ULTRAVIGENCIA DEL DEROGADO ARTÍCULO 148 DE LA L.O.M
Por Javier Urrutigoity
Una arraigada jurisprudencia[1], y prestigiosa doctrina[2], sostienen entre nosotros la vigencia actual del “recurso” que previera el –para mí derogado- artículo 148 de la Ley 1079, contra sanciones por faltas o contravenciones municipales[3]. En definitiva, porque considera que se trata de un “procedimiento (más específicamente de índole recursivo) administrativo especial”. Lo que determinaría que no hubiera sido derogado por el art. 78 de la Ley 3.918. Por lo que ha seguido aplicando el viejo art. 148, aún cuando, como procuraré demostrar, dicha norma -y con ella el “recurso” que establecía- fueron derogados por el actual código procesal administrativo[4].
Sin perjuicio al reconocido prestigio de los jueces y doctrinarios que han sostenido la tesis contraria, me permito disentir con ellos. Estimo que no puede pasarse por alto la derogación expresa que contiene la Ley 3.918, tanto de los recursos (en realidad acciones) generales como especiales, en tanto no hayan sido excluidos de la materia procesal administrativa por dicho código, o por leyes posteriores.
En efecto y en primer lugar, adviértase que la tesis contraria parte de una premisa que –a mi juicio- no ha sometido a mayor análisis. Viéndose inducida a error, quizás, por un indebido apego a la interpretación gramatical de la norma en cuestión. Contrariamente, y a poco que esta premisa la sometamos a revisión, comenzaremos a advertir la intrascendencia de la literalidad del art. 148 (en la parte que utilizaba la expresión “podrán ser recurridas”). Simplemente, porque es verdad de recibo, que más allá de las palabras utilizadas por el legislador, debe el intérprete atenerse a la materia, o “naturaleza jurídica” de los institutos que regula.
Ergo, lo que estaba legislando en el derogado art. 148 no era un verdadero “recurso”. Ni “judicial” ni “administrativo”; sino una “acción”, como lo ha señalado de antaño la doctrina especializada (en general, cuando trata de los mal llamados “recursos directos”, “especiales” o “excepcionales”)[5]. Con lo que me parece forzoso reconocer que nuestro art. 148 –entre muchos otros contenidos en otras leyes especiales- hace un uso vulgar del término “recurso”. Sin que lo fuera en realidad (en su acepción estrictamente procesal o jurídica). Menos aún, que quepa calificarlo como un recurso “jerárquico”[6].
La tesis de que el 148 esté vigente, y sobre todo, que exija agotar la vía administrativa municipal con esta rara avis de una última impugnación, de naturaleza supuestamente administrativa, paro ante órganos del poder judicial, presenta serios problemas prácticos. No es tan sólo que padezca insalvables deficiencias teóricas, como las ya apuntadas. Lo pone en evidencia, “con dramatismo existencial”, el ya citado caso “Abraham”. Por lo pronto, señalemos dos consecuencias claramente disvaliosas. Ambas se siguen, a mi juicio, de considerar “acto administrativo” a lo que, en todo caso, sería una verdadera “sentencia” (emanada de un juez correccional o de paz, y no de un superior jerárquico, ni siquiera de un mero órgano de control administrativo del intendente). Primero: llevó a la denegación de la apelación y los posteriores recursos extraordinarios, contra lo resuelto por el juez de paz y la cámara, respectivamente. En todo caso, puestos en la hipótesis de considerar norma vigente al art. 148 LOM, resultaban procedentes (pues creemos haber demostrado que se trataba de una verdadera instancia de “revisión judicial” de ciertos actos administrativos municipales). Y, por tanto, estaríamos ante una verdadera “sentencia”. No sería el caso de un acto administrativo emanado de un órgano judicial.
Segundo, porque desvirtúa, incluso, la finalidad que tiene este tipo de recursos. Que buscan “un control judicial más rápido”, con “la idea de cerrar la vía administrativa y pasar al conocimiento judicial de la controversia”[7]. Sin menoscabar el derecho a la “instancia judicial suficiente” (art. 18 CN y doctrina del caso “Fernández Arias”). Rapidez con que se ha pretendido justificar la brevedad de los plazos, restricciones al alcance de la revisión judicial -que debiera ser amplia-, y su exclusión de la vía procesal administrativa ordinaria ante la Corte (art. 144 CP y 1 del CPA). Como lo deduce CORREA en su trabajo ya citado, si el recurso lo resuelve el tribunal en ejercicio de función administrativa, y no judicial, entonces, resulta ser ésa decisión el acto administrativo definitivo y causante de estado, contra él que sólo procedería luego la demanda procesal administrativa ante la Corte. Y en tal hipótesis, ¿qué sentido ha tenido el tránsito previo por el tribunal correccional o de paz? ¿No es más económica la solución arbitrada por el art. 78 del CPA, con su habilitación directa de la instancia procesal ante la Corte?
En realidad, el viejo art. 148 concedía una verdadera “acción procesal administrativa”, aún cuando hablara de recurrir ante un juez correccional o de paz. Solo que dicha “acción”, o “pretensión procesal administrativa”, la excluía –como para otras de igual naturaleza lo hiciera el legislador con posterioridad[8]- de la “materia procesal administrativa” (la que el art. 144 inc. 5 de la CP y los arts. 1 y 2 de la Ley 3.918, reservan a la competencia originaria y exclusiva de la Corte).
De lo explicado se colige, claramente a mi juicio: al no tratarse de “un procedimiento administrativo especial”, sino, en realidad, de un “proceso administrativo especial”, la cuestión de la vigencia del art. 148 de la LOM no debe decidirse, como lo ha hecho la tesis bajo crítica, por aplicación de las disposiciones de los arts. 1 y 188 de la Ley 3.910. Sino por lo que dispone, en sentido contrario a aquéllas, el ya transcripto art. 78 de la Ley 3.918.
La cuestión, como se ha adelantado, no es meramente teórica, ni constituye una disquisición técnica sobre el modo de agotar la vía administrativa en materia de faltas o contravenciones municipales. La interpretación que propugno tiene la ventaja adicional de evitar resultados anacrónicos, disvaliosos o incoherentes con el sistema de las leyes 3.909 y 3.918.
Permite, por lo pronto, soslayar el problema de la exigüidad del plazo de 48 horas que establece el viejo art. 148, comparado con el de 30 días corridos del art. 20 del CPA[9].
Agravado el cuadro de inseguridad jurídica, que importa el seguir aplicando una disposición cuya vigencia es más que dudosa, porque tampoco es claro si las 48 horas que concede para recurrir son “corridas” o “hábiles”; y en este caso, si “administrativas” o “judiciales”. En cualquier supuesto, y más allá de la falta de coincidencia entre los horarios de la administración municipal y el de los tribunales “correccionales” o de “paz”, a que reenvía la norma al afectado, según existieran o no los primeros en el municipio en cuestión, ¿qué norma regularía la presentación del “recurso”? ¿La ley 3.909 o los códigos procesales? Y en caso de no serlo la primera, se presenta la duplicidad de que los jueces correccionales aplicarán el procesal penal, y los de paz el civil, aunque sólo sea por estar más familiarizados con ellos. Con todas las diferencias formales que ello importa (posibilidad de presentación por correo, vigencia de la llamada secretaría nocturna, informalismo a favor del administrado, etc., etc.).
Ya desde el punto de vista de la coherencia con nuestro sistema institucional, procedimental y procesal, ¿cómo se explica la existencia de un recurso jerárquico “para ante” jueces que no son superiores jerárquicos de los intendentes? ¿Acaso podrían esos jueces revisar la oportunidad, mérito y conveniencia de sanciones que, en la mayoría de los casos, importan el ejercicio de atribuciones discrecionales de los órganos municipales? Porque tal es el alcance del control propio y natural del recurso jerárquico, y las penas que ante ellos se cuestionan, en la mayoría de los supuestos, no importan el ejercicio de atribuciones regladas, sino libradas a cierta discrecionalidad, al menos entre un mínimo y un máximo, o incluso, entre los distintos tipos de sanciones contravencionales[10].
Para el caso que se sostuviera que es otro tipo de recurso administrativo, análogo al “de apelación ante el Concejo” (del siguiente art. 149); o al “de alzada”, que entre nosotros está -lógica y expresamente- limitado al control de legitimidad, conforme art. 185 de la Ley 3.909, de aplicación supletoria[11]. Pues en ese caso quedarían por resolver problemas de no menor bulto constitucional. Como la alteración del “principio de división de poderes”, pues cómo explicar que el legislador haya atribuido a órganos del poder judicial funciones administrativas de control, que son extrañas a su órbita (art. 12 CP). Incluso propias de la “autonomía municipal” (arts. 5 y 123 CN; 209 y cc. CP). Es decir, claramente extrañas a las llamadas funciones administrativas de “superintendencia” que pueden tener los jueces (art. 144-1 CP). Y, dada la situación claramente controversial en que se encuentran la administración y el presunto infractor (existencia de “caso”, “causa” o “litigio”); y la resolución de ese conflicto de intereses jurídicos por el juez, que lo dirime como “tercero” (no como administración de control, u órgano de fiscalización administrativa), imparcial e independiente, a mi juicio, resulta imposible de ser subsumida en la llamada “jurisdicción voluntaria”[12].
Problemas todos que se evitan, a mi criterio, reconociendo que la pretensión procesal administrativa, que el art. 148 había excluido de la competencia originaria de la SCJM, la ley 3.918 devolvió a aquélla. Directamente: esto es, sin escala en ningún tribunal correccional o de paz (actuando en supuesto y extraño ejercicio de función administrativa de control municipal). Así de claro y simple. Y tan solo una ley posterior podría volver a excluir, pues no se trata de un caso de revisión administrativa, sino judicial, de actos administrativos sancionatorios.
Creo que lo dicho es suficiente para demostrar que el art. 148 se encuentra alcanzado por la derogación expresa del art. 78 de nuestro CPA. Y que es bueno que así sea, al menos hasta que el legislador se ocupe del asunto.
[1] SCJM, Sala I, 24/11/99, “Telefónica de Argentina c/Municipalidad de Las Heras”, L.S. 292-394 y LLGC 2000, p. 66; 26/10/10, “Abraham, Sergio c/Municipalidad de Luján”, LLGC 2011-1, p. 18, con comentario de CORREA, José Luis, “Agotamiento de la vía administrativa municipal por faltas y contravenciones”. En el caso, el afectado había recurrido ante el Juez de Paz de Luján la sanción de multa y clausura de un local bailable. En primera instancia se anuló la multa y se calificó el recurso como jerárquico, considerándose que el tribunal actuaba en ejercicio de función administrativa y no judicial. El recurso de apelación fue denegado al municipio, lo que motivo su recurso directo ante la Cámara 4º Civil, la que confirmó el rechazo de la apelación, por considerar que sólo son apelables sentencias y autos, en los supuestos que el CPC expresamente lo concede. Los recursos extraordinarios articulados por el municipio fueron denegados por la Corte, en virtud de su jurisprudencia, que viene considerando vigente el art. 148, desde el citado caso “Telefónica”. Para la Sala I el agravio referido a la violación de la garantía de defensa y “la atribución de funciones administrativas por parte del órgano jurisdiccional que se arroja la jerarquía de superior del intendente, carecen de asidero, ante la normativa expresa”.
[2] Ver comentario del Prof. José Luis CORREA, a lo resuelto en el cit. caso “Abraham”. En igual sentido el trabajo de ESTUPIÑÁN, Mónica, “Los Municipios en la provincia de Mendoza y el procedimiento administrativo”, en “Habilitación de la instancia en el contencioso administrativo”, Advocatus, Córdoba, 2007, p. 551.
[3] Art. 148: “Las penas de multas mayores de cincuenta pesos y las del artículo 71º, inc. 6º, apartados b) y c), podrán ser recurridas dentro de las cuarenta y ocho horas de notificadas, para ante el Juez Correccional si existe en el Municipio, o ante el Juez de Paz de la Ciudad o Villa departamental respectiva.”
[4] Art. 78, L. 3.918: “Derogase toda disposición general o especial que se oponga a las contenidas en este cuerpo legal.” Lamentablemente, no se ha advertido la diferencia, en este aspecto, entre la ley procedimental (3.909) y el código procesal (3.918). Mientras la primera no deroga los procedimientos administrativos especiales existentes (entre ellos los recursivos en sede administrativa), sino que establece expresamente su supletoriedad respecto a ellos, lo contrario hace la norma procesal, en relación a todos los procesos de revisión judicial de la actividad administrativa entonces vigentes. Así, los mal llamados “recursos directos” existentes al momento de su entrada en vigencia quedaron expresamente derogados. Existiendo en la actualidad, en realidad, tan sólo aquellos “recursos especiales” contra actos administrativos que con posterioridad fueron sancionando leyes específicas (v. gr., en materia de tránsito, contra decisiones de la Dirección de Personas Jurídicas, de la Subsecretaría de Trabajo, etc.).
[5] Explicando la diferencia entre acción procesal administrativa y recurso judicial, y resolviendo la dificultad de “las leyes especiales que contra determinados actos administrativos estatuyen un ‘recurso de apelación’ directo para ante las cámaras del fuero, o dicen que de tales decisiones el interesado podrá ‘apelar’ ante los tribunales, presumiblemente entonces de primera instancia”, aclara GORDILLO la cuestión: pese a que “Ninguna de estas leyes hace una clara caracterización del recurso… La interpretación constitucional es obvia: dado que la administración no ejerce jurisdicción, mal puede haber recurso contra un acto suyo ante la justicia: es siempre acción. Si bien la jurisprudencia no es del todo uniforme en cuanto al sentido que debe otorgarse a tales ‘apelaciones’, ha sentado que el órgano administrativo ‘no se encuentra en relación directa ni jerárquica con este tribunal. De sus decisiones no cabe apelación como impropiamente lo expresa el decreto…, porque ésta sólo funciona entre los diversos grados que constituyen las instancias del Poder Judicial’. ‘Algunas decisiones de los órganos no judiciales son susceptibles de recursos ante los tribunales; recursos que no son apelaciones sino medios autónomos para rever, por la vía contenciosoadministrativa, tales decisiones… La naturaleza de acción y no de recurso procesal que tienen las vías que varias leyes declaran expeditas para llevar decisiones administrativas ante el Poder Judicial, ha sido también declarada por la jurisprudencia. La CSJN a su vez ha dicho que aunque la ley usara el término ‘recurso’, se trataba en realidad de una ‘acción contenciosa’. Sostiene PODETTI: Sin duda, por esa especie de mimetismo que aproxima formalmente determinadas resoluciones de la administración a los fallos judiciales, algunas leyes argentinas llaman recurso a ese medio de abrir la vía judicial’. ‘La voz recurso, multívoca, aparece usada en ambos casos en la acepción común y lata de dirigirse a alguien para obtener alguna cosa y no en la técnica y específica de medio para impugnar una resolución judicial’. ‘El recurso, en derecho procesal, implica una nueva revisión de un pronunciamiento judicial, en la mayoría de los casos por un tribunal de mayor grado.’ ‘Dentro de la vía administrativa y por el uso extensivo o figurado del léxico procesal, podría aceptarse que el reclamo ante el ministro sea considerado como un recurso. Pero aceptar como recurso el acto de promover la discusión judicial de un acto administrativo resulta inadmisible. El art. 27 y otras disposiciones análogas otorgan, sea cualquiera la palabra que empleen, el derecho de poner en movimiento el poder jurisdiccional, dando andamiento a un proceso. Se trata, pues, incuestionablemente, de una acción’. En igual orientación expresa FIORINI: ‘Podrá el legislador denominar recurso o apelación a la promoción de la revisión judicial de un acto administrativo, pero éste no dejará jamás de ser acto administrativo. La calificación de apelación de recurso inmediato por la ignorancia del legislador, a la acción revisora contra un acto administrativo que se considera ilegal o gravoso, no transforma la esencia de la función administrativa que lo dictó y la función completamente distinta que lo juzgará” (Agustín GORDILLO, “Tratado de derecho administrativo”, FDA, 4º ed., Bs. As., 2000, t. 2, pp. XIII-36 y ss.).
A lo cual adhiere DROMI, cuando insiste: “de la sede administrativa a la sede judicial no hay recursos sino acciones, pues no se trata de una simple revisión de lo actuado sino de la jurisdicción plena del tribunal para revisar, para repasar en todo su alcance y plenitud el acto administrativo cuestionado o impugnado. El uso del término recurso, de origen francés y también de cuño español, se justificaba, pues indicaba solamente un repaso de algunos aspectos del alcance de la decisión… La nomenclatura recursos debe limitarse a los trámites que se realizan dentro de una misma sede funcional. Así, en sede administrativa tenemos el recurso jerárquico y en sede judicial el recurso de apelación; en ambos casos similarmente se interponen ante la autoridad superior. Los recursos se refieren a las impugnaciones que se realizan dentro y ante un mismo órgano estatal. Por ello y en tanto el proceso administrativo importa la impugnación por los particulares de los actos de la Administración, ante el órgano jurisdiccional, de acuerdo con el sistema judicialista es más propio hablar de acción y no de recursos, como los antiguos Códigos Contenciosos provinciales…” (DROMI, Roberto, “Derecho administrativo”, ECA, Bs. As., 1998, pp. 971 y 972). En sentido concordante puede consultarse: MURATORIO, Jorge I., “Algunas consideraciones acerca del recurso judicial directo”, en “Tratado de derecho procesal administrativo”, dirigido por Juan Carlos CASSAGNE, LL, 2007, T II, pp. 635 y ss.; HUTCHINSON, Tomás, “Derecho procesal administrativo”, RCE, Santa Fe, 2009, T. III, pp. 673 y ss..
[6] Como recuerda GORDILLO, con cita de FIORINI: “La ley no puede, en forma alguna, transformar al administrador como juez y a los jueces como administradores jerárquicos” (op. cit., p. XIII-43, n. 203).
[7] MURATORIO, op. cit., p. 637; HUTCHINSON, op. cit., pp. 675 y 676.
[8] V.gr., la actual Ley 3.918, en su art. 4. Es también el caso de los “recursos directos” que ante distintos tribunales prescriben la ley de tránsito, orgánica de la DPJ, o de la Subsecretaría de Trabajo.
[9] Con lo que deviene abstracto el tema de su posible inconstitucionalidad por incompatibilidad con la garantía del acceso a la tutela judicial efectiva. Por ejemplo, la Corte ha declarado inconstitucional un plazo de 24 horas en la causa “Parra de Presto”, por irrazonable (Fallos 316_2539; J.A. 1994-II-691 y LL 1994-A-39). Del problema se ha ocupado entre nosotros Ernesto BUSTELO, “La convención americana sobre derechos humanos y la constitucionalidad de los breves plazos previstos para impugnar administrativa y judicialmente las decisiones administrativas”, en “Estudios de derecho administrativo”, IEDA, t. V, pp. 71 y ss.
[10] La norma incluye multas mayores de 50 pesos (“moneda nacional” de curso legal en el año 1934); y el art. 71 inc. 6º, apartados b) y c), al que remite, agrega lo cierres, clausuras o desalojos, decomisos y secuestros.
[11] De lo contrario, ya no estaríamos hablando de un “procedimiento administrativo especial”, de índole impugnatorio, con lo que la tesis en cuestión negaría su punto de partida.
[12] Como sugiere en cambio José L. CORREA, op. cit., p. 24, n. 26. Sobre la llamada “jurisdicción voluntaria”, ver HUTCHINSON, op. cit., T. I, pp. 426 y ss..
