I- “El poder es creador y mantenedor de un orden jurídico que impone su vigencia y validez a la sociedad; es una cierta capacidad concebida como un medio en relación con la actividad que el Estado despliega para conseguir su meta de bien común. El poder es capacidad que se encarna en actos, que se manifiesta como voluntad, que se impone a los demás para la ordenada realización de un fin natural y legítimo”.1
Probablemente algunas palabras de esta expresión nos causen por que no algo de estupor, decir que el acto administrativo y el poder se relacionan, aún más, que uno es consecuencia del otro, aparece a priori, como una idea sino inquietante, por lo menos interesante. Trataremos sin ánimo de abordar in totum la compleja relación que los comprende, adentrarnos en algunos aspectos de este binomio.
II- La antinomia: libertad y autoridad, nos traspola a otra idea primaria, base y sustento del binomio invocado: derechos subjetivos de los ciudadanos y decisiones de la autoridad, éstas últimas como expresión de aceptación o denegación de los primeros.
Constituyendo el poder de mando y decisión, una minoría frente a un gran volumen de administrados que dejan en manos de unos pocos gobernantes el decisorio de sus peticiones; en palabras de un gran jurista francés: “existe una reiteración constante a través de los tiempos que siempre el mando lo ejerza una minoría y lo obedezca una mayoría”.2
La sociedad política institucional se nos presenta así, como un gran escenario el que podríamos físicamente equipararlo a la Administración, en el que ciudadanos - autoridades, gobernantes y gobernados, deben convivir acordar, encauzar y respetar los procedimientos preestablecidos para el reconocimiento o denegación de esos derechos. Sin duda es un juego de equilibrios y coordinación; ya que “la armonía o la antinomia de las mismas depende de la forma en que los derechos subjetivos, como manifestación de la voluntad individual del hombre, sean reconocidos, concedidos o desconocidos por el Poder del Estado”.3
El poder se manifiesta a través de los pronunciamientos de los gobernantes, ya que el Estado para ejercer su poder obra a través de órganos, y por la voluntad de esos hombres que componen sus estructuras, siendo éste su principal medio de acción.
Así la “decisión del funcionario”, adquiere forma jurídica al transformarse en actos del poder que se adjetivan con el nombre de la función (administrativa, legislativa y judicial), que el órgano estatal haya puesto en ejercicio.4
El poder aparece entonces con múltiples manifestaciones, abarcando claramente todas las funciones del Estado, podrá ser una función gubernativa y se encarnará como un acto político, una función legislativa y se transformará en ley, o bien como expresión del poder judicial, en una sentencia.
En otra de las manifestaciones propias, la función administrativa, podrá encarnarse en un hecho administrativo, acto administrativo, simples actos de administración, reglamentos y contratos de la administración.
III- El acto administrativo, ya sea como una expresión más del poder o como una variante de éste, podría caracterizarse “como manifestación específica de la voluntad, conocimiento, juicio u opinión de los órganos estatales realizada en ejercicio de la función administrativa, que produce efectos individuales e inmediatos de relevancia jurídica”.5
En consecuencia, el acto se presenta como la declaración o extrinsecación de un proceso intelectual de volición, cognición u opinión, realizada unilateralmente, por un órgano estatal en ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos en forma inmediata. Esta es la síntesis, en que con mayores o menores matices coinciden distintos autores (Marienhoff, Gordillo, entre otros ).
En palabras del Dr. Julio R. Comadira es posible concebir al acto administrativo como: “una declaración emitida por un órgano estatal, en ejercicio de la función administrativa bajo un régimen exhorbitante, productora de efectos jurídicos directos e individuales respecto de terceros”.6
En esta concepción del acto, siempre siguiendo nuestra idea central, de ser el mismo una manifestación de poder, se agrega un elemento importante, se habla de un ejercicio de la función específica de la Administración, regida por un régimen exhorbitante, es decir mayor o por lo menos distinto al de derecho privado.
Elemento que a la hora de lograr el equilibrio y coordinación en el binomio inicial, desempeñará un papel importante, ya que las pautas o prerrogativas de la Administración bajo un régimen exhorbitante, deben ejercerse en principio siempre en post y sin perjudicar los derechos “concretos de los interesados o administrados”.
Podríamos afirmar que hoy la exhorbitancia del Derecho Administrativo, radica en la especificidad de su contenido equilibrado de prerrogativas y garantías y de su carácter de derecho común de la Administración Pública, ámbito excluido de la órbita del derecho privado.7
IV- Una etapa fundamental en el desarrollo de la relación poder- administrado y que es menester referir especial atención, es el procedimiento previo a seguir a la emisión de un acto administrativo (como expresión de poder) y el momento de la emisión de éste, donde deberá cumplirse con rigurosidad el régimen jurídico constitutivo previsto en los distintos ordenamientos nacionales o provinciales, siendo entonces una garantía eficaz y común, la observancia estricta de los elementos esenciales del acto administrativo: competencia, causa, objeto, procedimientos, motivación, finalidad y forma o bien definidos por la Jurisprudencia como “requisitos esenciales del acto”.8
Probablemente esta sea la razón por la cual la L.N.P.A, omite incluir en su articulado un concepto de acto administrativo, concepto que en su historia deviene sin duda de un concepto anterior, macro y común, como lo es el acto jurídico, y no obstante, da notoria importancia a los elementos de éste (arts. 7º y 8º) y en consecuencia, a los vicios que se generan si se afectan o se incumplen los recaudos establecidos para cada uno de estos presupuestos o elementos. (art. 14 del texto citado).
El procedimiento y el resultado al que se arriban en un proceso, donde juegan claramente prerrogativas y derechos, libertad y autoridad, debe ser minuciosamente reglado y si esas reglas se incumplen, debe ser por el propio ordenamiento sancionado: claramente puede observarse en el régimen de invalidez previsto en la normativa.9 (art. 17 y 18 LNPA).
Probablemente los actos, donde tenga un rol mayor el elemento poder, son aquellos denominados discrecionales- cuyo vicio lo constituye la desviación de poder- que aquellos denominados normados o reglados, donde el órgano decisorio o el funcionario ejecutor, simplemente aplica la normativa prevista al supuesto de hecho y siempre que se den los recaudos; alejándose de este modo de romper la unidad del sistema jurídico, e imponiendo una voluntad unilateral contraria y lesiva a los derechos del administrado.
V- Ese acto administrativo o “manifestación de la Administración” en palabras del Dr. Sammartino, tiene como objetivo primordial asegurar los derechos subjetivos de los administrados, y enrolándonos en una corriente nueva que vincula al Derecho Administrativo con el Derecho Constitucional, nos atreveríamos a insinuar que la actividad administrativa, tiende a concretizar esos derechos constitucionales o fundamentales vinculados a la persona y su dignidad. Es decir que la función administrativa va más allá de asegurar las libertades individuales, sino que tiene como finalidad asegurar la suma de éstas libertades, englobadas en un nuevo y transformado concepto de interés público.
Será un desafío del Estado Moderno, quien a través de uno de sus brazos ejecutores la Administración (en un sentido amplio y comprensivo de otros entes) materialice a través de sus órganos, esos actos del poder político, en tanto actos administrativos, como actos ordenados a la realización de un fin natural y legítimo: “el bien común”.
VI- Una nueva noción de bien común podrá entonces equipararse
El interés público es el eje sobre el cual reposa el desarrollo de la función administrativa. Él gobierna la índole de las soluciones prácticas que, en cada caso, la Administración está llamada a adoptar en el marco vinculante de la juridicidad …. Ciertamente, el interés público particulariza al Derecho Administrativo como derecho común de la función administrativa y, sobre todo, fundamenta teleológicamente a las diversas técnicas jurídicas de actuación y control que lo componen. 10
Mientras que los particulares escogen libremente sus fines, la Administración está obligada a procurar el cumplimiento del interés general, del interés público detallado a través de decisiones políticos- administrativas encarnadas por sus órganos, transformándose en actos que revisten de una “presunción de legitimidad”.
Hoy el compromiso, plasmado expresamente en el art. 75 inc. 22 de la C.N y receptado por la más reciente Jurisprudencia11, no sólo impone un deber de respeto a los derechos humanos; también coloca a la Administración en posición de garante primario de la dignidad de las personas y de los derechos que le son inherentes, estando los actos administrativos, en su calidad de derivación de actos de poder y como actos jurídicos, destinados a proteger los derechos humanos, razón de ser de la autoridad pública que despliega en este caso la función administrativa, compromiso compartido con las autoridades que a su vez ejecutan y materializan las otras funciones del Estado de Derecho.
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