Si el pueblo expresa una voluntad contraria a la que había expresado hace dos años, ¿cuál de ellas debiera prevalecer desde un punto de vista democrático? ¿No sería la "segunda voluntad", acaso, más legítima que la primera? El conflicto entre los dos Congresos podría haberse evitado si, advertido del giro del pueblo, el Congreso saliente se hubiera abstenido de tomar decisiones fundamentales durante la transición.
En la historia de las ideas que han constituido el eje de las distintas teorías del Estado, tres conceptos por lo menos han sido postulados por la experiencia: la fuerza, la ley y la legitimidad; y estos conceptos son útiles para exponer la historia de las teorías sobre el Estado, pero también para entender y juzgar mejor las secuencias de las crisis.
Eso último es lo que pretendemos en torno del proyecto de ley sobre los medios de comunicación social, publicitado cuando estamos recorriendo un grave trance, habida cuenta de la existencia de un Congreso -sin consenso comunitario- que está por concluir y otro -mayoritariamente opuesto al Poder Ejecutivo, postulante del proyecto de marras- que se prepara a entrar.
Volviendo a los tres conceptos iniciales, sin duda que el recurso de la fuerza debe ser siempre la “ultima ratio” para hacer frente a la dificultad, pero la resultante es por lo general de la más baja calidad política. Una sociedad nacional -e incluso internacional- progresa cuando subordina la fuerza al gobierno de la ley. Entonces priva el “concepto de legalidad”, de fuerza calificada, de norma fijadora de cierto orden.
Ahora bien, si además esa legalidad es consentida por la sociedad, se llega a la relativa plenitud de la legitimidad.
Si media consentimiento comunitario, entonces, existe legitimidad política, mas siempre es preciso la justificación ética, la que se da cuando aquella legitimidad es justa, cuando concreta y desarrolla los principios del derecho natural, obligatorios, absolutos, universales e inmutables.
Así las cosas, pensamos que en base a esos conceptos debe juzgarse el proyecto de ley en trato, juicio que debemos dejar librado a la prudencia -la que incluye el propio conocimiento- del lector, sin perjuicio de permitirnos la siguiente reflexión:
Pensamos que como el proyecto de marras admite ser pospuesto, para su consideración por el Congreso entrante, si llegase no obstante a ser sancionado por el actual tendría legalidad, pero no legitimidad, a lo que corresponde agregar que esa falta de legitimidad incide sobre la ausencia de justificación ética, estando por ende maculado de injusticia.
Creemos firmemente que los juristas no debemos despojarnos del criterio de enjuiciamiento o crítica inherente a nuestra función (el criterio de lo justo y de lo injusto), para quedarnos tan sólo con un criterio formal de lo legal o ilegal.
No basta pues la legalidad, se requiere también la legitimidad. La legalidad la da la participación del órgano competente (Congreso y Poder Ejecutivo) y el cumplimiento de las formalidades procesales constitucionales; la legitimidad, el respeto a la opinión pública y a la voluntad mayoritaria de los miembros de la comunidad expresada en los últimos comicios.
Y si, como sostuviera ese sabio jurista que fue Tomás Casares, en nuestro sistema lo injusto es inconstitucional, desde que contraría el principio fundamental del Preámbulo de “afianzar la justicia”, la ley que fuese sancionada en violación de lo que dejamos expuesto “supra”, ¿sería inválida por inconstitucional?
Carl Schmitt expresaba que la característica de lo político está en anteponer a todas las demás valoraciones la distinción entre el amigo y el enemigo, como criterio cualitativo que define las zonas de la política en un sentido polémico, activo, pugnador.
Carl Schmitt expresaba que la característica de lo político está en anteponer a todas las demás valoraciones la distinción entre el amigo y el enemigo, como criterio cualitativo que define las zonas de la política en un sentido polémico, activo, pugnador.
Cuando identifica a lo político con lo polémico, ve en la política una lucha entre el “amicus” y el “hostis”, los que siguen respectivamente las huellas de lo bueno y lo feo, lo bueno y lo malo, lo agradable y lo desagradable, etc.
Y Schmitt tiene actualmente muchos seguidores, conscientes o inconscientes...
Ahora bien, debemos aceptar la verdad de que la política, mucho más que una oposición real o conceptual de la situación de amigo o enemigo, es una supresiónradical de ella en cuanto principio diferenciador y característico.
La política no es lucha y trabajo por el ejercicio del poder, sino lucha y trabajo por algo superior al poder mismo y para lo que el poder sirve de mero instrumento: el bien común temporal, o sea el bien de todos los hombres y de todo el hombre, en la comunidad política.
El desconocimiento de lo que dejamos expuesto ha llevado, entre nosotros, a lo que parcialmente extraemos de la presentación de “Matar y morir”, el excelente libro de Vicente Massot: “Decididos a tomar o conservar el poder, a asaltarlo o defenderlo, protagonistas como Moreno y Liniers, Álzaga y Rivadavia, Lavalle y Rosas, Perón y Rojas, Videla y Santucho no se excusaron… [en la] … violencia. Unos buscaron legitimarse con los argumentos de Rousseau y de Molina; otros desplegaron las categorías de Marx y Lenin. Los hubo seguidores de Sorel y de Bakunin, de Maquiavelo y Clausewitz. Pero todos, en mayor o menor medida, creyeron necesario matar y morir…”.
Así las cosas, nos parece bueno concluir esta nota, recordando que Juan Pablo Magno enseñaba que Cristo “pide a sus seguidores la perfección del amor. La nueva ley que él trae tiene su síntesis en el amor. Este amor hará superar al hombre en sus relaciones con los demás la clásica contraposición amigo-enemigo, y tenderá desde el interior de los corazones a traducirse en correspondientes formas de solidaridad social y política, también institucionalizada. Será pues muy amplia, en la historia, la irradiación del 'mandamiento nuevo' de Jesús”, y agregamos que en sus verdaderos términos, dado que el amor, la caridad, reside fundamentalmente en la voluntad, no en el sentimiento ni en la emotividad, de donde amar a alguien es querer su auténtico bien y trabajar eficazmente por él.
DR.
JORGE H. SARMIENTO GARCÍA
NUESTRO CONGRESO: CLASE PRÁCTICA DE TEORÍA DEL ESTADO
En la enseñanza universitaria de materias jurídicas y políticas, no es fácil dar clases prácticas; pero la realidad supera a la ficción.
En efecto, en los tiempos que corren las Cámaras del Congreso de la Nación nos están dando tales lecciones, por ejemplo sobre el funcionamiento del órgano legislativo. Veamos:
Se pone en evidencia que el parlamento no está libre de influencias en sus actividades legislativas, en primer lugar, de las más o menos institucionales del Poder Ejecutivo, a través de sus actividades de iniciativa y las que resultan del partidismo.
Se advierte, también, la influencia debida a un particular, el ex presidente de la Nación, y ejercida en forma no institucionalizada, es decir, al margen del derecho de petición.
Esta última es una forma de influencia de las dos que existen, la individual, que en general es ejercida por personas concretas que, interesadas en un determinado proyecto, actúan sobre los parlamentarios, de diversos modos, desde sosteniendo entrevistas con ellos y dirigiéndoles cartas o correos electrónicos hasta el empleo del soborno, de la amenaza y la coacción.
Está, como otro modo, la influencia grupal, de los grupos de presión, que en Estados Unidos de Norte América reciben el nombre de “lobbying”, que organizan incluso verdaderas oficinas con personal experto en actividades de investigación y propaganda.
Nos limitamos aquí a esas indicaciones muy generales, sin poder marginar una esperanza, a saber, que algún día podamos decir de nuestro parlamento lo que dijera de su Cámara Winston Spencer Churchill: “La Cámara de los Comunes ha elevado nuestros asuntos de una esfera mecánica a una esfera humana. Prospera con las críticas, es perfectamente impenetrable a los ataques periodísticos y a las mofas de cualquier sector y es capaz de digerirlo casi todo y a casi todos los grupos de hombres, cualesquiera que sean las intenciones con que lleguen. No hay situación que no pueda afrontar con ingenio y vigor. Es la ciudadela de la libertad británica; es el fundamento de nuestras leyes; sus tradiciones y privilegios están hoy tan vivos como cuando quebrantó el poder arbitrario de la Corona y lo sustituyó por la Monarquía constitucional, bajo la que hemos gozado de tantas bendiciones… No sé cómo este país podría ser gobernado sino por la Cámara de los Comunes, desempeñando su papel en toda su amplia libertad en la vida pública británica”.
Hacen 120 años, el 1 de septiembre de 1889, en el “Jardín Florida” se constituyó la Unión Cívica en medio de una entusiasta y masiva concurrencia, la que reunió a toda la oposición al gobierno de Juárez Celman, siendo presidida por Aristóbulo del Valle, figurando en ella, entre otros, Mitre, Vicente Fidel López, Bernardo de Irigoyen, Estrada, Goyena, Alem. Se decidió el Partido, al enterarse de nuevas emisiones clandestinas de papel moneda, a actuar, incluso recurriendo al empleo de las armas.
Miguel Juárez Celman, cordobés, asumió como presidente de la República en 1886, luego de haber sido diputado, gobernador de Córdoba y senador, sucediendo en la presidencia a su cuñado Julio Argentino Roca (1880-1886).
Pues bien, Juárez Celman renunció como consecuencia de un movimiento insurreccional, lo que hizo exclamar al senador Manuel Pizarro: “La revolución está vencida, pero el gobierno está muerto”.
Nos lleva a ocuparnos de estos sucesos, el recordado aniversario y las siguientes expresiones de Floria y García Belsunce: no “contó Juárez Celman con el poder militar. Éste, representado por un hombre del prestigio y la capacidad de mando de Nicolás Levalle, permaneció subordinado en su mayoría al gobierno constitucional, pero no a la persona del Presidente. El poder militar no fue, como tal, un poder revolucionario; los complotados representaban una pequeña -aunque ponderable- parte de las fuerzas armadas e invocaban ´la defensa de la Constitución`”.
Y las causas que dieron origen a este movimiento fueron semejantes a las que determinaron la caída del presidente Fernando de la Rúa, aunque en ésta no tuvieron ninguna intervención las fuerzas armadas.
En efecto, a comienzos de 1889, los bancos Nación y de la Provincia de Buenos Aires comenzaron a restringir los créditos, con lo que se inició lo que se convertiría en pánico, acudiendo entonces prácticamente todos a retirar sus depósitos bancarios, lo que no era factible, ni siquiera pagar los intereses, quebrando numerosas casas y arruinando a millares de personas que les habían confiado sus ahorros.
Cierre de bancos, quiebra de empresas, ruptura de la cadena de pagos, parálisis del comercio, inflación, despidos masivos de obreros, miseria. Se producen en el país las primeras manifestaciones de protesta y las primeras huelgas. Frente a ello, el gobierno actúa desacertadamente, vendiendo ferrocarriles a empresas británicas, mandando a la Bolsa las últimas reservas de oro, ordenando la impresión de billetes sin respaldo, etc.
Más tarde, habiendo renunciado Juárez Celman a raíz de la asonada, fracasada como tal, escribió Carlos Pellegrini que la del 90 fue “una revolución ideal en la que triunfa la autoridad y la opinión al mismo tiempo y no deja un gobierno de fuerza, como todos los gobiernos nacidos de una victoria ...”.
Ahora bien, si tras la renuncia de Fernando de la Rúa alguien se movió en la trastienda, bueno es recordar lo que Julio Argentino Roca le escribiera después del movimiento del 90 a García Merou: “Ha sido una providencia y fortuna grande para la República que no haya triunfado la revolución ni quedado victorioso Juárez. Yo vi claro esta solución desde el primer instante del movimiento y me puse a trabajar en ese sentido. El éxito más completo coronó mis esfuerzos y todo el país aplaudió el resultado, aunque no todo el mundo haya reconocido y visto al autor principal de la obra”.
Karol Wojtyla sufrió en su mocedad las ideologías nazi y marxista.
A raíz de los horrores de la primera, algunos jóvenes polacos eligieron la resistencia armada o el sabotaje clandestino. Karol Wojtyla optó entonces de forma deliberada por el poder de la resistencia a través de la cultura, el poder de la palabra, continuando en tal postura cuando la segunda ideología reemplazó a la primera en su siempre amada Patria.
Después de la caída de los sistemas construidos por esas “ideologías del mal”, cesaron de hecho en los países que dominaron las tremendas formas de exterminio que aplicaron; mas debió destacar el ya ungido Juan Pablo II que, no obstante, se mantiene aún la destrucción legal de vidas humanas concebidas antes de su nacimiento, tratándose de un exterminio decidido incluso por los parlamentos elegidos “democráticamente”, en los cuales se invoca el progreso civil de la sociedad y de la humanidad entera…
Señaló, además y por ejemplo, las fuertes presiones para que se reconozcan las uniones homosexuales como si fueran otra forma de familia, que tendría también derecho a la adopción...
Afirmó que se puede, más aún, se debe, plantear la cuestión sobre la presencia en tales casos de otra “ideología del mal”, tal vez más insidiosa y celada, que intenta instrumentalizar incluso los derechos del hombre contra el hombre y contra la familia.
En esta democracia nuestra, que bastante dista aun de la auténtica, surge permanentemente un problema de fondo, esto es, el del uso de la libertad, desde los piquetes hasta el aborto, pasando por la despenalización de la droga para el consumo personal.
Según la primera parte del art. 19 de la Constitución Nacional, “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados”.
Surge claramente del texto transcripto, que el mismo consagra el “principio de intimidad”, como también que obliga al Estado a proteger “al orden y a la moral pública” y a que no se perjudique a los terceros en el ejercicio de la libertad.
Ahora bien, es incuestionable que, si somos libres, podemos usar bien o mal de la libertad.
Si la usamos bien, nos hacemos buenos, y el bien influye positivamente en los terceros que nos rodean.
Si la usamos mal, la consecuencia necesaria será el mal, tanto en mi persona como en las de mi entorno.
Así las cosas, no se puede prescindir, en lo referente al ejercicio de la libertad, de su dimensión ética.
Si aplicamos esto al tema de la droga –marginando verdades tales como las de que sin consumidor no hay traficantes, que la sanción al consumo personal puede consistir en una medida de seguridad, para lo cual el Estado debe poseer establecimientos adecuados, etc.–, los efectos antes señalados del mal uso de la libertad sobre nuestro entorno afectan “al orden y a la moral pública” y perjudican a terceros, por lo que se legitima la acción del Estado en función preventiva y represiva, incluso desde el punto de vista penal
1. La lectura de la obra “El Nuevo Proceso Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires” (LexisNexis, Bs. As., 2006), de mis queridos amigos Juan Carlos Cassagne y Pablo Esteban Perrino, me ha llevado a escribir este breve trabajo, siguiendo la línea trazada por aquéllos, con particular referencia al Código Procesal Administrativo de la Provincia de Mendoza (ley 3918), destacando además que con los autores que cito me une una gran coincidencia en los temas fundamentales del derecho administrativo.
Principios generales
2. La determinación de la competencia a la que concierne el conocimiento de los altercados relativos a servicios públicos en sentido estricto no siempre resulta ser una tarea simple, especialmente cuando la litis se produce entre los usuarios y un sujeto privado prestador del servicio.
Tal dificultad deriva principalmente del hecho de constituir los servicios públicos -en especial, los concesionados o delegados- una materia de regulación compleja, pues no obstante que muchos de sus aspectos están sometidos al derecho público, otras trazas lo están al “ius privatum”.
Además, como consecuencia de nuestra forma de Estado federal, los servicios públicos pueden caer bajo la órbita nacional, provincial o municipal, lo cual también puede acarrear inconvenientes al momento de desentrañar la competencia del órgano judicial ante el cual deducir la pretensión.
3. El legislador sólo en contados casos ha definido con precisión el tribunal ante el cual dilucidar los eventuales conflictos, como ocurre por ejemplo en el orden federal en el marco regulatorio del gas, ley 24.076, que dispone en el su artículo 66 que “las decisiones de naturaleza jurisdiccional del ente serán apelables ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital Federal”.
Otro tanto ocurre en el marco regulatorio de la energía eléctrica, ley 24.065, que en el artículo 76 determina que las resoluciones del ente, una vez agotada la vía administrativa, son directamente recurribles en sede judicial ante la misma Cámara.
4. Ahora bien, conforme al Código Procesal Administrativo de la Provincia de Mendoza (Ley 3.918), para determinar la competencia en lo procesal administrativo lo que se debe tomar en cuenta es cuál es el derecho aplicable para resolver el litigio, sin que tengan ninguna eficacia al respecto, por ejemplo, argumentos en torno a la errada teoría de la doble personalidad del Estado, o a la distinción entre actos y contratos civiles o privados de la administración, por una parte, y actos y contratos administrativos, por otra, etc..
Es que, como se lee en el Mensaje de remisión del entonces proyecto de Código del Poder Ejecutivo a la Legislatura, “se establece que la competencia del Tribunal se extiende al juzgamiento de la ilegitimidad en cualquiera de sus aspectos y en tanto esté regida por el Derecho Administrativo, es decir, que la competencia de la Suprema Corte se refiere a las cuestiones que deben resolverse en alguna medida por el Derecho Administrativo”.
5. Conviene que señale a esta altura, que no comparto la aseveración simplista de que en caso de controversia o contienda en materia de relaciones contractuales vinculadas con los servicios públicos, la jurisdicción ante la cual debe recurrirse varía: tratándose de un contrato administrativo, dicha jurisdicción sería la que el ordenamiento jurídico imperante haya establecido para entender en "lo contencioso administrativo"; tratándose de un contrato de derecho privado, dicha jurisdicción sería la civil o comercial de los tribunales pertinentes.
Destaco ante todo que -por influencia francesa- es común aceptar la existencia de una "jurisdicción contencioso administrativa" distinta de la "jurisdicción judicial", lo que responde a circunstancias que no se han dado en nuestro medio.
En nuestro sistema la oposición entre "jurisdicción ordinaria" y "jurisdicción contencioso administrativa" se resuelve en una distinción entre "competencia ordinaria" y "competencia contencioso administrativa o procesal administrativa".
Por otra parte, para determinar si corresponde la competencia "contencioso administrativa" o la "civil", reitero que lo que se debe tomar en cuenta es cuál es el derecho aplicable para resolver la contienda, sin entrar a pretender establecer una distinción entre contratos "civiles" y "administrativos" de la administración.
6. Adviértase en lo que antecede, al margen de la necesidad de que la cuestión que se ventile ante el fuero “contencioso o procesal administrativo” local esté reglada por el derecho administrativo -exigencia esencial para que se configure la materia procesal administrativa-, no se exige que el prestador del servicio sea una persona estatal ni pública, de modo que la condición estatal, pública o privada del sujeto que gestione el servicio no constituye un dato relevante para delimitar la competencia.
Resulta, entonces, que son supuestos de conflictos los que pueden suscitarse entre usuarios y prestadores de servicios públicos (estatales, públicos o privados), entre el Estado y un concesionario, entre distintos concesionarios, entre un usuario y un ente regulador, etc.
7. Mas debe quedar en claro que también median dos requisitos básicos para la intervención del órgano judicial competente en materia procesal administrativa (esto es, en Mendoza, la Suprema Corte de Justicia en la Provincia), a saber:
a) que la cuestión esté regida por normas de derecho administrativo local, y
b) que se trate de servicios públicos de gestión local (provinciales o municipales).
8. En efecto, el derecho aplicable para resolver la contienda ha de ser administrativo local, y para la determinación de la competencia debe atenderse de modo principal a la exposición de los hechos que el actor efectúa en el escrito de demanda.
En el último sentido recuerdo que, según doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos: 306:1056; 308:1239, entre muchos otros) a la relación fáctica según los términos de la demanda se debe atender de modo principal para determinar la competencia (yagrego que, v. gr.en “De Blasis, Alejandro c/ Ramón Cabañez”, la Segunda Cámara en lo Civil de Mza. ha dicho:”La competencia se determina por la naturaleza de la demanda en sí, y no por lo que se diga en materia de contradicción por la parte accionada; razón por la cual debe estarse únicamente a la pretensión esgrimida en la demanda y a las normas que -con sujeción a los hechos que la sustentan y al derecho en que deben ser encuadradas- rigen la cuestión”).
9. Y como consecuencia del régimen federal adoptado por la Constitución Nacional en su artículo 1º, los servicios públicos que entran en la competencia del fuero procesal administrativo local son únicamente los provinciales y los municipales.
Consecutivamente, por vía de principio, los servicios públicos nacionales están marginados de la competencia de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia en materia procesal administrativa.
10. Mas la competencia del gobierno central relativa a la organización y regulación de los servicios públicos no suscita en todos los pleitos que de ellos se deriven la competencia de los jueces federales, salvo que el prestador sea el mismo Estado federal o una entidad nacional, quienes están siempre aforados a dicha competencia en virtud de lo estatuido en el artículo 116 de la Constitución Nacional.
11. Ahora bien, cuando nos encontramos ante un servicio concedido o delegado por el gobierno central, dado que el particular o la empresa privada no suscita la competencia federal en razón de las personas, es menester determinar si en el caso es necesario interpretar y aplicar normas federales, como son las que integran los marcos regulatorios de dichos servicios, en orden a precisar o no aquella competencia.
Y podría el tribunal provincial competente en materia procesal administrativa conocer en algún pleito derivado de servicios públicos nacionales, por ejemplo si una empresa titular de una concesión o licencia otorgada por el Estado nacional impugnara el cobro de una tasa municipal porque adujese que al no prestar el municipio el servicio que con ella se retribuye, no existe causa que justifique su percepción; y, en cambio, si la empresa cuestiona la constitucionalidad del mismo tributo por lesionar y afectar el régimen regulatorio consagrado en normas federales (v. gr., exención impositiva que abarque el ámbito municipal), la competencia será federal.
12. Concedente y concesionario
El vínculo que une al concedente y al concesionario es a mi juicio contractual. La concesión de servicios públicos es un contrato en la función administrativa. Las relaciones se rigen primordialmente por el derecho administrativo, por lo que la competencia es, en principio, procesal administrativa de la Suprema Corte de Justicia.
Mas no lo sería, por ejemplo, si la cuestión versara sobre la capacidad del concesionario particular, la que en principio se rige por el derecho privado.
13. Concesionario y ente regulador
En los casos, por ejemplo, de pleitos vinculados al régimen tarifario, a las inversiones exigibles, a las obras realizadas, al régimen de los bienes afectados al servicio, al otorgamiento y revocación de licencias técnicas en materia eléctrica, imposición de sanciones, y otras materias reguladas por el derecho administrativo, la competencia es de la Suprema Corte provincial.
14. Usuarios y ente regulador
Corresponden, “exempli gratia”, a la competencia procesal administrativa, los asuntos en los que se controvierte la inactividad del ente en el ejercicio de sus atribuciones de control de calidad del servicio, en los que se impugna un aumento tarifario porque se considera su “quantum” irrazonable y excesivo o no se ha observado el procedimiento establecido para su modificación, etc.
15. Concesionario y personal
Las relaciones que se establezcan entre el concesionario y el personal que colabora en la prestación del servicio, son en principio contractuales, de derecho privado o del trabajo, siendo que para que corresponda la intervención del fuero procesal administrativo, la materia que se debata debe remitir directa e inmediatamente a la consideración de disposiciones de carácter administrativo y no del derecho civil, comercial, laboral, etc., casos en que corresponderá la intervención de otro fuero.
16. Concesionario y terceros
Entre el concesionario y los terceros –no usuarios– pueden asimismo establecerse relaciones, tanto contractuales como extra-contractuales.
Y así, por muestra, contratos celebrados entre el concesionario y terceros para la adquisición de vehículos, carburantes, provisiones, etc.; o el nacimiento de la obligación de reparar a un tercero como consecuencia de algún hecho ilícito causado por personal del concesionario en acto de servicio, casos en principio ajenos a la competencia procesal administrativa por encontrarse regidos por normas del derecho privado.
17. Concedente con usuarios
Se ha señalado que –y más claramente a partir de la reforma constitucional de 1994– existe relación entre cliente o usuario y concedente, sobre todo en materia de condiciones económicas del contrato de concesión celebrado y el deber de contralor del concesionario, las que en la medida en que se regulen por el derecho público, pueden constituir materia de la competencia procesal administrativa.
18. Concesionario con usuarios (I)
Sobre la base que la situación del usuario en los servicios públicos concedidos es, como principio general, la misma que en los servicios administrados directamente por entidades estatales, pues en ambos casos hay un servicio público cuya naturaleza y contenido no cambia por la sola circunstancia que lo ejecute la administración o un concesionario, anoto que el análisis de la relación jurídica que vincula a los usuarios del servicio con el prestador o concesionario, ha originado una gran discrepancia:
1) Para unos el vínculo es de naturaleza contractual.
Pero luego surgen matices, afirmándose:
a) Que se configura un contrato que, dada la naturaleza comercial o industrial del servicio público, se regula por el derecho privado.
Suele añadirse que en razón de la forma como se ejecutan los servicios públicos, estando predeterminadas unilateralmente las condiciones de funcionamiento, el particular adhiere simplemente a éstas, configurándose así un contrato de adhesión.
b) Que el contrato se rige, en principio, por el derecho privado, sin perjuicio de la aplicación de normas de derecho administrativo, particularmente en lo atinente a la reglamentación del servicio.
2) Para otros, por el hecho de la utilización del servicio,el usuario se encuentra colocado en una situación objetiva, estatutaria, de la que derivan derechos y obligaciones para ambas partes.
Por mi lado:
a) Entiendo que la relación entre el concesionario y el usuario de un servicio público depende de que su uso sea obligatorio o facultativo para el segundo.
b) Si tal uso es obligatorio la relación será reglamentaria y si es facultativo será en principio contractual.
c) Cuando sea reglamentaria, se regirá principalmente por el derecho público; cuando sea contractual la regirá en una medida importante el derecho privado.
Y en caso de conflicto, entonces, se aplica el principio general ya señalado.
18. Concesionarios con usuarios (II)
Se han agrupado los pleitos que podrían suscitarse entre prestadores y usuarios de la siguiente manera:
a) Causas vinculadas al cobro de facturas
Se suscitaría la competencia procesal administrativa en pleitos iniciados contra concesionarios derivados de un exceso en la facturación, en la medida en que en el caso sea menester interpretar las normas regulatorias locales de clara naturaleza administrativa.
En cuanto a los pleitos promovidos por los prestadores del servicio a fin de cobrar las facturas impagas por los servicios suministrados, tales conflictos están, en principio, excluidos de la competencia procesal administrativa.
Y tratándose de la percepción de créditos derivados de tasas municipales impagas por la contraprestación del servicio, el trámite a seguir sería el proceso de apremio ante la justicia ordinaria.
b) Causas vinculadas a la prestación del servicio público
Son propios del fuero procesal administrativo los pleitos promovidos contra el prestador o el concesionario concernientes a la forma en que se gestiona el servicio (v. gr., si se cuestionara que el servicio no se presta en forma regular, continua, segura, igualitaria y en los niveles de calidad correspondientes, etc.) o cuando directamente aquél no se preste y siempre, claro está, en la medida en que la materia que se ventile conduzca al examen de disposiciones de derecho público.
c) Reclamos indemnizatorios
No es posible determinar “a priori” el juez competente para entender en el pleito en que se ventila la responsabilidad del prestador del servicio frente a los usuarios efectivos, originada por su incumplimiento parcial o total o por su prestación defectuosa.
Normalmente, la relación que media entre ambos sujetos es bastante compleja y no admite una respuesta única aplicable en todos los casos. Su naturaleza es híbrida, aunque reglada sustancialmente por el derecho público (como es todo lo atinente a la organización y funcionamiento del servicio que está reglado en los marcos regulatorios específicos), lo cual no significa que no existan aspectos de la actividad regulados por el derecho privado, como en el caso del transporte público de pasajeros.
Así las cosas, una vez más corresponde aplicar el principio general y, por tanto, subrayar que sólo corresponderá el conocimiento del fuero procesal administrativo si la cuestión en debate remite directa e inmediatamente al examen de las normas locales que disciplinan el servicio público.
19. Protección del usuario y del consumidor
Se ha aseverado asimismo que, dado el contexto fáctico del mercado, dada en él la relación de consumo y dados los roles de los distintos sujetos a los cuales dicha relación vincula, el artículo 42 de la Constitución Nacional contiene una inclinación expresa y determinada a favor del mercado como mecanismo de producción, distribución y consumo de bienes; y partiendo de la certera observación fáctica de los “fallos del mercado”, postula la defensa de la competencia como vía idónea para resguardar los derechos de la parte más débil en la relación de consumo, o sea, los consumidores y usuarios, a los que se acuerda amplia defensa, asegurándoles protección de su salud, seguridad e intereses económicos, derecho a una información adecuada y veraz, libertad de elección y condiciones de trato equitativo y digno, derechos a los que se relacionan las correspondientes obligaciones de los proveedores de bienes y servicios, derechos que deben ser asegurados por el Estado, constituido para el caso en guardián de las condiciones de competencia de los mercados, siendo su deber proveer lo conducente a la educación para el consumo, el control de los monopolios naturales y legales, la calidad y eficiencia de los servicios públicos y la constitución de asociaciones de usuarios y consumidores.
Para aclarar más el tema, los servicios públicos por lo común cuentan con una regulación específica que puede surgir de los respectivos contratos de concesión, como ser en el caso de los servicios públicos privatizados, o de diferentes normativas que los regulan, como por ejemplo las emitidas por los correspondientes entes reguladores u organismos de control, que deben velar por el cumplimiento por parte de las empresas prestadoras de sus obligaciones.
Sin embargo, existen una serie de productos y servicios ofrecidos por las empresas prestatarias de servicios públicos donde resultan de aplicación las leyes de defensa del consumidor, como en los siguientes casos:
Aquellos en los que no hay legislación específica que regule el caso planteado.
Los planes comerciales.
Los cargos adicionales a la tarifa regulada de los servicios adicionales no regulados (memobox, línea control, plan domingo libre, etc.).
La venta de equipos.
La publicidad.
El incumplimiento de oferta.
Así las cosas, pareciera que en muchos de estos casos la materia a debatir no conllevará la aplicación de disposiciones de derecho administrativo local, sino normas de derecho privado, de defensa de la competencia, etc., por lo que en principio no corresponderá en ellos la intervención de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia, considerando numerosos fallos judiciales la aplicación de la defensa del consumidor frente a servicios públicos, que contemplan casos de responsabilidad por daños ante falta de prestación de servicios, facturación excesiva, etcétera.
20. Entre concesionarios
También pueden mediar entre ellos relaciones contractuales, regidas a veces y en diversa medida por el derecho público.
En orden a objetivar esta posición, recordamos que sobre la naturaleza de la relación jurídica entre compañías gestoras de servicios públicos, ha enseñado Gaspar Ariño Ortiz que se trata de determinar si las relaciones jurídicas que se dan entre dos compañías concesionarias tienen carácter civil o administrativo, y en qué medida el libre consentimiento de las partes puede configurar el contenido jurídico de aquéllas, o si éste se halla normativamente determinado e impuesto a las partes.
El problema se ha planteado de modo especial en aquellos servicios públicos con pluralidad de gestores, que se encuentran sometidos a un régimen de explotación conjunta o unificada. Esto es lo que ocurre en España, por ejemplo, en el servicio eléctrico, en el transporte urbano de las grandes áreas metropolitanas, en el servicio de gas o en el servicio telefónico (cuando son varias las compañías que intervienen en él).
Un buen ejemplo, que ha experimentado un gran cambio en los últimos años en España, es el servicio eléctrico, donde las transferencias entre empresas eran consideradas como cuestiones de derecho privado, pero el nuevo sistema de explotación unificada y la optimización global, bajo las órdenes vinculantes de REDESA y la Delegación del Gobierno, ha convertido, en una gran parte, las relaciones entre empresas en materia del derecho público, sometida a las órdenes y resoluciones del Ministerio de Industria y la Dirección General de la Energía, en todo aquello que haga referencia a la explotación conjunta (naturalmente, en otras materias, las relaciones entre empresas privadas siguen siendo privadas).
Son algunos datos para la calificación de estas relaciones:
1) Que surgen con carácter forzoso (obligación de transferir –o de recibir– energía de la de la red).
2) Que los sujetos contratantes en principio son privados, aún cuando sean gestores de un servicio público.
3) Que la Administración, como titular y “dominus” de la actividad en que el servicio público consiste, ostenta unos poderes de organización, dirección y control de la actividad de prestación y, con ello, la potestad -y el deber- de pronunciarse y decidir con carácter previo sobre algunos conflictos que surjan, especialmente en aquellos aspectos en que, como ocurre con las transferencias de energía entre empresas que impone la explotación unificada, además de los particulares intereses de las partes se está debatiendo el interés público implicado en la optimización de la gestión de un servicio público, interés que trasciende a los otros dos y cuya salvaguarda debe asegurarse en primer lugar.
4) Que la jurisdicción competente es la ordinaria o la procesal administrativa (o contencioso – administrativa), según los aspectos de que se trate.
Podemos, por tanto, concluir, en que nos encontramos en estos casos ante contratos en la función administrativa que, de una parte, tienen una clara naturaleza pública, en cuanto que están sometidos a la reglamentación pública del servicio, y en esos aspectos están puestos bajo la vigilancia y protección de la Administración y que, de otra parte, se celebran entre partes privadas y que se regulan por el derecho privado en todos aquellos aspectos que no afecten a la reglamentación pública del servicio.
Y en aplicación del principio general, en la medida en que la cuestión que pudiera plantearse se encuentre regulada por el derecho público, entraría en el fuero procesal administrativo.
