se encuentra supeditada al cumplimiento de determinadas formalidades previas tendientes a seleccionar al cocontratante particular.

Explica en sus fallos la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “en los contratos de la administración se supedita su validez y eficacia al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones vigentes en cuanto a la forma y procedimientos de contratación” .

Al respecto, en el derecho público local el artículo 37 de la Constitución de Mendoza y el artículo 28 de la Ley 3799 de Contabilidad de la Provincia, establecen que, por principio, todos los contratos susceptibles de licitación, de los que se deriven gastos, se harán precisamente de esa forma y de un modo público, bajo pena de nulidad.

Dicha regla sólo cedería en aquellos supuestos en que se presente alguna de las excepciones expresamente previstas por la ley (artículo 29, Ley 3799), más cabe señalarlo, ninguna de ellas se configura en el sub examine.
La consecuencia jurídica, por tanto, de haber omitido en el caso llevar a cabo la pertinente licitación pública es la nulidad del contrato. Ello surge claramente de lo establecido por el mencionado artículo 37 de la Constitución de Mendoza y del juego de los artículos 28 de la Ley 3799 y 32, 35, 49, 52 inc. a), 60 inc. b), 72 y 75 de la Ley 3909.

Así lo han entendido en sus precedentes la Corte Suprema de Justicia de la Nación, v. gr., in re “Stamei S.R.L. c/Universidad Nacional de Bs. As.” y “Empresa Constructora F.H. Schmidt S.A. c/Provincia de Mendoza” ; y la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, v. gr., en “Ríos y Montañas S.A. c/Municipalidad de Guaymallén” .

La aplicación de estos principios trae aparejada como necesaria consecuencia, la improcedencia del reclamo del modo en que ha sido efectuado.

En efecto, si se considera al reclamo efectuado como dirigido a obtener el cumplimiento del contrato que supuestamente se habría celebrado (y se dice “supuestamente” porque no sólo no ha quedado acreditado en autos que se haya celebrado, sino que incluso los propios recurrentes afirman que fueron simplemente “autorizados” a efectuar tales tareas), el planteo debe ser desestimado puesto que tal como acertadamente sostiene el Máximo Tribunal, “cuando la legislación aplicable exige una forma debe ser respetada pues se trata de un requisito esencial de su existencia” y “esta condición, que se impone ante las modalidades propias del derecho administrativo, concuerda con el principio general vigente en derecho privado en cuanto establece que los contratos que tengan una forma determinada por las leyes no se juzgarán probados si no estuvieren en la forma prescripta (conf. arts. 975 y 1191, Cód. Civil y causa M.265.XXXIII, cit.)” .

Por tales razones, es concluyente nuestra Corte Suprema al afirmar en los precedentes antes citados, que “no es posible admitir la acción basada en obligaciones que derivarían de un supuesto contrato que, de haber sido celebrado, no lo habría sido con las formalidades establecidas por el derecho administrativo local para su formación”.

Cabe descartar pues la posibilidad de hacer lugar al reclamo con fundamento en un incumplimiento contractual.

A idéntica conclusión corresponde arribar si se considera al reclamo efectuado como dirigido a obtener una “indemnización”, ya que tal como lo tiene resuelto en el caso Linser la Sala I de la Cámara Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Bs. As., “cuando un contrato administrativo es ilegítimo no existe derecho a indemnización si, como ocurre en el caso, el contratista estatal conocía el vicio que lo afectaba. Ello así porque, en virtud de la aplicación del principio de buena fe y de la teoría de los actos propios, no resulta posible que quien conocía los graves vicios que afectaban la validez del contrato, pretenda obtener un resarcimiento por incumplimiento contractual. Tal comportamiento implicaría, por parte del actor, invocar su propia torpeza” .

Estos conceptos resultan de entera aplicación al presente caso, ya que tal como los propios interesados lo manifiestan en el expediente, son “profesionales especializados en la realización de grandes ventas, tasaciones, remates, subastas públicas y licitaciones de Bienes del Estado”, cuentan con “larga experiencia e idoneidad en la materia”, se desempeñaron como martilleros “durante más de veinte años” en el desaparecido “Banco de Previsión Social de Mendoza”, y “son los únicos en la Provincia con vasta experiencia en bienes del estado, ya que por Ley Provincial vigente a la fecha, fueron los únicos que se encargaron de la totalidad de las ventas mediante subasta pública, ordenadas por el estado provincial, municipal y en reiteradas oportunidades, contratados por el estado nacional” (sic. fs. 6 del expediente acumulado).

Estas circunstancias imponen concluir que los recurrentes no podían desconocer, así como tampoco pueden actualmente alegar válidamente, que desconocían los notorios vicios que afectarían a cualquier acuerdo que se celebrara en las condiciones en que afirman se celebró el supuesto convenio en base al cual fundan su pretensión de cobro.

Se sostuvo en tal sentido en Linser que “es necesario hacer notar que la actora no podía desconocer los graves y manifiestos vicios que afectaban al contrato suscripto con la demandada. En reiteradas oportunidades, la Corte Suprema ha sostenido que los contratistas del Estado tienen un deber de diligencia calificado. Así, ha expresado el Tribunal que estas empresas, por su especialización, poseen un acceso indudable a toda información (CS, “J.J. Chediak S.A. c. Estado Nacional s/nulidad de resolución”, 27/08/1996), lo cual debe incluir, necesariamente, el conocimiento de la normativa a las que se sujetan las contrataciones. En consecuencia, en el marco de esa exigencia, no resulta plausible que el actor –que cuenta con una amplia experiencia en materia de contrataciones públicas …- alegue que desconocía la nulidad manifiesta del contrato, toda vez que la misma se sustenta en la omisión de formas esenciales para el perfeccionamiento del vínculo con el Estado”.

Pues bien, determinado que no corresponde reconocer a los recurrentes derecho alguno a exigir el cumplimiento del supuesto contrato, así como tampoco a percibir una indemnización, resta analizar si existe otro título jurídico que justifique hacer lugar a un derecho de cobro a favor de los recurrentes, para lo cual se debe examinar el reclamo a la luz de la teoría del enriquecimiento sin causa.

Esta Asesoría de Gobierno se ha expresado al respecto en el sentido de que “tanto doctrinaria como jurisprudencialmente se suele exigir para que proceda la actio in rem verso requisitos tales como: a) un enriquecimiento del demandado; b) un empobrecimiento de quien pretende la indemnización; c) relación de causalidad adecuada entre uno y otro; d) falta de justificación para el enriquecimiento; f) falta de otra acción (de manera que la acción de empleo útil no sirva para burlar al sistema legal); g) falta de culpa del empobrecido (cfr. Borda, Guillermo A., “Tratado de derecho civil-obligaciones”, Bs. As., 1983, t. II, n° 1696 a 1702, pp. 51 a 524; C.N.Com., Sala B, 6/2/82, E.D. 98-484; C.N.Civ., Sala D, 21/5/81, E.D. 94-666; S.C. Bs. As., 10/05/88, E.D. 130-556; C.N. Civ., Sala G, 14/5/81, E.D. 94-563; C.N.Civ. y Com. Fed., Sala II, 24/10/80, E.D. 92-719)” .

Pues bien, sin perjuicio de destacar que, tal como se señaló en el dictamen citado precedentemente, “hay que tener en consideración, cuando de la aplicación de teorías o institutos desarrollados por el Derecho privado se trata, que las instituciones civiles, si bien son aplicables al Derecho administrativo, lo son siempre con las precauciones, adaptaciones, particularidades o exigencias propias de la función administrativa y su régimen jurídico, conformado por un conjunto de 'principios' y 'normas' específicos de dicha actividad (cfr. Gordillo, Agustín A., 'Tratado de Derecho Administrativo', ed. Macchi, Bs. As., 1974, t.1, VI-2)”, en el presente caso existe una clara conducta culpable por parte de los recurrentes que impide la aplicación de esta teoría.

En efecto, aún trasladando los conceptos civiles al presente caso debería concluirse en que la conducta observada por los recurrentes fue cuando menos poco “diligente” al momento en que “supuestamente” habrían “convenido” realizar las tareas cuyo pago reclaman.

El artículo 512 del Código Civil define a la culpa como “la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondieren a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”.

Son precisamente las circunstancias relativas a las personas intervinientes, entre ellas: el alto grado de profesionalismo invocado incluso por los mismos martilleros (ver fs. 6 del expediente acumulado) y el hecho de realizar frecuentes remates a favor de reparticiones estatales (ver fs. 7/14 del expediente acumulado), las que fuerzan a concluir en que los recurrentes sabían o al menos debían saber que cualquier acuerdo como el que sustenta su reclamo debió ser efectuado mediante licitación o concurso público.

Haber realizado las tareas no obstante saber o haber sabido que ello implicaba una clara violación a la normativa vigente, se traduce en una conducta poco diligente y por tanto culpable.

Y la aplicación de estos principios reviste aún mayor gravedad al ser trasladados a la actividad contractual pública, ya que las normas constitucionales y legales vigentes en materia de contabilidad y contratación pública persiguen plasmar principios y fines superiores a los que se encuentran en juego en las relaciones contractuales entre particulares.

Tales principios de raigambre constitucional, como el principio de austeridad republicana, de trasparencia de los actos de gobierno y de igualdad de todos los habitantes ante los beneficios públicos, imponen el deber de obrar con mayor prudencia, cuidado y pleno conocimiento de las cosas (art. 902, Cód. Civil), máxime en casos como el de autos en el cual nos encontramos frente a verdaderos profesionales en la materia.

De lo contrario se relegaría a toda la normativa a un mero consejo que podría ser dejado sin efecto por acuerdos entre funcionarios y particulares, lo que resulta inadmisible a la luz de los principios republicanos básicos enumerados precedentemente.

III. CONCLUSIÓN

Por todas las razones expuestas en el presente dictamen, se sugiere aceptar formalmente el recurso de alzada deducido, y disponer su rechazo desde el punto de vista sustancial, poniéndose en conocimiento de los recurrentes en el decreto a dictarse, que dicho acto administrativo es definitivo y causa estado (art. 5°, Ley 3918), razón por la cual, se encuentra agotada la vía recursiva administrativa, pudiendo ser impugnado judicialmente por acción procesal administrativa, la que deberá promoverse dentro del plazo de treinta días corridos, el que comenzará a regir a partir del día siguiente al de efectuada la notificación (art. 20, Ley 3918), ello a los efectos de garantizar el pleno ejercicio de su derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.


Mendoza, 3 de mayo de 2004.