jueves, 7 de octubre de 2010

“CORIA, CELIA FRANCISCA C/ GOBIERNO DE MENDOZA S/A.P.A." SCJM - EMPLEO PUBLICO

En Mendoza, a los cinco días del mes de octubre del año dos mil diez, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 94.083, caratulada: “CORIA, CELIA FRANCISCA C/ GOBIERNO DE MENDOZA S/A.P.A."
            Conforme lo decretado a fs. 126 se deja constancia del orden de estudio efectua-do en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. JORGE H. NANCLARES; segundo: DR. FERNANDO ROMANO.
            ANTECEDENTES:
            A fs. 27/35 la abogada Mirta ZELARAYAN por la Sra. Celia Francisca CORIA, interpone acción procesal administrativa contra el Gobierno de la Provincia y solicita la nulidad del Decreto n° 1732 del 2008 en tanto rechaza los pedidos de re-escalafonamiento y reconocimiento de antigüedad formulados por su representada.
            A fs. 39 y vta. se admite formalmente la acción interpuesta y  se ordena correr traslado al Señor Gobernador de la Provincia y al Sr. Fiscal de Estado; quienes contestan a fs. 45/50 con solicitud de rechazo de la demanda.  A fs. 59/61 la actora evacúa traslado y ofrece contraprueba.
            Aceptadas y rendidas las pruebas ofrecidas, se agregan a fs. 106/114 el alegato de la parte actora y a fs. 115 y vta. el de la Provincia de Mendoza
A fs. 117/118 se agrega el dictamen del Sr. Procurador General, quien por las ra-zones que expone propicia que se desestime la demanda incoada.
A fs. 119 se dicta el decreto que hace conocer a las partes la nueva integración del Tribunal.-
            A fs. 125 se llama al acuerdo para dictar sentencia y a fs. 126 se deja constancia del orden de estudio dispuesto en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal.
            De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Pro-vincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
            PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la Acción Procesal Administrativa interpuesta?
            SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?
            TERCERA CUESTIÓN: Costas.
A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:
           I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS:
           A) Posición de la parte actora.
A fs. 27/35 la actora demanda al Gobierno Provincial, insta la acción procesal administrativa a fin que el Tribunal declare nulo el Decreto n° 1732 del año 2008 por ser ilegítimo y arbitrario y solicita se les reconozca su real fecha de ingreso con el conse-cuente re-escalafonamiento.
Afirma haberse desempeñado en el Centro de Salud n° 317, La Verde, Los Campamentos, Rivadavia, desde la fecha que menciona en sus reclamos administrativos.  En Anexo obrante a fs. 26 denuncia que la Sra. Coria ingresó en el servicio de Enferme-ría en enero de 1997, pero que, sin embargo, la fecha de ingreso que figura en su bono de sueldo es setiembre de 2005.
Alega que el ingreso a la Administración se formalizó de una manera irregular, mediante contratos de locación de servicios que fueran renovados sucesivamente cada dos, tres y seis meses, sin darse cumplimiento con las previsiones del Decreto 560/73, las Leyes n° 5126 y 5465.  Precisa que se llamó a Paritarias por Ley n° 6656, en las que el Estado Provincial reconoce la irregularidad denunciada y conviene con las asociacio-nes gremiales de la salud el pase a planta permanente del personal contratado al 31/12/2003.  Sin embargo, en el caso concreto de la actora, no se le reconoce su real fecha de ingreso y los consecuentes beneficios, por lo que inicia el reclamo administra-tivo pertinente que concluye con el dictado del decreto impugnado.
Asimismo, reclama el reconocimiento de su verdadera antigüedad en la Admi-nistración Pública, con basamento en lo establecido en el art. 34 de la Ley 5465, ya que presta servicio de manera ininterrumpida desde la fecha de su respectivo ingreso, que arriba se mencionó, y que la demandada no se puede atribuir la facultad de no reconocer los años trabajados, independientemente del carácter con el cual ingresó, ya que ello importaría desconocer los derechos inalienables del empleo público, como lo son el de-recho a la carrera y al ascenso.
Cita jurisprudencia del Tribunal, funda en derecho, ofrece prueba y efectúa re-serva del caso federal.
            b) Posición del Gobierno demandado.
            El representante legal de la Provincia y el Sr. Director de Asuntos Judiciales de Fiscalía de Estado, contestan en forma conjunta a fs. 45/50.  Formulan negativa general y particular de las afirmaciones de la parte actora.
Defienden la legitimidad del Decreto n° 1732/08 por el cual se agotó la instancia administrativa y solicitan el rechazo de la acción intentada con costas.  A tales fines, afirman que los actores carecen del derecho a la estabilidad y al ascenso, dado que se encuentran contratados bajo el régimen de locación de servicios, lo que ellos mismos reconocen en su demanda.  En subsidio, solicitan se aplique la prescripción de los crédi-tos en los términos dispuestos por el art. 38 bis del Decreto Ley n° 560/73.
Afirman que el Estado Provincial, para el cumplimiento de sus cometidos, cuen-ta con una Planta de Personal que se divide en permanente y no permanente, a su vez, esta última categoría se compone de Personal de Gabinete y el Temporario, a los que se suma el Personal Contratado, que incluye locaciones de obra y servicios.  Conforme al Decreto-Ley 560/73 y la Ley n° 5465, únicamente el Personal Permanente goza de la incorporación a la carrera y el derecho a progresar dentro de la misma dentro de los di-versos niveles escalafonarios, por lo que el reclamo de la actora resulta absolutamente improcedente, al no revestir ésta el carácter de “agente permanente” con antelación al Acuerdo Paritario Homologado.
Citan jurisprudencia del Tribunal, fundan en derecho, ofrecen prueba y efectúan reserva del caso federal.
            c) Dictamen del Señor Procurador General del Tribunal.
A fs. 117/118 el Sr. Procurador General propicia el rechazo de la demanda, ya que la antigüedad en el ejercicio de las funciones debe computarse, conforme la legisla-ción que rige el empleo público, desde lo que debe entenderse como ingreso a la Admi-nistración, es decir, desde el pase a planta permanente.
            II. PRUEBA RENDIDA.
                        A) Instrumental.
            * Expte. Adm. n° 2466-C-2007-77770 del Ministerio de Salud, el que se halla incorporado como A.E.V. n° 74.765-C-18, en los Autos N° 94.085, “FERNÁNDEZ, Sergio Alejandro y Ots. c/ Gobierno de la Provincia p/A.P.A.”, los que se tienen a la vista.
* Veintinueve (29) copias de bonos de sueldo obrantes a fs. 1/13, 18.  Originales en Caja de Seguridad (cfr. fs. 35).
* Dos certificados de trabajo en copia a fs. 14/15.  Originales en Caja de Seguri-dad (cfr. fs. 35).
* Copia de contrato de locación de servicio (fs. 16/17).
* Tres (3) constancias de pago de honorarios y retención de II.BB (fs. 19).  En original en Caja de Seguridad (fs. 35).
* Diez copias de facturas emitidas por la actora (fs. 20/24).
* Copia del texto del Decreto 1870/05 con su anexo (fs. 52/53).
* Copia del texto de Ley 6819 (54/56).
B) Testimonial.
Se agregan copias certificadas de las testimoniales rendidas en Autos N° 94.085, “Fernández, Sergio Alejandro y Ots. c/ Gobierno de Mendoza s/ A.P.A.”, conforme a lo ordenado a fs. 63 de estos autos.
* Vicente Frezza (fs. 70 y vta.).  Empleado del Ministerio de Hacienda.  Mani-fiesta que conoce a los actores, que los mismos son afiliados a ATE, que él mismo parti-cipó de la paritaria de Salud en calidad de “paritario suplente”; que le consta que a partir del año 2000 se firmó un convenio con el Gobierno a los fines del reconocimiento de la antigüedad a los empleados públicos con restitución del adicional correspondiente, sus-pendido en 1996, con pacto de restitución de la deuda por dicho concepto entre 1999 y 2003, en 48 cuotas mensuales.  Afirma que le consta que Parques y Zoo se “reencasilló” en un nuevo régimen salarial a todos los trabajadores del sector según sus funciones y que en el sector de la Salud se creó una comisión a tales efectos pero que nunca funcio-nó.
* Raquel Alicia Ayarra (fs. 71 y vta.).  Licenciada en Psicología, empleada pú-blica en la Dirección General de Escuelas.   Afirma que participó en la paritaria de Salud en calidad de miembro paritario.  Le consta que a partir del año 2000 se convino con el Gobierno la devolución de la antigüedad en 48 cuotas; que abiertas las paritarias hubo sectores en los que se “reencasilló” correctamente a los empleados, como en el Parques y Zoo; que en el sector de la Salud sus empleados no fueron “reencasillados” correcta-mente al pasar a Planta Permanente; que a los fines de solucionar esa problemática se creó una comisión pero no funcionó correctamente.
* Raquel María Blas (fs. 80/82).  Es docente y Secretaria General de ATE.  Afirma que participó de la paritaria de Salud en calidad de miembro paritaria titular por parte de ATE; que ha habido distintos acuerdos sectoriales, algunos han resuelto el pago de la antigüedad, otros han reconocido las clases, como en Salud, en la que había una promoción automática congelada y en el año 2004/2005 se logró restablecer la misma; que en otros casos como en el de los guardaparques provinciales, el Estado les reconoció la antigüedad como contratados en locación de servicios en el momento del pase a Plan-ta; que en Salud no ocurrió lo mismo ya que había muchos trabajadores con contratos de locación de servicios de muchos años y algunos cumpliendo jefaturas, por lo que se creó una comisión a los fines de resolver en cada caso particular, pero que no funcionó, por lo que los reclamos particulares en tal sentido, aún en la actualidad se están discutiendo; que más de la mitad de los temas de discusión quedaron pendientes, por lo que se ha insistido en la reapertura del ámbito paritario.  Expresa que en Salud se re-escalafonó sólo a algunos trabajadores correctamente, en cambio, en otros sectores como el Fondo para la Transformación y Crecimiento, sus trabajadores pasaron a Planta Permanente y, automáticamente, fueron re-escalafonados con contemplación del monto anterior de sus salarios.
III. LA SOLUCIÓN DEL CASO.
Conforme ha sido trabada la litis para resolver el planteo debe darse respuesta al siguiente interrogante: ¿Les asiste razón a la actora en cuanto pretende que se le reco-nozca el derecho a que se le compute la antigüedad desde que ingresó a la Administra-ción Pública como contratada y que, consecuentemente, se la re-escalafone en debida forma y se le compute ese tiempo para el cálculo del adicional por antigüedad?
            1. Antecedentes jurisprudenciales:
            En numerosos precedentes ambas Salas de este Tribunal han señalado los distin-tos aspectos que se presentan en el régimen de los contratados (ver L.S. 256-433; 272-18; 283-326; 297-39; 370-55: 403-115, entre otros), asimismo se valoró el efecto que producen …  “las convenciones colectivas del trabajo que ponen en evidencia la “labo-ralización” del empleo público en la medida que produce la introducción de figuras propias del derecho laboral en la relación de carácter público que caracteriza a ese contrato administrativo; pero esta circunstancia ha sido ponderada y considerada cons-titucional, en la medida en que el marco normativo ha preservado la estabilidad del empleo, la prohibición de negociar el principio de idoneidad como base del ingreso y la formación de la carrera administrativa. Se trata de limitaciones expresas que la norma-tiva ha contemplado y que indican de modo indubitable la diferencia que existe entre las convenciones colectivas propias del régimen laboral en general y las del sector público en especia”l. (L.S. 377-198)
            Asimismo, y analizando las previsiones legales que disponen la incorporación de los contratados a la Planta permanente, como el Estatuto Municipal, Ley 5892, se ha dicho que tal norma … “mira con total disfavor la figura del contratado; podría decir-se, casi, que le declara “la guerra”. Las razones del legislador… no han sido  diversas a las que motivaron la desconfianza de la doctrina en este tipo de relación de empleo público…. En suma, sea porque los contratados son “amigos del poder” o porque son el instrumento para eludir la aplicación de disposiciones constitucionales o legales re-feridas a la estabilidad, se propicia que la figura de estos “supernumerarios” tienda a desaparecer afirmándose que la Administración debe estar dotada, en sus cuadros per-manentes, del personal necesario y suficientemente capacitado para llevar adelante su cometido (Siseles, Osvaldo, Empleo público y personal contratado, TSS 1978-168)…." (L.S. 296-121).-
            2. Hechos probados en autos:
            La actora se vinculó con la Administración Pública a través de contratos de loca-ción de servicios, entre enero de 1998 y setiembre de 2005, fecha a partir de la cual pasó a Planta permanente (ver constancias de expte. adm. 2466-C-2007 incorporado como AEV en Autos n° 94.085 de este Tribunal y que se tiene a la vista).
Que por Acta Acuerdo de fecha 16.06.2005, suscripta entre los miembros de la Comisión Negociadora del Sector Salud y Desarrollo Social, homologada en sus puntos 1B, 1C; 2A y 2B por el Decreto 1106/2005, se dispuso la incorporación a Planta Perma-nente del personal contratado en las reparticiones dependientes del Ministerio de Desa-rrollo Social y Ministerio de Salud.
La actora fue incluida en la Planta de Personal Permanente en setiembre de 2005 e inició un reclamo administrativo solicitando se le reconozca para el cómputo del adi-cional por antigüedad, los servicios prestados desde que se vinculó con la Administra-ción como contratada, según constancias arriba detalladas.  Su reclamo fue resuelto en forma conjunta con otros reclamos similares por el Decreto 1732/08 cuya ilegitimidad se cuestiona.
3. Las pretensiones:
La actora pretende judicialmente que se le compute como antigüedad los años trabajados como contratada para ser re-escalafonada y para que se le pague el ítem anti-güedad por un período superior al que percibe.
Como aclaración preliminar destaco que conforme a las actuaciones administra-tivas incorporadas como prueba instrumental, el tema del re-escalafonamiento no fue motivo de reclamo por parte de la hoy actora, mas como la cuestión fue tratada por el Decreto que se cuestiona e integró la contestación de la demanda, debe superarse la limi-tación impuesta por el art.11 de la Ley 3918 y el auto de admisión formal de fs. 46.
Ingresando al tratamiento de las cuestiones discutidas, sostengo que el recono-cimiento de la antigüedad en la prestación del servicio es un derecho que se le otorga al personal con estabilidad, no a los contratados, tal como surge de la normativa legal apli-cable en cada estamento administrativo.  Su cómputo genera la posibilidad de cobrar adicionales, como un posible avance en la carrera, siempre que se cumplan las disposi-ciones estatutarias del régimen respectivo.
En el Régimen de la Salud, aplicable en el caso, está previsto como generador de dos derechos: uno el avance en la carrera por el transcurso del tiempo, el otro el pago de un adicional (Ley 5465, arts. 32, 34 y 58). 
En la especie, si bien se buscó a través de negociaciones la regularización de la situación del personal vinculado a la Administración por contratos de locación de servi-cio, las previsiones no incluyeron el reconocimiento que se requiere.  En efecto, la nor-ma en virtud de la cual se dispuso su pase a Planta permanente, el Acta Acuerdo de fe-cha 16.06.2005, suscripta entre los miembros de la Comisión Negociadora del Sector Salud y Desarrollo Social, homologada en sus puntos 1B, 1C; 2A y 2B por el Decreto n° 1106/2005, nada dice al respecto.
Los testimonios rendidos dan cuenta de que se formaron comisiones para resol-ver el tema de re-escalafonamiento en Salud pero que nunca funcionaron (ver fs. 70 vta., 71vta., 81), más, aún se destacó que en la paritaria de Salud la misma se clausuró con muchos temas pendientes (ver fs. 82).
Por otra parte, el régimen de promoción automática que se invoca no es tal, ya que si bien la Ley 5465 en su Art.58 establece que "La promoción a la clase inmediata superior dentro de cada categoría del tramo ejecución de los agrupamientos que inte-gran el presente escalafón se efectuará automáticamente a partir del 1 de enero de cada año, siempre que al 31 de diciembre del año inmediato anterior los agentes hayan cum-plido con la antigüedad exigida en cada caso para la promoción, con la sola excepción de aquellos que no hayan aprobado la evaluación pertinente. Igual criterio se aplicará en los agrupamientos profesionales y profesional asistencial y sanitario…"; se advierte que el régimen prevé dos recaudos, uno el transcurso del tiempo y otro una evaluación aprobada, es decir que en sentido estricto no puede hablarse de automaticidad por el paso del tiempo, ya que su concreción está condicionada también a la aprobación de un examen.  Recaudo que por otra parte respeta el principio de idoneidad y profesionalidad del agente público, más aún en el caso de un servicio de tanta trascendencia como es el de la Salud.
Señalo que la pretensión de la  actora carece de sustento normativo ya que las disposiciones legales que invoca exigen un recaudo más que el mero transcurso del tiempo (ver art. 38 Ley 5465), la cuestión no integró ni se previó en el Acta Acuerdo que sustentó sus respectivos pases a Planta Permanente, ni fue resuelta con posterioridad por comisiones o nuevas paritarias; ni siquiera justifica el reclamo la posible actitud asumida por la Administración Pública en otros sectores de su dependencia, ya que el precedente administrativo no causa derecho ni obliga a actuar en el mismo sentido (L.S. 322-24).
Asimismo, la actora no ha demostrado la existencia de alguna arbitrariedad, comportamiento irrazonable o desviación de poder de parte de la autoridad administrati-va que pudiera haber viciado el accionar del Poder Ejecutivo, sólo acreditando la confi-guración de tales vicios podrían pretender los actores el control de este Poder Judicial sobre la base de una transgresión a los límites propios de la actividad discrecional (L.S. 368-172).-
En cuanto al cómputo del período de contratación para el pago del ítem antigüe-dad,  similares argumentos a los desarrollados precedentemente avalan el rechazo del tópico.  El adicional está previsto por los arts. 32 inc.1° y 34 de la Ley 5465 (Estatuto-Escalafón del Personal de la Salud).  Como ya he señalado, el adicional se le reconoce al personal de Planta que goza de estabilidad, no a quienes trabajan como contratados, sal-vo que norma expresa autorice lo contrario y, en la especie - al igual que en el tema “re- escalafonamiento”-, no existe disposición legal que funde el reclamo de los actores.
Consecuentemente, y en coincidencia con el dictamen del Señor Procurador Ge-neral del Tribunal, si mis colegas de Sala comparten los fundamentos expuestos, corres-ponde que se rechace la acción intentada. 
            Así voto.-
            Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.
A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. JORGE H. J. NANCLARES,  DIJO:
            Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido plan-teado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.
           Así voto.
            Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto precedente.
A LA TERCERA CUESTION EL DR. JORGE H. J. NANCLARES,  DIJO:
             Atento al resultado a que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que ante-ceden, las costas se imponen a la parte actora vencida (arts. 36 C.P.C. y 76 del C.P.A.).
            Asimismo, y dado que el reclamo no tiene un sustento económico directo, resul-tan aplicable al caso las pautas contenidas en el art. 10 de la Ley Arancelaria a los efec-tos regulatorios, encontrándose autorizado el Tribunal a ejercer esa facultad dentro de un amplio margen de discrecionalidad (L.A. 134-419).  Entre las mismas, se valora la natu-raleza de la pretensión relacionada con la ilegitimidad del Decreto  1732/08 en tanto desestimó el pedido de reconocimiento de los años de antigüedad por el período en que los actores estuvieron vinculados con la Administración por el régimen de contratos de locación de servicios, cuestión que no excede el interés particular de las partes; asimis-mo, se valora la efectiva labor realizada por los profesionales intervinientes y su inci-dencia en los argumentos que sostienen este fallo, la prueba rendida y el tiempo que insumió el proceso. Por todo ello, se estima justo y equitativo fijar en $ 750 el honorario por patrocinio de la parte ganadora.  
Así voto.
            Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a con-tinuación se inserta:
            S E N T E N C I A :
            Mendoza,   05 de octubre de 2.010.- 
            Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,
R E S U E L V E :
1) Rechazar la acción procesal administrativa interpuesta a fs. 27/35 por la Sra. Celia Francisca CORIA.       
2) Imponer las costas del proceso a la parte actora perdidosa.