SCJM - EMPLEO PUBLICO

En Mendoza, a los diecisiete días del mes de noviembre del año dos mil nueve, reunida la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa Nº 92.049 “ARLOTTA, M. ALICIA C/INSTITUTO PROVIN-CIAL DE JUEGOS Y CASINOS DE MENDOZA S/ACCION PRO-CESAL ADMINISTRATIVA"

Conforme lo decretado a fs. 197, se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: Dr. Herman SALVINI; segundo Dr. Pedro LLORENTE y tercero: Dr. Carlos BÖHM.

ANTECEDENTES:

A fs.75/94, la señora María Alicia Arlotta, por medio de representante, interpone acción procesal administrativa contra el Instituto Provincial de Juegos y Casinos de la Provincia de Mendoza solicitando la nulidad de la Resolución n° 170/06 en razón de omitir la renovación de su contrato de trabajo. Asimismo solicita la nulidad del art. 2 de la Resolución de Directorio n° 560/05 en cuanto a que dicho artículo resultó también aplicable a la no renovación de su contrato y de las resoluciones posteriores que confirmaran tal decisión.

A fs. 116, se admite la acción interpuesta y se ordena correr traslado a la contraria y Fiscalía de Estado, quienes a fs. 118/124 y fs.125/128, contestan solicitando el rechazo de la demanda, con costas.

Admitidas las pruebas ofrecidas y agregados los alega-tos presentados por las partes, se incorpora a fs. 195 y vta. el dictamen del señor Procurador General, quien considera que corresponde se rechace la demanda.

A fs. 196, se llama al Acuerdo para sentencia y a fs. 197 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

P R I M E R A: ¿Es procedente la acción procesal ad-ministrativa interpuesta?

S E G U N D A: En su caso, qué solución corresponde?

T E R C E R A: Pronunciamiento sobre costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. SAL-VINI, dijo:

I.- María Alicia Arlotta interpone acción procesal admi-nistrativa contra el Instituto Provincial de Juegos y Casinos de la Provincia de Mendoza solicitando la nulidad de la Resolución n° 170/06 en razón de omitir la renovación de su contrato de trabajo. Asimismo solicita la nulidad del art. 2 de la Resolución de Directorio n° 560/05 en cuanto a que dicho artículo resultó también aplicable a la no renovación de su contrato y de las resoluciones posteriores que confirmaran tal decisión. Solicita se condene a la demandada a restablecer los derechos ordenando su inmediata reincorpo-ración como empleada del Instituto abonándosele los salarios caídos que le corresponden desde la fecha en que se la dejó sin trabajo hasta el día de su efectiva reincorporación.

Luego de fundar los requisitos de la demanda relata los hechos que dan origen a la acción. En tal sentido destaca que desde el 6 de marzo de 2003 ingresó al Instituto en el régimen de la contratación desem-peñando la función de pagadora y su contrato fue renovado durante más de tres años.

Que la última renovación se dispuso por Resolución n° 760/05 por la que se dispuso la prórroga de su contrato hasta el 31 de mar-zo de 2006.

Que el 3 de abril de 2006 se le notifica la Resolución n° 170/06 mediante la cual se enumera a los empleados del Instituto cuyos contratos se prorrogan y que no se encontraba en dicha lista.

Que recurrió tal decisión agotando la vía en sede admi-nistrativa. Considera que en virtud del Acta Acuerdo n° 2 del 30 de junio de 2005 el Instituto se comprometió a incorporar a los empleados contrata-dos y al personal interino a planta permanente. Que dicho acuerdo fue homologado mediante Decreto n° 1518 de agosto de 2005 y fue ratificado por ley 7464 sancionada en diciembre de 2005.

Que no se aplicó la normativa mencionada y en forma ilegítima e ilegal se rescinde su relación laboral con el solo fundamento de reservarse el Instituto el derecho a dar por concluidas las prórrogas de con-trato sin que tal decisión de lugar a reclamos e indemnizaciones de ninguna especie.

Que luego fue invitada a una instancia de conciliación para arribar a un acuerdo satisfactorio entre las partes celebrándose la au-diencia de conciliación el 10 de mayo de 2006. Que el representante del Instituto solicitó un cuarto intermedio y se fijó nueva fecha para el 17 de mayo, fracasando esta última audiencia por la ausencia del Instituto.

Formula consideraciones respecto a lo actuado por el Instituto en sede administrativa. Estima que la nulidad de los actos jurídi-cos atacados surge del hecho que su dictado fue posterior a la sanción de la ley 7464.

Destaca que el Instituto finalmente reconoce la existen-cia del Acta Acuerdo n° 2 y su homologación, pero que no se aplican al personal del Instituto hasta tanto el mismo no adhiera a la norma y que además, la referida acta no fue suscripta por representante alguno del Insti-tuto.

Considera que se ha dado tratamiento distinto a los re-cursos interpuestos por su parte y que aparece como positivo que la Admi-nistración decidiera tratar los argumentos referidos a las normas que su par-te considera aplicables.

Desarrolla argumentos sobre la nulidad de los actos administrativos atacados, estima que la resolución n° 531/06 no es una ad-hesión implícita al Acta Acuerdo n° 2, sino que importa el reconocimiento expreso de la existencia y vigencia de dicha acta.

Que el Instituto de Juegos y Casinos no puede violar la ley 7464 y debe reincorporarla en forma retroactiva a la fecha de su cesan-tía abonándole los salarios caídos hasta su efectiva reincorporación.

Requiere la declaración de nulidad de la Resolución n° 170/06 y el art. 2° de la Resolución n° 560/05 en cuanto es aplicable a la no renovación del su contrato, así como de todas aquellas resoluciones que ratificaron tal decisión.

Sostiene la nulidad del dictamen emitido el 28 de marzo de 2006 por la Gerencia y los Jefes del Casino de Mendoza y afirma que se ha violado el principio de estabilidad del empleado público.

Refiere a los requisitos del acto administrativo, a los vicios y la nulidad consecuente. Formula el encuadre jurídico de los vicios en cuanto al objeto, a la competencia, a la emisión del acto y a la voluntad en la emisión del acto.

Solicita además de la reincorporación, el pago de los salarios caídos, funda en derecho, ofrece prueba , formula reserva del caso federal y peticiona que oportunamente se haga lugar a la acción anulando la Resolución n° 170/06, el art. 2° de la Resolución de Directorio n° 560/05 y todas aquellas resoluciones que confirmaron y fundamentaron la no reno-vación de su contrato de trabajo, procediendo a la inmediata reincorpora-ción como agente del Instituto Provincial de Juegos y Casinos y se le abone los salarios caídos desde la fecha en que se la dejó sin trabajo hasta su efec-tiva reincorporación o en su defecto hasta su jubilación, con más los inter-eses costos y costas.

II.- El Instituto Provincial de Juegos y Casinos responde formulando una negativa general y particular de las circunstancias apunta-das por la actora.

Luego relata los hechos afirmando que por medio de la Resolución de Directorio n° 760/05 del 28 de diciembre de 2005, se renue-va el contrato de la Sra. Arlotta, entre otros agentes, hasta el día 31 de mar-zo de 2006. Que esta realidad era conocida por la actora desde que trabajó por el período en que se renovó su contrato y por ello conocía la resolución aludida.

Que luego mediante Resolución de Directorio n° 170/06 se dispuso la prórroga de algunos contratos no incluyéndose a la Sra. Arlotta porque sus jefes directos no se encontraban conformes con su forma de tra-bajo.

Que la actora el 19 de abril de 2006 se presenta solici-tando la reincorporación a las funciones que cumplía hasta el 31 de marzo de 2006 encausando su petición en el derogado art. 9 del Decreto Ley 560/73, lo cual por razones lógicas es rechazado a través de la Resolución n° 34/07.

Luego cambia de estrategia y plantea revocatoria argu-mentando que debe aplicarse el Acta Acuerdo n° 2 por la que el Instituto se compromete a incorporar los empleados contratados como personal perma-nente.

Aclara que en dicha acta no intervino ningún represen-tante del Instituto pues sólo concurrieron los representantes de la adminis-tración central y que dicho acuerdo fue homologado por Decreto n° 1518/05 y ratificado por ley provincial n° 7464 de diciembre de 2005 que es sólo extensiva para la administración central.

Que por ley 6362 el Instituto es un ente autárquico y descentralizado que tiene la potestad de nombrar, promover y remover el personal y que los entes descentralizados deben adherir a la ley 7464.

Considera que el traspaso de un agente temporario a permanente en los entes descentralizados no opera en forma automática y que el Instituto Provincial de Juegos y Casinos adhiere en forma expresa a través de las Resoluciones de Directorio n° 520/06 y 531/06 las que fueron dictadas varios meses posteriores a la finalización de las funciones de la Sra. Arlotta, no correspondiéndoles su aplicación. Cita jurisprudencia al respecto.

Por ello afirma que el Instituto ha actuado conforme a derecho, dentro de las prescripciones de la ley, no correspondiendo el re-clamo de la actora en autos.

Ofrece prueba, funda en derecho y solicita el rechazo de la acción, con costas.

III.- El Procurador General del Tribunal considera que los argumentos que sustentan la pretensión del actor no son decisivos, con-vincentes ni demuestran que existan los vicios que denuncia ni cómo se comprueban ciertamente los mismos y que por ello es legítima la Resolu-ción n° 170/06.

Destaca además que las normas citadas por el actor sólo refieren al ámbito de la Administración Central y que la Resolución n° 531/06 fue dictada con posterioridad a que la Sra. Arlotta finalizara en sus funciones, por lo que no comprendió a la misma, razones por las que acon-seja el rechazo de la demanda.

V.- Atento los términos en que ha sido trabada la litis, corresponde verificar si los actos administrativos impugnados mediante la presente acción -Resolución n° 170/06 y art. 2° de la Resolución de Direc-torio n° 560/05- adolecen de los vicios denunciados en la demanda y en caso afirmativo pronunciarse respecto a la reincorporación y los salarios caídos reclamados.

Desde ya adelanto mi opinión coincidente con lo dicta-minado por el Procurador General del Tribunal quien propicia el rechazo de la acción atendiendo que no advierte, en el caso en examen, configura-dos los vicios denunciados por el actor.

También expreso que luego de una detenida compulsa de las actuaciones administrativas acompañadas al Tribunal como prueba según constancias de fs. 109 y de las constancias que surgen de la presen-te causa, resultan probadas las siguientes circunstancias:

* Que la Sra. Arlotta se desempeñó como Ayudante de Casino contratada desde el 6 de marzo de 2003 prorrogándose sus contra-tos por diversas resoluciones, hasta el dictado de la N° 760/06 que dispuso la última prórroga hasta el 31 de marzo de 2006 (ver fs. 8 del expte. adm. n° 2173/A/03).

* Que mediante Resolución de Directorio n° 170/06 se prorrogaron diversos contratos de empleados del Instituto Provincial de Juegos y Casinos que vencían el 31 de marzo de 2006, en los que no se en-contraba incluida la actora (ver fs. 15/19 del presente).

* Que la actora recurrió ambas resoluciones (ver fs. 1/3 y fs. 28/30 del expediente administrativo referido) solicitando con diferen-tes argumentos jurídicos que se le renovara el contrato y que se la designara en planta permanente.

* Que la administración, mediante Resoluciones de Di-rectorio n° 34 del 15 de febrero de 2007 y n° 199 del 1° de junio de 2007 rechazó los reclamos formulados (ver fs. 39/41 y fs. 63/65 del expte. adm. referido).

* Que más allá de las cuestiones formales que ambas resoluciones contienen, las mismas analizan los planteos sustanciales de la quejosa y teniendo en cuenta las razones de hecho y de derecho aplicables, dan respuesta a la cuestión de fondo deducida en sus pretensiones.

Aclaradas tales cuestiones y pasando a analizar los fun-damentos de los actos atacados, corresponde exponer los criterios jurispru-denciales y doctrinarios imperantes en la materia en examen.

Sabido es que la naturaleza del contrato refiere a rela-ciones de empleo temporarias o eventuales que en general por razones pre-supuestarias no pueden ser adjudicadas a agentes estables. La terminología, su régimen básico y la sociología del problema que conllevan dichas rela-ciones han sido motivo de análisis en diversos pronunciamientos (L.S. 283-326, 346-59 entre otros).

También en anteriores oportunidades el Tribunal dejó establecido que "el vencimiento de los tres años previstos por el Decreto 560/73 no produce automáticamente, la mutación de personal temporario a la planta permanente siendo necesario el dictado de un acto administrativo que expresamente lo disponga" y que "si el agente se sometió voluntaria-mente y sin reservas expresas a un régimen permanente de inestabilidad -contrato temporario- no puede reclamar los derechos de la estabilidad en el empleo sin violentar el principio que le impide venir contra sus propios ac-tos" (L.S. 221-78).

Lo expresado no hace más que abonar los argumentos esgrimidos por la administración para rechazar las pretensiones de la actora mediante resolución n° 34/07. Conforme a derecho, el Instituto Provincial de Juegos y Casinos desestimó el pedido de reincorporación de la actora, atendiendo a que la incorporación a la planta de permanente por la perma-nencia en el tiempo como personal contratado es una excepción a la regla del ingreso previo concurso, razón por la cual debe ser analizado en cada caso particular y con criterio restrictivo a fin de no tergiversar la garantía de la estabilidad de aquellos que acceden al empleo público cumpliendo los recaudos legales.

En cuanto a la aplicación del Acta Acuerdo n° 2, el De-creto 1518/05 y la ley 7464 y conforme los principios generales expuestos supra, se advierte que:

* El Acta Acuerdo n° 2 del 30 de junio de 2005 fue sus-cripta por los miembros de la Comisión Negociadora del Sector Adminis-tración Central cuyos representantes fueran la Contadora Marta Noemí Martínez y el Sr. Adelmo Pesce por ante el Director de Control y Relacio-nes Laborales y en presencia gremial de A.T.E. y U.P.C.N. Por la misma se resolvió el tema del ingreso a planta permanente de los contratos tempo-rarios y personal interino de los agentes de la administración central.

* El Instituto Provincial de Juegos y Casinos es un ente descentralizado y autárquico con fines de bien público y con patrimonio propio conforme lo establece la ley 6362.

* La negociación colectiva convocada por el Decreto n° 955/04 incluyó a los entes autárquicos, más dispuso que la entrada en vi-gencia de la convención quedará sujeta a disponibilidad presupuestaria y a las leyes regulatorias pertinentes, debiendo acompañarse la estimación de su impacto fiscal en el presupuesto vigente…

* Con fecha 4 de octubre de 2006 y mediante Resolu-ción del Directorio n° 531, previa reunión y dictado del Acta pertinente (Acta de Directorio n° 33, tema 6°, 28°) el Instituto Provincial de Juegos y Casinos designa en forma interina y en planta permanente a los agentes contratados que individualiza la Resolución de Directorio n° 520 de se-tiembre de 2006 mediante la que se realiza la modificación de cargos y se cumple con los requisitos de las vacantes consideradas en el presupuesto y la imputación a realizarse por la Subdirección de Liquidaciones de Conta-duría de la Provincia (ver fs. 52/58 del expediente adm. n° 2173/A/06). Con el dictado de los actos referidos, el ente autárquico cumple con la ins-trumentación y aplicación de la normativa legal pertinente, a saber Acta Acuerdo n° 2, Decreto 1518/05 y ley n° 7464.

Tal como lo destaca el Procurador General en su dicta-men, dichos actos fueron emitidos con posterioridad a que la actora finali-zara en sus funciones por la conclusión de su contrato el 31 de marzo de 2006, por lo que no podían comprender a la misma.

La adhesión expresa del Instituto Provincial de Juegos y Casinos a la normativa correspondiente a la designación de los contratados en la planta de personal permanente y el cumplimiento de los requisitos necesarios para su implementación, se produce con posterioridad a la fina-lización de las funciones del actor, razón por la cual no la incluye.

Tal circunstancia sumada a la interpretación restrictiva que se impone en el tema excepcional como es la situación de una trans-formación precaria en definitiva, impide el progreso de la pretensión de nulidad de los actos administrativos impugnados, ya que los mismos se han dictado en el marco de los hechos y el derecho aplicable. Ergo, no pueden prosperar los demás rubros reclamados de reincorporación y de salarios caídos.

Por lo expuesto y en coincidencia con lo dictaminado por el Procurador General del Tribunal, corresponde desestimar la acción procesal administrativa en análisis. ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE y BÖHM, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. SAL-VINI, dijo:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto puesto que se ha planteado para el eventual caso de resolverse afirmativa-mente la cuestión anterior. ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE y BÖHM, adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA TERCERA CUESTION EL DR. SAL-VINI, dijo:

Atento como han sido votadas y resueltas las cuestiones anteriores, las costas del proceso se imponen a la parte actora vencida (art. 36 del C.P.C. y 76 del C.P.A).

Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE y BÖHM, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:

Mendoza, 17 de noviembre de 2009.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,

R E S U E L V E:

1°) Rechazar la acción procesal administrativa entabla-da por la señora María Alicia Arlotta a fs. 75/94 de autos.

2°) Imponer las costas del proceso a la parte actora ven-cida (art. 36 del C.P.C. y 76 del C.P.A.).

3°) Diferir la regulación de honorarios hasta tanto se cuente en el expediente con los elementos para realizarla.

4°) Remitir las actuaciones administrativas a origen.

5°) Dése intervención a la Caja Forense y Dirección General de Rentas, a los efectos previsionales y fiscales pertinentes.

Notifíquese. Ofíciese.