SCJM - EMPLEO PUBLICO - "VANNINI, GUILLERMO JOSE C/PROVINCIA DE MENDOZA S/A.P.A."

En Mendoza, a veintiocho días del mes de diciembre del año dos mil nueve, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa Nº 93.397, caratulada: "VANNINI, GUI-LLERMO JOSE C/PROVINCIA DE MENDOZA S/A.P.A."

De conformidad con lo decretado a fs. 104 quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. JORGE H. NANCLARES; segunda: DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CAR-LUCCI y tercero: DR. FERNANDO ROMANO.-

ANTECEDENTES:

A fs. 7/10 el Señor Guillermo José VANNINI, bajo patrocinio letrado, interpone acción procesal administrativa y solicita que se le abonen los haberes pertenecientes a los meses de octubre, noviembre y diciembre del 2006 con su correspondiente propor-cional de sueldo anual complementario. A fin de acudir a esta instancia judicial invoca la denegación tácita en sede de la Honorable Cámara de Senadores de la Provincia de Mendoza. Plantea asimismo la inconstitucionalidad de la Ley 7198.

A fs. 18 se admite formalmente la acción interpuesta y se ordena correr traslado al Señor Gobernador de la Provincia y al Sr. Fiscal de Estado. Por decreto de fs. 25 se ordena notificar la admisión al Presidente de la Honorable Cámara de Senadores de la Provincia. A fs. 30/32 comparece el Sr. Vicegobernador de la Provincia . A fs. 41/44 vta. comparecen en forma conjunta el representante legal de la Provincia de Mendoza y el Señor Fiscal de Estado, quienes por las razones que exponen solicitan el rechazo de la acción. A fs. 47/48 la parte actora contesta el traslado conferido en los términos del art. 46 de la Ley 3918 y ofrece prueba.

Aceptadas y rendidas las pruebas ofrecidas se agregan los alegatos acompañados por las partes, obrando a fs. 84/87 el de la parte actora; a fs. 88/89 vta. el del Gobierno de la Provincia y a fs. 90/91 el de Fiscalía de Estado.

A fs.93/94 se agrega el dictamen del Sr. Procurador General, quien por las razo-nes que expone propicia que se haga lugar a la demanda incoada.

A fs. 95 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 96 se deja constancia del orden de estudio dispuesto en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal.

A fs. 97 se hace conocer a las partes la nueva integración del Tribunal, practi-cándose nuevo sorteo a fs. 104.-

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Pro-vincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente la Acción Procesal Administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:

I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.

A) Posición de la parte actora.

A fs. 7/10 el Señor Guillermo José VANNINI, bajo patrocinio letrado, interpone acción procesal administrativa y solicita que se le abonen los haberes pertenecientes a los meses de octubre, noviembre y diciembre del 2006 con su correspondiente propor-cional de sueldo anual complementario. Plantea asimismo la inconstitucionalidad de la Ley 7198.

Relata que en el mes de mayo del año 2006 mediante Resolución 584 de fecha 09.05.2006 fue designado como Asesor del Bloque de Senadores del Partido Demócrata a partir del 1° de mayo de 2006 y hasta el 31 de diciembre del mismo año, agrega que anteriormente se había desempeñado como Pro-Secretario de dicho Bloque desde mayo de 1998 hasta abril del 2006. Dice que como era un paciente con insuficiencia renal cró-nica terminal a la espera de un trasplante, con fecha 26.05.2006 se le practicó un tras-plante de riñón, tramitando oportunamente la licencia correspondiente por dicha causal y que se le continuaron abonando los haberes sin ningún inconveniente durante los meses de mayo, junio, julio, agosto y setiembre de 2006.

En el mes de setiembre no habiendo obtenido el alta, acompañó un nuevo certifi-cado médico en el que se prescribían 90 días de reposo relativo en su domicilio y que sorpresivamente sin mediar acto administrativo alguno que dispusiera la baja, o comuni-cación o notificación en tal sentido se suspendió el pago de sus haberes violando el de-recho que le asistía al estar amparado por el uso de licencia con goce de haberes por enfermedad. Añade que remitió telegramas colacionados laborales formulando el recla-mo, los que nunca fueron respondidos y que el 14.12.2007 presentó un reclamo adminis-trativo dando origen a las actuaciones N° 5298/07 el que no tuvo tratamiento alguno a pesar de haber presentado un pronto despacho, por ello inicia la acción invocando la denegatoria tácita.

Practica liquidación, ofrece prueba y plantea la inconstitucionalidad del Art. 1° de la Ley 7198 y el Art. 4 de su modificatoria Ley 7358 en tanto prevén la aplicación de la tasa pasiva pues sostiene que su crédito remuneratorio tiene como destino satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia por lo que estima que es de aplicación la tasa activa.

B) Presentación de la Honorable Cámara de Senadores.

El Señor Vicegobernador de la Provincia a fs. 30/32 vta., reconoce que el actor fue designado por Resolución N° 584/06 como Asesor del Bloque de Senadores del Partido Demócrata por el período comprendido entre el 01.05.06 y el 31.12.06 y que el Dr. Elio Susso con fecha 06.07.06 le otorga licencia por enfermedad hasta setiembre de 2006. Con fecha 26.09.06 el Presidente del Bloque de Senadores Demócratas, Dr. Jorge Andrés Difonso, solicita dar de baja a partir del 01.10.06 al Sr. Vannini en el cargo de Asesor de Bloque y que en virtud de ello con fecha 09.10.06 se dictó la Resolución 1048 que lo dio de baja a partir del 01.10.2006. Afirma que esa decisión está firme, ejecuto-riada y consentida por la parte actora.

Defiende la legitimidad de la baja y sostiene que se funda en las previsiones del art. 61 inc. 15; 86 y 219 del Reglamento Interno de la H. Cámara de Senadores como en el art. 2 del Decreto Ley 560/73, por ello alega que el actor carece de derecho a reclamar el pago de las remuneraciones que denuncia como pendientes. Hace también referencia al certificado incorporado por el actor en autos y resalta que el mismo es de fecha poste-rior a la que se denuncia como presentado ante la Cámara.

C) Posición de la Provincia demandada y de Fiscalía de Estado.

La provincia y Fiscalía de Estado que contestan en forma conjunta a fs. 41/44 reiteran los argumentos expuestos por el Presidente de la Honorable Cámara de Senado-res y precisan que el actor conocía las condiciones de su nombramiento y que su desig-nación dependía de las decisiones que adoptara el bloque al que pertenecía. Señalan que la baja le fue comunicada personalmente por el Jefe de Personal de la Cámara quien le hizo entrega de una copia, por lo que el actor sabía que no le pagarían las remuneracio-nes que hoy reclama. Indican que el personal del bloque si bien es equiparado al perso-nal de la Cámara es designado con ese carácter, el que está exceptuado del régimen del empleado público como del régimen de licencias establecido por la Ley 5811.

Contestan también el planteo de inconstitucionalidad de la Ley 7198 y su modi-ficadoria Ley 7358 sosteniendo que en virtud de lo resuelto en el Plenario Amaya, la ley no es inconstitucional en abstracto y que en necesario que en cada caso se acredite el daño concreto al patrimonio, siendo insuficientes para ello los argumentos desarrollados por el actor al plantear la cuestión.

Citan jurisprudencia y ofrecen prueba. Solicitan por todas las razones que expo-nen el rechazo de la acción con costas.

D) Dictamen del Señor Procurador General del Tribunal.

A fs. 93/94 obra el dictamen del señor Procurador General, quien sostiene que la objeción referida a que la decisión que dispuso la baja se encuentra firme y consentida, como no fue tratada como excepción previa el tema es irremisible, por ello pasa a ingre-sar al examen de la pretensión del demandante y dice que concuerda en que la función que ejercía el actor no se encuentra amparada por la estabilidad estatutaria, hecho que reconoce el actor al solicitar el pago de las remuneraciones adeudadas desde la baja a la fecha en que finalizaba su nombramiento. Entiende que pese a que el reglamento expre-sa que los cargos son transitorios, la expresión no impide que se designe al personal co-mo contratado y que en ese caso el contrato fenecía el 31 de diciembre de 2006, de allí que quien lo designó en tales términos no puede volver sobre los actos propios y desco-nocer el convenio. Por ende le asiste razón al actor cuando reclama los emolumentos adeudados hasta la fecha en que finalizó el contrato con los adicionales de ley y sus in-tereses.

II. PRUEBA RENDIDA.

A) Instrumental.

Actuaciones administrativas N° 5298/2007 iniciadas por Guillermo José Vanni-ni, asunto: Solicitando pago de sueldos adeudados correspondiente a los meses de octu-bre, noviembre y diciembre de 2006 y S.A.C., los que se encuentran en este Tribunal según constancia de fs.13.

Bono de Sueldo del actor por el mes de setiembre de 2006 (fotocopia a fs.1, ori-ginal en Caja de Seguridad).-

Fotocopias de Telegramas Colacionados N° 68371441; 66457326; 63445722 y 65664684 agregadas a fs.2/5 de autos y originales reservados en Secretaría.

Fotocopia nota suscripta por el Dr. Elio Susso por la que se le recomienda al paciente. Guillermo Vannini, reposo relativo en el domicilio por un término de 90 días.

Fotocopia certificada de la Resolución H N° 584 de fecha 09.05.2006 por la que el Presidente del Senado designa al actor en la planta personal del Bloque de Senadores Demócratas, a partir del 01.05.06 hasta el 31.12.2006 (fs. 65).-

Fotocopia certificada de la Resolución H N° 1048 dictada por el Presidente del Senado el 09.10.06 por la que se da de baja al actor a partir del 01.10.2006 (fs. 66).-

B) Testimonial:

Sr. Milton Elio Arcaya (rendida a fs. 61/62 vta.), Empleado, Jefe de Personal de la Cámara de Senadores que sabe que el actor era asesor de bloque clase 66, un cargo exclusivo del bloque demócrata que son de exclusiva competencia del presidente del bloque y que pueden ser nombrados y removidos a voluntad del mismo. Tiene entendido que la resolución de la baja no le fue notificada al actor por el bloque y que cuando fue a su oficina le dio una copia de la resolución pero no firmó como notificado porque recha-zó la baja y que se encontraba en Junta Médica, hace mención a las presentaciones del Señor Vannini en la Cámara pidiendo el pago de los meses adeudados y que se pidió dictamen legal, que no se lo pudo ubicar porque no vivía más en el domicilio particular denunciado así que se le dejó copia del dictamen por debajo de la puerta del estudio jurídico declarado al inicio de su presentación. Agrega que la oficina de personal no no-tifica las decisiones de los bloques todo es incumbencia de los bloques, el control sobre la asistencia del personal de los bloques la lleva el Secretario de cada bloque. Reconoce la copia obrante a fs. 6 de autos.

III. LA SOLUCIÓN DEL CASO.

1. Pago de remuneraciones.-

a) No se discute en autos ni la naturaleza de la relación de empleo público que vinculó al actor con la Administración ni el carácter transitorio de la misma, la cuestión radica exclusivamente en resolver respecto a la posibilidad de la Administración de disponer la cesación anticipada del actor.

En primer lugar quiero resaltar que si bien se trata del ejercicio de las facultades discrecionales ya que como se señala al contestar la demanda los empleados del Bloque son nombrados y removidos a propuesta del propio Bloque (Art. 86° del Reglamento de la Honorable Cámara de Senadores de la Provincia), esa actividad no es ajena al control judicial. Así resalto con Cassagne que es “…mucho lo que se ha avanzado en el campo del control judicial de la discrecionalidad administrativa, sin desconocer los peligros que genera, en algunos países, la judicialización ilimitada de la actividad administrati-va o el exceso de jurisdicción. Pero esos peligros no derivan de la plenitud del control que la Constitución atribuye a los jueces sobre los aspectos discrecionales de los actos administrativos o reglamentos sino que obedecen a múltiples causas que se vinculan al funcionamiento del sistema administrativo, sin relación directa con la cuestión que ata-ñe al alcance del control judicial (ver el silencio administrativo, ausencia de regulacio-nes, decisiones arbitrarias en los procesos de selección, etc.)”.(Cassagne artículo "La discrecionalidad administrativa y el control judicial" en Boletín de L.L.08.09.08).

Instalando ese control, nuestra normativa permite la impugnación de los actos administrativos discrecionales por razones de ilegitimidad, lo que comprende los vicios de competencia, objeto, voluntad y forma del acto, la desviación y el abuso o exceso de poder, la arbitrariedad y la violación de los principios generales del derecho (art. 2º, inc. a Ley 3918) (ver L.S. 266-339).-

b) Admitida la posibilidad de revisión de los actos administrativos dis-crecionales, y avanzando sobre el fondo de la cuestión, que versa sobre el tema de la precariedad, o más específicamente sobre la transitoriedad de la relación que vinculó a las partes, me permito señalar que si bien el concepto de precariedad se consolidó pri-mariamente en el campo de los usos privativos del dominio público, luego se extendió a otros campos y hoy comprende situaciones diversas que, por su naturaleza, son espe-cialmente permeables a esa noción; así “…se acude a ese mecanismo para condicionar la extinción definitiva al acaecimiento de ciertos hechos predeterminados. La relación nace amenazadoramente efímera y persiste agónicamente hasta que se produzca el hecho al cual se anuda su extinción…” y agregan que “…en estos casos, no existiría una auténtica revocación sino el cumplimiento de una condición resolutoria expresa-mente prevista en el acto originario…” (ver Carlos M. Grecco y Guillermo A. Muñoz en "La precariedad en los permisos, autorizaciones, licencias y concesiones", Ed. De-palma, Bs. As. 1992, pág. 130).-

Este Tribunal ha abordado el tema de la "precariedad" de la relación de empleo público al analizar distintos supuestos y así ha admitido que el período durante el cual el agente carezca de estabilidad (por ejemplo, si la designación era provisoria y sujeta a condición) la Administración puede ejercer su facultad revocatoria si a criterio de la autoridad competente no se cumplen con las condiciones exigidas (LS 360-100; 393-61). También ha resuelto la legitimidad del obrar administrativo que dio de baja a un agente administrativo designado con carácter precario y por un tiempo determinado cuando se invocó y probó el "abandono de servicio" (LS 366-113).-

En la especie si bien nos encontramos ante una designación transitoria ya que fue a término, no se invocó administrativamente ninguna causal para dar de baja al agente, se justificó el accionar administrativo en la facultad de "designar y remover" a los agen-tes del Bloque, como si se titularizaran poderes revocatorios ilimitados. Entiendo que las normas invocadas no autorizaban a dar de baja al actor sin necesidad de motivación al-guna, adviértase que si bien se trata de un agente excluido del régimen general de "esta-bilidad", su designación tenía un límite temporal que no se respetó.

El acto administrativo regular de designación no puede ser revocado en sede administrativa, este principio de irrevocabilidad que surge del art. 96 de la Ley 3909, sólo sede cuando el derecho se extinga o altere en "beneficio del interesado" o cuando se revoque por razones de oportunidad un derecho otorgado a título precario (Art. 97 del mismo ordenamiento), supuestos que no se configuran en autos.

Atento ello dispuesta la baja antes de finalizado el plazo de designación sin que la decisión administrativa responda a una motivación suficiente y sea una consecuencia razonada de los antecedentes en los que se funda, deviene arbitrario e infundado el ac-tuar de la Administración sin que resulte justificada su conducta por el hecho de actuar en el ejercicio de facultades discrecionales, puesto que es precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales facultades, el principio que otorga validez a los actos de los ór-ganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte interesada, verificar su legitimidad.-

Consecuentemente, habiéndose dispuesto la baja del actor Guillermo José Van-nini tres meses antes de vencer el término de designación precisado en el acto de nom-bramiento, corresponde que se le reconozca el pago de las remuneraciones por el perío-do faltante con más los adicionales correspondientes.

2. Inconstitucionalidad del Art. 1° de la Ley 7198 y del Art. 4° de su modi-ficatoria Ley 7358.

Es de destacar que este Tribunal ha dictado dos plenarios en relación al tema de la constitucionalidad de la Ley 7198.

• En el plenario dictado en la causa “Amaya” (LS 356-50) se dijo: “Que la tasa pasiva prevista en la Ley 7198, aplicada a obligaciones reclamadas judicialmente cuan-do no existe disposición normativa (convencional o legal) no es inconstitucional en abs-tracto. No obstante, el acreedor tiene derecho a ser compensado del mayor daño sufrido si acredita la lesión manifiesta a su derecho de propiedad en razón de la insuficiencia de esa tasa para indemnizar el daño moratorio producido dado el destino específico que las sumas debidas tenían conforme la naturaleza de la obligación reclamada judi-cialmente.” En el plenario se admitió la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de la ley en su aplicación concreta si según el período que esté en juego en cada proceso, las tasas pasivas son tan bajas que manifiestamente dejan sin reparar un importante por-centaje del daño moratorio producido. Pero se dijo expresamente: “este daño debe ser invocado y puesto en evidencia por quien lo alega, quien debe probar no sólo la dife-rencia entre tasa activa y pasiva bancaria, sino que esa tasa, durante ese período, es manifiestamente negativa frente a los costos generales, o el destino específico que las sumas tenían conforme la naturaleza de la prestación debida. Piénsese, por ej., en prestaciones alimentarias, o expensas comunes en la propiedad horizontal en mora, debidas en períodos de importantes subas de precios relativos, fenómeno inquietante, que más allá del voluntarismo con que se lo pretenda ignorar, existe en la circunstancia cotidiana; de allí que el realismo de la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación lo utilice como fundamento para actualizar su presupuesto teniendo en cuenta “las mo-dificaciones que dependen del nivel general de precios” (C.S.J.N. 9 de agosto 2005, Acordada N° 18/2005, considerando N° 7).”

• Este año se cambia el criterio. En el Plenario dictado en la causa 93.319, “AGUIRRE HUMBERTO POR SÍ Y POR SU HIJO MENOR EN J° 146.708/39.618 AGUIRRE HUMBERTO C/OSEP P/EJEC. SENTENCIA S/ INC. CAS." (L.S. 401- 215), por mayoría, se resolvió lo siguiente:

1) La Ley 7198 ha devenido en inconstitucional atento que la tasa pasiva que la misma fija no cumple con la función resarcitoria que deben tener los intereses morato-rios.

2) Corresponde aplicar la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.).

3) Los jueces tienen la obligación de verificar si en cada caso en concreto la tasa activa que ordenen aplicar resulta razonable y conlleva un resarcimiento legítimo y justo.

4) La tasa de interés fijada debe aplicarse a partir del dictado del presente ple-na-rio, lo que no impide que, en cada caso particular, se verifique si en concreto la tasa pasiva resultaba inconstitucional, pudiendo el sentenciante así declararlo.

Conforme lo resuelto en los plenarios aludidos precedentemente y dado que en autos no se ha probado la existencia de un perjuicio patrimonial evidente ya que no se aportaron elementos de juicio que acrediten el daño específico al patrimonio del actor como lo exige “Amaya”, durante la vigencia de la Ley 7198 y hasta el plenario “Agui-rre” debe aplicarse la tasa pasiva ya que en ese plenario se ha declarado expresamente que su aplicación no es retroactiva y que rige a partir de su dictado. Consecuentemente, los intereses se calcularan desde que se devengó cada crédito remuneratorio hasta el 28.05.2009 con la tasa pasiva promedio que cobra el Banco de la Nación y desde esa fecha al efectivo pago la tasa activa cartera general nominal (T.N.A.) de la misma ins-titución bancaria.

IV. CONCLUSION:

Atento los fundamentos expuestos y si mis colegas de Sala los comparten, co-rresponde que se haga lugar a la acción intentada y que en consecuencia, se ordene a la Provincia demandada para que dicte el acto administrativo que le reconozca al actor el derecho a percibir las remuneraciones correspondientes a los meses de octubre, noviem-bre y diciembre de 2006, con más el monto proporcional del Sueldo Anual Complemen-tario y sus intereses legales disponiendo su pago.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. KEMELMAJER de CARLUCCI y ROMA-NO, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:

Atento como ha sido resuelta la cuestión anterior, corresponde hacer lugar a la demandada entablada por el Señor Guillermo José Vannini a fs.7/10 y consecuentemen-te, ordenar a la Provincia demandada para que dicte el acto administrativo que le reco-nozca al actor el derecho a percibir las remuneraciones correspondientes a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2006, con más el monto proporcional del Sueldo Anual Complementario y sus intereses legales al efectivo pago, conforme la jurispru-dencia plenaria cita-da en el cuestión anterior, como a practicar la pertinente liquidación dentro de los sesenta días de notificada la presente conforme Art. 68 de la Ley 3918.

El procedimiento de pago se ajustará a lo prescripto por el Art. 44 Ley de Presu-puesto 6754 (ejercicio 2000) aplicable conforme lo dispuesto por los arts. 99 inc. d) Ley de Presupuesto 8.009 (B.O.22.01.2009).

Así voto.-

Sobre la misma cuestión, los Dres. KEMELMAJER de CARLUCCI y ROMA-NO, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTION EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:

Atento al resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones anteriores, corresponde imponer las costas a la demandada (art. 76 del C.P.A. y art. 36 del C.P.C.).

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. KEMELMAJER de CARLUCCI y ROMA-NO, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción se inserta:

S E N T E N C I A:

Mendoza, 28 de diciembre de 2.009.-

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E:

1º) Hacer lugar a la acción procesal administrativa deducida por el Señor Gui-llermo José VANNINI a fs.7/10 y consecuentemente, ordenar a la Provincia demandada para que dicte el acto administrativo que le reconozca al actor el derecho a percibir las remuneraciones correspondientes a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2006, con más el monto proporcional del Sueldo Anual Complementario y sus intereses legales al efectivo pago como a practicar la pertinente liquidación dentro de los sesenta días de notificada la presente conforme Art. 68 de la Ley 3918.

El procedimiento de pago se ajustará a lo prescripto por el Art. 44 Ley de Presu-puesto 6754 (ejercicio 2000) aplicable conforme lo dispuesto por los arts. 99 inc. d) Ley de Presupuesto 8.009 (B.O.22.01.2009).

2°) Imponer las costas a la demandada que resulta vencida (art.76 del C.P.A. y 36 del C.P.C.).-