Expte: 96.523
Fojas: 577
En Mendoza, a diez días del mes de agosto del año dos mil diez, reunida la Sala Segunda de la Excelentísima Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 96.523, caratulada: “GONZALEZ OSVALDO ESTEBAN C/MUNICIPALIDAD DE MENDOZA S/A.P.A.”.
De conformidad con lo establecido en los arts. 140 y 141 del C.P.C. y Acordada N° 5845, quedó establecido el siguiente orden de votación de la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero Dr. HERMAN A. SALVINI, segundo Dr. PEDRO J. LLORENTE y tercero Dr. CARLOS BÖHM.
A N T E C E D E N T E S:
A fs. 78/124 el Señor Osvaldo Esteban González, por medio de representante, interpone Acción Procesal Administrativa solicitando la nulidad de los 126 decretos que lo vincularon con el municipio mediante sucesivas contrataciones a plazo fijo por el plazo de trece años por haber sido en fraude a la ley, como así también la reincorporación con carácter de estable a la planta permanente con más el pago de los salarios caídos y los intereses legales hasta el momento de su efectivo pago.
A fs. 132 se admite la acción interpuesta y se ordena correr traslado de la de-manda a la contraria, quienes a fs. 137/140 y 141/154 contestan solicitando su recha-zo con costas.
Admitidas las pruebas ofrecidas y agregados los alegatos presentados por las partes, a fs. 574/575 corre agregado el dictamen del Sr. Procurador General, quien considera que procede desestimar la demanda en todas sus partes.
A fs. 575 vta. se llama al Acuerdo para sentencia y a fs. 576 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal.
De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
P R I M E R A: ¿Es procedente la acción procesal administrativa interpuesta?
S E G U N D A: En su caso, qué solución corresponde?
T E R C E R A: Pronunciamiento sobre costas.
SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. SALVINI, dijo:
I.- Osvaldo González interpone acción procesal administrativa solicitando la nulidad de los 126 decretos que lo vincularon con el municipio mediante sucesivas contrataciones a plazo fijo por el plazo de trece años por haber sido en fraude a la ley, como así también la reincorporación con carácter de estable a la planta permanente con más el pago de los salarios caídos y los intereses legales hasta el momento de su efectivo pago.
En subsidio solicita se lo indemnice ($ 60350) por aplicación analógica de las normas de la ley 20744 en concepto de indemnización por despido injustificado por ruptura intempestiva y multas de los arts. 1 y 2 de la ley 25323 con más los intereses legales hasta su efectivo pago.
Luego de fundar los presupuestos procesales de la acción pasa a relatar los antecedentes que dan origen a la misma.
Así expresa que el 23/12/1994 por Decreto n° 1616/95 lo contrataron para cumplir funciones como Inspector de la Policía de Tránsito Municipal junto con otras 107 personas por el plazo de un mes y de conformidad con los arts 15 inc. c) y 16 y cctes. de la ley 5892.
Que desde entonces ha sido contratado 126 veces más mediante los decretos que menciona, desempeñando durante trece años diversas tareas en la Dirección de Tránsito acumulando más responsabilidades lo que se reflejó en su categorización y nivel salarial.
Que comenzó trabajando como inspector de tránsito, luego fue ascendido a motorista, luego a supervisor y que cumplió tareas como jefe de departamento de control operativo, pero siempre se mantuvo la situación de precariedad.
Que ninguna de las autoridades que se sucedieron en las administraciones regularizó la situación de fraude legal en que se encontraban gran parte de los trabajadores del municipio, vislumbrándose una esperanza con el dictado del Acta n° 12 del 2/11/99 instrumentada por Decreto n° 1827/00, la que nunca fue instrumentada por la demandada.
Que para el año 2002 junto con otros trabajadores de tránsito pretendieron lograr mejoras en las condiciones de trabajo, el Sindicato efectuó denuncia ante la Subsecreta-ría de Trabajo en el que participaron dirigentes del Sindicato, delegados de la Municipalidad y trabajadores, pero luego de un año de negociaciones nunca dio respuesta concreta al tema de la estabilidad.
Que no registra sanciones ni sumarios administrativos y que en trece años sólo fue pasible de un apercibimiento por una cuestión menor. Que siempre se le reconoció en el sueldo la antigüedad, presentismo, responsabilidad, asignaciones familiares y aportes y contribuciones a la seguridad social como al resto de planta permanente.
Que el 28/02/09 se le comunicó junto a otros 300 trabajadores que su contrato concluirá el 29 de febrero de 2008.
Denuncia fraude a la ley originado en la forma de contratación a plazo fijo el que se extendió por trece años mediante 126 decretos. Formula consideraciones respecto de dicha figura legal en lo que hace a su concepto, forma, funcionamiento y efectos. Luego expresa que uno de los campos más tentadores y propicios para el fraude a la ley lo encontramos en el derecho laboral.
Que la experiencia indica que aún cuando el trabajador sabe que es víctima de abusos, muchas veces no reclama porque prefiere tal situación a perder su empleo, máxime en épocas de alta desocupación.
Luego desarrolla el fraude que se realiza con los contratados ad hoc, afirmando que el Estado ha transformado la excepción de su uso en una regla, citando ciertos datos relevantes en lo que refiere a la Administración Central.
En cuanto al ámbito municipal destaca lo dispuesto por el art. 91 de la ley 5892 que dispone que los empleados que a la fecha de entrada en vigor del estatuto se desempeñen como contratados con más de tres años, excepto si fueren contratados como trabajadores de temporada, quedarán confirmados en dichos cargos y gozarán de estabilidad si dentro de un plazo de un año de su vigencia no se convoca a proceso de selección para cubrirlo.
Refiere al Acta n° 12 su decreto confirmatorio y la jurisprudencia del Tribunal.
Expresa que las tareas eventuales no son tales sino que son habituales y denuncia los frecuentes casos de empleados públicos que trabajan bajo las modalidades de los contratos citando algunos ejemplos.
Luego expone y desarrolla la visión jurisprudencial del fraude en la C.S.J.N. y en diversas Cámaras, citando por último los casos sobre contratados ad hoc de este Tribunal.
Enuncia las normas defraudadas en el caso concreto citando así el art. 14 bis de la C.N., normas de carácter supralegal que reconocen la estabilidad de los trabajadores, el art. 30 de la Constitución Provincial, el art. 15 de la ley 5892 afirmando que la Municipalidad ni siquiera trató de ocultar la realidad o justificar una contratación de trece años cuando la ley sólo le permitía dos.
Luego considera conculcados principios laborales básicos de la actividad fun-damental del hombre que debe ser protegida, los que pueden ser aplicados a los trabajadores públicos. Así menciona el principio de continuidad, el de la irrenunciabilidad de los derechos y el de buena fé.
También estima que se encuentran alterados principios fundamentales para la convivencia social pues son presupuestos y garantías del Estado el sometimiento de la Administración a la ley y el ejercicio razonable de su actividad y que además la discre-cionalidad no es absoluta ya que se encuentra limitada por el principio de la legalidad.
Expresa que no puede soslayarse la verdad real de los hechos ni del valor justicia como una regla de interpretación y aplicación de las normas afirmando que existió fraude en su contratación, ello desde el punto de vista cuantitativo, cualitativo y temporal.
Pasa a describir lo que considera el objeto de su acción solicitando la declaración de nulidad de la forma de contratación (ciento veintiséis decretos) por haber sido realizada en fraude a la ley y también requiere su reincorporación con carácter de estable.
Con fundamento en la situación particular de los trabajadores y el carácter ali-mentario de las prestaciones, expresa que resulta inaplicable la teoría de los actos pro-pios por ausencia del requisito de voluntariedad y de falta de reserva pues siempre manifestó por actos inequívocos su disconformidad con la contratación precaria.
Sobre la base del reconocimiento de su estabilidad, peticiona su incorporación a la planta permanente de la Municipalidad con los derechos previstos por el art. 35 de la ley 5892 y el pago de los salarios caídos.
En subsidio, solicita indemnización por aplicación analógica de las normas de la Ley de Contrato del Trabajo dando los fundamentos y argumentos que la hacen procedente, dentro de los cuales refiere al tipo de reparación reclamada, la integración de la laguna normativa y la analogía.
Además sostiene su aplicación afirmando que en el caso se cumplen con los siguientes requisitos: 1) el caso no está previsto expresamente en la ley; 2) hay afinidad de hechos y 3) hay identidad de rezones para resolver el conflicto en la misma forma que lo hace la ley analógica.
Identifica los rubros indemnizatorios reclamados y sus montos llegando a la suma de $ 60.350 y/o lo que en más o en menos surja de la prueba a rendirse o que el Tribunal estime justo o equitativo con más los intereses legales hasta el momento de su efectivo pago y costas.
Introduce el planteo de inconstitucionalidad de la ley de intereses, funda en derecho, ofrece pruebas, formula reserva del caso federal y solicita que oportunamente se haga lugar a la acción, con costas.
II.- La Municipalidad de la Capital responde formulando negativas específicas de los hechos relatados por el actor y exponiendo lo que considera la realidad de los hechos y su verdadera situación laboral.
Así afirma que el actor carecía de estabilidad por lo que no le corresponde la reincorporación ni las indemnizaciones que injustificadamente ahora pretende.
Que la contratación temporaria de la actora puede encuadrarse en el art. 15 de la ley 5892 modalidades que conforme al art. 16 no resultan beneficiadas con el derecho a la estabilidad.
Que el actor jamás cuestionó la relación de carácter temporario con la Comuna y recién en 2002, ocho años más tarde de su contratación original, luego del dictado del Decreto n° 1827 que instrumentó el Acta Paritaria n° 12, inició un reclamo para lograr el pase a planta permanente frente a la Subsecretaría de Trabajo en el que no se llegó a ningún acuerdo.
Considera que el Acta n° 12 no resulta aplicable al actor por la falta de imple-mentación de las medidas necesarias para su aplicación. Además afirma que dicha acta presenta vicios de legalidad manifiestos al resolver sobre un tema que le estaba vedado y que el art. 16 de la ley 5892 establece que los agentes designados con alguna de las modalidades del art. 15 no serán beneficiarios de la estabilidad.
Citando diversos precedentes del Tribunal formula una reseña de los pronunciamientos que refieren a la estabilidad de los que se infiere que la mutación del personal temporario a permanente requiere el dictado de un acto administrativo que expresamente lo disponga, determinando la vacante respectiva y su posibilidad presupuestaria.
Que de las pruebas obrantes en las actuaciones surge que la accionante no detentaba ningún derecho sobre el cargo que ocupó hasta el 29 de febrero de 2008.
Que se vinculó mediante un contrato administrativo regido por el Derecho público de carácter temporario en el que tanto la remoción como la designación corresponde al ámbito discrecional y de evaluación personal de la comuna.
Considera inaplicable al caso la Ley de Contrato de Trabajo y por ende no le corresponde la indemnización reglada en la misma.
Afirma que el actor recurre a la figura del fraude laboral pretendiendo pasar muy fácilmente de empleado público temporario a permanente -con estabilidad- o a trabajar comprendido en la Ley de Contrato de Trabajo -a los fines de justificar sus pretensiones indemnizatorias- lo que muestra la mala fe e incoherencia de su parte.
Que no puede lícitamente pretenderse un derecho que está en flagrante pugna con hechos anteriores, pues su carácter de empleado público municipal impide que se lo indemnice por la L.C.T., por lo que carece de todo fundamento su planteo de fraude laboral correspondiendo que tanto los decretos como los contratos se tengan por válidos.
Concluye afirmando que el planteo del actor carece de todo sustento fáctico, probatorio y jurídico, que no tiene el derecho a percibir del municipio los rubros indemnizatorios que reclama pues no ha acreditado que su parte haya actuado con fraude al contratarlo con carácter temporario y mucho menos que haya existido relación de trabajo prevista en la L.C.T., correspondiendo el rechazo de la acción.
Impugna los rubros y los montos reclamados tanto por la indemnización por despido como por interrupción intempestiva, contesta el planteo de inconstitucionalidad de la ley 7198 y de los arts. 15 y 16 de la ley 5892 y 1 y 2 de la ley 25323. Ofrece prueba, funda en derecho y solicita que oportunamente se rechace la acción con expresa imposición en costas.
III.- El Fiscal de Estado adhiere al responde de la demandada directa, agregando que recientemente la Excma. Cuarta Cámara de Apelaciones se expidió en la causa que menciona idéntica a la presente expresando que la actora no contaba con ninguno de los beneficios que se otorga al empleado público, tales como licencias ordinarias o extraordinarias. Que no fue incorporada a la Administración Pública a través de un acto administrativo que le otorgara estabilidad en la planta permanente.
Cita doctrina y jurisprudencia del denominado personal contratado, afirma que a la presente causa no le es aplicable la Ley de Contrato de Trabajo, ofrece prueba, formula reserva del caso federal y solicita que oportunamente se rechace la acción, con costas.
IV.- El Procurador General de Tribunal reconoce que es frecuente que la Autoridad Administrativa convierta en letra muerta las limitaciones que le imponen los Estatutos que regulan la relación con sus agentes lo que provoca la consecuente intranquilidad de éstos, pero afirma que el actor no puede invocar en su beneficio el fraude que el mismo consintiera y del que se valiera a los efectos de obtener un estipendio mensual.
Que el actor no puede ampararse en una ruptura intempestiva y no resulta apli-cable al sub lite los principios del derecho laboral.
Por ello considera que el reparo que se hace valer no tiene consistencia jurídica y procede que el Tribunal desestime la demanda.
V.- Llega nuevamente a conocimiento del Tribunal el tema relativo a los contratados por la Administración, en el caso por el municipio de la Capital en un vínculo con particularidades destacadas tanto en la demanda como en el responde y que amerita formular las consideraciones especiales relativas a la relación de empleo que existió entre las partes.
Así, resultan circunstancias no controvertidas y probadas en las presentes actuaciones las siguientes:
* Que Osvaldo Esteban González fue designado mediante Decreto n° 1616 en la Categoría "D" como Inspector de Policía de Tránsito Municipal como contratado a plazo fijo de conformidad con lo establecido por el art. 15 inc. c y art. 16 y cctes. de la ley 5892 a partir del 2 de enero y hasta el 31 de enero de 1995.
* Que mediante sucesivos contratos se dispuso la vinculación posterior del actor en forma continuada en el mismo cargo entre el mes de enero de 1995 y el 31 de diciembre de 2003.
* Que mediante decreto n° 2535 y n° 2467 del 31 de diciembre de 2003 se lo contrató para cumplir tareas como Jefe Departamento Control Operativo Tránsito y Transporte, categoría H desde el 1 de enero y hasta el 31 de enero de 2004 (fs. 348/350 de las presentes actuaciones y fs. 11 del expediente administrativo n° 6745/G/08).
* Que a partir de dicha designación y hasta su desvinculación prestó servicios en la categoría H.
* Que en dicho cargo continuó mediante contrataciones consecutivas a partir del Decreto n° 373/04 (fs. 526/528 del presente).
* Que mientras se mantuvo la relación laboral con el municipio durante trece años, se le liquidaron los haberes por recibos de ley con reconocimiento de antigüedad, presentismo, aguinaldo y aportes jubilatorios (fs. 14/21 y 45/52 del expediente adm. n° 6745/G/08).
* Que por Decreto n° 62/08 se formalizó el último contrato con el actor desde el 1° de febrero al 29 de febrero de 2008.
* Mediante nota cuya copia corre agregada a fs. 13 de las actuaciones adminis-trativas de fecha 28 de febrero de 2008 se le notificó con fecha 10 de marzo de 2008, que su contrato concluía indefectiblemente el 29 de febrero de 2008 (ver también legajo personal fs. 22).
* Que mediante actuaciones n° 00951 Subsecretaría de Trabajo y Seguridad Social en el mes de enero de 2002 se iniciaron actuaciones tendientes -entre otras- a transferir a los contratados municipales de la capital a la planta permanente, sin obtenerse resultados positivos.
Fijadas las circunstancias de hecho y de derecho relativas a la cuestión a anali-zar, corresponde realizar una revisión de los principios ya sentados por la jurisprudencia del Tribunal referidos a los contratados.
Que ambas Salas del Tribunal registran una serie de precedentes referidos a los distintos aspectos que se presentan en la relación del contratado, los que resultan conocidos por las partes conforme las propias reseñas que realizan tanto en la demanda como en el responde.
Así ya se ha hecho referencia sobre aspectos vinculados con la terminología, la sociología del problema, su régimen básico, los precedentes de la Corte Federal y de algunos Tribunales Superiores de Provincias, la doctrina y el resumen de otros fallos judiciales (ver para ello L.S.283-326 y 403-115).
En dichas causas se citó un precedente de esta Sala donde quedó establecido que el vencimiento de los tres años previstos por el Decreto 560 no produce automáticamente la mutación del personal temporario a la planta permanente siendo necesario el dictado de un acto administrativo que expresamente lo disponga, aclarándose que esta doctrina judicial reconoce su fundamento normativo en el principio de autonomía de la voluntad y en la doctrina de los propios actos. Si el agente se sometió voluntariamente y sin reservas expresas a un régimen permanente de inestabilidad -contrato temporario- no puede reclamar los derechos emergentes de la estabilidad en el empleo sin violentar el principio que el impide venir contra sus propios actos con cita del Dr. Germán Vidart Campos (E.D. 125-504).
También y en relación a los efectos de la permanencia en el cargo en el prece-dente registrado en L.S. 342-26 esta Sala expresó que "la incorporación a la planta permanente por la permanencia en el tiempo como personal contratado es una excepción a la regla del ingreso previo concurso, razón por la cual debe ser analizado en cada caso en particular y con criterio restrictivo" y en L.S. 321-79 que "la estabilidad es un derecho que supone una carrera gradual, que comienza en el nivel inferior del tramo y se va ascendiendo por el transcurso del tiempo o por concurso específico. El concurso es a su vez una competencia pública frente a otros empleados -interno- o de otras personas -abierto- obteniéndose por mayor capacidad el cargo que se presente. El hecho de ser evaluado individualmente en su capacitación, no supone el ascenso por concurso y la situación de revista del empleado está definida por su designación o por el ascenso mediante el correspondiente acto administrativo que así lo disponga".
Solamente se han transcripto algunos párrafos de las sentencias citadas las que doy por reproducidas en su totalidad en la presente en mérito al principio de la brevedad procesal.
Además las dos salas jurisdiccionales que componen esta Suprema Corte de Justicia han tomado una reiterada posición referida a la situación de los agentes públicos en el ámbito provincial y municipal en el sentido que la estabilidad consagrada en el art. 30 de la Constitución de la Provincia, sólo protege a quienes hayan ingresado por el nivel inferior del escalafón al que pertenecen (L.S. 283-326 y 463).
Conforme lo precedentemente expuesto respecto de los principios que rigen la relación de los contratados en la Administración Pública, desde ya se advierte que la pretensión del accionante de dejar sin efecto los ciento veintiséis decretos que lo vincularon con el municipio por habérselo contratado en fraude a la ley, no puede prosperar, pues tal vinculación contractual fue consentida y cumplida por su parte a lo largo de la misma.
Como ya se expresara el mero transcurso del tiempo y las renovaciones de un contrato no pueden trastocar por sí la situación de revista de quien ha ingresado como agente no permanente y que el sistema de incorporaciones transitorias o permanentes del personal, constituye una decisión de política administrativa no revisable en sede judicial.
Por ello, no puede disponerse la reincorporación con carácter de estable a la planta permanente, ni menos pretenderse el pago de los salarios caídos. En tal sentido resulta conocido por las partes el tema relacionado con la incorporación de los contratados a la planta permanente y la validez del convenio Paritario contenido en el Acta n° 12 homologado por Decreto 1827 cuestiones que han sido motivo de pronunciamiento por parte del Tribunal en numerosos fallos citados por el accionante y que no favorecen sus pretensiones. Tales rubros por ende, deben ser rechazados.
En cuanto al planteo efectuado por el actor del fraude a la ley y con fundamento en el cual pretende que se declare la nulidad de todas las decisiones que lo contrataron, si bien es cierto que la Autoridad Administrativa desconoce en reiteradas oportunidades en su accionar las normas específicas que regulan la relación de empleo en el caso de los contratados, también lo es que el reclamante consintió durante toda la relación laboral y se valió de los contratos para cumplir sus actividades y luego percibir su salario. De tal forma aparece inapropiado y contrario a sus propios actos pretender que este Tribunal declare dictados en fraude a la ley algo más de un centenar de decretos a los que su parte se ajustó y de los cuales se benefició por un período importante. Dicha cuestión por otro lado excede el marco de esta acción conforme lo determina el art. 11 de la ley 3918.
Tal como lo destaca el Procurador General del Tribunal mal puede ampararse el interesado en una ruptura intempestiva en la que no resulta aplicable de ninguna manera ningún principio del Derecho Laboral pues los mismos resultan ajenos a la naturaleza del contrato administrativo, ni tampoco fundarse en los principios sentados por la Corte Suprema de la Nación en el caso Madorrán pues su caso no es un supuesto de despido injustificado sino de finalización del contrato.
Los argumentos expuestos resultan suficiente argumento para desestimar las pretensiones del accionante, por lo que en coincidencia con lo dictaminado por el Procurador General del Tribunal, corresponde desestimar la acción procesal administrativa en análisis.
ASI VOTO.
Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE y BÖHM adhieren por los fun-damentos al voto que antecede.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. SALVINI, dijo:
Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto puesto que se ha planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.
ASI VOTO.
Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE y BÖHM adhieren al voto que antecede.
SOBRE LA TERCERA CUESTION EL DR. SALVINI, dijo:
Atento al modo en que se resuelven las cuestiones anteriores las costas del pro-ceso se imponen a la parte actora vencida (art. 36 C.P.C. y 76 del C.P.A.).
ASI VOTO.
Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE y BÖHM adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción se inserta:
S E N T E N C I A:
Mendoza, 10 de agosto de 2010.
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,
R E S U E L V E:
1°) Rechazar la acción procesal administrativa deducida a fs. 78/124 por Osvaldo Esteban González.
2°) Imponer las costas del proceso a la actora vencida (art. 36 del C.P.C. y 76 del C.P.A.).
3°) Diferir la regulación de honorarios hasta tanto se cuenten en el expediente con los elementos para realizarla.
jueves, 12 de agosto de 2010
miércoles, 7 de julio de 2010
SCJM - "ZEBALLOS MARÍA SOLEDAD EN J: 129.369/32.291 ZEBALLOS MARÍA SOLEDAD C/ GNO. PROV. DE MZA. P/ AMPARO S/ INC. CAS.".
Fojas: 77
En Mendoza, a treinta días del mes de junio del año dos mil diez, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sen-tencia definitiva la causa n° 97.473, caratulada: "ZEBALLOS MARÍA SOLEDAD EN J: 129.369/32.291 ZEBALLOS MARÍA SOLEDAD C/ GNO. PROV. DE MZA. P/ AMPARO S/ INC. CAS.".
Conforme lo decretado a fs. 76 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: DR. JORGE H. NANCLARES; segunda: DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI; terce-ro: DR. FERNANDO ROMANO.
ANTECEDENTES:
A fs. 13/41 vta. la Sra. María Soledad Zeballos, interpone recursos extraordina-rios de Inconstitucionalidad y Casación en contra de la sentencia dictada a fs. 227/233 vta. de los autos n° 129.369/32.291, caratulados: "ZEBALLOS MARÍA SOLEDAD C/ GOBIERNO DE LA PROV. DE MENDOZA P/ ACCIÓN DE AMPARO" por la Cuar-ta Cámara Civil de Apelaciones de la Primera Circunscripción Judicial.
A fs. 50 se admiten, formalmente, los recursos de Inconstitucionalidad y Casa-ción deducidos, ordenándose correr traslado a la parte contraria. A fs. 53/60 vta. contesta traslado la contraria, solicitando el rechazo del recurso, con costas. Igual posición proce-sal adopta Fiscalía de Estado a fs. 62/66.
A fs. 66 vta. se dicta el decreto que hace conocer a las partes la nueva integra-ción del Tribunal.
A fs. 73/74 vta. corre agregado el dictamen del Sr. Procurador General, quien por las razones que expone, aconseja el rechazo de los recursos deducidos.
A fs. 75 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 76 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.
De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTIÓN: ¿Son procedentes los recursos de Inconstitucionali-dad y Casación interpuestos?
SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso ¿qué solución corresponde?
TERCERA CUESTIÓN: Costas.
A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JORGE HORACIO NANCLARES, DIJO:
I. RELACIÓN SUCINTA DE LOS HECHOS DE LA CAUSA.
Entre los hechos relevantes para la resolución del recurso interpuesto, se desta-can los siguientes:
La actora interpone acción de amparo en contra del Gobierno de la Provincia de Mendoza a fin de que en el estadio procesal oportuno se disponga la anulación de la decisión del demandado por la cual rescinde la vinculación de naturaleza laboral mante-nida con la actora y ordene en consecuencia su inmediata reincorporación a su puesto habitual de trabajo, declarando asimismo la nulidad de los instrumentos por los cuales el Gobierno Provincial otorgó trabajo a la accionante –sucesivos contratos de locación de servicios-. En subsidio solicita el pago de indemnización por el daño generado análoga a la establecida por la Ley 20.744 con más el agravamiento dispuesto por los arts. 1 y 2 de la Ley 25.323.
En primera instancia, la jueza titular del Vigésimo Tercer Juzgado en lo Civil hace lugar a la acción interpuesta y ordena al Estado provincial incorporar a la actora a la planta permanente del personal de la Administración Pública desde la fecha en que la actora fue impedida de realizar sus tareas habituales.
Dicha sentencia es apelada por la demandada y a fs. 227/233 vta. la Cuarta Cá-mara de Apelaciones hace lugar al recurso interpuesto. Entre los fundamentos de la Cá-mara se destacan los siguientes:
- Debemos referirnos al modo de contratación, y no se advierte que se encuentre el Estado impedido de recurrir o utilizar el mecanismo de un contrato de locación de servicio para contratar a personas en forma temporaria, a fin de cubrir determinadas tareas, que se detallan en el contrato.
- Cabe destacar, se está en el caso frente a un acto de la Administración Pública por el cual las partes quedan vinculadas contractualmente, que goza de la presunción de legitimidad, en donde no aparece objetivado un vicio palmario o notorio que pueda comprobarse en forma inmediata, clara e inequívoca, que muestre en forma efectiva la ilegitimidad del acto, en la decisión de la demandada, de atenerse a las cláusulas con-tractuales pactadas y comunicar a la actora la rescisión del contrato.-
- En primer lugar, se recuerda lo dispuesto por el Art. 1° del Decreto Ley 2589/75 modificado por Ley 6504 citado en el fallo, por el cual “la acción de amparo procede contra todo hecho, acción u omisión emanado de órganos o agentes de la Ad-ministración Pública Provincial o Municipal o de personas físicas o jurídicas particula-res, que en forma actual o inminente y con ostensible arbitrariedad o ilegalidad, altere, lesione, restrinja o de cualquier modo impida el normal ejercicio de los derechos ex-presa o implícitamente reconocidos por las Constituciones Nacional o Provincial, un Tratado o una Ley, con exclusión del derecho a la libertad física.”
- Adelanto mi opinión negativa a la procedencia del amparo, señalando que el Art. 43 de la Constitución Nacional, cualquiera sea la amplitud que se le quiera dar, si-gue exigiendo que el acto atacado por medio de la acción de amparo padezca de arbitra-riedad o ilegalidad manifiesta; es decir, sea notorio, sin que para su visualización sea necesario un estudio pormenorizado de las pruebas o de los hechos.
- Aplicando los conceptos transcriptos al sublite, se advierte no surge concretado por parte del Poder Ejecutivo Provincial, una conducta que pueda encuadrarse dentro de lo previsto en el Art. 1° del Decreto Ley 2589/75, y que pueda entenderse como un su-puesto de “ostensible arbitrariedad o ilegalidad”.
- En efecto, no es un hecho controvertido el que la actora ingresa a trabajar en la Dirección de Personas Jurídicas correspondiente al Ministerio de Gobierno de la Provin-cia de Mendoza, por medio de un contrato de locación de servicios que se va renovando periódicamente, obrando en autos a fs. 1/3; 4/6; y 8/10, los instrumentos que dan cuenta del mencionado contrato.
- A fs. 1/3 consta el último contrato, donde se establece en la cláusula primera que la actora, acepta prestar sus servicios para cubrir funciones en el Ministerio de Go-bierno (Dirección de Personas Jurídicas) desarrollando tareas como administrativa. Pac-tándose expresamente en la cláusula segunda que el plazo contractual regiría desde el 01/04/08 hasta el 31/12/08, operando sin necesidad de requerimientos o interpelación alguna, el término de pleno derecho de todas las obligaciones emergentes del contrato que estuvieran a cargo del Poder Ejecutivo Provincial.
En la cláusula quinta, se establecen las causales de extinción, donde se expresa que “LA PROVINCIA” podrá rescindir este contrato en cualquier momento y sin la necesidad previa de interpelación judicial o extrajudicial.
- No hay duda, y surge claramente de la documentación presentada por la actora en su demanda, que se está frente a una locación de servicios, mas allá de lo que entien-da la iudex a-quo, a través del marco contractual que la ligaba a la Administración Pú-blica, no contaba con ninguno de los beneficios que otorga el régimen de empleo públi-co (licencias ordinarias y extraordinarias, sueldo anual complementario, servicios de obra social, retenciones de aportes), facturando la actora los servicios mensualmente, como honorarios percibidos por las tareas que desempeñaba en la Dirección de Personas Jurídicas del Ministerio de Gobierno, estando además inscripta en el régimen del mono-tributo, según surge de las facturas emitidas por la accionada, cuyas copias obran a fs. 14/55 de autos.
- Es correcto el planteo del apelante, en relación a que la sucesiva renovación de contratos de locación y la extensión en el tiempo de la prestación de servicios, no genera para la actora la pretendida estabilidad en el cargo, ni puede crear un derecho subjetivo a la incorporación en una situación jurídica más beneficiosa que la que la uniera con la administración pública.
- En consecuencia, y conforme a las razones expuestas, debe acogerse el agravio en trato, pues en definitiva, teniendo en cuenta la vía contractual por la que se relaciona la actora con la demandada, la forma en que se desempeña su tarea y la finalización del contrato acaecida el 01/07/08, la Sra. Zeballos no puede ser considerada empleada pú-blica y por consecuencia, tampoco puede ser incorporada al sistema de planta permanen-te de la Administración Pública, como resuelve equivocadamente la juez a-quo.
- El tercer agravio se refiere a la orden impartida por la iudex a-quo en su sen-tencia, al demandado, de incorporar a la amparista a la planta permanente del Estado.
- Respetuosamente considero que la a-quo se ha irrogado facultades que no le han sido otorgadas ni conferidas por la Constitución, en razón de todo lo expresado pre-cedentemente respecto a la diferencia existente entre la figura del empleado público con estabilidad y la del locador de servicio, entiendo que no le corresponde a la pretorio de grado imponer de algún modo al demandado que incorpore a la hoy amparista, en un cargo en el cual nunca ha sido designada, y que es totalmente incompatible con la acti-vidad que la actora ha desarrollado y continúa haciendo en la actualidad como locadora de servicios.
- Respecto al cuarto agravio, el apelante entiende que la a-quo ha efectuado una errónea interpretación y aplicación de la Ley 7970, pretendiendo a través de una “inter-pretación teleológica” extender los beneficios de esa norma a la amparista.
- La juez a-quo ha pretendido efectuar una interpretación de la Ley 7970 que es aplicable exclusivamente a los agentes de la Administración Pública, situación en la que no está enrolada la amparista, ya que la misma desarrolla su actividad como locadora de servicios y no como empleada pública.
- Por lo expresado, corresponde revocar la sentencia apelada, haciendo lugar al recurso interpuesto a fs. 195 de autos.
En contra de dicha sentencia, la actora interpone recursos de In-constitucionalidad y Casación ante esta Sede.
II.- EL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD INTERPUESTO.-
La recurrente funda su recurso en lo dispuesto en los incisos 2 y 4 del art. 150 del CPC. La finalidad perseguida es que se anule el pronunciamiento de la Cámara y se haga lugar a la acción de amparo y en virtud de la protección contra el despido arbitra-rio, se reincorpore a su parte, reconociéndole la estabilidad absoluta del empleado públi-co y blanqueo de su situación contractual, o en caso de no considerar su relación sujeta a estabilidad, se determine una indemnización bajo los parámetros de la Ley 20.744. Se agravia al considerar que la Cámara incurrió en omisión de pronunciamiento al no expe-dirse sobre el fraude laboral. Sostiene que el Estado se encuentra impedido de recurrir al contrato de locación de servicios para contratar a personas en forma temporaria. Expone que ha existido una subordinación jurídica, técnica y económica, y que la única forma de vinculación posible era la normada por el Estatuto del Empleado Público. Expone tam-bién que se ha prescindido del texto legal sin dar razones, cuando se deja de aplicar el art. 14 bis de la Constitución Nacional que protege a todo trabajador del ámbito privado y del público. Que también se dejó de aplicar el Estatuto del Empleado Público porque no tratándose de tareas o trabajos de carácter temporario o estacional, le correspondía la categoría de personal permanente con estabilidad. Se agravia además porque tampoco se pronunció la Cámara sobre el planteo del pago de una indemnización, interpuesto en forma subsidiaria. Señala, finalmente, que se ha valorado erróneamente la prueba porque de las testimoniales surge que las tareas que prestaba eran en relación de dependencia y permanentes.
III.- EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO.-
La recurrente funda la Casación en los incisos 1 y 2 del art. 159 CPC por enten-der que se han dejado de aplicar el art. 14 bis de la Constitución Nacional y el Dec. 560/73. Sostiene que comprobado un actuar fraudulento del empleador, debió aplicarse el art. 1074 del Código Civil, 14 de la Ley de Contrato de Trabajo y 40 y ss de la Ley 3909. Sostiene además que se han interpretado erróneamente las cláusulas referidas a la aplicación de los principios de la autonomía de la voluntad contenidos en los arts. 1144 y 1197 del CC, porque la voluntad se encontraba comprometida al no poder su parte acordar libremente las cláusulas contractuales con el Estado.
IV.- SOLUCIÓN AL CASO:
Teniendo en cuenta las cuestiones fácticas y jurídicas comprometidas en la pre-sente causa, razones de índole metodológicas aconsejan el tratamiento conjunto de los recursos de Inconstitucionalidad y Casación interpuestos.
La cuestión a decidir consiste en determinar si resulta arbitraria o normativamen-te incorrecta, una sentencia que rechaza la pretensión de la actora, cuyo contrato de lo-cación de servicios fue rescindido por la Administración Pública provincial luego de tres años ininterrumpidos de prestación de servicios, a ser incorporada a la planta de perso-nal permanente con los derechos que otorga el Estatuto del Empleado Público.
La recurrente sostiene como argumento central de su queja que la demandada ha incurrido en una conducta fraudulenta, con el propósito de evadir los derechos constitu-cionales y previstos en el Estatuto del Empleado Público, cuando la prestación brindada por su parte a la Administración fue con subordinación económica, técnica y jurídica, cumpliendo con las tareas propias del nivel escalafonario inferior del agrupamiento ad-ministrativo.
Es decir que, lo que debe resolver este Tribunal es si, una persona que celebró con el Estado provincial un contrato de locación de servicios el 25/07/2005 para realizar una tarea administrativa; el cual fue renovado hasta el 01/07/2008 en el que se le comu-nica la rescisión del mismo, tiene derecho a ser incorporada a la planta permanente del personal de empleados públicos, teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones cumplidas y la subordinación o dependencia en la que desarrolló las mismas.
Antecedentes del Tribunal:
En fecha reciente, en los autos n° 93.675 "Guirin…." (LS 403-115) este Tribunal tuvo la oportunidad de reseñar algunos precedentes significativos de esta Corte sobre el tema y analizar exhaustivamente distintos aspectos que se presentan en relación al per-sonal contratado. Se señaló allí lo siguiente:
"IV- 1. En cuanto a la naturaleza del contrato:
En autos N°: 61.439, caratulados "Domínguez de Lorenzi, Arianna Cecilia c/ O.S.E.P. s/ A.P.A." (L.S. 283-326) este Tribunal hizo análisis de aspectos vinculados con la terminología, la sociología del problema, su régimen básico, los precedentes de la Corte Federal y de algunos Tribunales Superiores de provincias, la doctrina y de otros fallos judiciales. Remitimos a esos contenidos y los damos por reproducidos.
Allí se dejó constancia de otro precedente de este mismo Tribunal (L.S. 221-78) en el que se había establecido que "el vencimiento de los tres años previstos por el art. 560 no produce automáticamente, la mutación del personal temporario a la planta per-manente siendo necesario el dictado de un acto administrativo que expresamente lo dis-ponga". Se aclaró que "esta doctrina judicial reconoce su fundamento normativo en el principio de autonomía de la voluntad y en la doctrina de los propios actos. En tal senti-do se ha dicho que si el agente se sometió voluntariamente y sin reservas expresas a un régimen permanente de inestabilidad -contrato temporario- no puede reclamar los dere-chos emergentes de la estabilidad en el empleo sin violentar el principio que le impide venir contra sus propios actos".
Se completa el fundamento de este principio general en la cita del maestro Ger-mán Bidart Campos: "La persona que sabe, al tiempo de su nombramiento, que éste tiene asignado un período determinado, está desde el comienzo de su relación de empleo en conocimiento de su situación de revista. Con posterioridad, no puede pretender que su status administrativo trueque en otro. Si el empleo público es un contrato administra-tivo, parece que el principio general de buena fe y la intención de las partes presta asi-dero a la solución acordada por la Corte" (Germán Bidart Campos, “El status del perso-nal transitorio de la administración”, E.D. 125-504).
El agente interino no tiene derecho al ascenso, legalmente la situación de “in-terinato” no está contemplada. En efecto, el estatuto del empleado público no prevé la situación legal de los interinos, existe el personal permanente, el personal de gabinete y el personal temporario. Estos últimos no tienen estabilidad en la carrera administrativa (arts. 3, 4, 5, 6, 7 y 8 del Decreto Ley 560/73). La institución del empleado que cumple funciones interinas, aparece tangencialmente regulada en los artículos referidos al su-plemento por subrogancia (arts. 52 inc. c) y 64 de la Ley 5126). (L.S. 291- 432).
2. En relación a los efectos de la permanencia en el cargo:
En los autos N°: 73.161, "Chaparro, Ramón Alberto c/ Municipalidad de Luján de Cuyo s/ A.P.A." (L.S. 342-26) la Sala Segunda de este Tribunal resolvió que: "la incorporación a la planta permanente por la permanencia en el tiempo como personal contratado es una excepción a la regla del ingreso previo concurso, razón por la cual debe ser analizado cada caso en particular y con criterio restrictivo". En este orden, el mismo fallo establece que "el Estatuto del Empleado Municipal, prevé la posibilidad de que el agente contratado con más de tres años de antigüedad alcance la estabilidad si transcurre un año más desde la vigencia de la ley sin que la Comuna respectiva convo-que a algún proceso de selección para cubrir el cargo (art. 91 Ley 5892)".
También la Sala Segunda en los autos N°: 67.601 (L.S. 321-79) “Sauro, Blanca Ester c/ Municipalidad de Godoy Cruz s/ acción procesal administrativa” dijo: “La esta-bilidad es un derecho que supone una carrera gradual, que comienza en el nivel inferior del tramo y se va ascendiendo por el transcurso del tiempo o por concurso específico. El concurso es a su vez una competencia pública frente a otros empleados (interno) o de otras personas (abierto) obteniéndose por mayor capacidad el cargo que se presente. El hecho de ser evaluado individualmente en su capacitación, no supone el acceso por con-curso. Tampoco se supera la condición de interino por el sólo transcurso del tiempo, se requiere un acto administrativo que así lo disponga. La situación de revista del empleado está definida por su designación o por el ascenso mediante el correspondiente acto ad-ministrativo que así lo disponga.”
Esta Suprema Corte de Justicia, en sus dos salas jurisdiccionales que la compo-nen, ha tomado una reiterada posición referida a la situación de los agentes públicos, sea en el ámbito provincial como municipal, en el sentido de que la estabilidad consagrada en el art. 30 de la Constitución de la Provincia sólo protege a quienes hayan ingresado por el nivel inferior del escalafón al que pertenecen".
Aplicación de los precedentes al caso concreto.
En el presente caso, no advierto razones que justifiquen el apartamiento del crite-rio pacífico sostenido por el Tribunal. El recurrente tampoco invoca encontrarse ampa-rado por algún régimen específico que regule situación particular y en virtud del cual, el Estado provincial se encontrase vedado o impedido de resolver el contrato celebrado originariamente. En su expresión de agravios sólo invoca la Constitución Nacional y Provincial, de modo por demás genérica y hace referencia al Estatuto del Empleado Pú-blico, norma que no resulta aplicable a su caso por cuanto, precisamente, no reviste la calidad de empleado público. De admitirse su pretensión, cualquier persona vinculada contractualmente con el Estado, por el solo hecho de realizar tareas normales u ordina-rias durante un período corto de tiempo, gozaría del derecho a la estabilidad y a ser con-siderada personal de planta.
Ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que "el legislador puede otorgar a la autoridad administrativa un suficiente margen de discrecionalidad para hacer frente a exigencias estacionales o excepcionales, en cantidad o cualidad, incorporando agentes que no integran los cuadros estables de la organización, así como que las tareas del personal no permanente no requieren que imprescindiblemente difieran en natura-leza de las del resto, sino que basta la transitoriedad del requerimiento, que obligue a reformar durante un período de tiempo la plantilla básica de agentes" (fallo 310:195).
Considero que, si el actor ingresa como contratado no puede alegar que con el transcurso del tiempo adquiere el derecho a la estabilidad pues conforme el criterio oportunamente expuesto la incorporación a la planta permanente por la permanencia en el tiempo es una excepción a la regla del ingreso previo concurso, razón por la cual debe ser analizado cada caso en particular y con criterio restrictivo a fin de no tergiversar la garantía de la "estabilidad" de aquellos que acceden al empleo público cumpliendo los recaudos legales. A más de lo expuesto, no se supera la condición de interino por el sólo transcurso del tiempo; se requiere de un acto administrativo que así lo disponga. La si-tuación de revista del empleado está definida por su designación o por el ascenso me-diante el correspondiente acto administrativo que así lo disponga.
En efecto, "La garantía de la estabilidad que aseguran los arts. 14 bis de la Cons-titución Nacional y 30 de la Provincial no es absoluta, pues está sujeta a su reglamenta-ción, y se han establecido tanto en la esfera nacional como en la local excepciones a la misma". (LS 320-015).
En virtud de lo expuesto, corresponde el rechazo de los agravios de la recurrente en cuanto pretende su reincorporación a la Administración Pública provincial en calidad de personal de planta permanente. Tal como ha dicho la Corte Federal en la causa "Ra-mos José Luis c/ Estado Nacional…" (fallo 354. XLIV, 06/04/2010), "no puede soste-nerse que el actor tenga derecho a la reincorporación en el cargo. Esa conclusión vul-neraría el régimen legal de la función pública, y el principio constitucional que prevé que corresponde al Congreso autorizar anualmente el presupuesto general de gastos de la Administración Nacional, y que toda erogación que se aparte de estos límites resulta ilegítima (artículos 75, inc. 8 de nuestra Carta Magna y 29 de la Ley 24.156)".
Asimismo, corresponde el rechazo de sus agravios en cuanto pretende una in-demnización prevista en la Ley 20.744, por cuanto, de proceder la misma, un amparo en sede civil no resulta la vía adecuada para efectuar tal planteo.
Por todo lo expuesto y, si mi voto resulta compartido por mis distinguidos cole-gas de Sala, corresponde rechazar los recursos de Inconstitucionalidad y Casación inter-puestos y, en consecuencia, confirmar la sentencia recurrida.
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN, EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:
Atento lo resuelto en la cuestión anterior, corresponde rechazar los recursos de Inconstitucionalidad y Casación interpuestos y, en consecuencia, confirmar la sentencia dictada a fs. 227/233 vta. de los autos n° 129.369/32.291, caratulados: "ZEBALLOS MARÍA SOLEDAD C/ GOBIERNO DE LA PROV. DE MENDOZA P/ ACCIÓN DE AMPARO" por la Cuarta Cámara Civil de Apelaciones de la Primera Circunscripción Judicial.
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.
A LA TERCERA CUESTIÓN, EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:
Atento lo resuelto en las cuestiones anteriores, las costas ante esta Sede deben ser impuestas a la recurrente vencida (arts. 36 y 148 CPC).
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.-
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción se inserta:
S E N T E N C I A:
Mendoza, 30 de junio de 2.010.-
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,
RESUELVE:
I.- Rechazar los recursos de Inconstitucionalidad y Casación interpuestos y, en consecuencia, confirmar la sentencia dictada a fs. 227/233 vta. de los autos n° 129.369/32.291, caratulados: "ZEBALLOS MARÍA SOLEDAD C/ GOBIERNO DE LA PROV. DE MENDOZA P/ ACCIÓN DE AMPARO" por la Cuarta Cámara Civil de Apelaciones de la Primera Circunscripción Judicial.
II.- Imponer las costas a la recurrente vencida.
En Mendoza, a treinta días del mes de junio del año dos mil diez, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sen-tencia definitiva la causa n° 97.473, caratulada: "ZEBALLOS MARÍA SOLEDAD EN J: 129.369/32.291 ZEBALLOS MARÍA SOLEDAD C/ GNO. PROV. DE MZA. P/ AMPARO S/ INC. CAS.".
Conforme lo decretado a fs. 76 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: DR. JORGE H. NANCLARES; segunda: DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI; terce-ro: DR. FERNANDO ROMANO.
ANTECEDENTES:
A fs. 13/41 vta. la Sra. María Soledad Zeballos, interpone recursos extraordina-rios de Inconstitucionalidad y Casación en contra de la sentencia dictada a fs. 227/233 vta. de los autos n° 129.369/32.291, caratulados: "ZEBALLOS MARÍA SOLEDAD C/ GOBIERNO DE LA PROV. DE MENDOZA P/ ACCIÓN DE AMPARO" por la Cuar-ta Cámara Civil de Apelaciones de la Primera Circunscripción Judicial.
A fs. 50 se admiten, formalmente, los recursos de Inconstitucionalidad y Casa-ción deducidos, ordenándose correr traslado a la parte contraria. A fs. 53/60 vta. contesta traslado la contraria, solicitando el rechazo del recurso, con costas. Igual posición proce-sal adopta Fiscalía de Estado a fs. 62/66.
A fs. 66 vta. se dicta el decreto que hace conocer a las partes la nueva integra-ción del Tribunal.
A fs. 73/74 vta. corre agregado el dictamen del Sr. Procurador General, quien por las razones que expone, aconseja el rechazo de los recursos deducidos.
A fs. 75 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 76 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.
De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTIÓN: ¿Son procedentes los recursos de Inconstitucionali-dad y Casación interpuestos?
SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso ¿qué solución corresponde?
TERCERA CUESTIÓN: Costas.
A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JORGE HORACIO NANCLARES, DIJO:
I. RELACIÓN SUCINTA DE LOS HECHOS DE LA CAUSA.
Entre los hechos relevantes para la resolución del recurso interpuesto, se desta-can los siguientes:
La actora interpone acción de amparo en contra del Gobierno de la Provincia de Mendoza a fin de que en el estadio procesal oportuno se disponga la anulación de la decisión del demandado por la cual rescinde la vinculación de naturaleza laboral mante-nida con la actora y ordene en consecuencia su inmediata reincorporación a su puesto habitual de trabajo, declarando asimismo la nulidad de los instrumentos por los cuales el Gobierno Provincial otorgó trabajo a la accionante –sucesivos contratos de locación de servicios-. En subsidio solicita el pago de indemnización por el daño generado análoga a la establecida por la Ley 20.744 con más el agravamiento dispuesto por los arts. 1 y 2 de la Ley 25.323.
En primera instancia, la jueza titular del Vigésimo Tercer Juzgado en lo Civil hace lugar a la acción interpuesta y ordena al Estado provincial incorporar a la actora a la planta permanente del personal de la Administración Pública desde la fecha en que la actora fue impedida de realizar sus tareas habituales.
Dicha sentencia es apelada por la demandada y a fs. 227/233 vta. la Cuarta Cá-mara de Apelaciones hace lugar al recurso interpuesto. Entre los fundamentos de la Cá-mara se destacan los siguientes:
- Debemos referirnos al modo de contratación, y no se advierte que se encuentre el Estado impedido de recurrir o utilizar el mecanismo de un contrato de locación de servicio para contratar a personas en forma temporaria, a fin de cubrir determinadas tareas, que se detallan en el contrato.
- Cabe destacar, se está en el caso frente a un acto de la Administración Pública por el cual las partes quedan vinculadas contractualmente, que goza de la presunción de legitimidad, en donde no aparece objetivado un vicio palmario o notorio que pueda comprobarse en forma inmediata, clara e inequívoca, que muestre en forma efectiva la ilegitimidad del acto, en la decisión de la demandada, de atenerse a las cláusulas con-tractuales pactadas y comunicar a la actora la rescisión del contrato.-
- En primer lugar, se recuerda lo dispuesto por el Art. 1° del Decreto Ley 2589/75 modificado por Ley 6504 citado en el fallo, por el cual “la acción de amparo procede contra todo hecho, acción u omisión emanado de órganos o agentes de la Ad-ministración Pública Provincial o Municipal o de personas físicas o jurídicas particula-res, que en forma actual o inminente y con ostensible arbitrariedad o ilegalidad, altere, lesione, restrinja o de cualquier modo impida el normal ejercicio de los derechos ex-presa o implícitamente reconocidos por las Constituciones Nacional o Provincial, un Tratado o una Ley, con exclusión del derecho a la libertad física.”
- Adelanto mi opinión negativa a la procedencia del amparo, señalando que el Art. 43 de la Constitución Nacional, cualquiera sea la amplitud que se le quiera dar, si-gue exigiendo que el acto atacado por medio de la acción de amparo padezca de arbitra-riedad o ilegalidad manifiesta; es decir, sea notorio, sin que para su visualización sea necesario un estudio pormenorizado de las pruebas o de los hechos.
- Aplicando los conceptos transcriptos al sublite, se advierte no surge concretado por parte del Poder Ejecutivo Provincial, una conducta que pueda encuadrarse dentro de lo previsto en el Art. 1° del Decreto Ley 2589/75, y que pueda entenderse como un su-puesto de “ostensible arbitrariedad o ilegalidad”.
- En efecto, no es un hecho controvertido el que la actora ingresa a trabajar en la Dirección de Personas Jurídicas correspondiente al Ministerio de Gobierno de la Provin-cia de Mendoza, por medio de un contrato de locación de servicios que se va renovando periódicamente, obrando en autos a fs. 1/3; 4/6; y 8/10, los instrumentos que dan cuenta del mencionado contrato.
- A fs. 1/3 consta el último contrato, donde se establece en la cláusula primera que la actora, acepta prestar sus servicios para cubrir funciones en el Ministerio de Go-bierno (Dirección de Personas Jurídicas) desarrollando tareas como administrativa. Pac-tándose expresamente en la cláusula segunda que el plazo contractual regiría desde el 01/04/08 hasta el 31/12/08, operando sin necesidad de requerimientos o interpelación alguna, el término de pleno derecho de todas las obligaciones emergentes del contrato que estuvieran a cargo del Poder Ejecutivo Provincial.
En la cláusula quinta, se establecen las causales de extinción, donde se expresa que “LA PROVINCIA” podrá rescindir este contrato en cualquier momento y sin la necesidad previa de interpelación judicial o extrajudicial.
- No hay duda, y surge claramente de la documentación presentada por la actora en su demanda, que se está frente a una locación de servicios, mas allá de lo que entien-da la iudex a-quo, a través del marco contractual que la ligaba a la Administración Pú-blica, no contaba con ninguno de los beneficios que otorga el régimen de empleo públi-co (licencias ordinarias y extraordinarias, sueldo anual complementario, servicios de obra social, retenciones de aportes), facturando la actora los servicios mensualmente, como honorarios percibidos por las tareas que desempeñaba en la Dirección de Personas Jurídicas del Ministerio de Gobierno, estando además inscripta en el régimen del mono-tributo, según surge de las facturas emitidas por la accionada, cuyas copias obran a fs. 14/55 de autos.
- Es correcto el planteo del apelante, en relación a que la sucesiva renovación de contratos de locación y la extensión en el tiempo de la prestación de servicios, no genera para la actora la pretendida estabilidad en el cargo, ni puede crear un derecho subjetivo a la incorporación en una situación jurídica más beneficiosa que la que la uniera con la administración pública.
- En consecuencia, y conforme a las razones expuestas, debe acogerse el agravio en trato, pues en definitiva, teniendo en cuenta la vía contractual por la que se relaciona la actora con la demandada, la forma en que se desempeña su tarea y la finalización del contrato acaecida el 01/07/08, la Sra. Zeballos no puede ser considerada empleada pú-blica y por consecuencia, tampoco puede ser incorporada al sistema de planta permanen-te de la Administración Pública, como resuelve equivocadamente la juez a-quo.
- El tercer agravio se refiere a la orden impartida por la iudex a-quo en su sen-tencia, al demandado, de incorporar a la amparista a la planta permanente del Estado.
- Respetuosamente considero que la a-quo se ha irrogado facultades que no le han sido otorgadas ni conferidas por la Constitución, en razón de todo lo expresado pre-cedentemente respecto a la diferencia existente entre la figura del empleado público con estabilidad y la del locador de servicio, entiendo que no le corresponde a la pretorio de grado imponer de algún modo al demandado que incorpore a la hoy amparista, en un cargo en el cual nunca ha sido designada, y que es totalmente incompatible con la acti-vidad que la actora ha desarrollado y continúa haciendo en la actualidad como locadora de servicios.
- Respecto al cuarto agravio, el apelante entiende que la a-quo ha efectuado una errónea interpretación y aplicación de la Ley 7970, pretendiendo a través de una “inter-pretación teleológica” extender los beneficios de esa norma a la amparista.
- La juez a-quo ha pretendido efectuar una interpretación de la Ley 7970 que es aplicable exclusivamente a los agentes de la Administración Pública, situación en la que no está enrolada la amparista, ya que la misma desarrolla su actividad como locadora de servicios y no como empleada pública.
- Por lo expresado, corresponde revocar la sentencia apelada, haciendo lugar al recurso interpuesto a fs. 195 de autos.
En contra de dicha sentencia, la actora interpone recursos de In-constitucionalidad y Casación ante esta Sede.
II.- EL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD INTERPUESTO.-
La recurrente funda su recurso en lo dispuesto en los incisos 2 y 4 del art. 150 del CPC. La finalidad perseguida es que se anule el pronunciamiento de la Cámara y se haga lugar a la acción de amparo y en virtud de la protección contra el despido arbitra-rio, se reincorpore a su parte, reconociéndole la estabilidad absoluta del empleado públi-co y blanqueo de su situación contractual, o en caso de no considerar su relación sujeta a estabilidad, se determine una indemnización bajo los parámetros de la Ley 20.744. Se agravia al considerar que la Cámara incurrió en omisión de pronunciamiento al no expe-dirse sobre el fraude laboral. Sostiene que el Estado se encuentra impedido de recurrir al contrato de locación de servicios para contratar a personas en forma temporaria. Expone que ha existido una subordinación jurídica, técnica y económica, y que la única forma de vinculación posible era la normada por el Estatuto del Empleado Público. Expone tam-bién que se ha prescindido del texto legal sin dar razones, cuando se deja de aplicar el art. 14 bis de la Constitución Nacional que protege a todo trabajador del ámbito privado y del público. Que también se dejó de aplicar el Estatuto del Empleado Público porque no tratándose de tareas o trabajos de carácter temporario o estacional, le correspondía la categoría de personal permanente con estabilidad. Se agravia además porque tampoco se pronunció la Cámara sobre el planteo del pago de una indemnización, interpuesto en forma subsidiaria. Señala, finalmente, que se ha valorado erróneamente la prueba porque de las testimoniales surge que las tareas que prestaba eran en relación de dependencia y permanentes.
III.- EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO.-
La recurrente funda la Casación en los incisos 1 y 2 del art. 159 CPC por enten-der que se han dejado de aplicar el art. 14 bis de la Constitución Nacional y el Dec. 560/73. Sostiene que comprobado un actuar fraudulento del empleador, debió aplicarse el art. 1074 del Código Civil, 14 de la Ley de Contrato de Trabajo y 40 y ss de la Ley 3909. Sostiene además que se han interpretado erróneamente las cláusulas referidas a la aplicación de los principios de la autonomía de la voluntad contenidos en los arts. 1144 y 1197 del CC, porque la voluntad se encontraba comprometida al no poder su parte acordar libremente las cláusulas contractuales con el Estado.
IV.- SOLUCIÓN AL CASO:
Teniendo en cuenta las cuestiones fácticas y jurídicas comprometidas en la pre-sente causa, razones de índole metodológicas aconsejan el tratamiento conjunto de los recursos de Inconstitucionalidad y Casación interpuestos.
La cuestión a decidir consiste en determinar si resulta arbitraria o normativamen-te incorrecta, una sentencia que rechaza la pretensión de la actora, cuyo contrato de lo-cación de servicios fue rescindido por la Administración Pública provincial luego de tres años ininterrumpidos de prestación de servicios, a ser incorporada a la planta de perso-nal permanente con los derechos que otorga el Estatuto del Empleado Público.
La recurrente sostiene como argumento central de su queja que la demandada ha incurrido en una conducta fraudulenta, con el propósito de evadir los derechos constitu-cionales y previstos en el Estatuto del Empleado Público, cuando la prestación brindada por su parte a la Administración fue con subordinación económica, técnica y jurídica, cumpliendo con las tareas propias del nivel escalafonario inferior del agrupamiento ad-ministrativo.
Es decir que, lo que debe resolver este Tribunal es si, una persona que celebró con el Estado provincial un contrato de locación de servicios el 25/07/2005 para realizar una tarea administrativa; el cual fue renovado hasta el 01/07/2008 en el que se le comu-nica la rescisión del mismo, tiene derecho a ser incorporada a la planta permanente del personal de empleados públicos, teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones cumplidas y la subordinación o dependencia en la que desarrolló las mismas.
Antecedentes del Tribunal:
En fecha reciente, en los autos n° 93.675 "Guirin…." (LS 403-115) este Tribunal tuvo la oportunidad de reseñar algunos precedentes significativos de esta Corte sobre el tema y analizar exhaustivamente distintos aspectos que se presentan en relación al per-sonal contratado. Se señaló allí lo siguiente:
"IV- 1. En cuanto a la naturaleza del contrato:
En autos N°: 61.439, caratulados "Domínguez de Lorenzi, Arianna Cecilia c/ O.S.E.P. s/ A.P.A." (L.S. 283-326) este Tribunal hizo análisis de aspectos vinculados con la terminología, la sociología del problema, su régimen básico, los precedentes de la Corte Federal y de algunos Tribunales Superiores de provincias, la doctrina y de otros fallos judiciales. Remitimos a esos contenidos y los damos por reproducidos.
Allí se dejó constancia de otro precedente de este mismo Tribunal (L.S. 221-78) en el que se había establecido que "el vencimiento de los tres años previstos por el art. 560 no produce automáticamente, la mutación del personal temporario a la planta per-manente siendo necesario el dictado de un acto administrativo que expresamente lo dis-ponga". Se aclaró que "esta doctrina judicial reconoce su fundamento normativo en el principio de autonomía de la voluntad y en la doctrina de los propios actos. En tal senti-do se ha dicho que si el agente se sometió voluntariamente y sin reservas expresas a un régimen permanente de inestabilidad -contrato temporario- no puede reclamar los dere-chos emergentes de la estabilidad en el empleo sin violentar el principio que le impide venir contra sus propios actos".
Se completa el fundamento de este principio general en la cita del maestro Ger-mán Bidart Campos: "La persona que sabe, al tiempo de su nombramiento, que éste tiene asignado un período determinado, está desde el comienzo de su relación de empleo en conocimiento de su situación de revista. Con posterioridad, no puede pretender que su status administrativo trueque en otro. Si el empleo público es un contrato administra-tivo, parece que el principio general de buena fe y la intención de las partes presta asi-dero a la solución acordada por la Corte" (Germán Bidart Campos, “El status del perso-nal transitorio de la administración”, E.D. 125-504).
El agente interino no tiene derecho al ascenso, legalmente la situación de “in-terinato” no está contemplada. En efecto, el estatuto del empleado público no prevé la situación legal de los interinos, existe el personal permanente, el personal de gabinete y el personal temporario. Estos últimos no tienen estabilidad en la carrera administrativa (arts. 3, 4, 5, 6, 7 y 8 del Decreto Ley 560/73). La institución del empleado que cumple funciones interinas, aparece tangencialmente regulada en los artículos referidos al su-plemento por subrogancia (arts. 52 inc. c) y 64 de la Ley 5126). (L.S. 291- 432).
2. En relación a los efectos de la permanencia en el cargo:
En los autos N°: 73.161, "Chaparro, Ramón Alberto c/ Municipalidad de Luján de Cuyo s/ A.P.A." (L.S. 342-26) la Sala Segunda de este Tribunal resolvió que: "la incorporación a la planta permanente por la permanencia en el tiempo como personal contratado es una excepción a la regla del ingreso previo concurso, razón por la cual debe ser analizado cada caso en particular y con criterio restrictivo". En este orden, el mismo fallo establece que "el Estatuto del Empleado Municipal, prevé la posibilidad de que el agente contratado con más de tres años de antigüedad alcance la estabilidad si transcurre un año más desde la vigencia de la ley sin que la Comuna respectiva convo-que a algún proceso de selección para cubrir el cargo (art. 91 Ley 5892)".
También la Sala Segunda en los autos N°: 67.601 (L.S. 321-79) “Sauro, Blanca Ester c/ Municipalidad de Godoy Cruz s/ acción procesal administrativa” dijo: “La esta-bilidad es un derecho que supone una carrera gradual, que comienza en el nivel inferior del tramo y se va ascendiendo por el transcurso del tiempo o por concurso específico. El concurso es a su vez una competencia pública frente a otros empleados (interno) o de otras personas (abierto) obteniéndose por mayor capacidad el cargo que se presente. El hecho de ser evaluado individualmente en su capacitación, no supone el acceso por con-curso. Tampoco se supera la condición de interino por el sólo transcurso del tiempo, se requiere un acto administrativo que así lo disponga. La situación de revista del empleado está definida por su designación o por el ascenso mediante el correspondiente acto ad-ministrativo que así lo disponga.”
Esta Suprema Corte de Justicia, en sus dos salas jurisdiccionales que la compo-nen, ha tomado una reiterada posición referida a la situación de los agentes públicos, sea en el ámbito provincial como municipal, en el sentido de que la estabilidad consagrada en el art. 30 de la Constitución de la Provincia sólo protege a quienes hayan ingresado por el nivel inferior del escalafón al que pertenecen".
Aplicación de los precedentes al caso concreto.
En el presente caso, no advierto razones que justifiquen el apartamiento del crite-rio pacífico sostenido por el Tribunal. El recurrente tampoco invoca encontrarse ampa-rado por algún régimen específico que regule situación particular y en virtud del cual, el Estado provincial se encontrase vedado o impedido de resolver el contrato celebrado originariamente. En su expresión de agravios sólo invoca la Constitución Nacional y Provincial, de modo por demás genérica y hace referencia al Estatuto del Empleado Pú-blico, norma que no resulta aplicable a su caso por cuanto, precisamente, no reviste la calidad de empleado público. De admitirse su pretensión, cualquier persona vinculada contractualmente con el Estado, por el solo hecho de realizar tareas normales u ordina-rias durante un período corto de tiempo, gozaría del derecho a la estabilidad y a ser con-siderada personal de planta.
Ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que "el legislador puede otorgar a la autoridad administrativa un suficiente margen de discrecionalidad para hacer frente a exigencias estacionales o excepcionales, en cantidad o cualidad, incorporando agentes que no integran los cuadros estables de la organización, así como que las tareas del personal no permanente no requieren que imprescindiblemente difieran en natura-leza de las del resto, sino que basta la transitoriedad del requerimiento, que obligue a reformar durante un período de tiempo la plantilla básica de agentes" (fallo 310:195).
Considero que, si el actor ingresa como contratado no puede alegar que con el transcurso del tiempo adquiere el derecho a la estabilidad pues conforme el criterio oportunamente expuesto la incorporación a la planta permanente por la permanencia en el tiempo es una excepción a la regla del ingreso previo concurso, razón por la cual debe ser analizado cada caso en particular y con criterio restrictivo a fin de no tergiversar la garantía de la "estabilidad" de aquellos que acceden al empleo público cumpliendo los recaudos legales. A más de lo expuesto, no se supera la condición de interino por el sólo transcurso del tiempo; se requiere de un acto administrativo que así lo disponga. La si-tuación de revista del empleado está definida por su designación o por el ascenso me-diante el correspondiente acto administrativo que así lo disponga.
En efecto, "La garantía de la estabilidad que aseguran los arts. 14 bis de la Cons-titución Nacional y 30 de la Provincial no es absoluta, pues está sujeta a su reglamenta-ción, y se han establecido tanto en la esfera nacional como en la local excepciones a la misma". (LS 320-015).
En virtud de lo expuesto, corresponde el rechazo de los agravios de la recurrente en cuanto pretende su reincorporación a la Administración Pública provincial en calidad de personal de planta permanente. Tal como ha dicho la Corte Federal en la causa "Ra-mos José Luis c/ Estado Nacional…" (fallo 354. XLIV, 06/04/2010), "no puede soste-nerse que el actor tenga derecho a la reincorporación en el cargo. Esa conclusión vul-neraría el régimen legal de la función pública, y el principio constitucional que prevé que corresponde al Congreso autorizar anualmente el presupuesto general de gastos de la Administración Nacional, y que toda erogación que se aparte de estos límites resulta ilegítima (artículos 75, inc. 8 de nuestra Carta Magna y 29 de la Ley 24.156)".
Asimismo, corresponde el rechazo de sus agravios en cuanto pretende una in-demnización prevista en la Ley 20.744, por cuanto, de proceder la misma, un amparo en sede civil no resulta la vía adecuada para efectuar tal planteo.
Por todo lo expuesto y, si mi voto resulta compartido por mis distinguidos cole-gas de Sala, corresponde rechazar los recursos de Inconstitucionalidad y Casación inter-puestos y, en consecuencia, confirmar la sentencia recurrida.
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN, EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:
Atento lo resuelto en la cuestión anterior, corresponde rechazar los recursos de Inconstitucionalidad y Casación interpuestos y, en consecuencia, confirmar la sentencia dictada a fs. 227/233 vta. de los autos n° 129.369/32.291, caratulados: "ZEBALLOS MARÍA SOLEDAD C/ GOBIERNO DE LA PROV. DE MENDOZA P/ ACCIÓN DE AMPARO" por la Cuarta Cámara Civil de Apelaciones de la Primera Circunscripción Judicial.
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.
A LA TERCERA CUESTIÓN, EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:
Atento lo resuelto en las cuestiones anteriores, las costas ante esta Sede deben ser impuestas a la recurrente vencida (arts. 36 y 148 CPC).
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.-
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción se inserta:
S E N T E N C I A:
Mendoza, 30 de junio de 2.010.-
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,
RESUELVE:
I.- Rechazar los recursos de Inconstitucionalidad y Casación interpuestos y, en consecuencia, confirmar la sentencia dictada a fs. 227/233 vta. de los autos n° 129.369/32.291, caratulados: "ZEBALLOS MARÍA SOLEDAD C/ GOBIERNO DE LA PROV. DE MENDOZA P/ ACCIÓN DE AMPARO" por la Cuarta Cámara Civil de Apelaciones de la Primera Circunscripción Judicial.
II.- Imponer las costas a la recurrente vencida.
martes, 22 de junio de 2010
“GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA C/CAFFARATI, ABEL OMAR P/RETIRO VOLUNTARIO S/ACCION PROCESAL ADMINISTRATIVA"
Expte: 92.007
Fojas: 220
En Mendoza, a los quince días del mes de junio del año dos mil, reunida la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa Nº 92.007, caratulada: “GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA C/CAFFARATI, ABEL OMAR P/RETIRO VOLUNTARIO S/ACCION PROCESAL ADMINISTRATIVA"
Conforme lo decretado a fs. 219, se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: Dr. Her-man SALVINI; segundo Dr. Pedro LLORENTE y tercero: Dr. Carlos BÖHM.
ANTECEDENTES:
A fs. 8/13, El Gobierno de la Pcia. de Mendoza deduce acción de lesividad pidiendo la anulación del Decreto n° 2049/03 dictado por el Poder Ejecutivo en la causa n° 00160/C/91/01029 (II cuerpos) cara-tulada "Caffaratti Abel Omar s/retiro voluntario, solicitando que oportuna-mente y conforme a las consideraciones de hecho y de derecho que oportu-namente expondrá, haga lugar a la demanda y revoque el citado decreto y con ello los derechos subjetivos que hubiese generado al demandado todo ello por ser lesivo a los intereses públicos.
A fs. 15, se admite la acción de lesividad interpuesta y se ordena correr traslado al señor Abel Omar Caffarati y al señor Fiscal de Estado, quienes a fs. 17/22, 58/67 y vta. y fs. 72/74, contestan solicitando el rechazo de la demanda.
A fs. 43 y vta., se rechaza la excepción de prescripción deducida a fs. 17/21 por el demandado.
Admitidas las pruebas ofrecidas y agregados los alega-tos presentados por las partes, se incorpora a fs. 215/216 y vta. el dictamen del señor Procurador General, quien considera que corresponde que debe acogerse favorablemente la demanda.
A fs. 218, se llama al Acuerdo para sentencia y a fs. 219, se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los Señores Minis-tros del Tribunal.
De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
P R I M E R A: ¿Es procedente la acción de lesividad interpuesta?
S E G U N D A: En su caso, qué solución corresponde?
T E R C E R A: Pronunciamiento sobre costas.
SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. SALVINI, dijo:
I.- El Gobierno de la Pcia. de Mendoza deduce acción de lesividad pidiendo la anulación del Decreto n° 2049/03 dictado por el Poder Ejecuti-vo en la causa n° 00160/C/91/01029 (II cuerpos) caratulada "Caffaratti Abel Omar s/retiro voluntario, solicitando que oportunamente y conforme a las consideraciones de hecho y de derecho que oportunamente expondrá, haga lugar a la demanda y revoque el citado decreto y con ello los derechos subjetivos que hubiese generado al demandado todo ello por ser lesivo a los intereses públicos.
Expresa que la presente demanda deberá sustanciarse con Abel Omar Caffaratti en carácter de beneficiario del acto impugnado.
Funda los aspectos formales de la acción y relata los antecedentes que dan origen a la misma.
Que el 28 de noviembre de 2003 mediante Decreto n° 2049 se le acuerda al agente Caffaratti el reajuste de su haber de retiro al liquidársele el adicional por "eventos especiales" previsto por el Decreto Acuerdo n° 1783/97 con retroactividad al 1° de octubre de 1999, previo visado positivo del ANSES.
Que el 09/09/05 el área jurídica de la Gerencia de Asuntos Interju-risdiccionales (GAI) perteneciente al organismo nacional dictamina en co-ntra de la procedencia del reajuste, proponiendo se impulse el procedimien-to tendiente a la revocación del Decreto n° 2049 por el que se liquidó dicha prestación.
Dicho informe es compartido por la GAI y remite a la Oficina Téc-nica Previsional la Nota n° 444 del 12/09/05 disponiendo su cumplimiento con carácter de urgente trámite.
Detectada la ilegitimidad del acto por el cual se ordena el reajuste, se emite dictamen por el señor Fiscal de Estado compartido por Asesoría de Gobierno dando lugar al Decreto n° 3104/07.
Relata que a raíz del Convenio de Transferencia del Sistema de Pre-visión Social de la Provincia al Estado Nacional quedan claros los siguien-tes principios rectores:
* A partir del 1° de enero de 1996 la masa de aportes de los afiliados y con-tribuciones patronales son percibidas por la Nación;
* Que el pago de todos los beneficios acordados y a otorgarse, incluidos los reajustes, es a cargo exclusivo del Estado Nacional;
* Que hasta que se produzca la adecuación a que hace referencia la Cláusu-la Décima del Convenio las prestaciones que se otorguen al personal poli-cial y penitenciario serán propuestas por el organismo provincial previo visado de ANSES y se acordarán por Decreto del Poder Ejecutivo.
Destaca que de los considerandos del Decreto n° 1783/97 regulatorio del adicional por operativo y/o eventos especiales, surge que el adicional en estudio reconoce como antecedente inmediato el viático extraordinario con-templado en el Decreto Acuerdo n° 1424/97 que modifica.
Que el viático se otorga al personal policial solamente para que pue-da atender los gastos personales que le ocasione el desempeño de operati-vos y/o eventos especiales extraordinarios determinados por resolución mi-nisterial, destacando el carácter restrictivo, limitado y extraordinario por exceder el marco de los horarios normales o de las actividades de rutina.
Se concibe como una remuneración variable destinada a resarcir al empleado por los gastos extras que demanda el cumplimiento de la misión encomendada y evitar que se transforme en sobre sueldo o sueldo encubier-to.
Destaca que del análisis comparativo realizado por el Fiscal de Esta-do de abril de 1999 a setiembre de 2005 se advierte que no todo el personal policial de la misma jerarquía cobró idéntica cantidad de servicios pues a cada agente se le liquidó según la tarea cumplida y por el tiempo desempe-ñado y que sólo el personal que lo cobró en actividad puede incorporarlo a su haber de retiro en la proporción que lo haya percibido.
En cuanto al caso Caffaratti resalta que luego de concedida su jubila-ción el 15/12/00 peticiona la liquidación del adicional Operativo y Eventos Especiales que se encontraba en vigencia antes de su baja.
Cumplidos los trámites de ley se reajusta su haber incluyendo el adi-cional y con vigencia a partir del otorgamiento de la jubilación.
Luego relata cada uno de los informes producidos en sede adminis-trativa por los que se descubre que al analizarse en forma errónea se incu-rrió en el error de considerar al adicional como de carácter general y por ende pasible de liquidarse a quien no lo había cobrado en actividad.
Una nueva presentación del interesado tendiente a la percepción de los intereses del reajuste dio motivo a su negativa y al pedido de revocación del reajuste acordado.
Concluye afirmando que el Decreto 2049/03 adolece de un vicio grave que genera la nulidad del acto cuya declaración se reclama a la juris-dicción, denunciando los vicios que se configuran.
Que tal circunstancia obliga a la autoridad administrativa a emitir el Decreto n° 3104/07 e iniciar la presente acción en aras de confirmar la lesi-vidad.
Requiere la suspensión de la decisión administrativa lesiva solicitan-do que el accionado no perciba más el adicional que se le liquida, funda en derecho y ofrece prueba.
II.- El demandado Abel Caffaratti contesta demanda relatando los hechos que dan origen a la acción.
Así menciona que obtuvo el retiro voluntario el 1° de enero de 1999 por cumplimiento de los recaudos necesarios, mediante Decreto n° 786/99. Que luego solicitó se le liquidara el adicional especial dispuesto por Decre-to n° 1783/97 y 285/94 por haber estado afectado a la prestación de servi-cios extraordinarios, recargos que cobró por planilla suplementaria, forma en que se los abonaba antes de agregarlos al bono de sueldo como códigos 177 y 182.
Mediante Decreto n° 2049/03 y luego del visado positivo del AN-SES se ordena reajustar el haber de retiro del actor y luego se ejecuta el mismo, cobrando la suma de $ 9335,28.
Cuando el ANSES debía disponer el pago del saldo retroactivo por ajuste el expediente administrativo se perdió y se procedió a su reconstruc-ción y al momento de poderlo compulsar nuevamente tomó conocimiento de los dictámenes que autorizan el dictado del acto administrativo que de-clara lesiva la concesión del reajuste.
Destaca que el personal policial siempre prestó servicios extraordina-rios los que se cumplían a pedido del Gobierno de Mendoza a través de un listado del personal afectado el que podía depender de Tránsito, Motoriza-da o de cualquier otra dependencia de la Policía de Mendoza. Con el listado se confeccionaba una planilla con el detalle del personal afectado la que se elevaba a Finanzas a fin que oportunamente se pagasen los recargos por los servicios extraordinarios prestados, mediante cheque o efectivo.
Que la reforma policial introducida en el año 1999 y el Decreto 1783/97 modificaron la modalidad de pago y a partir de octubre de 1998 la planilla suplementaria se cambió por el item 177 en el bono de sueldo y luego en abril de 1999 por el item 182.
Sostiene que al igual que la mayoría del personal del Cuerpo Co-mando, prestó servicios extraordinarios en diversos eventos mientras estu-vo en actividad destacando que nunca los cobró por bono atento que estuvo de licencia a partir de octubre de 1998 y que cuando implementaron el co-bro por bono ya estaba jubilado. Por ello insiste en aclarar que siempre los cobró por planilla suplementaria confeccionada y abonada por la Dirección de Finanzas.
Que los supuestos erigidos en aserciones indiscutibles del ANSES y del Gobierno son totalmente falsos atento que su parte cumplió servicios especiales y cobró por ellos.
Que se ha producido un directo ataque a su honor al endilgársele una conducta indecorosa por reclamar algo que no le correspondía o pretender cobrar algún servicio no prestado.
Afirma que la acción de lesividad es el resultado de la interpretación de la prueba agregada a la pieza administrativa aplicando la lógica al entero favor de los intereses del Estado Nacional y Provincial pero con total des-conocimiento de la verdad de los hechos y el derecho aplicable y en des-medro y perjuicio de su patrimonio.
Que conforme lo relacionado el Decreto 3104/07 es nulo pues la voluntad administrativa expresada en el mismo carece de causa pues al desconocer la realidad de los hechos los valora inadecuadamente aplicando mal el derecho y lesionando garantías constitucionales.
Se opone al despacho de la medida previa, funda en derecho, formu-la sus conclusiones, ofrece prueba informativa y testimonial, formula reser-va del caso federal y oportunamente solicita el rechazo de la acción, con costas.
III.- El Fiscal de Estado de la Provincia, toma intervención en el pro-ceso y teniendo en cuenta los argumentos de hecho y de derecho que desa-rrolla el accionante al interponer la acción de lesividad entiende que debe hacerse lugar a la misma, por las razones que expone. Funda en derecho, ofrece prueba y formula reserva del caso federal.
IV.- El Procurador General del Tribunal considera que de las pro-banzas de autos no surge que el actor prestara servicios especiales durante los dos años anteriores a su baja, por lo que tal como lo sostiene la accio-nante, la decisión que los tiene como computados es ilegítima por no res-ponder a la plataforma fáctica acreditada y corresponde que así se declare, acogiendo favorablemente la demanda.
V.- Atendiendo al planteo realizado por el Gobierno de la Provincia, a la resistencia formulada por el agente retirado Abel Omar Caffaratti y teniendo en cuenta la prueba incorporada en la presente causa, desde ya adelanto mi opinión contraria al progreso de la acción.
Resultan circunstancias no controvertidas por las partes, las siguien-tes:
* Que Abel Omar Caffaratti obtuvo el beneficio del retiro voluntario por cumplimiento de los requisitos legales para su otorgamiento, a partir del 1 de enero de 1999 y mediante Decreto n° 786/99;
* Que durante los casi 31 años que prestó servicios en la Policía de Mendoza se desempeñó en el Cuerpo Comando y culminó su carrera como Comisario Inspector, obteniendo en los últimos cinco años de labor la cali-ficación de sobresaliente;
* Que el inspector demandado previo al otorgamiento del beneficio el 01/01/99, gozó desde el 1° de setiembre de 1998 de licencia la que se extendió hasta su baja;
* Que a raíz de un pedido de reconocimiento del adicional por opera-tivos y eventos especiales, mediante Decreto n° 2049/03 y con vigencia a partir del 1/10/99, se ordenó reajustar el beneficio del Oficial retirado Caf-faratti, luego del cumplimiento del trámite administrativo correspondiente y del visado positivo del ANSES;
* Que tanto el trámite jubilatorio como el reconocimiento del adicio-nal posterior, se realizaron por pieza administrativa n° 160/C/91 "Caffaratti Abel Omar s/retiro voluntario";
* Que dicho expediente fue extraviado en sede administrativa y lue-go reconstruido con los elementos que pudieron agregar las partes;
* Que el adicional previsto en el Decreto n° 1783/97 es remunerati-vo;
* Que con anterioridad al dictado de dicho decreto se liquidaba el adicional por Decreto Acuerdo n° 1424/97 y Decretos n° 369/92 y n° 285/94;
* Que los operativos especiales, eventos especiales o actos eleccio-narios se liquidaban por planilla suplementaria remitidas por el Ministerio de Gobierno o la Policía de Mendoza;
* Que a partir del mes de octubre de 1998 dichos servicios se co-menzaron a abonar por bono de sueldo a través del item 177;
* Que a partir del mes de abril de 1999 dicho item se sustituyó por el código 182;
Las circunstancias apuntadas me llevan a analizar lo actuado en sede administrativa y a afirmar las siguientes cuestiones.
Al momento de otorgarle el ajuste del haber de retiro del demanda-do, la administración solicitó una serie de informes.
Vale la pena resaltar que el agregado a fs. 113 de la pieza administra-tiva reconstruida, emanado de la División Liquidaciones del Ministerio de Justicia y Seguridad, informa que Caffaratti no percibió el item 182 durante su actividad en el Ministerio. Lógicamente, cómo podría haberlo hecho si cuando se retiró (01/01/99) el item 182 todavía no había sido implementa-do. Adviértase que lo expresado por el Jefe del Departamento data de fecha 20 de marzo de 2001, cuando ya hacía tiempo que el adicional se liquidaba en el bono de sueldo. A renglón seguido expresa que de haber estado en actividad si le hubiera correspondido percibir los mismos.
De tal manera cae el fundamento de la actora respecto a que con ese solo informe bastaba para denegar la pretensión del solicitante, puesto que de ninguna forma del mismo puede inferirse que Caffaratti no cumpliera servicios especiales o extraordinarios mientras estuvo en funciones.
Eventos especiales fue establecida por Decreto n° 1424/97 y modifi-cada por Decreto 1783/97, pero antes se liquidaban por Decretos n° 369/92 y 285/94 y conforme surge de lo expuesto a fs. 132 de la pieza reconstrui-da, en su momento se abonaban por planillas de pago suplementarias. En tal sentido asiste razón al accionado cuando destaca que mientras prestó servicios era esa la forma de liquidarlos.
Todas estas cuestiones tampoco pueden llevar a concluir que se tra-taba de un adicional general como lo sostiene la actora y que es "la causa" que los habría llevado a confusión para su otorgamiento y por la que ahora pretende que el Tribunal confirme su lesividad.
Conforme lo expuesto, el dictamen emitido por la Gerencia de Asun-tos Interjurisdiccionales -agregado a fs. 210/212 de la pieza administrativa- si bien no adolece de error de derecho en la enunciación y aplicación de la normativa legal que regula los operativos y eventos especiales, al reconocer el momento de implementación de la misma en octubre de 1998 y abril de 1999, incurre en una omisión cuando no expresa cual era el marco norma-tivo anterior que reconocía esos servicios extraordinarios, ni como se liqui-daban. Ello así porque es evidente que el período que debió indagar respec-to a la prestación del servicio extraordinario de Caffaratti, era desde el 1° enero de 1997 hasta el 1° enero de 1999 o en su defecto, de no poder com-putarse el período de licencia para los dos años anteriores a la baja (art. 10 del Cto. Ley 4176/77 y art. 2° ley 6239), desde setiembre de 1996 hasta setiembre de 1998.
Por el contrario todos los informes y dictámenes producidos luego del dictado del Decreto 2049/03 hacen referencia al adicional con la im-plementación de los ítems 177 y 182 en los bonos de sueldo, cuando esa no era la realidad del período que abarcaba el pedido del beneficiario (ver es-pecialmente el dictamen del Fiscal de Estado agregado a fs. 214/219 de la pieza administrativa acompañada como prueba).
Advierto entonces que la administración pretende revocar un acto administrativo firme y ejecutoriado con, por lo menos, elementos insufi-cientes para ello. Debió en su caso y por el principio de la verdad real que rige en la materia administrativa, confirmar por los medios pertinentes qué sucedió con los servicios extraordinarios del ahora accionado, máxime te-niendo en cuenta que es el empleador, se trata de servicios de seguridad, que toda la documentación la tiene su parte y bajo su custodia y que se pre-tendía reducir un beneficio previsional que ya había acrecido con su aval.
Así pudo requerir informe a la Jefatura de Policía o al Ministerio de Gobierno quienes llevaban los registros de los servicios especiales cumpli-dos durante el período pertinente, indagando si el inspector en cuestión había cumplido alguno en forma efectiva; o peticionar a la Dirección de Finanzas de la Policía de Mendoza el listado de los servicios extraordina-rios cumplidos, liquidados y abonados por su intermedio durante los años 1996-1998.
Por el contrario se limitó, vuelvo a repetir, a que se le indiquen as-pectos atemporales de la cuestión central o generales tales como si de acuerdo al legajo personal de Caffaratti, estaba en condiciones de desarro-llar los operativos especiales del art. 2° del Decreto n° 1783/97 y en su caso por que tiempo. Cuando se le respondió que en su momento se abonaban por planillas de pago y aún advirtiendo la variación de la forma de cancela-ción, no investigó si efectivamente había cumplido tales tareas o las había cobrado siendo que el propio responsable de la División Liquidaciones del Ministerio de Justicia y Seguridad expresó que tanto al accionado como a todo el Personal de Seguridad que desarrollaba tareas de operativos espe-ciales y/o eventos especiales, se les abonaban dichos operativos por plani-llas de pago.
A ello agrego que en la presente causa se han rendido diversas testi-moniales que dan cuenta del conocimiento de los testigos de los servicios especiales cumplidos por el demandado.
También resulta relevante el informe que corre a fs. 169 que da cuenta de los servicios extraordinarios cumplidos por Caffaratti para el mes de febrero de 1998, los que si bien no son muy extensos, si sirven para comprobar la sin razón de los dichos de la actora respecto a la negativa ca-tegórica que formula de su efectivo cumplimiento.
Todos estos elementos junto con la obligación de cualquier depen-dencia del Estado de acercarse en su accionar a la verdad real de los hechos, cuestión que como expresara no surge de la prueba rendida en la causa administrativa que da origen a esta acción, me llevan a concluir que resulta más apropiada la posición de la accionada, en desmedro de lo pre-tendido por el Gobierno quien solicita la confirmación del Decreto n° 3104/07 que declara lesivo a los intereses públicos por razones de ilegiti-midad al Decreto n° 2049/03.
Se trata de revocar el otorgamiento de un adicional que acrece el haber jubilatorio de un policía en un magro importe, cuestión que involucra materia previsional y donde los organismos de control son los que deben arbitrar todos los medios a su alcance para arribar al fondo de la cuestión, pues tanto la interpretación como la aplicación de las leyes previsionales debe hacerse respetando los fines superiores que persiguen y en las que se exige un máximo de prudencia en casos en que su inteligencia pueda llevar a la pérdida de un derecho por parte de aquellos a quienes las leyes han querido proteger o beneficiar.
Los principios que rigen respecto de los actos administrativos -presunción de legitimidad, estabilidad- conjuntamente con los derechos adquiridos que reconoce, no pueden caer sino con contundentes elementos de juicio probatorios, que en el caso no han sido arrimados al Tribunal.
No advierto los vicios denunciados por el actor en el acto adminis-trativo que le reconoce a Caffaratti el reajuste de su haber previsional y cu-ya lesividad declara luego mediante Decreto n° 3104/07, por lo que, si mi voto es compartido por los demás integrantes de la Sala, propicio el recha-zo de la acción.
ASI VOTO.
Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE y BÖHM adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. SALVINI, dijo:
Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto puesto que se ha planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cues-tión anterior. ASI VOTO.
Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE y BÖHM adhieren al voto que antecede.
SOBRE LA TERCERA CUESTION EL DR. SALVINI, dijo:
Atento al resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestio-nes anteriores, corresponde imponer las costas del proceso a la parte actora que resulta vencida (art. 36 de C.P.C. y 76 del C.P.A.).
Conforme lo reclamado en el escrito de demanda, la pretensión ejer-cida carece de apreciación pecuniaria directa, por lo que la regulación de honorarios debe practicarse de conformidad a lo dispuesto por el art. 10 de la Ley de Aranceles. Dentro de las pautas de la referida norma se tiene en cuenta que la cuestión versó sobre la legitimidad de un decreto del Poder Ejecutivo que dispuso el reajuste del haber previsional del accionado, que se encuentra en juego una cuestión alimentaria de incidencia para el de-mandado, la que se ha visto demorada por el planteo realizado por la admi-nistración. Además se valoran los argumentos de la demandada y del res-ponde en relación a los fundamentos del fallo, que la acción iniciada en diciembre de 2007 concluye a los dos años y medio de su comienzo y por último se considera la efectiva labor desplegada por los profesionales de derecho intervinientes en la causa. Por ello se entiende justo y equitativo fijar en $ 8.000 el patrocinio de la parte ganadora.
ASI VOTO.
Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE y BÖHM adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:
S E N T E N C I A:
Mendoza, 15 de junio de 2010.
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,
R E S U E L V E:
1°) Rechazar la acción de lesividad entablada a fs. 8/13 por el Gobierno de la Provincia.
2°) Imponer las costas del proceso a la parte actora ven-cida (art. 36 del C.P.C. y 76 del C.P.A.).
Fojas: 220
En Mendoza, a los quince días del mes de junio del año dos mil, reunida la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa Nº 92.007, caratulada: “GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA C/CAFFARATI, ABEL OMAR P/RETIRO VOLUNTARIO S/ACCION PROCESAL ADMINISTRATIVA"
Conforme lo decretado a fs. 219, se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: Dr. Her-man SALVINI; segundo Dr. Pedro LLORENTE y tercero: Dr. Carlos BÖHM.
ANTECEDENTES:
A fs. 8/13, El Gobierno de la Pcia. de Mendoza deduce acción de lesividad pidiendo la anulación del Decreto n° 2049/03 dictado por el Poder Ejecutivo en la causa n° 00160/C/91/01029 (II cuerpos) cara-tulada "Caffaratti Abel Omar s/retiro voluntario, solicitando que oportuna-mente y conforme a las consideraciones de hecho y de derecho que oportu-namente expondrá, haga lugar a la demanda y revoque el citado decreto y con ello los derechos subjetivos que hubiese generado al demandado todo ello por ser lesivo a los intereses públicos.
A fs. 15, se admite la acción de lesividad interpuesta y se ordena correr traslado al señor Abel Omar Caffarati y al señor Fiscal de Estado, quienes a fs. 17/22, 58/67 y vta. y fs. 72/74, contestan solicitando el rechazo de la demanda.
A fs. 43 y vta., se rechaza la excepción de prescripción deducida a fs. 17/21 por el demandado.
Admitidas las pruebas ofrecidas y agregados los alega-tos presentados por las partes, se incorpora a fs. 215/216 y vta. el dictamen del señor Procurador General, quien considera que corresponde que debe acogerse favorablemente la demanda.
A fs. 218, se llama al Acuerdo para sentencia y a fs. 219, se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los Señores Minis-tros del Tribunal.
De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
P R I M E R A: ¿Es procedente la acción de lesividad interpuesta?
S E G U N D A: En su caso, qué solución corresponde?
T E R C E R A: Pronunciamiento sobre costas.
SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. SALVINI, dijo:
I.- El Gobierno de la Pcia. de Mendoza deduce acción de lesividad pidiendo la anulación del Decreto n° 2049/03 dictado por el Poder Ejecuti-vo en la causa n° 00160/C/91/01029 (II cuerpos) caratulada "Caffaratti Abel Omar s/retiro voluntario, solicitando que oportunamente y conforme a las consideraciones de hecho y de derecho que oportunamente expondrá, haga lugar a la demanda y revoque el citado decreto y con ello los derechos subjetivos que hubiese generado al demandado todo ello por ser lesivo a los intereses públicos.
Expresa que la presente demanda deberá sustanciarse con Abel Omar Caffaratti en carácter de beneficiario del acto impugnado.
Funda los aspectos formales de la acción y relata los antecedentes que dan origen a la misma.
Que el 28 de noviembre de 2003 mediante Decreto n° 2049 se le acuerda al agente Caffaratti el reajuste de su haber de retiro al liquidársele el adicional por "eventos especiales" previsto por el Decreto Acuerdo n° 1783/97 con retroactividad al 1° de octubre de 1999, previo visado positivo del ANSES.
Que el 09/09/05 el área jurídica de la Gerencia de Asuntos Interju-risdiccionales (GAI) perteneciente al organismo nacional dictamina en co-ntra de la procedencia del reajuste, proponiendo se impulse el procedimien-to tendiente a la revocación del Decreto n° 2049 por el que se liquidó dicha prestación.
Dicho informe es compartido por la GAI y remite a la Oficina Téc-nica Previsional la Nota n° 444 del 12/09/05 disponiendo su cumplimiento con carácter de urgente trámite.
Detectada la ilegitimidad del acto por el cual se ordena el reajuste, se emite dictamen por el señor Fiscal de Estado compartido por Asesoría de Gobierno dando lugar al Decreto n° 3104/07.
Relata que a raíz del Convenio de Transferencia del Sistema de Pre-visión Social de la Provincia al Estado Nacional quedan claros los siguien-tes principios rectores:
* A partir del 1° de enero de 1996 la masa de aportes de los afiliados y con-tribuciones patronales son percibidas por la Nación;
* Que el pago de todos los beneficios acordados y a otorgarse, incluidos los reajustes, es a cargo exclusivo del Estado Nacional;
* Que hasta que se produzca la adecuación a que hace referencia la Cláusu-la Décima del Convenio las prestaciones que se otorguen al personal poli-cial y penitenciario serán propuestas por el organismo provincial previo visado de ANSES y se acordarán por Decreto del Poder Ejecutivo.
Destaca que de los considerandos del Decreto n° 1783/97 regulatorio del adicional por operativo y/o eventos especiales, surge que el adicional en estudio reconoce como antecedente inmediato el viático extraordinario con-templado en el Decreto Acuerdo n° 1424/97 que modifica.
Que el viático se otorga al personal policial solamente para que pue-da atender los gastos personales que le ocasione el desempeño de operati-vos y/o eventos especiales extraordinarios determinados por resolución mi-nisterial, destacando el carácter restrictivo, limitado y extraordinario por exceder el marco de los horarios normales o de las actividades de rutina.
Se concibe como una remuneración variable destinada a resarcir al empleado por los gastos extras que demanda el cumplimiento de la misión encomendada y evitar que se transforme en sobre sueldo o sueldo encubier-to.
Destaca que del análisis comparativo realizado por el Fiscal de Esta-do de abril de 1999 a setiembre de 2005 se advierte que no todo el personal policial de la misma jerarquía cobró idéntica cantidad de servicios pues a cada agente se le liquidó según la tarea cumplida y por el tiempo desempe-ñado y que sólo el personal que lo cobró en actividad puede incorporarlo a su haber de retiro en la proporción que lo haya percibido.
En cuanto al caso Caffaratti resalta que luego de concedida su jubila-ción el 15/12/00 peticiona la liquidación del adicional Operativo y Eventos Especiales que se encontraba en vigencia antes de su baja.
Cumplidos los trámites de ley se reajusta su haber incluyendo el adi-cional y con vigencia a partir del otorgamiento de la jubilación.
Luego relata cada uno de los informes producidos en sede adminis-trativa por los que se descubre que al analizarse en forma errónea se incu-rrió en el error de considerar al adicional como de carácter general y por ende pasible de liquidarse a quien no lo había cobrado en actividad.
Una nueva presentación del interesado tendiente a la percepción de los intereses del reajuste dio motivo a su negativa y al pedido de revocación del reajuste acordado.
Concluye afirmando que el Decreto 2049/03 adolece de un vicio grave que genera la nulidad del acto cuya declaración se reclama a la juris-dicción, denunciando los vicios que se configuran.
Que tal circunstancia obliga a la autoridad administrativa a emitir el Decreto n° 3104/07 e iniciar la presente acción en aras de confirmar la lesi-vidad.
Requiere la suspensión de la decisión administrativa lesiva solicitan-do que el accionado no perciba más el adicional que se le liquida, funda en derecho y ofrece prueba.
II.- El demandado Abel Caffaratti contesta demanda relatando los hechos que dan origen a la acción.
Así menciona que obtuvo el retiro voluntario el 1° de enero de 1999 por cumplimiento de los recaudos necesarios, mediante Decreto n° 786/99. Que luego solicitó se le liquidara el adicional especial dispuesto por Decre-to n° 1783/97 y 285/94 por haber estado afectado a la prestación de servi-cios extraordinarios, recargos que cobró por planilla suplementaria, forma en que se los abonaba antes de agregarlos al bono de sueldo como códigos 177 y 182.
Mediante Decreto n° 2049/03 y luego del visado positivo del AN-SES se ordena reajustar el haber de retiro del actor y luego se ejecuta el mismo, cobrando la suma de $ 9335,28.
Cuando el ANSES debía disponer el pago del saldo retroactivo por ajuste el expediente administrativo se perdió y se procedió a su reconstruc-ción y al momento de poderlo compulsar nuevamente tomó conocimiento de los dictámenes que autorizan el dictado del acto administrativo que de-clara lesiva la concesión del reajuste.
Destaca que el personal policial siempre prestó servicios extraordina-rios los que se cumplían a pedido del Gobierno de Mendoza a través de un listado del personal afectado el que podía depender de Tránsito, Motoriza-da o de cualquier otra dependencia de la Policía de Mendoza. Con el listado se confeccionaba una planilla con el detalle del personal afectado la que se elevaba a Finanzas a fin que oportunamente se pagasen los recargos por los servicios extraordinarios prestados, mediante cheque o efectivo.
Que la reforma policial introducida en el año 1999 y el Decreto 1783/97 modificaron la modalidad de pago y a partir de octubre de 1998 la planilla suplementaria se cambió por el item 177 en el bono de sueldo y luego en abril de 1999 por el item 182.
Sostiene que al igual que la mayoría del personal del Cuerpo Co-mando, prestó servicios extraordinarios en diversos eventos mientras estu-vo en actividad destacando que nunca los cobró por bono atento que estuvo de licencia a partir de octubre de 1998 y que cuando implementaron el co-bro por bono ya estaba jubilado. Por ello insiste en aclarar que siempre los cobró por planilla suplementaria confeccionada y abonada por la Dirección de Finanzas.
Que los supuestos erigidos en aserciones indiscutibles del ANSES y del Gobierno son totalmente falsos atento que su parte cumplió servicios especiales y cobró por ellos.
Que se ha producido un directo ataque a su honor al endilgársele una conducta indecorosa por reclamar algo que no le correspondía o pretender cobrar algún servicio no prestado.
Afirma que la acción de lesividad es el resultado de la interpretación de la prueba agregada a la pieza administrativa aplicando la lógica al entero favor de los intereses del Estado Nacional y Provincial pero con total des-conocimiento de la verdad de los hechos y el derecho aplicable y en des-medro y perjuicio de su patrimonio.
Que conforme lo relacionado el Decreto 3104/07 es nulo pues la voluntad administrativa expresada en el mismo carece de causa pues al desconocer la realidad de los hechos los valora inadecuadamente aplicando mal el derecho y lesionando garantías constitucionales.
Se opone al despacho de la medida previa, funda en derecho, formu-la sus conclusiones, ofrece prueba informativa y testimonial, formula reser-va del caso federal y oportunamente solicita el rechazo de la acción, con costas.
III.- El Fiscal de Estado de la Provincia, toma intervención en el pro-ceso y teniendo en cuenta los argumentos de hecho y de derecho que desa-rrolla el accionante al interponer la acción de lesividad entiende que debe hacerse lugar a la misma, por las razones que expone. Funda en derecho, ofrece prueba y formula reserva del caso federal.
IV.- El Procurador General del Tribunal considera que de las pro-banzas de autos no surge que el actor prestara servicios especiales durante los dos años anteriores a su baja, por lo que tal como lo sostiene la accio-nante, la decisión que los tiene como computados es ilegítima por no res-ponder a la plataforma fáctica acreditada y corresponde que así se declare, acogiendo favorablemente la demanda.
V.- Atendiendo al planteo realizado por el Gobierno de la Provincia, a la resistencia formulada por el agente retirado Abel Omar Caffaratti y teniendo en cuenta la prueba incorporada en la presente causa, desde ya adelanto mi opinión contraria al progreso de la acción.
Resultan circunstancias no controvertidas por las partes, las siguien-tes:
* Que Abel Omar Caffaratti obtuvo el beneficio del retiro voluntario por cumplimiento de los requisitos legales para su otorgamiento, a partir del 1 de enero de 1999 y mediante Decreto n° 786/99;
* Que durante los casi 31 años que prestó servicios en la Policía de Mendoza se desempeñó en el Cuerpo Comando y culminó su carrera como Comisario Inspector, obteniendo en los últimos cinco años de labor la cali-ficación de sobresaliente;
* Que el inspector demandado previo al otorgamiento del beneficio el 01/01/99, gozó desde el 1° de setiembre de 1998 de licencia la que se extendió hasta su baja;
* Que a raíz de un pedido de reconocimiento del adicional por opera-tivos y eventos especiales, mediante Decreto n° 2049/03 y con vigencia a partir del 1/10/99, se ordenó reajustar el beneficio del Oficial retirado Caf-faratti, luego del cumplimiento del trámite administrativo correspondiente y del visado positivo del ANSES;
* Que tanto el trámite jubilatorio como el reconocimiento del adicio-nal posterior, se realizaron por pieza administrativa n° 160/C/91 "Caffaratti Abel Omar s/retiro voluntario";
* Que dicho expediente fue extraviado en sede administrativa y lue-go reconstruido con los elementos que pudieron agregar las partes;
* Que el adicional previsto en el Decreto n° 1783/97 es remunerati-vo;
* Que con anterioridad al dictado de dicho decreto se liquidaba el adicional por Decreto Acuerdo n° 1424/97 y Decretos n° 369/92 y n° 285/94;
* Que los operativos especiales, eventos especiales o actos eleccio-narios se liquidaban por planilla suplementaria remitidas por el Ministerio de Gobierno o la Policía de Mendoza;
* Que a partir del mes de octubre de 1998 dichos servicios se co-menzaron a abonar por bono de sueldo a través del item 177;
* Que a partir del mes de abril de 1999 dicho item se sustituyó por el código 182;
Las circunstancias apuntadas me llevan a analizar lo actuado en sede administrativa y a afirmar las siguientes cuestiones.
Al momento de otorgarle el ajuste del haber de retiro del demanda-do, la administración solicitó una serie de informes.
Vale la pena resaltar que el agregado a fs. 113 de la pieza administra-tiva reconstruida, emanado de la División Liquidaciones del Ministerio de Justicia y Seguridad, informa que Caffaratti no percibió el item 182 durante su actividad en el Ministerio. Lógicamente, cómo podría haberlo hecho si cuando se retiró (01/01/99) el item 182 todavía no había sido implementa-do. Adviértase que lo expresado por el Jefe del Departamento data de fecha 20 de marzo de 2001, cuando ya hacía tiempo que el adicional se liquidaba en el bono de sueldo. A renglón seguido expresa que de haber estado en actividad si le hubiera correspondido percibir los mismos.
De tal manera cae el fundamento de la actora respecto a que con ese solo informe bastaba para denegar la pretensión del solicitante, puesto que de ninguna forma del mismo puede inferirse que Caffaratti no cumpliera servicios especiales o extraordinarios mientras estuvo en funciones.
Eventos especiales fue establecida por Decreto n° 1424/97 y modifi-cada por Decreto 1783/97, pero antes se liquidaban por Decretos n° 369/92 y 285/94 y conforme surge de lo expuesto a fs. 132 de la pieza reconstrui-da, en su momento se abonaban por planillas de pago suplementarias. En tal sentido asiste razón al accionado cuando destaca que mientras prestó servicios era esa la forma de liquidarlos.
Todas estas cuestiones tampoco pueden llevar a concluir que se tra-taba de un adicional general como lo sostiene la actora y que es "la causa" que los habría llevado a confusión para su otorgamiento y por la que ahora pretende que el Tribunal confirme su lesividad.
Conforme lo expuesto, el dictamen emitido por la Gerencia de Asun-tos Interjurisdiccionales -agregado a fs. 210/212 de la pieza administrativa- si bien no adolece de error de derecho en la enunciación y aplicación de la normativa legal que regula los operativos y eventos especiales, al reconocer el momento de implementación de la misma en octubre de 1998 y abril de 1999, incurre en una omisión cuando no expresa cual era el marco norma-tivo anterior que reconocía esos servicios extraordinarios, ni como se liqui-daban. Ello así porque es evidente que el período que debió indagar respec-to a la prestación del servicio extraordinario de Caffaratti, era desde el 1° enero de 1997 hasta el 1° enero de 1999 o en su defecto, de no poder com-putarse el período de licencia para los dos años anteriores a la baja (art. 10 del Cto. Ley 4176/77 y art. 2° ley 6239), desde setiembre de 1996 hasta setiembre de 1998.
Por el contrario todos los informes y dictámenes producidos luego del dictado del Decreto 2049/03 hacen referencia al adicional con la im-plementación de los ítems 177 y 182 en los bonos de sueldo, cuando esa no era la realidad del período que abarcaba el pedido del beneficiario (ver es-pecialmente el dictamen del Fiscal de Estado agregado a fs. 214/219 de la pieza administrativa acompañada como prueba).
Advierto entonces que la administración pretende revocar un acto administrativo firme y ejecutoriado con, por lo menos, elementos insufi-cientes para ello. Debió en su caso y por el principio de la verdad real que rige en la materia administrativa, confirmar por los medios pertinentes qué sucedió con los servicios extraordinarios del ahora accionado, máxime te-niendo en cuenta que es el empleador, se trata de servicios de seguridad, que toda la documentación la tiene su parte y bajo su custodia y que se pre-tendía reducir un beneficio previsional que ya había acrecido con su aval.
Así pudo requerir informe a la Jefatura de Policía o al Ministerio de Gobierno quienes llevaban los registros de los servicios especiales cumpli-dos durante el período pertinente, indagando si el inspector en cuestión había cumplido alguno en forma efectiva; o peticionar a la Dirección de Finanzas de la Policía de Mendoza el listado de los servicios extraordina-rios cumplidos, liquidados y abonados por su intermedio durante los años 1996-1998.
Por el contrario se limitó, vuelvo a repetir, a que se le indiquen as-pectos atemporales de la cuestión central o generales tales como si de acuerdo al legajo personal de Caffaratti, estaba en condiciones de desarro-llar los operativos especiales del art. 2° del Decreto n° 1783/97 y en su caso por que tiempo. Cuando se le respondió que en su momento se abonaban por planillas de pago y aún advirtiendo la variación de la forma de cancela-ción, no investigó si efectivamente había cumplido tales tareas o las había cobrado siendo que el propio responsable de la División Liquidaciones del Ministerio de Justicia y Seguridad expresó que tanto al accionado como a todo el Personal de Seguridad que desarrollaba tareas de operativos espe-ciales y/o eventos especiales, se les abonaban dichos operativos por plani-llas de pago.
A ello agrego que en la presente causa se han rendido diversas testi-moniales que dan cuenta del conocimiento de los testigos de los servicios especiales cumplidos por el demandado.
También resulta relevante el informe que corre a fs. 169 que da cuenta de los servicios extraordinarios cumplidos por Caffaratti para el mes de febrero de 1998, los que si bien no son muy extensos, si sirven para comprobar la sin razón de los dichos de la actora respecto a la negativa ca-tegórica que formula de su efectivo cumplimiento.
Todos estos elementos junto con la obligación de cualquier depen-dencia del Estado de acercarse en su accionar a la verdad real de los hechos, cuestión que como expresara no surge de la prueba rendida en la causa administrativa que da origen a esta acción, me llevan a concluir que resulta más apropiada la posición de la accionada, en desmedro de lo pre-tendido por el Gobierno quien solicita la confirmación del Decreto n° 3104/07 que declara lesivo a los intereses públicos por razones de ilegiti-midad al Decreto n° 2049/03.
Se trata de revocar el otorgamiento de un adicional que acrece el haber jubilatorio de un policía en un magro importe, cuestión que involucra materia previsional y donde los organismos de control son los que deben arbitrar todos los medios a su alcance para arribar al fondo de la cuestión, pues tanto la interpretación como la aplicación de las leyes previsionales debe hacerse respetando los fines superiores que persiguen y en las que se exige un máximo de prudencia en casos en que su inteligencia pueda llevar a la pérdida de un derecho por parte de aquellos a quienes las leyes han querido proteger o beneficiar.
Los principios que rigen respecto de los actos administrativos -presunción de legitimidad, estabilidad- conjuntamente con los derechos adquiridos que reconoce, no pueden caer sino con contundentes elementos de juicio probatorios, que en el caso no han sido arrimados al Tribunal.
No advierto los vicios denunciados por el actor en el acto adminis-trativo que le reconoce a Caffaratti el reajuste de su haber previsional y cu-ya lesividad declara luego mediante Decreto n° 3104/07, por lo que, si mi voto es compartido por los demás integrantes de la Sala, propicio el recha-zo de la acción.
ASI VOTO.
Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE y BÖHM adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. SALVINI, dijo:
Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto puesto que se ha planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cues-tión anterior. ASI VOTO.
Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE y BÖHM adhieren al voto que antecede.
SOBRE LA TERCERA CUESTION EL DR. SALVINI, dijo:
Atento al resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestio-nes anteriores, corresponde imponer las costas del proceso a la parte actora que resulta vencida (art. 36 de C.P.C. y 76 del C.P.A.).
Conforme lo reclamado en el escrito de demanda, la pretensión ejer-cida carece de apreciación pecuniaria directa, por lo que la regulación de honorarios debe practicarse de conformidad a lo dispuesto por el art. 10 de la Ley de Aranceles. Dentro de las pautas de la referida norma se tiene en cuenta que la cuestión versó sobre la legitimidad de un decreto del Poder Ejecutivo que dispuso el reajuste del haber previsional del accionado, que se encuentra en juego una cuestión alimentaria de incidencia para el de-mandado, la que se ha visto demorada por el planteo realizado por la admi-nistración. Además se valoran los argumentos de la demandada y del res-ponde en relación a los fundamentos del fallo, que la acción iniciada en diciembre de 2007 concluye a los dos años y medio de su comienzo y por último se considera la efectiva labor desplegada por los profesionales de derecho intervinientes en la causa. Por ello se entiende justo y equitativo fijar en $ 8.000 el patrocinio de la parte ganadora.
ASI VOTO.
Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE y BÖHM adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:
S E N T E N C I A:
Mendoza, 15 de junio de 2010.
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,
R E S U E L V E:
1°) Rechazar la acción de lesividad entablada a fs. 8/13 por el Gobierno de la Provincia.
2°) Imponer las costas del proceso a la parte actora ven-cida (art. 36 del C.P.C. y 76 del C.P.A.).
martes, 1 de junio de 2010
JORNADAS - Energías Alternativas - Universidad de Congreso
Los días 3 y 4 de Junio de 2010 a las 17hs se desarrollarán las Jornadas sobre Energías Alternativas, contando con la participación de reconocidos especialistas nacionales.
Lugar: Salón Auditorio de la Universidad de Congreso, Colón 90 Ciudad de Mendoza.
Disertantes
Ing. Jorge La Peña
"Política Energética Nacional"
Dr. Edgardo Díaz Araujo
“Marco Jurídico de las Energías alternativas”
Dr. Walter Vazquez
“Energías Renovables en Mendoza”
Ing. Dante Bragoni
“Eficiencia Hidroeléctrica y Mini centrales
Ing. Eduardo Guerra
“Aspectos Técnicos, Económicos y Financieros de las energías renovables”
Dr. Nicolás Prato
“Ecoeficiencia energética”
Dia Mundial del Ambiente 05 de Junio de 2010
Lugar: Salón Auditorio de la Universidad de Congreso, Colón 90 Ciudad de Mendoza.
Disertantes
Ing. Jorge La Peña
"Política Energética Nacional"
Dr. Edgardo Díaz Araujo
“Marco Jurídico de las Energías alternativas”
Dr. Walter Vazquez
“Energías Renovables en Mendoza”
Ing. Dante Bragoni
“Eficiencia Hidroeléctrica y Mini centrales
Ing. Eduardo Guerra
“Aspectos Técnicos, Económicos y Financieros de las energías renovables”
Dr. Nicolás Prato
“Ecoeficiencia energética”
Dia Mundial del Ambiente 05 de Junio de 2010
lunes, 26 de abril de 2010
SCJM - OSM - APROBACION FICTA DE LA LEY - “SERRANO, JORGE A. Y OTS. C/ PODER EJECUTIVO S/ACC. INCONST."
En Mendoza, a veintiún días del mes de abril del año dos mil diez, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 92.611, caratulada: “SERRANO, JORGE A. Y OTS. C/ PODER EJECUTIVO S/ACC. INCONST."
Conforme lo decretado a fs. 627 se deja constancia del orden de estudio efectua-do en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: DR. JOR-GE NANCLARES; segunda: DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI y ter-cero: DR. FERNANDO ROMANO.
ANTECEDENTES:
A fs. 45/51 comparecen los Sres. Jorge Alfredo SERRANO, Rubén Alfredo LÁZARO, Mirta Susana DIAZ, Mario Augusto CASTELLER, Diego ARENAS, Alber-to Oscar SÁNCHEZ, Antonio Victorio SPEZIA, Roberto Arturo PRADINES, Eugenio Jesús DALLA CIA en su carácter de Diputados y los Sres. Walter Norberto SAENZ, Néstor PIEDRAFITA, María Alejandra NAMAN, Carlos Alfredo AGUINAGA, Aldo Luis GIORDANO, Nelly GRAY DE CERDAN en su carácter de Senadores y promue-ven ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD contra la aprobación por ley ficta acaecida el día 8 de febrero de 2008 de la Carta de Entendimiento que instrumenta el proceso de renegociación del Contrato de Concesión de Obras Sanitarias Mendoza y solicita que se resuelva la nulidad de la ley exigiendo la prosecución de las negociacio-nes por parte del Poder Ejecutivo y la nueva remisión posterior para el control del Poder Legislativo.
Corrido el traslado de la demanda, el apoderado del Gobierno de la Provincia de Mendoza contesta a fs. 118/123 vta. y solicita el rechazo de la acción. Por otra parte, el Señor Director de Asuntos Judiciales de Fiscalía de Estado a fs. 156/162 vta. adopta similar actitud procesal en relación al rechazo de la acción, y asimismo denuncia la litis y solicita que se le notifique a Obras Sanitarias Mendoza por la incidencia que la causa tiene en los derechos de la referida empresa concesionaria. A fs. 187/194 toma interven-ción Obras Sanitarias Mendoza en el carácter de tercero coadyuvante voluntario del Po-der Ejecutivo de la Provincia de Mendoza.
Ofrecidas y rendidas las pruebas se incorporan los alegatos de las partes obrando a fs. 591/598 el de la actora, a fs. 599/607 vta. Obras Sanitarias Mendoza y a fs. 608/612 vta. se agrega el de la Provincia demandada.
A fs. 614/618 vta.obra el dictamen del señor Procurador General quien, por las razones que expresa entiende que debe rechazarse la acción de inconstitucionalidad pre-tendida.
A fs. 619 se dicta el decreto que hace conocer a las partes la nueva integración del Tribunal, a fs. 626 se llamó autos para sentencia y a fs. 627 se practicó el sorteo de-finitivo estableciendo el orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.
De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia de Mendoza, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción de inconstitucionalidad in-terpuesta?
SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?
TERCERA CUESTIÓN: Costas.
A LA PRIMERA CUESTION EL DR. JORGE NANCLARES, DIJO:
I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.-
a) Posición de la parte actora.
Los actores en su carácter de diputados y senadores provinciales pretenden que se declare la inconstitucionalidad de la aprobación por ley ficta acaecida el día 8 de Fe-brero de 2008 de la Carta Entendimiento emergente del Expte. 3154-M-07 "Ministerio de Ambiente y Obras Públicas sobre ratificación Carta Entendimiento Obras Sanitarias S.A.", circunstancia que el Poder Ejecutivo tuvo por configurada ante la inactividad de la Cámara de Senadores. Señalan que la acción fue interpuesta dentro de los 30 días contados desde el día 8.02.08, fecha en que fue aprobada fictamente por silencio de la Cámara de Senadores.
Fundan su legitimación en que como legisladores tienen representación proce-sal para presentarse en la justicia y reclamar la inconstitucionalidad de normas jurídicas que no han seguido en su formación los requisitos exigidos por la Constitución y que en la especie se da una ley ficta que por un ardid el Poder Ejecutivo ha considerado apro-bada una Carta Entendimiento suscripta con la empresa Obras Sanitarias dándole inme-diata ejecutividad no obstante que la Cámara de Diputados la había rechazado. Entien-den que ante la imposibilidad de controlar el procedimiento legislativo se ven constreñi-dos a demandar como legisladores la nulidad de la seudo aprobación a fin de reivindicar la posibilidad de participar en la decisión legislativa obstruida por interferencia del Po-der Ejecutivo.
Describen los vicios que sustentan la inconstitucionalidad impetrada sobre la base de las siguientes consideraciones:
(i) Violación del art. 48 de la Constitución Provincial, pues se ha sancionado una ley ficta que tiene rechazo de diputados y que no obstante el Poder Ejecutivo la ha pues-to en ejecución alterando el sistema de división de poderes,
(ii) Incumplimiento de lo dispuesto por el art. 82 de la Constitución Nacional, el que es de aplicación al derecho público provincial de conformidad con el art. 31 de la Constitución. Nacional. Efectúan una reseña de la legislación provincial aplicable y con-cluyen que la manifestación de la voluntad legislativa debe concretarse en forma expre-sa; por lo que no puede otorgarse a la falta de pronunciamiento el carácter de aceptación tácita o ficta,
(iii) Incumplimiento de la Ley de Emergencia que exige el despacho de ambas Cámaras para tenerlas por aprobadas, ya que cuando la ley establece que deben expedir-se, debe ser en sentido positivo. El art. 5 de la Ley 7.187 exige que la Legislatura se ex-pida, pero en el caso no hay expedición aprobatoria pues la Cámara de Diputados ex-presamente rechazó el proyecto y la Cámara de Senadores no lo trató. El silencio es una conducta inexpresiva, la ley establece que para el caso de que la Legislatura no se expi-diera dentro de los 60 días de recibida la propuesta se tendrá por aprobada pero el térmi-no tiene que tener sentido positivo.-
(iv) Fallas del control republicano: La Fiscalía de Estado se ha negado a contro-lar el acuerdo señalando que son cuestiones de oportunidad, en igual sentido se ha ex-presado Asesoría de Gobierno. Por otra parte tampoco pudo controlar la Legislatura pues lejos de expedirse favorablemente por silencio, ha rechazado el Acta Acuerdo, la que debió ser devuelta para proseguir la renegociación.
(v) Existencia de daños indirectos por la falta de control, los que son descriptos en detalle.
b) Posición del Poder Ejecutivo de la Provincia de Mendoza:
El Poder Ejecutivo Provincial solicita el rechazo de la acción instaurada. Para fundar el rechazo desarrolla los siguientes argumentos principales:
• Falta de legitimación sustancial pasiva o falta de acción:
Entiende que el cargo de legislador sólo habilita para actuar como tal dentro del organismo que integra donde puede instar los mecanismos específicos que la Constitu-ción prevé para hacer efectivo el contralor del órgano legislativo de los actos del Poder Ejecutivo. Efectúa una reseña de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que considera aplicable. Resalta asimismo que los legisladores no se vieron im-pedidos por el Poder Ejecutivo ni por otras causas de ejercer el control que la propia Legislatura previó en el art. 5 Ley 7.187.
• Inexistencia de sanción tácita o ficta (art. 82 Const. Nac) sino previa delegación expresa de facultades sometidas a control específico: (art. 76 Const. Nac):
Hace hincapié en que la Legislatura Provincial delegó facultades de conformidad con el art. 76 de la Constitución Nacional a los fines de renegociar los contratos de obras y servicios públicos, y por ello estableció en el art. 5 de le Ley 7.187 un procedimiento tendiente a que el Poder Ejecutivo sometiera a su consideración por 60 días los acuerdos a los que arribase con los concesionarios de obras y servicios públicos y los efectos con-cretos que se le asignó al transcurso del tiempo sin que la Legislatura se hubiese expedi-do, fue la aprobación de lo actuado con base en la delegación. Considera que en el caso no hay aprobación ficta en los términos del art. 82 de la Const. Nacional sino ejercicio de control. Cita jurisprudencia y doctrina que considera aplicable.
• Falta de cuestionamiento del art. 5° de la Ley 7.187:
Resalta que la norma legal que prevé el procedimiento del cual se agravian los actores (art. 5 Ley 7.187) no ha sido cuestionada por los actores; por lo que el someti-miento voluntario al régimen establecido por una norma impide luego planear su incons-titucionalidad.
c) Posición de Fiscalía de Estado:
El Director de Asuntos Legales de la Fiscalía de Estado a fs. 156/162 vta. propi-cia también el rechazo de la acción.
Describe la intervención que ha tenido Fiscalía de Estado en el proceso de rene-gociación del contrato de prestación del servicio de agua potable, señalando las opinio-nes vertidas en diferentes dictámenes y resalta que se realizaron los controles legales necesarios y que en el caso al existir facultades discrecionales, el control se ha ejercido.- Señala la falta de intervención que la Provincia de Mendoza tiene en las deman-das por ante el CIADI.
Efectúa denuncia de litis en relación a la empresa concesionaria, Obras Sanita-rias Mendoza por la incidencia que la resolución pueda tener en sus derechos.
d) Posición de Obras Sanitarias Mendoza:
El apoderado de la empresa expresa que toma intervención como Tercerista Co-adyuvante Voluntario del Poder Ejecutivo de la Provincia de Mendoza en los términos del art. 109 y conc. del C.P.C.
Defiende la legitimidad de la Carta de Entendimiento suscripta entre Obras Sani-tarias Mendoza S.A. en su carácter de concesionario y la Provincia de Mendoza como concedente. Efectúa una reseña de los antecedentes de la causa en relación al proceso de renegociación del contrato con Obras Sanitarias Mendoza. Destaca que la Legislatura se había reservado un control de las atribuciones delegadas al Poder Ejecutivo por la Ley 6.976 y los arts. 3, 4 y 5 de la Ley 7.187 y que ese control fue efectivizado.
Reitera lo expuesto por el Gobierno en relación a:
• La falta de legitimación sustancial activa de los legisladores. Cita jurispruden-cia que considera aplicable.
• El planteo de inexistencia de una ley ficta pues entiende que la tarea de control que ejerce el Poder Legislativo sobre el acto de naturaleza administrativa no requiere sanción de ley alguna. Por lo que rechaza la aplicabilidad del art. 82 de la Const. Nac.
• Entiende aplicable el art. 76 de la Const. Nac. considerando que existe una de-legación de facultades.
Finalmente hace reserva de derechos.
e) Dictamen de Procuración General:
El Señor Procurador General del Tribunal propicia el rechazo de la acción por falta de legitimación procesal activa de los accionantes.
Entiende que el control de constitucionalidad por parte del Poder Judicial tiene como presupuesto la existencia de una causa judicial y que para que el legislador pueda accionar en procura de hacer efectivo dicho control es necesario que sea parte interesada esgrimiendo un interés de Derecho Público propio o del Cuerpo al que pertenece, no pudiendo invocar derechos como ciudadanos. Desde tal perspectiva analiza y concluye que los Senadores tuvieron oportunidad de expedirse y que ni personalmente ni como Cuerpo han demostrado un interés público y un daño que les pertenezca y que les permi-ta habilitar la jurisdicción para que se examine el decreto cuestionado.
Sostiene que tampoco les asiste razón desde la óptica del silencio legislativo ya que no resulta jurídicamente viable que aquellos que guardaron silencio traigan a cola-ción la decisión de otro Cuerpo de la Legislatura que no representan puesto que ellos no debatieron el proyecto.
II. PRUEBA RENDIDA.-
a) Instrumental:
• Dictamen de Asesoría de Gobierno N° 393/07 (fs. 1/2 y fs. 150/151).-
• Copia de la Ley N° 7.187 (fs. 5/14).
• Versión taquigráfica de las sesiones de: (i) Cámara de Diputados de fecha 9/1/08 (fs. 6/26) y (ii) Cámara de Senadores de fecha 5/2/08 (fs. 28/42) y 8/2/08 (fs.44).
• Copia del Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de fecha 9/1/08 (fs. 66/112).
• Actuaciones Administrativas N° 3154-M-07 conforme constancia de fs. 168.
• Copia certificada de la nota enviada por la Subsecretaría de Servicios Públicos a OSM de fecha 26.7.05 (fs. 174/186).
• Copia certificada del expte. N° 54.435 remitida por la Cámara de Senadores (fs. 234/487).
• Copia certificada de la Resolución 08 de la Cámara de Diputados (fs. 492).-
• Expte N° 38.748-05 remitido por la Cámara de Diputados obrante en el Tri-bunal conforme constancias de fs. 493.
b) Informativa:
• De Fiscalía de Estado en relación al dictamen del expte. 3154-M-07 (fs. 129/145).
• De la Honorable Cámara de Diputados en donde informa sobre el rechazo efec-tuado al Decreto 3246/07 (constancias de fs. 221/223).
• Del Ente Provincial de Agua y Saneamiento (fs. 494/513).
III. CUESTIONES QUE DEBEN SER RESUELTAS.-
Conforme ha sido trabada la litis para arribar a la solución del conflicto corres-ponde responder a los siguientes interrogantes:
1) ¿Están legitimados los actores para cuestionar la aprobación de la Carta En-tendimiento suscripta entre Obras Sanitarias y el Gobierno de la Provincia con fecha 17 de mayo de 2007?
En el caso de responderse afirmativamente: 2) En la especie ¿ tiene validez cons-titucional la aprobación de la Carta Entendimiento?
3. Valoración de las circunstancias existentes al momento del dictado de la pre-sente.-
Primer Interrogante:
Para arribar a una ajustada respuesta al interrogante juzgo necesario desarrollar algunas consideraciones previas:
A) En nuestra Constitución Nacional, la división de las funciones del poder en órganos diferentes e independientes es una característica propia y fundacional desde las Convenciones de 1853-1860, inspirada en el modelo estadounidense, y en ella se hizo aplicación del principio de división de poderes tal como lo entendió Montesquieu. En esa división el sistema de control está en manos principalmente del Poder Judicial, sin desconocer las facultades de control del Poder Legislativo que, como partícipe de la labor de gobierno, ejerce mediante la acción de las minorías. Al respecto dice Oyhanar-te, que … “su ejercicio (el de control) no corresponde a un órgano contra otro. Debe ser atribuido a los jueces y a las minorías a favor de los valores y principios condicio-nantes de la acción estatal… La mayoría tiene que ser puesta en condiciones de colabo-rar con el Ejecutivo en el ejercicio del poder eficaz, y la minoría tiene que ser habilita-da para una concreta y específica función de control" (Julio Oyharnarte, "Poder Político y cambio estructural", pág. 70).
De allí que entiendo que la cuestión bajo examen compromete ese principio de división de poderes pues involucra por un lado los límites dentro de los cuales el Poder Judicial puede ejercer su competencia y por el otro el ejercicio eficaz de la labor de las minorías.
Refiriéndome al control judicial, sabido es que -en principio- cuando se impug-nan actos de otros poderes del Estado la función jurisdiccional no puede interferir en el ejercicio de potestades de las otras autoridades de la Nación, salvo supuestos excepcio-nales de manifiesta ilegitimidad o arbitrariedad, ello así pues la misión más delicada de los jueces es saber mantenerse dentro de su órbita, sin menoscabar las funciones que incumben a otros poderes del Estado de modo de preservar el prestigio y la eficacia del control judicial evitando así enfrentamientos estériles (confr. C.S.J.N. Fallos: 155:248; 254:43; 282:392).
En la mecánica de nuestro sistema constitucional republicano los jueces carecen de jurisdicción para interferir en el proceso mismo de formación de las leyes, ya que lo relativo a la formación y sanción de las leyes, al constituir una atribución propia de los dos poderes constitucionalmente encargados de ello (el Congreso y el Poder Ejecutivo, según lo establecen los arts.77 a 84 de la Constitución Nacional), resulta, por regla gene-ral, ajeno a las facultades jurisdiccionales de los tribunales (Fallos 53:420; 141:271; 143:131; 210:855), más tal premisa admite excepciones cuando se demuestra la falta de concurrencia de los requisitos mínimos e indispensables que condicionan la creación de la ley (Fallos 256:556; 268:352; 311:2580, entre otros), en tal caso el Poder Judicial puede intervenir interdictando la norma por vicios de forma.
En la especie se discute el trámite impreso a la aprobación legislativa de la Carta de Entendimiento suscripta por el Poder Ejecutivo con O.S.M. de fecha 17 de mayo de 2007, la que fuera aprobada por Decreto Provincial N° 3246 (B.O.28.11.2007).-
El procedimiento, si bien es ajeno al previsto por la Constitución Provincial en sus arts.100 a 104, fue instituido por Ley Provincial N° 7.187 (B.O.08.03.2004), la que en su art.5 que expresamente dice: "El Poder Ejecutivo Provincial remitirá las propues-tas de los acuerdos de renegociación a la H. Legislatura, en cumplimiento de lo esta-blecido en la presente Ley. Corresponderá a la H. Legislatura expedirse dentro del pla-zo de sesenta (60) días corridos contados a partir de recibida la propuesta. Cumplido dicho plazo sin que se haya expedido, se tendrá por aprobada la misma. En el supuesto de rechazo de la propuesta, el Poder Ejecutivo Provincial deberá reanudar el proceso de renegociación del contrato respectivo."
Como se advierte la norma, en concordancia con el art.20 de la Ley Nacional 25.561, creó otro procedimiento para la formación de la ley, admitiendo que el silencio legislativo otorgaba validez a la norma cuya aprobación se requiriera.
Sin adentrarme a analizar la constitucionalidad de tal norma, estimo como pri-mera conclusión que este Tribunal puede ejercer su jurisdicción sin que ello traduzca interferencia alguna al ejercicio de las potestades de los otros dos poderes del Estado, pues está llamado a verificar, a controlar la legitimidad del trámite que concluyó con la aprobación de la Carta de Entendimiento.
B) Adentrándome en el análisis de la legitimación procesal activa de los legisla-dores, resalto que en principio y conforme a la reiterada jurisprudencia de nuestra Corte Federal, el carácter de legisladores no les otorga per se legitimación suficiente para ac-tuar en juicio, porque el cargo sólo los habilita para actuar como tales en el ámbito del órgano legislativo que integran (doctrina de Fallos 313:863; 315:2092; 322:528; 323:1423). No desconozco la postura de cierta parte de la doctrina que sostiene que cuando un tribunal se avoca a un asunto planteado por un legislador o un grupo de legis-ladores que denuncian una presunta interferencia ejecutiva en su función legislativa, el conflicto se desarrolla nítidamente entre el gobierno y la oposición y el juez deja de ser tal para convertirse en una suerte de árbitro en esa disputa (ver Alberto D.Bianchi en LL 1998-D, 1245, Sagües, Néstor LL 1997)…
Ahora bien dado que hoy el Juez es un protagonista de las circunstancias de su medio que no le permiten mantenerse ajeno a él sino que le exigen ser partícipe necesa-rio de los cambios que impone el entorno social y político (ver Berizonce, Roberto O."El activismo de los jueces", La Ley 1990-E-920), me inclino por aceptar la corriente en la que se inscriben algunos tribunales del país que sustentando la legitimación amplia habi-litan a los legisladores para impugnar por vía de amparo decretos de necesidad y urgen-cia como requerir las respectivas medidas cautelares, cuando se advierten irregularida-des en el proceso de formación y sanción de las leyes (ver de la Cámara Nacional de Apelaciones de la Seguridad Social, Sala II registrado en L.L.2001-D-523; fallo causa “Thomas, Enrique c/ E.N.A.” del Juzgado Federal de 1a.Instancia N° 2 de Mendoza, publicado en LLGranCuyo 2010 (febrero), 77 y confirmado por la Sala A de la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza el pasado 25.03.2010; fallos “Camaño, Graciela y ots. c/ E.N.” del Juzgado Nacional de 1a.Instancia en lo Contencioso-administrativo Federal Nro.3 publicado en La Ley Online; fallo Lozano, “Claudio Raúl c/ Estado Na-cional” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso-administrativo Fede-ral, Sala II, publicado en L.L. del 18.09.2009,7 fallo “Pinedo, Federico y ots. c/ E.N.” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso-administrativo Federal, sala de feria, publicado en L.L.28.01.2010; “Daher …”). En tal sentido Quiroga Lavié propicia el reconocimiento a los legisladores para defender judicialmente el ejercicio del derecho al debate parlamentario y el respeto a la reserva de la potestad legislativa exclusiva del Congreso, entiende que asimismo se lo debe reconocer a fin de proteger un derecho pro-pio que consiste en una competencia constitucional que a su vez se configura como un deber de ejercer el cargo; por lo que el carácter de legislador los habilita a ejercer sus competencias en el seno del cuerpo que integran pero cuando ese ejercicio lo impide otro poder, es necesario que un tercero imparcial e independiente repare el agravio cons-titucional. (Quiroga Lavié, Humberto “El Amparo Colectivo”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998).
Así, dada la ampliación del campo de la legitimación procesal abierta a partir de la interpretación del art.43 de la Constitución Nacional respecto al amparo como la vi-gencia de normas internacionales que reconocen el libre acceso a la jurisdicción, estimo que en el caso bajo estudio los legisladores actores invocan un interés propio, pues no vienen en representación del cuerpo que integran ni del pueblo que los eligió sino que cada uno como legislador se siente "agraviado" por un trámite que consideran irregular, el que concluyó con la "aprobación" de una Carta Entendimiento que requería para tener validez la intervención de la Legislatura, por lo que estimo que se encuentran -en princi-pio- habilitados para iniciar esta acción. Los diputados porque ejerciendo su función dentro del cuerpo que integran no aprobaron el proyecto de ley que avalaba la Carta Entendimiento (ver Diario de Sesiones del 09.01.2008), decisión que no fue valorada por el Ejecutivo cuando admitió la "aprobación" que cuestionan. Los senadores porque no tuvieron oportunidad de discutir sobre la bondad o no de la Carta Entendimiento ya que no se obtuvo el quórum necesario para el tratamiento de la propuesta remitida por el Ejecutivo (ver la versión taquigráfica de la sesión de la H. Cámara de Senadores del 08.02.08 , agregada a fs..43/44) y transcurrió el término de sesenta días corridos previsto por el Art.5 de la Ley 7187 (B.O.08.03.2004).
C) Avanzando en el análisis de la cuestión, advierto que el sistema previsto por el Art.5 de la Ley 7.187 fue aprobado por la Legislatura sin objeciones, por lo que, debo analizar la objeción de la demandada cuando denuncia la falta de cuestionamiento por parte de los actores al art.5° de la Ley 7.187 y por ello entiende aplicable el principio referido a que el sometimiento voluntario al régimen establecido por una norma impide luego plantear su inconstitucionalidad.
Destaco que más allá de su aprobación sin objeciones, la Legislatura también admitió su aplicación en el trámite cumplido cuando se trató la primera Carta Entendi-miento. Resulta ilustrativo ver el Diario de Sesiones de la H. Cámara de Diputados del 06.05.2005, proceso de ratificación del Decreto 257/05 en Expte. N° 38.748/05, el que concluyó con el dictado de la Resolución N° 08/05, en la nota de remisión de dicha reso-lución al Poder Ejecutivo Provincial expresamente se destacó que “…el tratamiento ha sido en infracción al Art.5 de la Ley 7.187". Asimismo y en el trámite de renegociación que se reanudó luego del rechazo de Diputados referido precedentemente, se dictó la Ley 7.491 (B.O.31.01.06) que ratificó la Carta Entendimiento suscripta el 15.12.2005, ello también constituye un elemento demostrativo cuando en su art.3° señala que "Para la aprobación del Acta Acuerdo se utiliza el procedimiento previsto por la Ley 7.187"
Ahora bien, en la especie los actores no cuestionan la legitimidad en sí del régi-men instituido por la Ley 7187, sino que atacan la conclusión a la que arriba el Poder Ejecutivo cuando tiene por aprobada la Segunda Carta Entendimiento (ver Punto VI, ap.3 del escrito de demanda).
Descartado el agravio estimo que los actores se encuentran debidamente legiti-mados para promover la presente acción.
2) Segundo interrogante.
Normas involucradas:
Art.2 inc. a) de la Ley 6976 (B.O.30.01.02), (texto reformado según Ley 7022, publicada en B.O.09.08.02) el que dice: "El Poder Ejecutivo procederá a renegociar, en los casos que así corresponda, los Contratos de Obras y Servicios Públicos.
a) Los contratos de Servicios Públicos y/o Concesiones de Obras Públicas rene-gociados según lo previsto en el presente artículo deberán contar previamente con la aprobación Legislativa para su validez…"
Art.5 Ley 7.187.-
"El Poder Ejecutivo Provincial remitirá las propuestas de los acuerdos de rene-gociación a la H. Legislatura, en cumplimiento de lo establecido en el presente Ley. Corresponderá a la H. Legislatura expedirse dentro del plazo de sesenta (60) días co-rridos contados a partir de recibida la propuesta. Cumplido dicho plazo sin que se haya expedido, se tendrá por aprobada la misma. En el supuesto de rechazo de la propuesta, el Poder Ejecutivo Provincial deberá reanudar el proceso de renegociación del contra-to respectivo."
Trámites cumplidos en relación a la renegociación del contrato con Obras Sani-tarias.-
Primera Carta Entendimiento: Celebrada el 15.12.2004 entre la Comisión Re-negociadora de los Contratos de Servicios Públicos y Obras Sanitarias. Aprobada por Decreto Provincial N° 257/05 (B.O. 02.03.05), desaprobada por la Honorable Cámara de Diputados de la Provincia en la sesión del 06.05.05, según Resolución N° 08/05.
Carta Entendimiento celebrada el 15.12.2005 entre el Poder Ejecutivo Provincial y la empresa Obras Sanitarias. Ratificada por Decreto 3016/05 (26.12.2005), en el que se estableció que la norma se dictó ad referendum de la Legislatura (ver art.2), luego ratificada por Ley 7.491 (B.O. 31.01.06).
Segunda Carta Entendimiento: Suscripta el 17.05.2007 entre el Ministro de Ambiente y Obras Públicas ad referendum del Ejecutivo y la empresa Obras Sanitarias, ratificada por el Señor Gobernador de la Provincia con fecha 23.11.2007 por Decreto N° 3.246 (B.O. 28.11.2007), desaprobado por la H. Cámara de Diputados en sesión del día 09.01.2008 (fs.16 a 26 de autos) y no tratada en Senadores por falta de quórum en sesión de 08.02.2008 (fs. 43/44).-
La discutida aprobación de la Segunda Carta Entendimiento.-
A) Más allá de la disímil actitud asumida por el Ejecutivo Provincial, sin desco-nocer el cambio político operado a raíz de las elecciones celebradas entre una y otra carta, sostengo que en la especie no se dieron las condiciones para tener por aprobada la Segunda Carta Entendimiento, para llegar a esta conclusión es de utilidad formular al-gunas disquisiciones:
a) Creación y Legitimación: Se entiende por creación la elaboración del proyecto de ley y su presentación formal (iniciativa), mientras que legitimación es el procedi-miento, de competencia exclusiva del Congreso, mediante el cual se modifica, rechaza o aprueba aquella iniciativa (María Luisa Giunta y Walter José Cuento en "La reforma legislativa. Una propuesta de diseño constitucional", ob. cit. por Alejandro Pérez Hualde en “El silencio en el Congreso”, fs.15).-
b) El silencio: El silencio como expresión de voluntad en materia administrativa encuentra su justificación al salvaguardar el interés del administrado cuando éste no obtiene respuestas a sus reclamos (ver voto de mi colega Dra. Kemelmajer de Carlucci en LS 264-473), ahora bien en materia parlamentaria se utiliza para otorgar eficacia y celeridad a la labor legislativa, (resulta ilustrativo leer la opinión vertida por el diputado Rodríguez Medina en la sesión del 06.05.2005 cuando resalta que el motivo que impulsa la redacción de normas que otorguen efectos al silencio es el de evitar la mora legislati-va), más dados los efectos que puede producir debe ser valorado con extrema prudencia en especial cuando se instala el llamado "silencio positivo".
c) Aprobación ficta o aprobación tácita: Mi distinguido colega el Dr. Alejandro Pérez Hualde interpretando el art.82 de la Constitución Nacional respecto a los efectos del silencio en la Legislatura nos dice que la norma “…debe ser interpretada sin llegar al absurdo de exigir un grado de expresión en las sanciones del Congreso de tal magni-tud que impida toda inteligencia y análisis hermenéutico de la ley. Es evidente que el intérprete, en especial el juez, debe admitir que existen sanciones tácitas y presuntas del legislador y que la norma se ha dirigido a excluir la voluntad ficta o ficticia consistente en dar por existente a lo inexistente, por ocurrido a lo no ocurrido, etc….” y agrega que “…la interpretación tácita o presunta del órgano legislativo, como de cualquier otro ente físico o jurídico, exige determinados extremos y principios sumamente estrictos como su restricción hermenéutica, puesto que en caso de duda habrá de considerar que esa aprobación o derogación tácita no ha existido. De igual modo, si cabe alguna duda sobre las facultades implícitas en la norma, habrá de estarse a la negación de dichas competencias”. Y así precisa que “….cuando se produce una manifestación tácita, la voluntad se expresa verdaderamente a través de signos u otros medios de tal modo que no quedan dudas de la intención…” (Alejandro Pérez Hualde en “El silencio del Con-greso”, Ed. Martín Fierro, Mza.1995, fs.19; 30 y sgtes.).-
B) Conforme la normativa aplicable, la validez y por ende la ejecutividad de la Carta Entendimiento requería la aprobación expresa de la Legislatura o la configuración del silencio legislativo si se excedían los 60 días corridos sin que hubiera manifestación parlamentaria al respecto.
En la especie no existe aprobación ulterior expresa de la Legislatura. El Ejecuti-vo entendió que mediaba pasividad legislativa e hizo aplicación del régimen excepcional establecido por el art.5 de la Ley 7.187.
Más no ha existido pasividad alguna, todo lo contrario, se formuló un claro re-chazo en la H. Cámara de Diputados (ver diario de Sesiones del 09.01.2008). En tales condiciones y aún cuando la Cámara de Senadores no se haya expedido y sin analizar la actitud renuente de alguno de sus integrantes que no dieron el quórum necesario para su tratamiento, resulta evidente que no puede sostenerse válidamente que la Carta Enten-dimiento quedó aprobada por el transcurso del plazo que establecía la norma.
La desaprobación de una de las Cámaras ya invalida el Acuerdo pues aún cuan-do -en el mejor de los casos- se hubiese obtenido maratónicamente la aprobación de Senadores no se habría logrado la confluencia de voluntades, la homogeneidad entre ambas Cámaras que se exige para el dictado de las leyes, incluso la ratificatoria de la renegociación a la que arribaran el Ejecutivo y Obras Sanitarias.
Admitir lo contrario “…implicaría colocar en manos del Ejecutivo -y del partido político gobernante- un arma formidable para la eliminación del control parlamentario y de la participación política de los otros partidos …implicaría una seria lesión a nuestro sistema político democrático representativo republicano pues que lo que se supone fic-tamente es nada menos que la voluntad del órgano donde se encuentra representado el pueblo en modo primordial…” (Pérez Hualde, en ob. cit. pág.19).
En las condiciones señaladas la Carta de Entendimiento suscripta entre el Ejecu-tivo y la empresa Obras Sanitarias Mendoza con fecha 17.05.2007 es inválida por no contar con ningún tipo de aprobación parlamentaria
3. Valoración de las circunstancias existentes al momento del dictado de la presente.-
Como las sentencias deben atender a las circunstancias existentes al momento de su dictado, aunque éstas sean sobrevinientes (Fallos 304:1649; 312-555; LS 319-72 ) se impone analizar la ulterior actuación del Poder Ejecutivo.
El Ente Provincial del Agua y Saneamiento (EPAS) requirió al Poder Ejecutivo Provincial la intervención administrativa de Obras Sanitarias fundando el pedido en el riesgo técnico y en la afectación de la regularidad del servicio. Que asimismo el poder concedente verificó, entre muchos otros motivos, el incumplimiento del Plan de Acción 2007 como el del 2008 (comprometido en esta causa), admitiendo respecto a este último que OSM SA no ha realizado la inversión comprometida, existiendo un nivel de incum-plimiento del 61% y que respecto al expreso reconocimiento del déficit de inversión en obras consignado en la Carta Entendimiento 2007, incumplió totalmente con su com-promiso en efectivizarla. Se dictó así el Decreto 1690/09 (B.O. 05.08.2009) que dispuso la intervención administrativa de Obras Sanitarias Mendoza, en sus considerandos se precisan todos los motivos que fundan la intervención entre los que se destacan los refe-ridos al incumplimiento de lo pactado en la Carta Entendimiento 2007. La intervención sigue vigente atento que se dispuso su prórroga por Decreto 3332/09 (B.O.10.02.2010).-
Esta circunstancia sobreviniente, así como avala las objeciones formuladas por Diputados al analizar el Acuerdo en la sesión del 09.01.2008, resta eficacia práctica a la sentencia a dictarse en autos por cuanto la invalidez constitucional del Acta Acuerdo no produce efecto directo alguno, más allá de la responsabilidad que pudiere endilgarse a los funcionarios del Ejecutivo que tuvieron por aprobada la Carta Entendimiento y per-mitieron su ejecución.
Se configura así un supuesto excepcional que aunque no puede calificarse estric-tamente como moot case, ya que no existe derogación de las disposiciones mal aproba-das, nos habilita a disponer el sobreseimiento de la causa, más allá de haber incursiona-do en el análisis de la aprobación por pasividad que invoca el Poder Ejecutivo para darle validez a la Carta Entendimiento 2007.
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.
A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:
Atento al resultado que se arriba en la cuestión anterior corresponde sobreseer la presente causa por cuanto resultará inoficioso expedirse sobre la cuestión planteada da-das las circunstancias sobrevinientes.
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.
A LA TERCERA CUESTION EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:
Dado que la acción se sobresee, corresponde imponer las costas en el orden cau-sado conforme reiterada jurisprudencia de este Tribunal (LS 181-437; 183-395; 267-43; 294-56, entre otros).-
Respecto a los honorarios dado que se trató de una acción declarativa que no tiene traducción económica, los honorarios han de regularse aplicando las pautas conte-nidas en el art.10 de la Ley Arancelaria, analizando la idoneidad de la labor desarrollada por los profesionales intervinientes como los fundamentos esgrimidos en relación a la solución a la que se arriba. También se pondera que el Tribunal analizó los límites de-ntro de los que ejerce su competencia cuando se impugnan actos de otros poderes como la legitimación procesal activa de los legisladores accionantes. Valórase también el esta-do de la causa, donde se cumplieron todas las etapas como la prueba instrumental e in-formativa rendida, el tiempo empleado, la diligencia demostrada por las partes y en es-pecial la forma en que concluye el proceso donde en virtud de circunstancias sobrevi-nientes se sobresee la acción. Por tales razones se estima justo y equitativo fijar en $ 9.000 el patrocinio de la parte actora.
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción se inserta:
S E N T E N C I A :
Mendoza, 21 de Abril de 2.010.-
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,
R E S U E L V E :
I. Sobreseer la presente acción de inconstitucionalidad planteada por los legisla-dores Jorge Alfredo SERRANO, Rubén Alfredo LÁZARO, Mirta Susana DIAZ, Mario Augusto CASTELLER, Diego ARENAS, Alberto Oscar SÁNCHEZ, Antonio Victorio SPEZIA, Roberto Arturo PRADINES, Eugenio Jesús DALLA CIA; Walter Norberto SAENZ, Néstor PIEDRAFITA, María Alejandra NAMAN, Carlos Alfredo AGUINA-GA, Aldo Luis GIORDANO y Nelly GRAY DE CERDAN.
II. Imponer las costas en el orden causado.
Conforme lo decretado a fs. 627 se deja constancia del orden de estudio efectua-do en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: DR. JOR-GE NANCLARES; segunda: DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI y ter-cero: DR. FERNANDO ROMANO.
ANTECEDENTES:
A fs. 45/51 comparecen los Sres. Jorge Alfredo SERRANO, Rubén Alfredo LÁZARO, Mirta Susana DIAZ, Mario Augusto CASTELLER, Diego ARENAS, Alber-to Oscar SÁNCHEZ, Antonio Victorio SPEZIA, Roberto Arturo PRADINES, Eugenio Jesús DALLA CIA en su carácter de Diputados y los Sres. Walter Norberto SAENZ, Néstor PIEDRAFITA, María Alejandra NAMAN, Carlos Alfredo AGUINAGA, Aldo Luis GIORDANO, Nelly GRAY DE CERDAN en su carácter de Senadores y promue-ven ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD contra la aprobación por ley ficta acaecida el día 8 de febrero de 2008 de la Carta de Entendimiento que instrumenta el proceso de renegociación del Contrato de Concesión de Obras Sanitarias Mendoza y solicita que se resuelva la nulidad de la ley exigiendo la prosecución de las negociacio-nes por parte del Poder Ejecutivo y la nueva remisión posterior para el control del Poder Legislativo.
Corrido el traslado de la demanda, el apoderado del Gobierno de la Provincia de Mendoza contesta a fs. 118/123 vta. y solicita el rechazo de la acción. Por otra parte, el Señor Director de Asuntos Judiciales de Fiscalía de Estado a fs. 156/162 vta. adopta similar actitud procesal en relación al rechazo de la acción, y asimismo denuncia la litis y solicita que se le notifique a Obras Sanitarias Mendoza por la incidencia que la causa tiene en los derechos de la referida empresa concesionaria. A fs. 187/194 toma interven-ción Obras Sanitarias Mendoza en el carácter de tercero coadyuvante voluntario del Po-der Ejecutivo de la Provincia de Mendoza.
Ofrecidas y rendidas las pruebas se incorporan los alegatos de las partes obrando a fs. 591/598 el de la actora, a fs. 599/607 vta. Obras Sanitarias Mendoza y a fs. 608/612 vta. se agrega el de la Provincia demandada.
A fs. 614/618 vta.obra el dictamen del señor Procurador General quien, por las razones que expresa entiende que debe rechazarse la acción de inconstitucionalidad pre-tendida.
A fs. 619 se dicta el decreto que hace conocer a las partes la nueva integración del Tribunal, a fs. 626 se llamó autos para sentencia y a fs. 627 se practicó el sorteo de-finitivo estableciendo el orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.
De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia de Mendoza, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción de inconstitucionalidad in-terpuesta?
SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?
TERCERA CUESTIÓN: Costas.
A LA PRIMERA CUESTION EL DR. JORGE NANCLARES, DIJO:
I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.-
a) Posición de la parte actora.
Los actores en su carácter de diputados y senadores provinciales pretenden que se declare la inconstitucionalidad de la aprobación por ley ficta acaecida el día 8 de Fe-brero de 2008 de la Carta Entendimiento emergente del Expte. 3154-M-07 "Ministerio de Ambiente y Obras Públicas sobre ratificación Carta Entendimiento Obras Sanitarias S.A.", circunstancia que el Poder Ejecutivo tuvo por configurada ante la inactividad de la Cámara de Senadores. Señalan que la acción fue interpuesta dentro de los 30 días contados desde el día 8.02.08, fecha en que fue aprobada fictamente por silencio de la Cámara de Senadores.
Fundan su legitimación en que como legisladores tienen representación proce-sal para presentarse en la justicia y reclamar la inconstitucionalidad de normas jurídicas que no han seguido en su formación los requisitos exigidos por la Constitución y que en la especie se da una ley ficta que por un ardid el Poder Ejecutivo ha considerado apro-bada una Carta Entendimiento suscripta con la empresa Obras Sanitarias dándole inme-diata ejecutividad no obstante que la Cámara de Diputados la había rechazado. Entien-den que ante la imposibilidad de controlar el procedimiento legislativo se ven constreñi-dos a demandar como legisladores la nulidad de la seudo aprobación a fin de reivindicar la posibilidad de participar en la decisión legislativa obstruida por interferencia del Po-der Ejecutivo.
Describen los vicios que sustentan la inconstitucionalidad impetrada sobre la base de las siguientes consideraciones:
(i) Violación del art. 48 de la Constitución Provincial, pues se ha sancionado una ley ficta que tiene rechazo de diputados y que no obstante el Poder Ejecutivo la ha pues-to en ejecución alterando el sistema de división de poderes,
(ii) Incumplimiento de lo dispuesto por el art. 82 de la Constitución Nacional, el que es de aplicación al derecho público provincial de conformidad con el art. 31 de la Constitución. Nacional. Efectúan una reseña de la legislación provincial aplicable y con-cluyen que la manifestación de la voluntad legislativa debe concretarse en forma expre-sa; por lo que no puede otorgarse a la falta de pronunciamiento el carácter de aceptación tácita o ficta,
(iii) Incumplimiento de la Ley de Emergencia que exige el despacho de ambas Cámaras para tenerlas por aprobadas, ya que cuando la ley establece que deben expedir-se, debe ser en sentido positivo. El art. 5 de la Ley 7.187 exige que la Legislatura se ex-pida, pero en el caso no hay expedición aprobatoria pues la Cámara de Diputados ex-presamente rechazó el proyecto y la Cámara de Senadores no lo trató. El silencio es una conducta inexpresiva, la ley establece que para el caso de que la Legislatura no se expi-diera dentro de los 60 días de recibida la propuesta se tendrá por aprobada pero el térmi-no tiene que tener sentido positivo.-
(iv) Fallas del control republicano: La Fiscalía de Estado se ha negado a contro-lar el acuerdo señalando que son cuestiones de oportunidad, en igual sentido se ha ex-presado Asesoría de Gobierno. Por otra parte tampoco pudo controlar la Legislatura pues lejos de expedirse favorablemente por silencio, ha rechazado el Acta Acuerdo, la que debió ser devuelta para proseguir la renegociación.
(v) Existencia de daños indirectos por la falta de control, los que son descriptos en detalle.
b) Posición del Poder Ejecutivo de la Provincia de Mendoza:
El Poder Ejecutivo Provincial solicita el rechazo de la acción instaurada. Para fundar el rechazo desarrolla los siguientes argumentos principales:
• Falta de legitimación sustancial pasiva o falta de acción:
Entiende que el cargo de legislador sólo habilita para actuar como tal dentro del organismo que integra donde puede instar los mecanismos específicos que la Constitu-ción prevé para hacer efectivo el contralor del órgano legislativo de los actos del Poder Ejecutivo. Efectúa una reseña de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que considera aplicable. Resalta asimismo que los legisladores no se vieron im-pedidos por el Poder Ejecutivo ni por otras causas de ejercer el control que la propia Legislatura previó en el art. 5 Ley 7.187.
• Inexistencia de sanción tácita o ficta (art. 82 Const. Nac) sino previa delegación expresa de facultades sometidas a control específico: (art. 76 Const. Nac):
Hace hincapié en que la Legislatura Provincial delegó facultades de conformidad con el art. 76 de la Constitución Nacional a los fines de renegociar los contratos de obras y servicios públicos, y por ello estableció en el art. 5 de le Ley 7.187 un procedimiento tendiente a que el Poder Ejecutivo sometiera a su consideración por 60 días los acuerdos a los que arribase con los concesionarios de obras y servicios públicos y los efectos con-cretos que se le asignó al transcurso del tiempo sin que la Legislatura se hubiese expedi-do, fue la aprobación de lo actuado con base en la delegación. Considera que en el caso no hay aprobación ficta en los términos del art. 82 de la Const. Nacional sino ejercicio de control. Cita jurisprudencia y doctrina que considera aplicable.
• Falta de cuestionamiento del art. 5° de la Ley 7.187:
Resalta que la norma legal que prevé el procedimiento del cual se agravian los actores (art. 5 Ley 7.187) no ha sido cuestionada por los actores; por lo que el someti-miento voluntario al régimen establecido por una norma impide luego planear su incons-titucionalidad.
c) Posición de Fiscalía de Estado:
El Director de Asuntos Legales de la Fiscalía de Estado a fs. 156/162 vta. propi-cia también el rechazo de la acción.
Describe la intervención que ha tenido Fiscalía de Estado en el proceso de rene-gociación del contrato de prestación del servicio de agua potable, señalando las opinio-nes vertidas en diferentes dictámenes y resalta que se realizaron los controles legales necesarios y que en el caso al existir facultades discrecionales, el control se ha ejercido.- Señala la falta de intervención que la Provincia de Mendoza tiene en las deman-das por ante el CIADI.
Efectúa denuncia de litis en relación a la empresa concesionaria, Obras Sanita-rias Mendoza por la incidencia que la resolución pueda tener en sus derechos.
d) Posición de Obras Sanitarias Mendoza:
El apoderado de la empresa expresa que toma intervención como Tercerista Co-adyuvante Voluntario del Poder Ejecutivo de la Provincia de Mendoza en los términos del art. 109 y conc. del C.P.C.
Defiende la legitimidad de la Carta de Entendimiento suscripta entre Obras Sani-tarias Mendoza S.A. en su carácter de concesionario y la Provincia de Mendoza como concedente. Efectúa una reseña de los antecedentes de la causa en relación al proceso de renegociación del contrato con Obras Sanitarias Mendoza. Destaca que la Legislatura se había reservado un control de las atribuciones delegadas al Poder Ejecutivo por la Ley 6.976 y los arts. 3, 4 y 5 de la Ley 7.187 y que ese control fue efectivizado.
Reitera lo expuesto por el Gobierno en relación a:
• La falta de legitimación sustancial activa de los legisladores. Cita jurispruden-cia que considera aplicable.
• El planteo de inexistencia de una ley ficta pues entiende que la tarea de control que ejerce el Poder Legislativo sobre el acto de naturaleza administrativa no requiere sanción de ley alguna. Por lo que rechaza la aplicabilidad del art. 82 de la Const. Nac.
• Entiende aplicable el art. 76 de la Const. Nac. considerando que existe una de-legación de facultades.
Finalmente hace reserva de derechos.
e) Dictamen de Procuración General:
El Señor Procurador General del Tribunal propicia el rechazo de la acción por falta de legitimación procesal activa de los accionantes.
Entiende que el control de constitucionalidad por parte del Poder Judicial tiene como presupuesto la existencia de una causa judicial y que para que el legislador pueda accionar en procura de hacer efectivo dicho control es necesario que sea parte interesada esgrimiendo un interés de Derecho Público propio o del Cuerpo al que pertenece, no pudiendo invocar derechos como ciudadanos. Desde tal perspectiva analiza y concluye que los Senadores tuvieron oportunidad de expedirse y que ni personalmente ni como Cuerpo han demostrado un interés público y un daño que les pertenezca y que les permi-ta habilitar la jurisdicción para que se examine el decreto cuestionado.
Sostiene que tampoco les asiste razón desde la óptica del silencio legislativo ya que no resulta jurídicamente viable que aquellos que guardaron silencio traigan a cola-ción la decisión de otro Cuerpo de la Legislatura que no representan puesto que ellos no debatieron el proyecto.
II. PRUEBA RENDIDA.-
a) Instrumental:
• Dictamen de Asesoría de Gobierno N° 393/07 (fs. 1/2 y fs. 150/151).-
• Copia de la Ley N° 7.187 (fs. 5/14).
• Versión taquigráfica de las sesiones de: (i) Cámara de Diputados de fecha 9/1/08 (fs. 6/26) y (ii) Cámara de Senadores de fecha 5/2/08 (fs. 28/42) y 8/2/08 (fs.44).
• Copia del Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de fecha 9/1/08 (fs. 66/112).
• Actuaciones Administrativas N° 3154-M-07 conforme constancia de fs. 168.
• Copia certificada de la nota enviada por la Subsecretaría de Servicios Públicos a OSM de fecha 26.7.05 (fs. 174/186).
• Copia certificada del expte. N° 54.435 remitida por la Cámara de Senadores (fs. 234/487).
• Copia certificada de la Resolución 08 de la Cámara de Diputados (fs. 492).-
• Expte N° 38.748-05 remitido por la Cámara de Diputados obrante en el Tri-bunal conforme constancias de fs. 493.
b) Informativa:
• De Fiscalía de Estado en relación al dictamen del expte. 3154-M-07 (fs. 129/145).
• De la Honorable Cámara de Diputados en donde informa sobre el rechazo efec-tuado al Decreto 3246/07 (constancias de fs. 221/223).
• Del Ente Provincial de Agua y Saneamiento (fs. 494/513).
III. CUESTIONES QUE DEBEN SER RESUELTAS.-
Conforme ha sido trabada la litis para arribar a la solución del conflicto corres-ponde responder a los siguientes interrogantes:
1) ¿Están legitimados los actores para cuestionar la aprobación de la Carta En-tendimiento suscripta entre Obras Sanitarias y el Gobierno de la Provincia con fecha 17 de mayo de 2007?
En el caso de responderse afirmativamente: 2) En la especie ¿ tiene validez cons-titucional la aprobación de la Carta Entendimiento?
3. Valoración de las circunstancias existentes al momento del dictado de la pre-sente.-
Primer Interrogante:
Para arribar a una ajustada respuesta al interrogante juzgo necesario desarrollar algunas consideraciones previas:
A) En nuestra Constitución Nacional, la división de las funciones del poder en órganos diferentes e independientes es una característica propia y fundacional desde las Convenciones de 1853-1860, inspirada en el modelo estadounidense, y en ella se hizo aplicación del principio de división de poderes tal como lo entendió Montesquieu. En esa división el sistema de control está en manos principalmente del Poder Judicial, sin desconocer las facultades de control del Poder Legislativo que, como partícipe de la labor de gobierno, ejerce mediante la acción de las minorías. Al respecto dice Oyhanar-te, que … “su ejercicio (el de control) no corresponde a un órgano contra otro. Debe ser atribuido a los jueces y a las minorías a favor de los valores y principios condicio-nantes de la acción estatal… La mayoría tiene que ser puesta en condiciones de colabo-rar con el Ejecutivo en el ejercicio del poder eficaz, y la minoría tiene que ser habilita-da para una concreta y específica función de control" (Julio Oyharnarte, "Poder Político y cambio estructural", pág. 70).
De allí que entiendo que la cuestión bajo examen compromete ese principio de división de poderes pues involucra por un lado los límites dentro de los cuales el Poder Judicial puede ejercer su competencia y por el otro el ejercicio eficaz de la labor de las minorías.
Refiriéndome al control judicial, sabido es que -en principio- cuando se impug-nan actos de otros poderes del Estado la función jurisdiccional no puede interferir en el ejercicio de potestades de las otras autoridades de la Nación, salvo supuestos excepcio-nales de manifiesta ilegitimidad o arbitrariedad, ello así pues la misión más delicada de los jueces es saber mantenerse dentro de su órbita, sin menoscabar las funciones que incumben a otros poderes del Estado de modo de preservar el prestigio y la eficacia del control judicial evitando así enfrentamientos estériles (confr. C.S.J.N. Fallos: 155:248; 254:43; 282:392).
En la mecánica de nuestro sistema constitucional republicano los jueces carecen de jurisdicción para interferir en el proceso mismo de formación de las leyes, ya que lo relativo a la formación y sanción de las leyes, al constituir una atribución propia de los dos poderes constitucionalmente encargados de ello (el Congreso y el Poder Ejecutivo, según lo establecen los arts.77 a 84 de la Constitución Nacional), resulta, por regla gene-ral, ajeno a las facultades jurisdiccionales de los tribunales (Fallos 53:420; 141:271; 143:131; 210:855), más tal premisa admite excepciones cuando se demuestra la falta de concurrencia de los requisitos mínimos e indispensables que condicionan la creación de la ley (Fallos 256:556; 268:352; 311:2580, entre otros), en tal caso el Poder Judicial puede intervenir interdictando la norma por vicios de forma.
En la especie se discute el trámite impreso a la aprobación legislativa de la Carta de Entendimiento suscripta por el Poder Ejecutivo con O.S.M. de fecha 17 de mayo de 2007, la que fuera aprobada por Decreto Provincial N° 3246 (B.O.28.11.2007).-
El procedimiento, si bien es ajeno al previsto por la Constitución Provincial en sus arts.100 a 104, fue instituido por Ley Provincial N° 7.187 (B.O.08.03.2004), la que en su art.5 que expresamente dice: "El Poder Ejecutivo Provincial remitirá las propues-tas de los acuerdos de renegociación a la H. Legislatura, en cumplimiento de lo esta-blecido en la presente Ley. Corresponderá a la H. Legislatura expedirse dentro del pla-zo de sesenta (60) días corridos contados a partir de recibida la propuesta. Cumplido dicho plazo sin que se haya expedido, se tendrá por aprobada la misma. En el supuesto de rechazo de la propuesta, el Poder Ejecutivo Provincial deberá reanudar el proceso de renegociación del contrato respectivo."
Como se advierte la norma, en concordancia con el art.20 de la Ley Nacional 25.561, creó otro procedimiento para la formación de la ley, admitiendo que el silencio legislativo otorgaba validez a la norma cuya aprobación se requiriera.
Sin adentrarme a analizar la constitucionalidad de tal norma, estimo como pri-mera conclusión que este Tribunal puede ejercer su jurisdicción sin que ello traduzca interferencia alguna al ejercicio de las potestades de los otros dos poderes del Estado, pues está llamado a verificar, a controlar la legitimidad del trámite que concluyó con la aprobación de la Carta de Entendimiento.
B) Adentrándome en el análisis de la legitimación procesal activa de los legisla-dores, resalto que en principio y conforme a la reiterada jurisprudencia de nuestra Corte Federal, el carácter de legisladores no les otorga per se legitimación suficiente para ac-tuar en juicio, porque el cargo sólo los habilita para actuar como tales en el ámbito del órgano legislativo que integran (doctrina de Fallos 313:863; 315:2092; 322:528; 323:1423). No desconozco la postura de cierta parte de la doctrina que sostiene que cuando un tribunal se avoca a un asunto planteado por un legislador o un grupo de legis-ladores que denuncian una presunta interferencia ejecutiva en su función legislativa, el conflicto se desarrolla nítidamente entre el gobierno y la oposición y el juez deja de ser tal para convertirse en una suerte de árbitro en esa disputa (ver Alberto D.Bianchi en LL 1998-D, 1245, Sagües, Néstor LL 1997)…
Ahora bien dado que hoy el Juez es un protagonista de las circunstancias de su medio que no le permiten mantenerse ajeno a él sino que le exigen ser partícipe necesa-rio de los cambios que impone el entorno social y político (ver Berizonce, Roberto O."El activismo de los jueces", La Ley 1990-E-920), me inclino por aceptar la corriente en la que se inscriben algunos tribunales del país que sustentando la legitimación amplia habi-litan a los legisladores para impugnar por vía de amparo decretos de necesidad y urgen-cia como requerir las respectivas medidas cautelares, cuando se advierten irregularida-des en el proceso de formación y sanción de las leyes (ver de la Cámara Nacional de Apelaciones de la Seguridad Social, Sala II registrado en L.L.2001-D-523; fallo causa “Thomas, Enrique c/ E.N.A.” del Juzgado Federal de 1a.Instancia N° 2 de Mendoza, publicado en LLGranCuyo 2010 (febrero), 77 y confirmado por la Sala A de la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza el pasado 25.03.2010; fallos “Camaño, Graciela y ots. c/ E.N.” del Juzgado Nacional de 1a.Instancia en lo Contencioso-administrativo Federal Nro.3 publicado en La Ley Online; fallo Lozano, “Claudio Raúl c/ Estado Na-cional” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso-administrativo Fede-ral, Sala II, publicado en L.L. del 18.09.2009,7 fallo “Pinedo, Federico y ots. c/ E.N.” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso-administrativo Federal, sala de feria, publicado en L.L.28.01.2010; “Daher …”). En tal sentido Quiroga Lavié propicia el reconocimiento a los legisladores para defender judicialmente el ejercicio del derecho al debate parlamentario y el respeto a la reserva de la potestad legislativa exclusiva del Congreso, entiende que asimismo se lo debe reconocer a fin de proteger un derecho pro-pio que consiste en una competencia constitucional que a su vez se configura como un deber de ejercer el cargo; por lo que el carácter de legislador los habilita a ejercer sus competencias en el seno del cuerpo que integran pero cuando ese ejercicio lo impide otro poder, es necesario que un tercero imparcial e independiente repare el agravio cons-titucional. (Quiroga Lavié, Humberto “El Amparo Colectivo”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998).
Así, dada la ampliación del campo de la legitimación procesal abierta a partir de la interpretación del art.43 de la Constitución Nacional respecto al amparo como la vi-gencia de normas internacionales que reconocen el libre acceso a la jurisdicción, estimo que en el caso bajo estudio los legisladores actores invocan un interés propio, pues no vienen en representación del cuerpo que integran ni del pueblo que los eligió sino que cada uno como legislador se siente "agraviado" por un trámite que consideran irregular, el que concluyó con la "aprobación" de una Carta Entendimiento que requería para tener validez la intervención de la Legislatura, por lo que estimo que se encuentran -en princi-pio- habilitados para iniciar esta acción. Los diputados porque ejerciendo su función dentro del cuerpo que integran no aprobaron el proyecto de ley que avalaba la Carta Entendimiento (ver Diario de Sesiones del 09.01.2008), decisión que no fue valorada por el Ejecutivo cuando admitió la "aprobación" que cuestionan. Los senadores porque no tuvieron oportunidad de discutir sobre la bondad o no de la Carta Entendimiento ya que no se obtuvo el quórum necesario para el tratamiento de la propuesta remitida por el Ejecutivo (ver la versión taquigráfica de la sesión de la H. Cámara de Senadores del 08.02.08 , agregada a fs..43/44) y transcurrió el término de sesenta días corridos previsto por el Art.5 de la Ley 7187 (B.O.08.03.2004).
C) Avanzando en el análisis de la cuestión, advierto que el sistema previsto por el Art.5 de la Ley 7.187 fue aprobado por la Legislatura sin objeciones, por lo que, debo analizar la objeción de la demandada cuando denuncia la falta de cuestionamiento por parte de los actores al art.5° de la Ley 7.187 y por ello entiende aplicable el principio referido a que el sometimiento voluntario al régimen establecido por una norma impide luego plantear su inconstitucionalidad.
Destaco que más allá de su aprobación sin objeciones, la Legislatura también admitió su aplicación en el trámite cumplido cuando se trató la primera Carta Entendi-miento. Resulta ilustrativo ver el Diario de Sesiones de la H. Cámara de Diputados del 06.05.2005, proceso de ratificación del Decreto 257/05 en Expte. N° 38.748/05, el que concluyó con el dictado de la Resolución N° 08/05, en la nota de remisión de dicha reso-lución al Poder Ejecutivo Provincial expresamente se destacó que “…el tratamiento ha sido en infracción al Art.5 de la Ley 7.187". Asimismo y en el trámite de renegociación que se reanudó luego del rechazo de Diputados referido precedentemente, se dictó la Ley 7.491 (B.O.31.01.06) que ratificó la Carta Entendimiento suscripta el 15.12.2005, ello también constituye un elemento demostrativo cuando en su art.3° señala que "Para la aprobación del Acta Acuerdo se utiliza el procedimiento previsto por la Ley 7.187"
Ahora bien, en la especie los actores no cuestionan la legitimidad en sí del régi-men instituido por la Ley 7187, sino que atacan la conclusión a la que arriba el Poder Ejecutivo cuando tiene por aprobada la Segunda Carta Entendimiento (ver Punto VI, ap.3 del escrito de demanda).
Descartado el agravio estimo que los actores se encuentran debidamente legiti-mados para promover la presente acción.
2) Segundo interrogante.
Normas involucradas:
Art.2 inc. a) de la Ley 6976 (B.O.30.01.02), (texto reformado según Ley 7022, publicada en B.O.09.08.02) el que dice: "El Poder Ejecutivo procederá a renegociar, en los casos que así corresponda, los Contratos de Obras y Servicios Públicos.
a) Los contratos de Servicios Públicos y/o Concesiones de Obras Públicas rene-gociados según lo previsto en el presente artículo deberán contar previamente con la aprobación Legislativa para su validez…"
Art.5 Ley 7.187.-
"El Poder Ejecutivo Provincial remitirá las propuestas de los acuerdos de rene-gociación a la H. Legislatura, en cumplimiento de lo establecido en el presente Ley. Corresponderá a la H. Legislatura expedirse dentro del plazo de sesenta (60) días co-rridos contados a partir de recibida la propuesta. Cumplido dicho plazo sin que se haya expedido, se tendrá por aprobada la misma. En el supuesto de rechazo de la propuesta, el Poder Ejecutivo Provincial deberá reanudar el proceso de renegociación del contra-to respectivo."
Trámites cumplidos en relación a la renegociación del contrato con Obras Sani-tarias.-
Primera Carta Entendimiento: Celebrada el 15.12.2004 entre la Comisión Re-negociadora de los Contratos de Servicios Públicos y Obras Sanitarias. Aprobada por Decreto Provincial N° 257/05 (B.O. 02.03.05), desaprobada por la Honorable Cámara de Diputados de la Provincia en la sesión del 06.05.05, según Resolución N° 08/05.
Carta Entendimiento celebrada el 15.12.2005 entre el Poder Ejecutivo Provincial y la empresa Obras Sanitarias. Ratificada por Decreto 3016/05 (26.12.2005), en el que se estableció que la norma se dictó ad referendum de la Legislatura (ver art.2), luego ratificada por Ley 7.491 (B.O. 31.01.06).
Segunda Carta Entendimiento: Suscripta el 17.05.2007 entre el Ministro de Ambiente y Obras Públicas ad referendum del Ejecutivo y la empresa Obras Sanitarias, ratificada por el Señor Gobernador de la Provincia con fecha 23.11.2007 por Decreto N° 3.246 (B.O. 28.11.2007), desaprobado por la H. Cámara de Diputados en sesión del día 09.01.2008 (fs.16 a 26 de autos) y no tratada en Senadores por falta de quórum en sesión de 08.02.2008 (fs. 43/44).-
La discutida aprobación de la Segunda Carta Entendimiento.-
A) Más allá de la disímil actitud asumida por el Ejecutivo Provincial, sin desco-nocer el cambio político operado a raíz de las elecciones celebradas entre una y otra carta, sostengo que en la especie no se dieron las condiciones para tener por aprobada la Segunda Carta Entendimiento, para llegar a esta conclusión es de utilidad formular al-gunas disquisiciones:
a) Creación y Legitimación: Se entiende por creación la elaboración del proyecto de ley y su presentación formal (iniciativa), mientras que legitimación es el procedi-miento, de competencia exclusiva del Congreso, mediante el cual se modifica, rechaza o aprueba aquella iniciativa (María Luisa Giunta y Walter José Cuento en "La reforma legislativa. Una propuesta de diseño constitucional", ob. cit. por Alejandro Pérez Hualde en “El silencio en el Congreso”, fs.15).-
b) El silencio: El silencio como expresión de voluntad en materia administrativa encuentra su justificación al salvaguardar el interés del administrado cuando éste no obtiene respuestas a sus reclamos (ver voto de mi colega Dra. Kemelmajer de Carlucci en LS 264-473), ahora bien en materia parlamentaria se utiliza para otorgar eficacia y celeridad a la labor legislativa, (resulta ilustrativo leer la opinión vertida por el diputado Rodríguez Medina en la sesión del 06.05.2005 cuando resalta que el motivo que impulsa la redacción de normas que otorguen efectos al silencio es el de evitar la mora legislati-va), más dados los efectos que puede producir debe ser valorado con extrema prudencia en especial cuando se instala el llamado "silencio positivo".
c) Aprobación ficta o aprobación tácita: Mi distinguido colega el Dr. Alejandro Pérez Hualde interpretando el art.82 de la Constitución Nacional respecto a los efectos del silencio en la Legislatura nos dice que la norma “…debe ser interpretada sin llegar al absurdo de exigir un grado de expresión en las sanciones del Congreso de tal magni-tud que impida toda inteligencia y análisis hermenéutico de la ley. Es evidente que el intérprete, en especial el juez, debe admitir que existen sanciones tácitas y presuntas del legislador y que la norma se ha dirigido a excluir la voluntad ficta o ficticia consistente en dar por existente a lo inexistente, por ocurrido a lo no ocurrido, etc….” y agrega que “…la interpretación tácita o presunta del órgano legislativo, como de cualquier otro ente físico o jurídico, exige determinados extremos y principios sumamente estrictos como su restricción hermenéutica, puesto que en caso de duda habrá de considerar que esa aprobación o derogación tácita no ha existido. De igual modo, si cabe alguna duda sobre las facultades implícitas en la norma, habrá de estarse a la negación de dichas competencias”. Y así precisa que “….cuando se produce una manifestación tácita, la voluntad se expresa verdaderamente a través de signos u otros medios de tal modo que no quedan dudas de la intención…” (Alejandro Pérez Hualde en “El silencio del Con-greso”, Ed. Martín Fierro, Mza.1995, fs.19; 30 y sgtes.).-
B) Conforme la normativa aplicable, la validez y por ende la ejecutividad de la Carta Entendimiento requería la aprobación expresa de la Legislatura o la configuración del silencio legislativo si se excedían los 60 días corridos sin que hubiera manifestación parlamentaria al respecto.
En la especie no existe aprobación ulterior expresa de la Legislatura. El Ejecuti-vo entendió que mediaba pasividad legislativa e hizo aplicación del régimen excepcional establecido por el art.5 de la Ley 7.187.
Más no ha existido pasividad alguna, todo lo contrario, se formuló un claro re-chazo en la H. Cámara de Diputados (ver diario de Sesiones del 09.01.2008). En tales condiciones y aún cuando la Cámara de Senadores no se haya expedido y sin analizar la actitud renuente de alguno de sus integrantes que no dieron el quórum necesario para su tratamiento, resulta evidente que no puede sostenerse válidamente que la Carta Enten-dimiento quedó aprobada por el transcurso del plazo que establecía la norma.
La desaprobación de una de las Cámaras ya invalida el Acuerdo pues aún cuan-do -en el mejor de los casos- se hubiese obtenido maratónicamente la aprobación de Senadores no se habría logrado la confluencia de voluntades, la homogeneidad entre ambas Cámaras que se exige para el dictado de las leyes, incluso la ratificatoria de la renegociación a la que arribaran el Ejecutivo y Obras Sanitarias.
Admitir lo contrario “…implicaría colocar en manos del Ejecutivo -y del partido político gobernante- un arma formidable para la eliminación del control parlamentario y de la participación política de los otros partidos …implicaría una seria lesión a nuestro sistema político democrático representativo republicano pues que lo que se supone fic-tamente es nada menos que la voluntad del órgano donde se encuentra representado el pueblo en modo primordial…” (Pérez Hualde, en ob. cit. pág.19).
En las condiciones señaladas la Carta de Entendimiento suscripta entre el Ejecu-tivo y la empresa Obras Sanitarias Mendoza con fecha 17.05.2007 es inválida por no contar con ningún tipo de aprobación parlamentaria
3. Valoración de las circunstancias existentes al momento del dictado de la presente.-
Como las sentencias deben atender a las circunstancias existentes al momento de su dictado, aunque éstas sean sobrevinientes (Fallos 304:1649; 312-555; LS 319-72 ) se impone analizar la ulterior actuación del Poder Ejecutivo.
El Ente Provincial del Agua y Saneamiento (EPAS) requirió al Poder Ejecutivo Provincial la intervención administrativa de Obras Sanitarias fundando el pedido en el riesgo técnico y en la afectación de la regularidad del servicio. Que asimismo el poder concedente verificó, entre muchos otros motivos, el incumplimiento del Plan de Acción 2007 como el del 2008 (comprometido en esta causa), admitiendo respecto a este último que OSM SA no ha realizado la inversión comprometida, existiendo un nivel de incum-plimiento del 61% y que respecto al expreso reconocimiento del déficit de inversión en obras consignado en la Carta Entendimiento 2007, incumplió totalmente con su com-promiso en efectivizarla. Se dictó así el Decreto 1690/09 (B.O. 05.08.2009) que dispuso la intervención administrativa de Obras Sanitarias Mendoza, en sus considerandos se precisan todos los motivos que fundan la intervención entre los que se destacan los refe-ridos al incumplimiento de lo pactado en la Carta Entendimiento 2007. La intervención sigue vigente atento que se dispuso su prórroga por Decreto 3332/09 (B.O.10.02.2010).-
Esta circunstancia sobreviniente, así como avala las objeciones formuladas por Diputados al analizar el Acuerdo en la sesión del 09.01.2008, resta eficacia práctica a la sentencia a dictarse en autos por cuanto la invalidez constitucional del Acta Acuerdo no produce efecto directo alguno, más allá de la responsabilidad que pudiere endilgarse a los funcionarios del Ejecutivo que tuvieron por aprobada la Carta Entendimiento y per-mitieron su ejecución.
Se configura así un supuesto excepcional que aunque no puede calificarse estric-tamente como moot case, ya que no existe derogación de las disposiciones mal aproba-das, nos habilita a disponer el sobreseimiento de la causa, más allá de haber incursiona-do en el análisis de la aprobación por pasividad que invoca el Poder Ejecutivo para darle validez a la Carta Entendimiento 2007.
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.
A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:
Atento al resultado que se arriba en la cuestión anterior corresponde sobreseer la presente causa por cuanto resultará inoficioso expedirse sobre la cuestión planteada da-das las circunstancias sobrevinientes.
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.
A LA TERCERA CUESTION EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:
Dado que la acción se sobresee, corresponde imponer las costas en el orden cau-sado conforme reiterada jurisprudencia de este Tribunal (LS 181-437; 183-395; 267-43; 294-56, entre otros).-
Respecto a los honorarios dado que se trató de una acción declarativa que no tiene traducción económica, los honorarios han de regularse aplicando las pautas conte-nidas en el art.10 de la Ley Arancelaria, analizando la idoneidad de la labor desarrollada por los profesionales intervinientes como los fundamentos esgrimidos en relación a la solución a la que se arriba. También se pondera que el Tribunal analizó los límites de-ntro de los que ejerce su competencia cuando se impugnan actos de otros poderes como la legitimación procesal activa de los legisladores accionantes. Valórase también el esta-do de la causa, donde se cumplieron todas las etapas como la prueba instrumental e in-formativa rendida, el tiempo empleado, la diligencia demostrada por las partes y en es-pecial la forma en que concluye el proceso donde en virtud de circunstancias sobrevi-nientes se sobresee la acción. Por tales razones se estima justo y equitativo fijar en $ 9.000 el patrocinio de la parte actora.
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción se inserta:
S E N T E N C I A :
Mendoza, 21 de Abril de 2.010.-
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,
R E S U E L V E :
I. Sobreseer la presente acción de inconstitucionalidad planteada por los legisla-dores Jorge Alfredo SERRANO, Rubén Alfredo LÁZARO, Mirta Susana DIAZ, Mario Augusto CASTELLER, Diego ARENAS, Alberto Oscar SÁNCHEZ, Antonio Victorio SPEZIA, Roberto Arturo PRADINES, Eugenio Jesús DALLA CIA; Walter Norberto SAENZ, Néstor PIEDRAFITA, María Alejandra NAMAN, Carlos Alfredo AGUINA-GA, Aldo Luis GIORDANO y Nelly GRAY DE CERDAN.
II. Imponer las costas en el orden causado.
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