SCJM - SERVICIOS PÚBLICOS

Expte: 67.895

Fojas: 646





En Mendoza, a treinta y un días del mes de Agosto del año dos mil diez, reunida la Sala Segunda de la Excelentísima Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 67.895, caratulada: “A.U.T.A.M. C/ PROVINCIA DE MENDOZA S/A.P.A.”.

De conformidad con lo establecido en los arts. 140 y 141 del C.P.C. y Acordada N° 5845, quedó establecido el siguiente orden de votación de la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero Dr. HERMAN A. SALVINI, segundo Dr. PEDRO J. LLORENTE y tercero Dr. CARLOS BÖHM.

A N T E C E D E N T E S:

A fs. 77/87 la Asociación Unida Transporte de Automotor Mendoza y las empre-sas de transporte que a continuación se detallan: Autotransporte El Trapiche S.R.L; Empresa de Transporte Antártida S.R.L.; Autotransportes Presidente Alvear S.R.L.; Transporte de Pasajeros General Roca S.R.L.; Transporte El Plumerillo S.A.; Auto-transportes Benjamín Matienzo S.A.; Autotransportes Los Andes S.A.C.I.F.; Transpor-tes Colectivos del Oeste S.A.; El Cacique S.A.; Coronel Díaz S.A.; Expreso Jocolí S.A.; Cooperativa de Trabajo Transportes Automotores de Cuyo-TAC- Limitada; Valentín Luis Estoco e Hijos S.R.L.; Servicios de Transporte S.A.; Empresa El Rápido S.R.L.; Nueva Generación S.A.; Pedro y José Martín S.A.; Cayetano Caruso S.A.; Transportes General Bartolomé Mitre S.R.L.; Expreso Uspallata S.A.; Autotransporte Iselín S.A.; Antonio Buttini e Hijos S.R.L.; Empresa de Ómnibus Carlos Pérez y Hnos. S.R.L. y La Unión S.R.L., en su carácter de concesionarias y permisionarias de distintos grupos y líneas de transporte promueven acción procesal administrativa y solicitan que se anule el Decreto N° 1415/99 dictado por el Poder Ejecutivo, que ratificó la Resolución N° 1921 dictada por la Dirección de Vías y Medios de Transporte del Ministerio de Am-biente y Obras Públicas y en consecuencia se aprobaron las tarifas correspondientes a la Segunda Revisión Técnica Obligatoria Año 1998 (R.T.O.) de las unidades afectadas al servicio de transporte de cargas y de pasajeros.

A fs. 98 se admite la acción interpuesta y se ordena correr traslado de la demanda al Gobierno de la Provincia y al Sr. Fiscal de Estado, quienes a fs. 102/104 y 108/109 contestan solicitando su rechazo con costas.

Admitidas las pruebas ofrecidas y agregados los alegatos presentados por las partes, a fs. 635/637 vta corre agregado el dictamen del Sr. Procurador General, quien considera que corresponde se rechace la demanda.

A fs. 638 se llama al Acuerdo para sentencia y a fs. 645 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Pro-vincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

P R I M E R A: ¿Es procedente la acción procesal administrativa interpuesta?

S E G U N D A: En su caso, qué solución corresponde?

T E R C E R A: Pronunciamiento sobre costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. SALVINI, dijo:

I.- A fs. 77/87 la Asociación Unida Transporte de Automotor Mendoza y las empresas de transporte que a continuación se detallan: Autotransporte El Trapiche S.R.L; Empresa de Transporte Antártida S.R.L.; Auto-transportes Presidente Alvear S.R.L.; Transporte de Pasajeros General Roca S.R.L.; Transporte El Plumerillo S.A.; Autotransportes Benjamín Matienzo S.A.; Autotransportes Los Andes S.A.C.I.F.; Transportes Colectivos del Oeste S.A.; El Cacique S.A.; Coronel Díaz S.A.; Expreso Jocolí S.A.; Cooperativa de Trabajo Transportes Automotores de Cuyo-TAC- Limitada; Valentín Luis Estoco e Hijos S.R.L.; Servicios de Transporte S.A.; Empresa El Rápido S.R.L.; Nueva Generación S.A.; Pedro y José Martín S.A.; Cayetano Caruso S.A.; Transportes General Bartolomé Mitre S.R.L.; Expreso Uspallata S.A.; Autotransporte Iselín S.A.; Antonio Buttini e Hijos S.R.L.; Empresa de Ómnibus Carlos Pérez y Hnos. S.R.L. y La Unión S.R.L., en su carácter de concesionarias y permisionarias de distintos grupos y líneas de transporte promueven acción procesal administrativa y solicitan que se anule la el Decreto N° 1415/99 dictado por el Poder Ejecutivo, que ratificó la Resolu-ción N° 1921 dictada por la Dirección de Vías y Medios de Transporte del Ministerio de Ambiente y Obras Públicas y en consecuencia se aprobaron las tarifas correspondientes a la Segunda Revisión Técnica Obligatoria Año 1998 (R.T.O.) de las unidades afectadas al servicio de transporte de cargas y de pasajeros.

Luego de fundar los requisitos formales de la acción en cuanto a la legitimación, plazo, resolución definitiva, competencia y copias, relatan los antecedentes que dan ori-gen a la misma.

Relatan que la Dirección de Vías y Medios de Transporte del Ministerio de Am-biente y Obras Públicas (“DVMT”) mediante Resolución N° 1921/98 de fecha 12.08.98 dispuso una tarifa para la revisión técnica obligatoria para unidades afectadas a los ser-vicios públicos de transporte de pasajeros del Gran Mendoza y Zona Norte es de pesos treinta con cincuenta y ocho centavos ($30,58).

Que contra dicho decreto se interpuso recurso de revocatoria, el que tramitó por expte 1398-A-98-10.036 y fue rechazado mediante Resolución 2202/98.

Contra la Resolución 2202/98, se interpuso recurso jerárquico, el que fue recha-zado mediante Resolución N° 669/99 del Ministro de Ambiente y Obras Públicas de la Provincia (expte 7036-L-98-30091). Esta fue impugnada mediante el recurso jerárquico por ante el Gobernador de la Provincia, el fue resuelto por el Gobernador en el expte 3384-D-98-10.036.

Relatan que hasta el año 1996 inclusive, la parte actora en su carácter de empre-sas concesionarias del servicio público de transporte de pasajeros efectuaban las revi-siones técnicas por ante la DVMT por la suma de $ 10.

Luego, a partir del año 1997, la DVMT aplicó un nuevo criterio, privatizando el servicio a favor de dos cooperativas. Por lo que mediante Decreto del Gobernador N° 132/97 se aprobaron los contratos de concesión suscriptos con las cooperativas, los que fueron dictados ad referéndum de la Legislatura.-

Se concluye que la DVTM no está autorizada para determinar los precios por las revisiones técnicas sino la Provincia una vez que la Legislatura Provincial refrende los actos administrativos mencionados.

Señalan que corresponde aplicar lo dispuesto por el art. 33 y 36 de la LPA; por lo que plantean recurso de revocatoria, el que fue admitido parcialmente en cuanto a la falta de competencia para determinar la tarifa de la prestación del servicio (Re-s.2.202/98). Pero que luego en las instancias administrativas subsiguientes se rechazaron las peticiones de la actora con el argumento de que no es facultad legislativa el refrendar las tarifas de revisión técnica (vgr. en considerandos de la Resolución 669/99 del Minis-terio de Ambiente y Obras Públicas).

Impugnan que se pretenda dar ejecutividad a los Decretos 132/97 y 274/97 sin el correspondiente refrendo legislativo.

Afirma que en el caso el vicio es grave de conformidad con el art. 57 de LPA, pues el acto administrativo no aprobado no produce efectos jurídicos pues no cuenta con la correspondiente aprobación.

Ofrece prueba, y peticiona que oportunamente se haga lugar a la nulidad solicita-da en los términos expuestos en su presentación.

II.- El Gobierno de Mendoza responde y explicita que los argumentos por los cuales debe sostenerse el decreto atacado fueron desarrollados en los actos impugnados.

Luego de negar las afirmaciones de la actora, hace hincapié en que su mandante ha cumplido con lo dispuesto por el art. 44 de la ley 6082 y el Dec. 867/94.

Funda en derecho, ofrece pruebas y solicita que al dictarse sentencia se rechace la acción procesal administrativa, con costas.

III.- El Fiscal de Estado adhiere en todas sus partes al responde de la demanda-da directa y a cuya acreditación orientará su actividad probatoria.

Ofrece prueba y formula reserva del caso federal.

IV.- El Procurador General del Tribunal en un primer dictamen advierte que la sentencia podría afectar derechos de terceros, por lo que solicita la intervención de las cooperativas de trabajo en su carácter de concesionarias de las funciones de revisión técnica obligatoria, las que fueron citadas mediante resolución de fs. 585 y vta, y compa-recen a fs. 621/627 y 632/633.

Luego en su dictamen propone que se desestime la demanda con los siguientes argumentos:

• Resalta que es cierto que el Poder Ejecutivo si bien no resuelve en forma expresa el recurso jerárquico; sin embargo emitió el decreto cuestionado fijando las tari-fas de la revisión técnica obligatoria de sus concesionarios, ejerciendo una facul-tad que le es propia.

• Por otra parte, y si se examina el decreto desde la óptica de que era necesaria la ratificación; señala que la ratificación de un acto administrativo es un vicio leve en su competencia, por lo que puede ser subsanado (arts. 57 y 77 inc. b de la Ley 3909).

V. Desde ya adelanto mi opinión coincidente con lo propuesto por el Procurador General del Tribunal, por las siguientes razones:

En todo régimen de prestación de servicios públicos por medio de conce-sionarios las tarifas son fijadas, aprobadas o verificadas por el poder público conforme a lo que disponen la ley o el contrato, atribución que tiene en mira consideraciones de interés público, tales como asegurar la prestación del servicio en condiciones regulares y la protección del usuario, más la tarifa no es inmutable ya que puede ser modificada si las circunstancias lo imponen. Rechazar tal postura implicaría que la Administración renunciara ilegítimamente a su prerrogativa de control de evolución de las tarifas y, en su caso, de la necesidad de su modificación y, por otra parte, afectaría el principio de igualdad en la licitación, ya que los demás oferentes, al momento de presentarse en aquélla, tuvieron en cuenta las pautas de posible modificación tarifaria posterior, y sobre esas condiciones efectuaron sus propuestas (Fallos 321-1784). A mayor abundamiento, la Corte Suprema de la Nación ha sostenido que: “el control de legalidad administrativa y el control de constitucionalidad que compete a los jueces en ejercicio del poder juris-diccional, no comprende la facultad de sustituir a la Administración en la determina-ción de las políticas o en la apreciación de los criterios de oportunidad (doctrina de Fallos: 308:2246; 311:2128), menos aún puede aceptarse la intervención judicial pre-tendida por los demandantes con respecto a la fijación o aprobación de tarifas por la prestación de servicios y que ésta se realice desnaturalizando el limitado marco del amparo” (Fallos, 321:1252 en igual sentido).

En sentido coincidente, lo expone la doctrina nacional. Así por ej. Bianchi ex-presa que "Por su propia naturaleza, la tarifa constituye el centro alrededor del cual gira todo el contrato ya que constituye uno de los principales elementos vinculantes de todos los sujetos que componen esta compleja relación jurídica que nuclea al conceden-te, concesionario o licenciatario, a los usuarios, y a los órganos de control...." (Alberto B.Bianchi, "La tarifa en los servicios públicos", publicado en obra colectiva Contratos Administrativos-Jornadas Organizadas por la Universidad Austral, pág.504, Ed. Cien-cias de la Administración, Bs.As. 2000). “La determinación de las tarifas es facultad pública del Poder Ejecutivo”. (Miguel S. Marienhoff, Tratado de Derecho Administra-tivo, tomo II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1966, p. 156). (citado en L.S.343–201; L.S. 398–158)

En L.S.391–046 se dijo:”La tarifa tiene naturaleza reglamentaria en todos los casos: entre las partes, Estado concedente y concesionario, Estado controlante y concesionario y ante los usuarios.”.

Ante la necesidad de sostenimiento del servicio y de asegurar el cumplimiento de sus caracteres esenciales, la administración puede, y debe, introducir los cambios que estime necesarios y, en caso de afectar alguno de los aspectos que el marco normativo le impone, como el aseguramiento de la posibilidad de una renta razonable, debe resarcir al concesionario en la medida del perjuicio que el ejercicio de esa facultad, intransferible e irrenunciable del Estado, haya afectado los intereses legítimos, constitucionalmente pro-tegidos, del concesionario.

Ahora bien, resulta claro que el Poder Ejecutivo estaba facultado a modificar el cuadro tarifario de la Revisión Técnica Obligatoria y aún cuando tales modificaciones fueron realizadas por la Dirección de Vías y Medios – lo que motivó el planteo de in-competencia- este nuevo cuadro tarifario fue confirmado por la Administración en la resolución de los recursos interpuestos. Por lo que el vicio de incompetencia alegado fue evidentemente saneado por el Poder Ejecutivo mediante el Decreto impugnado de con-formidad con lo dispuesto por 57 y 77 inc. b de la ley 3909 .

La aprobación de los contratos de concesión con las cooperativas mediante los

Decretos N°s 132/97 y 274/97 dictados ad referéndum de la Legislatura no es algo idéntico a la fijación de tarifas que es algo propio del Poder Ejecutivo en su rol de poder concedente conforme lo prevé el marco regulatorio del servicio público de pa-sajeros; así el art.155 de la Ley 6082: “En todos los tipos de servicios públicos la ad-ministración intervendrá para reglamentarlos, asegurar su prestación y continuidad, regular las tarifas y ejercer los poderes de policía”.

Por tanto, las empresas concesionarias y la entidad que las agrupa, en el marco de su contrato de concesión, carecen de derecho a obligar al Poder Ejecutivo a establecer –o a sostener-, una tarifa determinada en cuanto a la Revisión Técnica Obligatoria. Eventualmente sí tienen derecho a exigir el sostenimiento de las condiciones que posibi-liten la cobertura de sus costos y la obtención de una “tasa de rentabilidad promedio razonable” (art. 162 de la Ley 6082); pues es de suponer que ambas partes del contrato de concesión estimaron que ese cuadro era justo y razonable.

Finalmente se advierte que no ha sido objeto de cuestionamiento la necesidad de realizar la revisión técnica obligatoria; ni tampoco la parte actora ha alegado y menos probado que la tarifa fijada sea arbitraria, irrazonable y/o confiscatoria; por lo que no existe el interés jurídico de los presentantes al respecto. Tampoco corresponde determi-nar qué tarifa debía haberse fijado, porque es una labor exclusiva del Poder Ejecutivo en su rol de poder concedente; por lo que incursionar en ello,, implica inmiscuirse en una función propia del Poder Administrador, extralimitándose este Tribunal en la función de órgano revisor de la legalidad.

IV. CONCLUSIÓN:

Conforme los fundamentos expuestos, y en coincidencia con lo dictaminado por el Procurador General y si mis colegas de Sala comparten mis fundamen-tos, corresponde rechazar la demanda.

ASÍ VOTO.

Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE y BÖHM, adhieren al voto que antecede.-

A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. SALVINI, DIJO:

Corresponde omitir pronunciamiento respecto a este punto, puesto que ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.

ASÍ VOTO

Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE y BÖHM, adhieren al voto que antecede.-

A LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. SALVINI, DIJO:

Atento al resultado a que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que ante-ceden, corresponde imponer las costas a la actora vencida.

Respecto a los honorarios dado que se trató de una acción que no tenía traduc-ción económica directa, los honorarios han de regularse aplicando las pautas contenidas en el art.10 de la Ley Arancelaria, analizando la idoneidad de la labor desarrollada por los profesionales intervinientes como los fundamentos esgrimidos en relación a la solu-ción a la que se arriba. Se valora también el estado de la causa, donde se cumplieron todas las etapas del proceso, el largo tiempo que lleva de tramitación, la prueba rendida, la actitud de las partes y la efectiva labor desplegada por los profesionales intervinientes. Por tales razones se estima justo y equitativo fijar en $ 7.000 el patrocinio de la parte actora.

ASÍ VOTO..

Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE y BÖHM, adhieren al voto que antecede.-

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a con-tinuación se inserta:

S E N T E N C I A:

Mendoza, 31 de Agosto de 2.010.-

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E:

1°) Rechazar la acción procesal administrativa deducida por Asociación Unida Transporte de Automotor Mendoza y las empresas de transporte: Autotransporte El Tra-piche S.R.L; Empresa de Transporte Antártida S.R.L.; Autotransportes Presidente Al-vear S.R.L.; Transporte de Pasajeros General Roca S.R.L.; Transporte El Plumerillo S.A.; Autotransportes Benjamín Matienzo S.A.; Autotransportes Los Andes S.A.C.I.F.; Transportes Colectivos del Oeste S.A.; El Cacique S.A.; Coronel Díaz S.A.; Expreso Jocolí S.A.; Cooperativa de Trabajo Transportes Automotores de Cuyo-TAC- Limitada; Valentín Luis Estoco e Hijos S.R.L.; Servicios de Transporte S.A.; Empresa El Rápido S.R.L.; Nueva Generación S.A.; Pedro y José Martín S.A.; Cayetano Caruso S.A.; Transportes General Bartolomé Mitre S.R.L.; Expreso Uspallata S.A.; Autotransporte Iselín S.A.; Antonio Buttini e Hijos S.R.L.; Empresa de Omnibus Carlos Perez y Hnos. S.R.L. y La Unión S.R.L. a fs. 77/87 de autos.

2°) Imponer las costas a la parte actora vencida.