SCJM - Poder de policia: CARGAS S.R.L. C/MUNICIPALIDAD DE SAN RAFAEL S/ACC. INC

Fojas: 308

En Mendoza, a los diecisiete días del mes de diciembre del año dos mil nueve, reunida la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consi-deración para dictar sentencia definitiva la causa N° 85.125, caratulada: “CAR-GAS S.R.L. C/MUNICIPALIDAD DE SAN RAFAEL S/ACC. INC.”.

De conformidad con lo establecido en los arts. 240 y 141 del C.P.C. y Acordada N° 5845, quedó establecido el siguiente orden de votación de la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. HERMAN SALVINI; segundo: DR. PEDRO LLORENTE y tercero: DR. CARLOS BÖHM.

A N T E C E D E N T E S:

A fs. 147/154 las empresas CAR-GAS S.R.L., PUNTO MITRE S.R.L. y LOS SAUCES S.R.L. mediante apoderado promueven ACCION DE INCONSTITUCIO-NALIDAD contra la Ordenanza 7984/2005 dictada por el Honorable Concejo Delibe-rante de la Municipalidad de San Rafael denunciando la violación de garantías constitucionales como los derechos de comercio y ejercer toda industria lícita, de igualdad ante la ley, de propiedad y de trabajo garantizados por los arts 7, 16, 33, 34 y 48 de la Constitución de la Provincia de Mendoza.

Admitidas las pruebas ofrecidas y agregados los alegatos presentados por las

partes, a fs. 301/303 vta. corre agregado el dictamen del Señor Procurador General, quien considera que la acción debe ser desestimada.

A fs. 306 se llama al Acuerdo para sentencia y a fs. 307 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA: Es procedente la acción de inconstitucionalidad interpuesta?

SEGUNDA: En su caso, qué solución corresponde?

TERCERA: Pronunciamiento sobre costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. SALVINI, DIJO:

I.- A fs. 147/154 las empresas CAR-GAS S.R.L., PUNTO MITRE S.R.L. y LOS SAUCES S.R.L. mediante apoderado promueven ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD contra la Ordenanza 7984/2005 dictada por el Honorable Concejo Deliberante de la Municipalidad de San Rafael denunciando la violación de garantías constitucionales como los derechos de comercio y ejercer toda industria lícita, de igualdad ante la ley, de propiedad y de trabajo garantizados por los arts 7, 16, 33, 34 y 48 de la Constitución de la Provincia de Mendoza.

Entienden que la ordenanza impugnada confunde ente la venta de productos con graduación alcohólica y el alcoholismo. Efectúan un detalle de los diferentes con-ceptos de alcoholismo y la relación con la prohibición de comercialización.

Señalan que la norma cuestionada impide completamente a las estaciones de servicio y locales de ventas de otros rubros la venta de bebidas alcohólicas, dando un tratamiento discrecional y desigual sin fundamento alguno, entiende que es facultad exclusiva del Congreso Nacional la regulación de la capacidad de contratar; por lo que una ordenanza de carácter inferior no puede ocuparse de algo que debe regir una ley nacional de carácter superior.

Solicitan la medida cautelar que disponga que hasta tanto se dicte sentencia definitiva se suspendan los efectos de la ordenanza.

Ofrecen prueba. Fundan en derecho.

II. A fs. 208/209 contesta el apoderado de la Municipalidad de San Rafael solicitando ambos el rechazo de la acción.

Niega que la norma cuestionada haya producido una situación de desigualdad entre comerciantes propietarios de estaciones de servicio y otros que atienden sandwi-cherías o bares; pues ninguno de los argumentos tiene entidad suficiente para poner en riesgo la bondad de la norma atacada.

Destaca que los derechos deben ejercerse de acuerdo a las leyes que reglamentan su ejercicio, que no se ha violado la garantía de igualdad pues defiende la razonabilidad de la norma.

Resalta que la parte actora ejerce principalmente la venta de combustibles y que la venta de alimentos es complementaria a la principal, y que el expendio de bebidas alcohólicas es altamente peligroso porque se ofrece a personas que en forma inmediata continúan la marcha en automotor, perjudicando la calidad conductiva y estimulando la violación de la ley 6082.

Entiende que el poder de policía en materia de seguridad pública es competencia del Municipio conforme el art. 80 inc. 12 de la ley 1079.

Sostiene que la cuestión de la falta de publicación en el Boletín Oficial es abs-tracta ya que la norma fue notificada personalmente a la parte actora y que la cuestión fue planteada en los autos N° 74461 sin resultado positivo pues la norma del art. 91 ley 1079 establece la no obligatoriedad de la publicación en el Boletín Oficial de la Provincia.

Ofrece prueba y funda en derecho.

III. A fs. 208/209 contesta Fiscalía de Estado y adopta similar actitud que el Municipio demandado, siendo su intervención en orden a la plataforma fáctica contro-vertida limitándose al estado de cosas descrito en el responde, al que se adhiere en todas su partes.

IV. A fs. 301/303 obra el dictamen del señor Procurador General quien, por las razones que expresa entiende que debe rechazarse la acción de inconstitucionalidad pretendida.

V. Tiene dicho este Tribunal que "El plazo es un presupuesto de procedibilidad de la acción que no es disponible por las partes, y su análisis procede se haga valer o no la defensa, pues la Corte debe considerarla a fin de no dictar una sentencia cuyo derecho no subsiste al momento de reclamarse la actuación jurisdiccional. Ninguna actividad de las partes puede evitar los efectos de la caducidad producida y el Tribunal debe actuar de oficio (L.S.235-158; 243-479; 276-20; 295-84,397-81 entre otros).

El Art. 223 inc. II del C.P.C. dispone que: "La acción de inconstitucionalidad que pueden deducir los particulares conforme el inciso 1° del artículo 170 de la Constitución, deberá ser promovida dentro del plazo de un mes a contar desde el día en el cual la norma afecte el interés del accionante…." En la nota al citado artículo se dice que "Tratándose de acciones deducidas por particulares, el plazo corre desde la fecha en la cual la norma (general o particular) ocasione la lesión o afecte el interés legítimo" Y ejemplifica:"…si se trata de norma impositiva que pueda gravar el patrimonio, empezará a contarse el plazo para deducir la acción de inconstitucionalidad desde que entró en vigencia o desde que se adquirió el patrimonio que puede ser afectado”.

El Sr. Procurador General estima que la ordenanza cuestionada no está vigente porque no está publicada en el Boletín Oficial de la Provincia conforme el art. 1° inc d de la ley 4594 (B.O. 16.09.81) aun cuando sí está publicada en el Boletín Municipal.

En el caso considero que no corresponde que el Tribunal ingrese en la cuestión formal, materia propuesta por el Procurador General por los siguientes motivos: (i) Del escrito de demanda surge que la parte actora no ha planteado la cuestión mencionada por el Sr. Procurador General sino que al contrario, la considera válida y vigente y por ello la impugna (ii) La cuestión tampoco es planteada por la demandada, que no sólo reconoce la vigencia sino que entiende que la cuestión es abstracta, (iii) La ordenanza no permaneció sin ningún tipo de publicación sino que fue publicada en el Boletín Municipal y además fue expresamente notificada a la parte actora.

Por tanto, aún cuando la demandada se ha referido a la cuestión de la publicación en el Boletín Municipal, ninguna de las partes ha cuestionado la vigencia de la misma tal como la ha considerado el Procurador, por lo que resolver sobre el punto violentaría el derecho de defensa en juicio, en tanto implica pronunciarse sobre la validez y eficacia de la publicación en el Boletín Municipal, cuestión relevante sobre la cual las partes no han sido escuchadas. (criterio expuesto por la Sala I en L.S. 397-819 citado en L.S. 403-42).

Consecuentemente corresponde dar tratamiento a los vicios constitucionales que la parte actora le endilga a la norma impugnada, por lo que a efectos de resolver la presente acción, teniendo en cuenta la norma que se impugna y el modo como se ha trabado la litis, la cuestión a resolver radica en determinar si la Municipalidad de San Rafael ostenta poder de policía para prohibir en forma absoluta la venta de bebidas alcohólicas en el éjido de las estaciones de servicio.

El poder de policía municipal es de origen constitucional, así el art. 200 de la Constitución Provincial enumera entre las atribuciones inherentes a las municipalidades tener a su cargo el ornato y salubridad, los establecimientos de beneficencia que no estén a cargo de sociedades particulares y la vialidad pública, respetando las leyes sobre la materia (inc. 3°); el dictado de todas las ordenanzas y reglamentos dentro de las atribuciones conferidas por la Constitución y la Ley Orgánica de Tribunales (inc. 6°). El art. 209 establece que los poderes que la Constitución confiere exclusivamente a las municipalidades no podrán ser limitados por ninguna autoridad de la provincia.

La ley 1079 de municipalidades contiene una serie de disposiciones que hacen referencia al poder de policía municipal. Así en el art. 5° dispone que los poderes que la Constitución y esta ley confieren exclusivamente a las municipalidades no podrán ser limitados por ninguna autoridad de la provincia. El art. 71 dentro de las atribuciones del Honorable Concejo establece en el inc. 9° la facultad de dictar ordenanzas sobre higiene, moralidad, ornato, vialidad vecinal, administración comunal, bienestar económico de sus habitantes y demás objetos propios de su institución. El art. 72 dice que la enunciación contenida en el inc. 9° del art. anterior comprende todas aquellas materias que, aunque no especialmente designadas en la Constitución, son sin embargo de índole municipal o de carácter exclusivamente local, de tal manera que la enunciación de tales ramos no debe entenderse como de negación de los que no estén especialmente enumerados pero que sean de naturaleza o índole municipal.

Luego de la determinación de estas facultades generales, en sucesivos artículos la Ley de Municipalidades fija en el art. 73 las atribuciones en materia de Hacienda, en el art. 75 las de Obras Públicas, en el art. 78 las de erección de monumentos, cambios de nomenclatura de calles y corta de árboles, el art. 79 de la Seguridad Pública, el art. 80 de la Higiene Pública y el art. 82 de la Asistencia Social y Moralidad Pública.

El art. 80 inc. 12 dispone en cuanto a la higiene pública que el Concejo deberá adoptar en general, todas las medidas que tienden a asegurar la salud y bienestar de la población, sea ... "disminuyendo los estragos o previniendo las causas que puedan producirlas"...

Conforme la Constitución y la Ley Orgánica mencionada las ramas del poder de policía municipal abarcan -entre otras- lo urbanístico y edilicio, la salubridad e higiene y la seguridad pública y vial.

El poder de policía ha sido conceptualizado por la doctrina más moderna como la facultad de imponer limitaciones y restricciones a los derechos individuales con la finalidad de salvaguardar la seguridad, salubridad y moralidad públicas con el objeto de prevenir eventuales perjuicios a la comunidad, concepto que ha evolucionado ampliando sus fines hasta la primordial protección y promoción del bienestar general o bien común, para la tutela incluso de los intereses económicos de la colectividad. Tal poder siempre se ha encontrado estrechamente unido al derecho municipal, atribución que debe entenderse amplia en la medida en que sobre el municipio recae la mayor parte de los problemas urbanísticos.

Las facultades y atribuciones municipales están fuertemente respaldadas por el art. 123 de la Constitución Nacional que dispone:" Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el art. 5 asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero".

Conforme los principios expuestos se advierte que el municipio al dictar la ordenanza impugnada se ha mantenido en la órbita de facultades que le reconoce en forma expresa la legislación, ya que merecen la custodia jurídica que el municipio le ha otorgado al pretender coadyuvar al logro de una mejor calidad de vida de todos sus habitantes.

La ordenanza n° 7984 en los términos en que ha sido dictada no entra en colisión alguna con la Constitución Provincial no resultando irrazonable que la Municipalidad prohíba la venta de bebidas alcohólicas en un comercio cuya actividad principal es el expendio de combustible, vale decir la estación de servicio donde se abastece el conductor con el o los elementos necesarios para poner en condiciones de poder conducir su automóvil. En el caso el objeto de la regulación o la finalidad que la misma persigue no es otra que la concerniente a la seguridad vial y no al comercio de mercaderías pues la norma prohíbe la habilitación en determinado comercio, cuyo giro principal es el acondicionamiento de los vehículos para poder conducirlos.

En los fundamentos de la ordenanza está claro el interés municipal por la lucha contra el alcoholismo y que ese interés alcanza de un modo especial a las estaciones de servicios, siendo la medida adoptada más gravosa con el objeto de evitar el consumo de bebidas alcohólicas a conductores de vehículos como un modo de procurar una disminución de los accidentes de automotores y que se engarza con las funciones preventivas delineadas en la ley nacional N° 24788 (arts. 2,11 y 17) y leyes provinciales N° 7646 (arts. 8 y 9) y n° 6082. Esta última ley de tránsito y transporte autoriza en su art. 2° a dictar al municipio ordenanzas sobre la materia en cuestiones de índole local, permitiéndole el control del tránsito y las acciones que preserven la seguridad vial y la disminución de daños a personas y bienes lo que resulta ser el fin último de la ley. Es, entonces el ejercicio del poder de policía por parte del municipio en materia de seguridad vial el que impone la restricción o limitación para la exhibición y venta de bebidas alcohólicas en estaciones de servicio, potestad reguladora de los derechos que como ya se expresara se encuentra reconocida a partir de la ley fundamental y en leyes posteriores y que resulta discrecional de acuerdo con las exigencias que responden a los intereses públicos dinámicos de la sociedad.

No se advierte menoscabo al derecho a comerciar y ejercer toda industria lícita ya que la parte actora puede continuar con la actividad atinente al giro principal de sus negocios y también con el abastecimiento de alimentos y bebidas, salvo las que contie-nen alcohol; por lo que tampoco se está afectando su derecho al trabajo.

Tampoco se advierte menoscabo alguno en la garantía de igualdad pues se prohíbe el tratamiento en todas las estaciones de servicio, y esta diferenciación se funda en la finalidad preventiva respecto a la ingesta de alcohol, por lo que el legislador municipal efectúa un distinto tratamiento según las diferentes situaciones jurídicas.

En cuanto a la punibilidad de las conductas, va de suyo que la Ordenanza cuestionada se inscribe en el marco regular del ejercicio del poder de policía. Habida cuenta de ello el reproche endilgado a la presunción de responsabilidad y a la tipifi-cación de conductas, la Ordenanza contempla la denuncia pertinente no sólo a la autoridad municipal sino a otros estamentos del Estado como lo son el Juzgado de Faltas de la Jurisdicción, el Juzgado de Menores y la Policía de Mendoza, ámbitos estos donde se dirimen los aspectos particulares vinculados a la aplicación del orden normativo cuestionado.

En cuanto al derecho de propiedad, el mismo no es absoluto. La normativa impugnada constituye una manifestación válida del poder de policía municipal, por lo que frente a un interés público evidente, el interés patrimonial se advierte como particular y parcial frente al bien común que persigue la ordenanza.

Conforme lo expuesto, no aparece vulnerado el principio de supremacía consti-tucional que garantiza el art. 31 de la Constitución nacional ya que la norma impugnada no invade competencias ajenas, las que se mantienen incólumes en toda su extensión conforme surge de las facultades otorgadas por la legislación. Los derechos otorgados no resultan irrevocablemente adquiridos y en la colisión de derechos no aparece irrazonable la prohibición de la venta dentro de una estación de servicio, pues no se muestra manifiestamente inidónea para la consecución del fin, ni tampoco arbitraria. La normativa impugnada constituye una manifestación válida del poder de policía municipal, razonable y proporcionada a la finalidad que determinó su sanción de asegurar la salud y el bienestar general de la comunidad. En tal sentido se ha ex-pedido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en diversos precedentes fijando premisas que justifican las limitaciones o restricciones a las libertades de los ciudadanos que deben responder a las exigencias de legalidad y razonabilidad (Fallos 263:71 y 460; 249:252; 300:67).

Por los argumentos expuestos la Ordenanza n° 7984 emanada del Concejo Deliberante de la Municipalidad de San Rafael no se encuentra en pugna con los principios constitucionales enunciados por la parte actora y no lesiona en forma actual, directa o concreta derecho de raigambre constitucional que produzca lesión a sus intereses individuales, por lo que corresponde desestimar la acción deducida.

ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE y BÖHM, adhieren por los fundamentos al voto que antecede.-

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. SALVINI, dijo:

Conforme los fundamentos vertidos al tratar la primera cuestión corresponde desestimar la acción de inconstitucionalidad deducida por Car-Gas S.R.L. y otros en contra de la Ordenanza N° 7894 dictada por la Municipalidad de San Rafael.

ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE y BÖHM, adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. SALVINI, DIJO:

Atento al resultado a que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, las costas del proceso se imponen a la parte actora vencida.

Respecto a los honorarios, tratándose de una acción declarativa que no tiene traducción económica directa, los mismos se han de regular teniendo en consideración las pautas contenidas en el art.10 de la Ley Arancelaria, se tiene en cuenta que el planteo refería a la constitucionalidad de una ordenanza que impone una prohibición a un comercio. Se valoran los argumentos esgrimidos por las partes, la idoneidad de la labor desarrollada por los profesionales, el tema debatido de repercusión para el interés de la sociedad como para la municipalidad demandada. Valorándose también el estado de la causa, donde se cumplieron todas las etapas, con incorporación de prueba instrumental, informativa y el tiempo empleado desde la interposición de la demanda (cuatro años) y por último se considera la efectiva labor cumplida por cada uno de los profesionales intervinientes en el proceso, por lo que se estima justo y equitativo fijar en $ 15.000.- el honorario total por patrocinio. Respecto de la pericia realizada en la causa y presentada a fs. 237/241, a los efectos regulatorios se considera que la misma no ha incidido en el proceso, se valora el tiempo de elaboración y presentación y por último se tienen en cuenta las pautas establecidas por el Tribunal en el L.A. 94-145 y 195-243.

ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE y BÖHM, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:

Mendoza, 17 de diciembre de 2.009.-

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E:

1°) Desestimar la acción de inconstitucionalidad deducida por CAR-GAS S.R.L., PUNTO MITRE S.R.L. y LOS SAUCES S.R.L. a fs. 147/154.

2°) Imponer las costas del proceso a la parte actora vencida (art. 36 del C.P.C.).



m.l.