SCJM - OSM - APROBACION FICTA DE LA LEY - “SERRANO, JORGE A. Y OTS. C/ PODER EJECUTIVO S/ACC. INCONST."

En Mendoza, a veintiún días del mes de abril del año dos mil diez, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 92.611, caratulada: “SERRANO, JORGE A. Y OTS. C/ PODER EJECUTIVO S/ACC. INCONST."

Conforme lo decretado a fs. 627 se deja constancia del orden de estudio efectua-do en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: DR. JOR-GE NANCLARES; segunda: DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI y ter-cero: DR. FERNANDO ROMANO.

ANTECEDENTES:

A fs. 45/51 comparecen los Sres. Jorge Alfredo SERRANO, Rubén Alfredo LÁZARO, Mirta Susana DIAZ, Mario Augusto CASTELLER, Diego ARENAS, Alber-to Oscar SÁNCHEZ, Antonio Victorio SPEZIA, Roberto Arturo PRADINES, Eugenio Jesús DALLA CIA en su carácter de Diputados y los Sres. Walter Norberto SAENZ, Néstor PIEDRAFITA, María Alejandra NAMAN, Carlos Alfredo AGUINAGA, Aldo Luis GIORDANO, Nelly GRAY DE CERDAN en su carácter de Senadores y promue-ven ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD contra la aprobación por ley ficta acaecida el día 8 de febrero de 2008 de la Carta de Entendimiento que instrumenta el proceso de renegociación del Contrato de Concesión de Obras Sanitarias Mendoza y solicita que se resuelva la nulidad de la ley exigiendo la prosecución de las negociacio-nes por parte del Poder Ejecutivo y la nueva remisión posterior para el control del Poder Legislativo.

Corrido el traslado de la demanda, el apoderado del Gobierno de la Provincia de Mendoza contesta a fs. 118/123 vta. y solicita el rechazo de la acción. Por otra parte, el Señor Director de Asuntos Judiciales de Fiscalía de Estado a fs. 156/162 vta. adopta similar actitud procesal en relación al rechazo de la acción, y asimismo denuncia la litis y solicita que se le notifique a Obras Sanitarias Mendoza por la incidencia que la causa tiene en los derechos de la referida empresa concesionaria. A fs. 187/194 toma interven-ción Obras Sanitarias Mendoza en el carácter de tercero coadyuvante voluntario del Po-der Ejecutivo de la Provincia de Mendoza.

Ofrecidas y rendidas las pruebas se incorporan los alegatos de las partes obrando a fs. 591/598 el de la actora, a fs. 599/607 vta. Obras Sanitarias Mendoza y a fs. 608/612 vta. se agrega el de la Provincia demandada.

A fs. 614/618 vta.obra el dictamen del señor Procurador General quien, por las razones que expresa entiende que debe rechazarse la acción de inconstitucionalidad pre-tendida.

A fs. 619 se dicta el decreto que hace conocer a las partes la nueva integración del Tribunal, a fs. 626 se llamó autos para sentencia y a fs. 627 se practicó el sorteo de-finitivo estableciendo el orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia de Mendoza, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción de inconstitucionalidad in-terpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTION EL DR. JORGE NANCLARES, DIJO:

I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.-

a) Posición de la parte actora.

Los actores en su carácter de diputados y senadores provinciales pretenden que se declare la inconstitucionalidad de la aprobación por ley ficta acaecida el día 8 de Fe-brero de 2008 de la Carta Entendimiento emergente del Expte. 3154-M-07 "Ministerio de Ambiente y Obras Públicas sobre ratificación Carta Entendimiento Obras Sanitarias S.A.", circunstancia que el Poder Ejecutivo tuvo por configurada ante la inactividad de la Cámara de Senadores. Señalan que la acción fue interpuesta dentro de los 30 días contados desde el día 8.02.08, fecha en que fue aprobada fictamente por silencio de la Cámara de Senadores.

Fundan su legitimación en que como legisladores tienen representación proce-sal para presentarse en la justicia y reclamar la inconstitucionalidad de normas jurídicas que no han seguido en su formación los requisitos exigidos por la Constitución y que en la especie se da una ley ficta que por un ardid el Poder Ejecutivo ha considerado apro-bada una Carta Entendimiento suscripta con la empresa Obras Sanitarias dándole inme-diata ejecutividad no obstante que la Cámara de Diputados la había rechazado. Entien-den que ante la imposibilidad de controlar el procedimiento legislativo se ven constreñi-dos a demandar como legisladores la nulidad de la seudo aprobación a fin de reivindicar la posibilidad de participar en la decisión legislativa obstruida por interferencia del Po-der Ejecutivo.

Describen los vicios que sustentan la inconstitucionalidad impetrada sobre la base de las siguientes consideraciones:

(i) Violación del art. 48 de la Constitución Provincial, pues se ha sancionado una ley ficta que tiene rechazo de diputados y que no obstante el Poder Ejecutivo la ha pues-to en ejecución alterando el sistema de división de poderes,

(ii) Incumplimiento de lo dispuesto por el art. 82 de la Constitución Nacional, el que es de aplicación al derecho público provincial de conformidad con el art. 31 de la Constitución. Nacional. Efectúan una reseña de la legislación provincial aplicable y con-cluyen que la manifestación de la voluntad legislativa debe concretarse en forma expre-sa; por lo que no puede otorgarse a la falta de pronunciamiento el carácter de aceptación tácita o ficta,

(iii) Incumplimiento de la Ley de Emergencia que exige el despacho de ambas Cámaras para tenerlas por aprobadas, ya que cuando la ley establece que deben expedir-se, debe ser en sentido positivo. El art. 5 de la Ley 7.187 exige que la Legislatura se ex-pida, pero en el caso no hay expedición aprobatoria pues la Cámara de Diputados ex-presamente rechazó el proyecto y la Cámara de Senadores no lo trató. El silencio es una conducta inexpresiva, la ley establece que para el caso de que la Legislatura no se expi-diera dentro de los 60 días de recibida la propuesta se tendrá por aprobada pero el térmi-no tiene que tener sentido positivo.-

(iv) Fallas del control republicano: La Fiscalía de Estado se ha negado a contro-lar el acuerdo señalando que son cuestiones de oportunidad, en igual sentido se ha ex-presado Asesoría de Gobierno. Por otra parte tampoco pudo controlar la Legislatura pues lejos de expedirse favorablemente por silencio, ha rechazado el Acta Acuerdo, la que debió ser devuelta para proseguir la renegociación.

(v) Existencia de daños indirectos por la falta de control, los que son descriptos en detalle.

b) Posición del Poder Ejecutivo de la Provincia de Mendoza:

El Poder Ejecutivo Provincial solicita el rechazo de la acción instaurada. Para fundar el rechazo desarrolla los siguientes argumentos principales:

• Falta de legitimación sustancial pasiva o falta de acción:

Entiende que el cargo de legislador sólo habilita para actuar como tal dentro del organismo que integra donde puede instar los mecanismos específicos que la Constitu-ción prevé para hacer efectivo el contralor del órgano legislativo de los actos del Poder Ejecutivo. Efectúa una reseña de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que considera aplicable. Resalta asimismo que los legisladores no se vieron im-pedidos por el Poder Ejecutivo ni por otras causas de ejercer el control que la propia Legislatura previó en el art. 5 Ley 7.187.

• Inexistencia de sanción tácita o ficta (art. 82 Const. Nac) sino previa delegación expresa de facultades sometidas a control específico: (art. 76 Const. Nac):

Hace hincapié en que la Legislatura Provincial delegó facultades de conformidad con el art. 76 de la Constitución Nacional a los fines de renegociar los contratos de obras y servicios públicos, y por ello estableció en el art. 5 de le Ley 7.187 un procedimiento tendiente a que el Poder Ejecutivo sometiera a su consideración por 60 días los acuerdos a los que arribase con los concesionarios de obras y servicios públicos y los efectos con-cretos que se le asignó al transcurso del tiempo sin que la Legislatura se hubiese expedi-do, fue la aprobación de lo actuado con base en la delegación. Considera que en el caso no hay aprobación ficta en los términos del art. 82 de la Const. Nacional sino ejercicio de control. Cita jurisprudencia y doctrina que considera aplicable.

• Falta de cuestionamiento del art. 5° de la Ley 7.187:

Resalta que la norma legal que prevé el procedimiento del cual se agravian los actores (art. 5 Ley 7.187) no ha sido cuestionada por los actores; por lo que el someti-miento voluntario al régimen establecido por una norma impide luego planear su incons-titucionalidad.

c) Posición de Fiscalía de Estado:

El Director de Asuntos Legales de la Fiscalía de Estado a fs. 156/162 vta. propi-cia también el rechazo de la acción.

Describe la intervención que ha tenido Fiscalía de Estado en el proceso de rene-gociación del contrato de prestación del servicio de agua potable, señalando las opinio-nes vertidas en diferentes dictámenes y resalta que se realizaron los controles legales necesarios y que en el caso al existir facultades discrecionales, el control se ha ejercido.- Señala la falta de intervención que la Provincia de Mendoza tiene en las deman-das por ante el CIADI.

Efectúa denuncia de litis en relación a la empresa concesionaria, Obras Sanita-rias Mendoza por la incidencia que la resolución pueda tener en sus derechos.

d) Posición de Obras Sanitarias Mendoza:

El apoderado de la empresa expresa que toma intervención como Tercerista Co-adyuvante Voluntario del Poder Ejecutivo de la Provincia de Mendoza en los términos del art. 109 y conc. del C.P.C.

Defiende la legitimidad de la Carta de Entendimiento suscripta entre Obras Sani-tarias Mendoza S.A. en su carácter de concesionario y la Provincia de Mendoza como concedente. Efectúa una reseña de los antecedentes de la causa en relación al proceso de renegociación del contrato con Obras Sanitarias Mendoza. Destaca que la Legislatura se había reservado un control de las atribuciones delegadas al Poder Ejecutivo por la Ley 6.976 y los arts. 3, 4 y 5 de la Ley 7.187 y que ese control fue efectivizado.

Reitera lo expuesto por el Gobierno en relación a:

• La falta de legitimación sustancial activa de los legisladores. Cita jurispruden-cia que considera aplicable.

• El planteo de inexistencia de una ley ficta pues entiende que la tarea de control que ejerce el Poder Legislativo sobre el acto de naturaleza administrativa no requiere sanción de ley alguna. Por lo que rechaza la aplicabilidad del art. 82 de la Const. Nac.

• Entiende aplicable el art. 76 de la Const. Nac. considerando que existe una de-legación de facultades.

Finalmente hace reserva de derechos.

e) Dictamen de Procuración General:

El Señor Procurador General del Tribunal propicia el rechazo de la acción por falta de legitimación procesal activa de los accionantes.

Entiende que el control de constitucionalidad por parte del Poder Judicial tiene como presupuesto la existencia de una causa judicial y que para que el legislador pueda accionar en procura de hacer efectivo dicho control es necesario que sea parte interesada esgrimiendo un interés de Derecho Público propio o del Cuerpo al que pertenece, no pudiendo invocar derechos como ciudadanos. Desde tal perspectiva analiza y concluye que los Senadores tuvieron oportunidad de expedirse y que ni personalmente ni como Cuerpo han demostrado un interés público y un daño que les pertenezca y que les permi-ta habilitar la jurisdicción para que se examine el decreto cuestionado.

Sostiene que tampoco les asiste razón desde la óptica del silencio legislativo ya que no resulta jurídicamente viable que aquellos que guardaron silencio traigan a cola-ción la decisión de otro Cuerpo de la Legislatura que no representan puesto que ellos no debatieron el proyecto.

II. PRUEBA RENDIDA.-

a) Instrumental:

• Dictamen de Asesoría de Gobierno N° 393/07 (fs. 1/2 y fs. 150/151).-

• Copia de la Ley N° 7.187 (fs. 5/14).

• Versión taquigráfica de las sesiones de: (i) Cámara de Diputados de fecha 9/1/08 (fs. 6/26) y (ii) Cámara de Senadores de fecha 5/2/08 (fs. 28/42) y 8/2/08 (fs.44).

• Copia del Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de fecha 9/1/08 (fs. 66/112).

• Actuaciones Administrativas N° 3154-M-07 conforme constancia de fs. 168.

• Copia certificada de la nota enviada por la Subsecretaría de Servicios Públicos a OSM de fecha 26.7.05 (fs. 174/186).

• Copia certificada del expte. N° 54.435 remitida por la Cámara de Senadores (fs. 234/487).

• Copia certificada de la Resolución 08 de la Cámara de Diputados (fs. 492).-

• Expte N° 38.748-05 remitido por la Cámara de Diputados obrante en el Tri-bunal conforme constancias de fs. 493.

b) Informativa:

• De Fiscalía de Estado en relación al dictamen del expte. 3154-M-07 (fs. 129/145).

• De la Honorable Cámara de Diputados en donde informa sobre el rechazo efec-tuado al Decreto 3246/07 (constancias de fs. 221/223).

• Del Ente Provincial de Agua y Saneamiento (fs. 494/513).

III. CUESTIONES QUE DEBEN SER RESUELTAS.-

Conforme ha sido trabada la litis para arribar a la solución del conflicto corres-ponde responder a los siguientes interrogantes:

1) ¿Están legitimados los actores para cuestionar la aprobación de la Carta En-tendimiento suscripta entre Obras Sanitarias y el Gobierno de la Provincia con fecha 17 de mayo de 2007?

En el caso de responderse afirmativamente: 2) En la especie ¿ tiene validez cons-titucional la aprobación de la Carta Entendimiento?

3. Valoración de las circunstancias existentes al momento del dictado de la pre-sente.-

Primer Interrogante:

Para arribar a una ajustada respuesta al interrogante juzgo necesario desarrollar algunas consideraciones previas:

A) En nuestra Constitución Nacional, la división de las funciones del poder en órganos diferentes e independientes es una característica propia y fundacional desde las Convenciones de 1853-1860, inspirada en el modelo estadounidense, y en ella se hizo aplicación del principio de división de poderes tal como lo entendió Montesquieu. En esa división el sistema de control está en manos principalmente del Poder Judicial, sin desconocer las facultades de control del Poder Legislativo que, como partícipe de la labor de gobierno, ejerce mediante la acción de las minorías. Al respecto dice Oyhanar-te, que … “su ejercicio (el de control) no corresponde a un órgano contra otro. Debe ser atribuido a los jueces y a las minorías a favor de los valores y principios condicio-nantes de la acción estatal… La mayoría tiene que ser puesta en condiciones de colabo-rar con el Ejecutivo en el ejercicio del poder eficaz, y la minoría tiene que ser habilita-da para una concreta y específica función de control" (Julio Oyharnarte, "Poder Político y cambio estructural", pág. 70).

De allí que entiendo que la cuestión bajo examen compromete ese principio de división de poderes pues involucra por un lado los límites dentro de los cuales el Poder Judicial puede ejercer su competencia y por el otro el ejercicio eficaz de la labor de las minorías.

Refiriéndome al control judicial, sabido es que -en principio- cuando se impug-nan actos de otros poderes del Estado la función jurisdiccional no puede interferir en el ejercicio de potestades de las otras autoridades de la Nación, salvo supuestos excepcio-nales de manifiesta ilegitimidad o arbitrariedad, ello así pues la misión más delicada de los jueces es saber mantenerse dentro de su órbita, sin menoscabar las funciones que incumben a otros poderes del Estado de modo de preservar el prestigio y la eficacia del control judicial evitando así enfrentamientos estériles (confr. C.S.J.N. Fallos: 155:248; 254:43; 282:392).

En la mecánica de nuestro sistema constitucional republicano los jueces carecen de jurisdicción para interferir en el proceso mismo de formación de las leyes, ya que lo relativo a la formación y sanción de las leyes, al constituir una atribución propia de los dos poderes constitucionalmente encargados de ello (el Congreso y el Poder Ejecutivo, según lo establecen los arts.77 a 84 de la Constitución Nacional), resulta, por regla gene-ral, ajeno a las facultades jurisdiccionales de los tribunales (Fallos 53:420; 141:271; 143:131; 210:855), más tal premisa admite excepciones cuando se demuestra la falta de concurrencia de los requisitos mínimos e indispensables que condicionan la creación de la ley (Fallos 256:556; 268:352; 311:2580, entre otros), en tal caso el Poder Judicial puede intervenir interdictando la norma por vicios de forma.

En la especie se discute el trámite impreso a la aprobación legislativa de la Carta de Entendimiento suscripta por el Poder Ejecutivo con O.S.M. de fecha 17 de mayo de 2007, la que fuera aprobada por Decreto Provincial N° 3246 (B.O.28.11.2007).-

El procedimiento, si bien es ajeno al previsto por la Constitución Provincial en sus arts.100 a 104, fue instituido por Ley Provincial N° 7.187 (B.O.08.03.2004), la que en su art.5 que expresamente dice: "El Poder Ejecutivo Provincial remitirá las propues-tas de los acuerdos de renegociación a la H. Legislatura, en cumplimiento de lo esta-blecido en la presente Ley. Corresponderá a la H. Legislatura expedirse dentro del pla-zo de sesenta (60) días corridos contados a partir de recibida la propuesta. Cumplido dicho plazo sin que se haya expedido, se tendrá por aprobada la misma. En el supuesto de rechazo de la propuesta, el Poder Ejecutivo Provincial deberá reanudar el proceso de renegociación del contrato respectivo."

Como se advierte la norma, en concordancia con el art.20 de la Ley Nacional 25.561, creó otro procedimiento para la formación de la ley, admitiendo que el silencio legislativo otorgaba validez a la norma cuya aprobación se requiriera.

Sin adentrarme a analizar la constitucionalidad de tal norma, estimo como pri-mera conclusión que este Tribunal puede ejercer su jurisdicción sin que ello traduzca interferencia alguna al ejercicio de las potestades de los otros dos poderes del Estado, pues está llamado a verificar, a controlar la legitimidad del trámite que concluyó con la aprobación de la Carta de Entendimiento.

B) Adentrándome en el análisis de la legitimación procesal activa de los legisla-dores, resalto que en principio y conforme a la reiterada jurisprudencia de nuestra Corte Federal, el carácter de legisladores no les otorga per se legitimación suficiente para ac-tuar en juicio, porque el cargo sólo los habilita para actuar como tales en el ámbito del órgano legislativo que integran (doctrina de Fallos 313:863; 315:2092; 322:528; 323:1423). No desconozco la postura de cierta parte de la doctrina que sostiene que cuando un tribunal se avoca a un asunto planteado por un legislador o un grupo de legis-ladores que denuncian una presunta interferencia ejecutiva en su función legislativa, el conflicto se desarrolla nítidamente entre el gobierno y la oposición y el juez deja de ser tal para convertirse en una suerte de árbitro en esa disputa (ver Alberto D.Bianchi en LL 1998-D, 1245, Sagües, Néstor LL 1997)…

Ahora bien dado que hoy el Juez es un protagonista de las circunstancias de su medio que no le permiten mantenerse ajeno a él sino que le exigen ser partícipe necesa-rio de los cambios que impone el entorno social y político (ver Berizonce, Roberto O."El activismo de los jueces", La Ley 1990-E-920), me inclino por aceptar la corriente en la que se inscriben algunos tribunales del país que sustentando la legitimación amplia habi-litan a los legisladores para impugnar por vía de amparo decretos de necesidad y urgen-cia como requerir las respectivas medidas cautelares, cuando se advierten irregularida-des en el proceso de formación y sanción de las leyes (ver de la Cámara Nacional de Apelaciones de la Seguridad Social, Sala II registrado en L.L.2001-D-523; fallo causa “Thomas, Enrique c/ E.N.A.” del Juzgado Federal de 1a.Instancia N° 2 de Mendoza, publicado en LLGranCuyo 2010 (febrero), 77 y confirmado por la Sala A de la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza el pasado 25.03.2010; fallos “Camaño, Graciela y ots. c/ E.N.” del Juzgado Nacional de 1a.Instancia en lo Contencioso-administrativo Federal Nro.3 publicado en La Ley Online; fallo Lozano, “Claudio Raúl c/ Estado Na-cional” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso-administrativo Fede-ral, Sala II, publicado en L.L. del 18.09.2009,7 fallo “Pinedo, Federico y ots. c/ E.N.” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso-administrativo Federal, sala de feria, publicado en L.L.28.01.2010; “Daher …”). En tal sentido Quiroga Lavié propicia el reconocimiento a los legisladores para defender judicialmente el ejercicio del derecho al debate parlamentario y el respeto a la reserva de la potestad legislativa exclusiva del Congreso, entiende que asimismo se lo debe reconocer a fin de proteger un derecho pro-pio que consiste en una competencia constitucional que a su vez se configura como un deber de ejercer el cargo; por lo que el carácter de legislador los habilita a ejercer sus competencias en el seno del cuerpo que integran pero cuando ese ejercicio lo impide otro poder, es necesario que un tercero imparcial e independiente repare el agravio cons-titucional. (Quiroga Lavié, Humberto “El Amparo Colectivo”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998).

Así, dada la ampliación del campo de la legitimación procesal abierta a partir de la interpretación del art.43 de la Constitución Nacional respecto al amparo como la vi-gencia de normas internacionales que reconocen el libre acceso a la jurisdicción, estimo que en el caso bajo estudio los legisladores actores invocan un interés propio, pues no vienen en representación del cuerpo que integran ni del pueblo que los eligió sino que cada uno como legislador se siente "agraviado" por un trámite que consideran irregular, el que concluyó con la "aprobación" de una Carta Entendimiento que requería para tener validez la intervención de la Legislatura, por lo que estimo que se encuentran -en princi-pio- habilitados para iniciar esta acción. Los diputados porque ejerciendo su función dentro del cuerpo que integran no aprobaron el proyecto de ley que avalaba la Carta Entendimiento (ver Diario de Sesiones del 09.01.2008), decisión que no fue valorada por el Ejecutivo cuando admitió la "aprobación" que cuestionan. Los senadores porque no tuvieron oportunidad de discutir sobre la bondad o no de la Carta Entendimiento ya que no se obtuvo el quórum necesario para el tratamiento de la propuesta remitida por el Ejecutivo (ver la versión taquigráfica de la sesión de la H. Cámara de Senadores del 08.02.08 , agregada a fs..43/44) y transcurrió el término de sesenta días corridos previsto por el Art.5 de la Ley 7187 (B.O.08.03.2004).

C) Avanzando en el análisis de la cuestión, advierto que el sistema previsto por el Art.5 de la Ley 7.187 fue aprobado por la Legislatura sin objeciones, por lo que, debo analizar la objeción de la demandada cuando denuncia la falta de cuestionamiento por parte de los actores al art.5° de la Ley 7.187 y por ello entiende aplicable el principio referido a que el sometimiento voluntario al régimen establecido por una norma impide luego plantear su inconstitucionalidad.

Destaco que más allá de su aprobación sin objeciones, la Legislatura también admitió su aplicación en el trámite cumplido cuando se trató la primera Carta Entendi-miento. Resulta ilustrativo ver el Diario de Sesiones de la H. Cámara de Diputados del 06.05.2005, proceso de ratificación del Decreto 257/05 en Expte. N° 38.748/05, el que concluyó con el dictado de la Resolución N° 08/05, en la nota de remisión de dicha reso-lución al Poder Ejecutivo Provincial expresamente se destacó que “…el tratamiento ha sido en infracción al Art.5 de la Ley 7.187". Asimismo y en el trámite de renegociación que se reanudó luego del rechazo de Diputados referido precedentemente, se dictó la Ley 7.491 (B.O.31.01.06) que ratificó la Carta Entendimiento suscripta el 15.12.2005, ello también constituye un elemento demostrativo cuando en su art.3° señala que "Para la aprobación del Acta Acuerdo se utiliza el procedimiento previsto por la Ley 7.187"

Ahora bien, en la especie los actores no cuestionan la legitimidad en sí del régi-men instituido por la Ley 7187, sino que atacan la conclusión a la que arriba el Poder Ejecutivo cuando tiene por aprobada la Segunda Carta Entendimiento (ver Punto VI, ap.3 del escrito de demanda).

Descartado el agravio estimo que los actores se encuentran debidamente legiti-mados para promover la presente acción.

2) Segundo interrogante.

Normas involucradas:

Art.2 inc. a) de la Ley 6976 (B.O.30.01.02), (texto reformado según Ley 7022, publicada en B.O.09.08.02) el que dice: "El Poder Ejecutivo procederá a renegociar, en los casos que así corresponda, los Contratos de Obras y Servicios Públicos.

a) Los contratos de Servicios Públicos y/o Concesiones de Obras Públicas rene-gociados según lo previsto en el presente artículo deberán contar previamente con la aprobación Legislativa para su validez…"

Art.5 Ley 7.187.-

"El Poder Ejecutivo Provincial remitirá las propuestas de los acuerdos de rene-gociación a la H. Legislatura, en cumplimiento de lo establecido en el presente Ley. Corresponderá a la H. Legislatura expedirse dentro del plazo de sesenta (60) días co-rridos contados a partir de recibida la propuesta. Cumplido dicho plazo sin que se haya expedido, se tendrá por aprobada la misma. En el supuesto de rechazo de la propuesta, el Poder Ejecutivo Provincial deberá reanudar el proceso de renegociación del contra-to respectivo."

Trámites cumplidos en relación a la renegociación del contrato con Obras Sani-tarias.-

Primera Carta Entendimiento: Celebrada el 15.12.2004 entre la Comisión Re-negociadora de los Contratos de Servicios Públicos y Obras Sanitarias. Aprobada por Decreto Provincial N° 257/05 (B.O. 02.03.05), desaprobada por la Honorable Cámara de Diputados de la Provincia en la sesión del 06.05.05, según Resolución N° 08/05.

Carta Entendimiento celebrada el 15.12.2005 entre el Poder Ejecutivo Provincial y la empresa Obras Sanitarias. Ratificada por Decreto 3016/05 (26.12.2005), en el que se estableció que la norma se dictó ad referendum de la Legislatura (ver art.2), luego ratificada por Ley 7.491 (B.O. 31.01.06).

Segunda Carta Entendimiento: Suscripta el 17.05.2007 entre el Ministro de Ambiente y Obras Públicas ad referendum del Ejecutivo y la empresa Obras Sanitarias, ratificada por el Señor Gobernador de la Provincia con fecha 23.11.2007 por Decreto N° 3.246 (B.O. 28.11.2007), desaprobado por la H. Cámara de Diputados en sesión del día 09.01.2008 (fs.16 a 26 de autos) y no tratada en Senadores por falta de quórum en sesión de 08.02.2008 (fs. 43/44).-

La discutida aprobación de la Segunda Carta Entendimiento.-

A) Más allá de la disímil actitud asumida por el Ejecutivo Provincial, sin desco-nocer el cambio político operado a raíz de las elecciones celebradas entre una y otra carta, sostengo que en la especie no se dieron las condiciones para tener por aprobada la Segunda Carta Entendimiento, para llegar a esta conclusión es de utilidad formular al-gunas disquisiciones:

a) Creación y Legitimación: Se entiende por creación la elaboración del proyecto de ley y su presentación formal (iniciativa), mientras que legitimación es el procedi-miento, de competencia exclusiva del Congreso, mediante el cual se modifica, rechaza o aprueba aquella iniciativa (María Luisa Giunta y Walter José Cuento en "La reforma legislativa. Una propuesta de diseño constitucional", ob. cit. por Alejandro Pérez Hualde en “El silencio en el Congreso”, fs.15).-

b) El silencio: El silencio como expresión de voluntad en materia administrativa encuentra su justificación al salvaguardar el interés del administrado cuando éste no obtiene respuestas a sus reclamos (ver voto de mi colega Dra. Kemelmajer de Carlucci en LS 264-473), ahora bien en materia parlamentaria se utiliza para otorgar eficacia y celeridad a la labor legislativa, (resulta ilustrativo leer la opinión vertida por el diputado Rodríguez Medina en la sesión del 06.05.2005 cuando resalta que el motivo que impulsa la redacción de normas que otorguen efectos al silencio es el de evitar la mora legislati-va), más dados los efectos que puede producir debe ser valorado con extrema prudencia en especial cuando se instala el llamado "silencio positivo".

c) Aprobación ficta o aprobación tácita: Mi distinguido colega el Dr. Alejandro Pérez Hualde interpretando el art.82 de la Constitución Nacional respecto a los efectos del silencio en la Legislatura nos dice que la norma “…debe ser interpretada sin llegar al absurdo de exigir un grado de expresión en las sanciones del Congreso de tal magni-tud que impida toda inteligencia y análisis hermenéutico de la ley. Es evidente que el intérprete, en especial el juez, debe admitir que existen sanciones tácitas y presuntas del legislador y que la norma se ha dirigido a excluir la voluntad ficta o ficticia consistente en dar por existente a lo inexistente, por ocurrido a lo no ocurrido, etc….” y agrega que “…la interpretación tácita o presunta del órgano legislativo, como de cualquier otro ente físico o jurídico, exige determinados extremos y principios sumamente estrictos como su restricción hermenéutica, puesto que en caso de duda habrá de considerar que esa aprobación o derogación tácita no ha existido. De igual modo, si cabe alguna duda sobre las facultades implícitas en la norma, habrá de estarse a la negación de dichas competencias”. Y así precisa que “….cuando se produce una manifestación tácita, la voluntad se expresa verdaderamente a través de signos u otros medios de tal modo que no quedan dudas de la intención…” (Alejandro Pérez Hualde en “El silencio del Con-greso”, Ed. Martín Fierro, Mza.1995, fs.19; 30 y sgtes.).-

B) Conforme la normativa aplicable, la validez y por ende la ejecutividad de la Carta Entendimiento requería la aprobación expresa de la Legislatura o la configuración del silencio legislativo si se excedían los 60 días corridos sin que hubiera manifestación parlamentaria al respecto.

En la especie no existe aprobación ulterior expresa de la Legislatura. El Ejecuti-vo entendió que mediaba pasividad legislativa e hizo aplicación del régimen excepcional establecido por el art.5 de la Ley 7.187.

Más no ha existido pasividad alguna, todo lo contrario, se formuló un claro re-chazo en la H. Cámara de Diputados (ver diario de Sesiones del 09.01.2008). En tales condiciones y aún cuando la Cámara de Senadores no se haya expedido y sin analizar la actitud renuente de alguno de sus integrantes que no dieron el quórum necesario para su tratamiento, resulta evidente que no puede sostenerse válidamente que la Carta Enten-dimiento quedó aprobada por el transcurso del plazo que establecía la norma.

La desaprobación de una de las Cámaras ya invalida el Acuerdo pues aún cuan-do -en el mejor de los casos- se hubiese obtenido maratónicamente la aprobación de Senadores no se habría logrado la confluencia de voluntades, la homogeneidad entre ambas Cámaras que se exige para el dictado de las leyes, incluso la ratificatoria de la renegociación a la que arribaran el Ejecutivo y Obras Sanitarias.

Admitir lo contrario “…implicaría colocar en manos del Ejecutivo -y del partido político gobernante- un arma formidable para la eliminación del control parlamentario y de la participación política de los otros partidos …implicaría una seria lesión a nuestro sistema político democrático representativo republicano pues que lo que se supone fic-tamente es nada menos que la voluntad del órgano donde se encuentra representado el pueblo en modo primordial…” (Pérez Hualde, en ob. cit. pág.19).

En las condiciones señaladas la Carta de Entendimiento suscripta entre el Ejecu-tivo y la empresa Obras Sanitarias Mendoza con fecha 17.05.2007 es inválida por no contar con ningún tipo de aprobación parlamentaria

3. Valoración de las circunstancias existentes al momento del dictado de la presente.-

Como las sentencias deben atender a las circunstancias existentes al momento de su dictado, aunque éstas sean sobrevinientes (Fallos 304:1649; 312-555; LS 319-72 ) se impone analizar la ulterior actuación del Poder Ejecutivo.

El Ente Provincial del Agua y Saneamiento (EPAS) requirió al Poder Ejecutivo Provincial la intervención administrativa de Obras Sanitarias fundando el pedido en el riesgo técnico y en la afectación de la regularidad del servicio. Que asimismo el poder concedente verificó, entre muchos otros motivos, el incumplimiento del Plan de Acción 2007 como el del 2008 (comprometido en esta causa), admitiendo respecto a este último que OSM SA no ha realizado la inversión comprometida, existiendo un nivel de incum-plimiento del 61% y que respecto al expreso reconocimiento del déficit de inversión en obras consignado en la Carta Entendimiento 2007, incumplió totalmente con su com-promiso en efectivizarla. Se dictó así el Decreto 1690/09 (B.O. 05.08.2009) que dispuso la intervención administrativa de Obras Sanitarias Mendoza, en sus considerandos se precisan todos los motivos que fundan la intervención entre los que se destacan los refe-ridos al incumplimiento de lo pactado en la Carta Entendimiento 2007. La intervención sigue vigente atento que se dispuso su prórroga por Decreto 3332/09 (B.O.10.02.2010).-

Esta circunstancia sobreviniente, así como avala las objeciones formuladas por Diputados al analizar el Acuerdo en la sesión del 09.01.2008, resta eficacia práctica a la sentencia a dictarse en autos por cuanto la invalidez constitucional del Acta Acuerdo no produce efecto directo alguno, más allá de la responsabilidad que pudiere endilgarse a los funcionarios del Ejecutivo que tuvieron por aprobada la Carta Entendimiento y per-mitieron su ejecución.

Se configura así un supuesto excepcional que aunque no puede calificarse estric-tamente como moot case, ya que no existe derogación de las disposiciones mal aproba-das, nos habilita a disponer el sobreseimiento de la causa, más allá de haber incursiona-do en el análisis de la aprobación por pasividad que invoca el Poder Ejecutivo para darle validez a la Carta Entendimiento 2007.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:

Atento al resultado que se arriba en la cuestión anterior corresponde sobreseer la presente causa por cuanto resultará inoficioso expedirse sobre la cuestión planteada da-das las circunstancias sobrevinientes.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTION EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:

Dado que la acción se sobresee, corresponde imponer las costas en el orden cau-sado conforme reiterada jurisprudencia de este Tribunal (LS 181-437; 183-395; 267-43; 294-56, entre otros).-

Respecto a los honorarios dado que se trató de una acción declarativa que no tiene traducción económica, los honorarios han de regularse aplicando las pautas conte-nidas en el art.10 de la Ley Arancelaria, analizando la idoneidad de la labor desarrollada por los profesionales intervinientes como los fundamentos esgrimidos en relación a la solución a la que se arriba. También se pondera que el Tribunal analizó los límites de-ntro de los que ejerce su competencia cuando se impugnan actos de otros poderes como la legitimación procesal activa de los legisladores accionantes. Valórase también el esta-do de la causa, donde se cumplieron todas las etapas como la prueba instrumental e in-formativa rendida, el tiempo empleado, la diligencia demostrada por las partes y en es-pecial la forma en que concluye el proceso donde en virtud de circunstancias sobrevi-nientes se sobresee la acción. Por tales razones se estima justo y equitativo fijar en $ 9.000 el patrocinio de la parte actora.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 21 de Abril de 2.010.-

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E :

I. Sobreseer la presente acción de inconstitucionalidad planteada por los legisla-dores Jorge Alfredo SERRANO, Rubén Alfredo LÁZARO, Mirta Susana DIAZ, Mario Augusto CASTELLER, Diego ARENAS, Alberto Oscar SÁNCHEZ, Antonio Victorio SPEZIA, Roberto Arturo PRADINES, Eugenio Jesús DALLA CIA; Walter Norberto SAENZ, Néstor PIEDRAFITA, María Alejandra NAMAN, Carlos Alfredo AGUINA-GA, Aldo Luis GIORDANO y Nelly GRAY DE CERDAN.

II. Imponer las costas en el orden causado.

SCJM - EMPLEO PÚBLICO - ART 38 BIS - LEGISLACION PROVINCIAL EN DERECHO ADMINISTRATIVO - AUTOS “ROMAN ROMULO C/ DIREC-CION GENERAL DE ESCUELAS S/A.P.A.”

En Mendoza, a catorce días del mes de abril del año dos mil diez, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 80.787, caratulada: “ROMAN ROMULO C/ DIREC-CION GENERAL DE ESCUELAS S/A.P.A.”

Conforme lo decretado a fs. 1314 se deja constancia del orden de estudio efec-tuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: DR. JORGE NANCLARES; segunda: DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI y tercero: DR. FERNANDO ROMANO.

ANTECEDENTES:

A fs. 11/28, los Señores Román Rómulo, Félix Orlando Guevara, Andrea Ana Enatarriaga, Claudio Romanini, Ramón Gustavo Aguirre, Jorge Dimas Allende, Ale-jandro Ariel Almecija, Gabriel Alberto Alonso, Andrea Silvana Amaya, Juan Carlos Amaya, Patricia Elba Aveiro, Ignacio Antonio Bandiera, Mario Daniel Barboza, Bettina Barkudi, José Fernando Barrigón, Elba Gladis Berrios, Gualberto Berrios Selfa Fany Berrios, Germán Guillermo Biasibetti, Salvador Sebastián Bordón, Melisa Mabel Bus-tamante, Félix María Cafaro, Nancy Edith Campos, Sergio Antonio Canet, Abel Carlos Cappi, Raquel Celina Cordero, Horacio Javier Coletta, Juan Conil, Jorge Antonio Cue-llo, Rubén Italo Chacón, Jorge Gabriel Chandía Aguirre, Adriana Isabel Chavez, Juana Silvia Da Peña, Cecilia Andrea Darder, Elías Fernando Donoso, Adolfo Eduardo Escu-dero, Miguel Jorge Fadul, Carmen de los Milagros Fernández, Sergio Daniel Fernández, Héctor Leonardo Filipini, José Tomás Fuligna, Juan Carlos Furlán, Hugo Gálvez, Jaime Cándido Gallerani, Ángel Emilio García, Eliana Beatriz García, Oscar Alberto García, Ramón Fernando Garro, Edgardo Miguel Gelves, María Nancy Josefina Giagnoni, Ru-bén Félix Gómez, Myrian Elena Gordillo, María Luisa Guareschi, Patricia Adriana Ji-ménez, María Cristina Kocourek, Silvia Adriana Longo, Claudia Elizabeth López, Juan Oscar Llull, Alejandra Beatriz Martín, Pablo César Martín, Leticia Noemí Medina, Al-do Eduardo Meineri, Jacinto Amado Moreira, Laura Graciela Negral, Roberto David Núñez, Roberto Eduardo Ozcariz, Héctor Daniel Pelletan, Carlos Victorio Piccin, Juan Manuel Pintos, Paula Andrea Puebla Brunato, Eduardo Javier Paiva, Amelia del Carmen Pizarro, Carlos Alberto Perulan, Cecilia Eugenia Ríos, Ricardo Hugo Rosales Bertrand, Manuel Hermanson Ramírez, Graciela Noemí Rodríguez, Alicia Bibiana Sampere, Luis Fabián Sánchez, Paola Ruth Sánchez, Eduardo Teófilo Salal, Sandra Rosana Scapin, Ernesto Guillermo Damián Schmidt, Nélida Inés Staffolani, Ana Antonia Saladino, Isa-bel Torres, Pedro Delfín Troncoso, Mario Teani, Juan Carlos Tello, Liliana Valdez, Ariel Víctor Domingo Vargas, Víctor Dagoberto Vega, José Luis Vicario, Lourdes Jua-na Vives, María de los Ángeles Villavicencio y Rut María Voos interponen acción pro-cesal administrativa en contra de la Dirección General de Escuelas por haber entendido denegado tácitamente el reclamo efectuado en los expedientes N° 3420-D-00-02369 y 4901-E-03-2369 en relación al encuadre de la Escuela 4-107 “Ejército Argentino” del departamento de Tunuyán en la categoría D de “Ubicación Rural” y consecuentemente el reconocimiento del adicional del 40% por ubicación.

A fs. 44 se admite formalmente la acción procesal administrativa y se ordena correr traslado a la Directora General de Escuelas y al Fiscal de Estado.

A fs. 48/54 la Dirección General de Escuelas plantea excepción de incompeten-cia, la que es desestimada por el Tribunal a fs. 76/77.

A fs. 102/117 vta. contesta la Dirección General de Escuelas y solicita el rechazo de la acción deducida. A fs. 122/123, comparece la Fiscalía de Estado y asume similar posición procesal.

Admitida e incorporada la prueba ofrecida por las partes, a fs. 1261/1267 vta. se agregan los alegatos de la parte actora, a fs. 1268/1275 los de la parte demandada y a fs. 1276 y vta. los de Fiscalía de Estado.

A fs. 1278/1280 y 1303 obra el dictamen del Procurador General quien, por las razones que expone, aconseja a admisión de la acción deducida.

A fs. 1308 vta. se dicta el decreto que hace conocer a las partes la nueva integra-ción del Tribunal, a fs. 1313 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 1314 se deja cons-tancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción procesal administrativa in-terpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JORGE NANCLARES, DIJO:

I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS (ART. 58 INC B) LEY 3918.

A) Posición de la parte actora.

Los actores solicitan que se encuadre a la Escuela 4-107 “Ejército Argentino” del departamento de Tunuyán en la categoría D de “Ubicación Rural” y consecuente-mente que se les reconozca y abone el adicional por zona en forma definitiva y con efec-to retroactivo con más el interés legal correspondiente a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina. Solicitan asimismo la declaración de inconstitucionalidad del art. 38 bis incorporado por la Ley 6502, el art. 44 de la Ley 6754 y la Ley 7198.

Expresan que se desempeñan como personal en distintos cargos en la Escuela 4-107 “Ejército Argentino” de Tunuyán, la que se encontraba comprendida dentro de la órbita Nacional hasta el año 1992 (en el ámbito del Consejo Nacional de Educación Técnica “C.O.N.E.T.”). Dicho organismo con fecha 7.12.88 había dictado la Resolución N° 719, que había clasificado a la escuela como de ubicación desfavorable y le había asignado al personal docente una bonificación del 40% aplicada sobre el cargo.

Mediante la Ley Nacional N° 24.049 se faculta al Poder Ejecutivo Nacional a transferir los establecimientos técnicos a jurisdicción provincial y conforme el art. 8° se dispuso que: “El personal docente, técnico, administrativo y de servicios generales que se desempeñe en los servicios que se transfieren quedará incorporado a la administra-ción provincial o municipal en su caso, de conformidad con las siguientes bases: identi-dad o equivalencia en la función, jerarquía o situación de revista en que se encontrare a la fecha de la transferencia; retribución por todo concepto no inferior a la que se perci-ba al momento de la transferencia y equiparación a la escala jurisdiccional durante 1992”…

Luego, en el año 1992 cuando la Nación transfirió los servicios educativos a su cargo a la Provincia, se estableció en la cláusula Decimoquinta del Convenio de Trans-ferencia, ratificado por Ley Provincial N° 5.896, que “la transferencia comprende al personal que se desempeña en los servicios y establecimientos de enseñanza estatal, el que quedará incorporado a la Administración Provincial de conformidad con las si-guientes bases: a) el personal transferido mantendrá en todos los casos, identidad o equivalencia en la jerarquía, funciones o situación de revista en que se encontrara a la fecha de la transferencia; b) en las condiciones que fija la Ley 24.049; al personal titu-lar y suplente se le reconocerá la estabilidad en el cargo u horas cátedra que desempe-ñen al tiempo de la transferencia, según la normativa vigente en la provincia a esa fe-cha…”.

Sostienen que si la legislación de transferencia consagraba la conservación de los derechos adquiridos, por tanto les asistía el derecho a que se le abonara el adicional por ubicación y por tal motivo iniciaron las actuaciones administrativas N° 3420-D-00-02369 en el año 2000.

Efectúan un detalle de las actuaciones administrativas de las que surge que la demandada si bien reconoce la existencia de la resolución del CONET del año 1988, entiende que como la misma no fue cumplida por dicho organismo cuando se transfirie-ron los servicios educativos, pues no se traspasaron con el reconocimiento de la bonifi-cación. Sumado a ello, existían restricciones de las leyes presupuestarias provinciales que impedían la calificación de nuevos establecimientos a fin de reconocer el adicional de por zona inhóspita (Leyes N° 6372, 6454, 6554, 6656, 6754, 6871, 7045, 7091, 7183).

Entienden que a la escuela en donde se desempeñan debe asignársele el adicional por zona desfavorable en razón de que la Resolución 719 “C” del CONET, constituye un acto administrativo de reconocimiento anterior a la transferencia y que debe ser res-petado, no pudiendo la demandada invocar limitación presupuestaria alguna frente a derechos adquiridos, pues ello resulta arbitrario e ilegítimo.

Asimismo refieren que las escuelas ubicadas en las cercanías han sido encuadra-das por la DGE en tal categoría, y detallan distintos establecimientos que se encuentran en tales condiciones tales como “Escuela N° 4-075 “Prudencio Vidal Amieva”, “N° 4-173” y “Escuela N° 9-004 Toribio Luzuriaga”, a las que se les abona el adicional por zona (a las dos primeras se le asigna un 40% y a la tercera un 20%), destacando que la Escuela a la que pertenecen queda ubicada en una arteria de tierra, sobre la margen del arroyo “Claro” a varias cuadras del centro geográfico de la ciudad de Tunuyán. Hacen hincapié en que la Escuela N° 4-173 queda en el centro de la ciudad y tiene asignado por zona un adicional del 40%.

Consideran que el no reconocimiento del adicional lesiona los siguientes dere-chos de raigambre constitucional: (i) derechos de propiedad y de la seguridad social; (ii) derecho a la igualdad, (iii) derechos del trabajador y (iv) derecho de petición, de juris-dicción y de resolución expedita. Asimismo detallan las normas nacionales, provinciales e internacionales que resultan de aplicación y que reconocen los derechos pretendidos.

Plantean la inconstitucionalidad del art. 38 bis del Decreto 560/73 introducido por Ley 6.502 desarrollando los argumentos que avalan su petición.

Asimismo argumentan sobre la inconstitucionalidad de la Ley 7198 y del art. 44 de la Ley 6754 (sus modificatorias y ratificatorias).

Citan jurisprudencia, fundan en derecho, ofrecen pruebas y hacen reserva de caso federal.

B) Posición de la demandada.

La demandada efectúa un detalle de las actuaciones administrativas N° 3420-D-00-02369 y 4901-E-03-2369, precisa los antecedentes de las mismas y la cuestión fácti-ca planteada.

Entiende que no es correcta la pretensión de los actores a que se les abone como porcentaje el adicional por zona inhóspita, describe la legislación que considera aplica-ble al caso y que la normativa provincial es la que regula aquellas cuestiones no expre-samente contempladas en el convenio de transferencia, entre éstas, el adicional por zona y la categorización de los establecimientos efectuando una reseña de la normativa apli-cable. Además resalta que el convenio de transferencia no enervó la facultad de la pro-vincia de aplicar su régimen de remuneraciones al personal transferido.

Destaca que para la procedencia de la bonificación por ubicación para el perso-nal docente, el establecimiento educativo debe ser clasificado por el Gobierno Escolar y en la especie no se ha acreditado que el establecimiento encuadre en algunas de las cate-gorías. Rechaza la existencia de un derecho adquirido a su favor pues era un derecho en expectativa, ya que la escuela no fue categorizada conforme la normativa provincial vigente. La normativa para determinar dicho porcentual es particular y específica, y re-quiere que tal clasificación sea efectuada sobre un dictamen que cada cuatro años produ-cirá una Comisión Especial (Art. 8 Ley 4.934), e ilustra respecto a las condiciones mí-nimas y concurrentes que deben reunir los establecimientos para ser clasificados con-forme lo previsto por el Art.7 del Decreto 313/85.

Agrega que por imperio de las diferentes leyes de presupuesto a partir de 1996 se ha suspendido la clasificación de nuevos lugares como merecedores de la asignación de zona inhóspita, lo que refleja que el actuar de la Administración no es ilegítimo. Además dichas leyes no han sido tachadas de inconstitucionales y han sido expresamen-te consentidas.

Para sostener la improcedencia de la acción argumenta que:

• Los derechos no son absolutos sino que pueden ser reglamentados en su ejerci-cio (art. 28 C. N.), y en la especie el supuesto menoscabo que sufre el derecho de pro-piedad no es tal pues las leyes de presupuesto sólo han suspendido la clasificación de nuevos establecimientos por un tiempo, cuestión que no viola ningún derecho.

• Existen facultades legislativas para disponer la modificación del sueldo de los agentes estatales, art. 99 inc. 9 Const. Provincial.

• No existe afectación de derechos adquiridos pues no se han cumplimentado cada uno de los requisitos legales necesarios para que proceda la clasificación del esta-blecimiento; por lo que la bonificación por zona no es un derecho incorporado sino una mera expectativa pues al momento del reclamo, la Ley 6.754 impedía la constitución de la Comisión Especial para clasificar. Tampoco existe un derecho al mantenimiento del ordenamiento jurídico.

Defiende sobre la base de distintos argumentos la constitucionalidad de: (i) la Ley 6.502 en lo concerniente a la modificación del art. 38 bis del Dec-Ley 560/73, (ii) el art. 44 de la Ley 6.754 y de sus modificatorias, (iii) de las normas de presupuesto que suspenden el ítem de nuevas calificaciones y (iv) de la Ley 7198.

En subsidio, plantea la prescripción de dos años conforme lo dispuesto por el art. 38 Ley 6502.

Ofrece prueba. Funda en derecho y cita jurisprudencia.

C) Posición de Fiscalía de Estado.

En su responde de fs. 122/123 también solicita el rechazo de la acción con cos-tas, limitando su intervención al contralor de las pruebas.

D) Dictamen de Procuración General.

En su dictamen de fs. 1278/1280, ampliado a fs. 1303, el Procurador General del Tribunal propone que se haga lugar a la demanda ya que corresponde dar trato igualita-rio al establecimiento, que posee las mismas características que escuelas cercanas que han sido calificadas como ubicadas en zona inhóspita; por lo que entiende que los argu-mentos que dieron respuesta al precedente judicial LS 368-133 resultan aplicables.

II. PRUEBA RENDIDA.

A) Instrumental:

1. Exptes. Administrativos N° 3420-D-00-02369 “Delegación Ad. Centro Sur s/ reclamo Asig. Zona Personal de Escuela 4-107” y 4901-E-03-2369, caratulado: “Do-cente Administrativo y Personal de Servicio s/ Reclamo de Expte. N° 3420-D-00-02369” que se encuentra en este Tribunal conforme constancias de fs. 42.

2. Copia de Nómina de actores (fs. 1/4), copia de poderes generales para juicios (fs. 5/10 y 38/39).

3. Copia de acta de constatación de las últimas actuaciones obrantes en los ex-pedientes administrativos (fs. 29/36).

4. Constancia de la situación de revista de los Sres. María Guareschi, Eduardo Paiva, Selfa Berrios, Juan Conil, Sandra Scapin, Gualberto Berrios, Gladys Berrios, Os-car García, Rubén Chacón, Ana Saladino, Manuel Ramírez, Mario Barboza, Carmen Fernández, Alicia Sampere, Cecilia Darder, Mario Teani (fs. 86/101).

5. Copia de la Resolución N° 719 C de fecha 7/12/1988 (fs. 1248).

B) Informativa:

1. De la Dirección General de Escuela brindando detalle sobre domicilio, por-centaje de zonas y características de distintos establecimientos de Tunuyán. (informes de fs. 1232/1237, 1285/1287 y 1296/1301).

2. De la Cámara de Comercio, Industria y Agricultura de Tunuyán remitiendo nota al Ministerio de Cultura y Educación de la Provincia ( fs.1243/1245).-

3. Del Ex Consejo Nacional de Educación Técnica remitiendo copia de la Reso-lución N° 719 C de fecha 7/12/1988 (fs. 1249/1250).

C) Pericial Contable:

Rendida por el Contador Público Nacional Carina López Peñas y agregada a fs.179/1147 y su ampliatoria agregada a fs.1165/1225.

III. ANÁLISIS JURÍDICO DEL CASO.

Tal como ha sido planteada la cuestión corresponde resolver si resulta ilegítima por arbitraria la denegación tácita de un reclamo que pretende que se encuadre a una escuela como de zona inhóspita y por consiguiente se deniega a su personal la percep-ción del adicional por zona del 40%.

A) Precedentes del Tribunal

En precedente ubicado en L.S. 368-133 se dijo: “La cuestión a analizar consiste en determinar si el accionar de la Administración educativa de la Provincia, en manos de la Dirección General de Escuelas por mandato constitucional, tiene la facultad de reconocer o no adicionales de remuneración por zona inhóspita y si esta facultad se encuentra suspendida por las sucesivas leyes de presupuesto de los últimos años, inclu-yendo el presente (Ley 7.490); luego corresponde determinar si a los accionantes les corresponde el mencionado adicional y por qué causa.

A) El adicional por zona inhóspita.

Surge claramente de la normativa legal invocada por la accionante que la DGE tiene facultades para otorgar el adicional de remuneración por zona inhóspita. Corres-ponde a la DGE la determinación de la zona a beneficiar con el adicional; la ley sólo impone algún requisito previo como es el dictamen de una Comisión Especial. Es tam-bién facultad de la misma DGE el sostener o no la determinación de la zona en la medi-da en que se mantengan las condiciones que motivaron a su selección.

Establece la Ley 4.934, “Estatuto del Docente”, en su art. 37, que “La retribu-ción del personal docente en actividad se compone de:… f) bonificación por ubicación, escuela frontera, escuela con albergue y escuela hogar ‘Carlos María Biedma’”.

A estos efectos, los arts. 7 y 8 determinan la forma en que se produce la selec-ción de la zona que podrá considerarse, en mayor o menor grado, inhóspita a los efec-tos del adicional a otorgarse por ley. Dice el art. 7 que “El gobierno escolar clasificará los establecimientos de enseñanza por su ubicación y características en categorías a, b, c, ch, d, e, f, g, h, i y j”; y el art. 8 expresa: “El gobierno escolar clasificará las escue-las sobre la base del dictamen que cada cuatro (4) años producirá una Comisión Espe-cial, integrada por ocho (8) docentes en actividad de los niveles existentes y presidida por el secretario técnico respectivo para cada nivel, según el establecimiento por clasi-ficar. Dicha Comisión estará constituida por cuatro (4) miembros designados por el gobierno escolar, y cuatro (4) a propuesta de la o las entidades gremiales que legal-mente los representen. La clasificación se efectuará en los meses de junio y julio del año correspondiente. El gobierno escolar, previo dictamen de la Comisión, podrá en cual-quier momento modificar la clasificación otorgada a un establecimiento, cuando cir-cunstancias sobrevivientes aconsejaren tal medida”.

Es el art. 44 el que determina cuáles son esas zonas y qué adicional corresponde a cada una: “Las bonificaciones por ubicación y características, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7, para ser aplicadas al sueldo (artículo 37, inciso f) se acor-darán según la siguiente escala: categoría ‘A’: cero por ciento (0%); categoría ‘B’: diez por ciento (10%); categoría ‘C’: veinte por ciento (20%); categoría ‘CH’: treinta por ciento (30%); categoría ‘D’: cuarenta por ciento (40%); categoría ‘E’: cincuenta por ciento (50%); categoría ‘F’: sesenta por ciento (60%); categoría ‘G’: setenta por ciento (70%); categoría ‘H’: ochenta por ciento (80%); categoría ‘I’: noventa por cien-to (90%); categoría ‘J’: cien por ciento (100%)”. Todos los textos corresponden a la reforma introducida por la Ley 5879, art. 2.

El derecho que inviste el docente que cumple funciones dentro de la zona selec-cionada es un derecho subjetivo que depende de la determinación de la DGE en cuanto a si corresponde o no la calificación de inhóspita y su mantenimiento en tal carácter. Es uno de esos derechos subjetivos cuya vigencia está sujeta a una determinación de parte de la autoridad en uso de sus facultades discrecionales; en este caso, el derecho depen-de de la selección que, previo dictamen de una Comisión Especial, efectúa la DGE res-pecto de la zona donde se ubica la escuela donde el agente cumple su función.

De la norma surge con claridad que es la zona lo que se determina. Es decir, no puede haber dentro de la misma zona distintas calificaciones. La zona es calificada o no de inhóspita. En otras palabras, todos los que cumplen función dentro de una misma zona gozan del adicional por ese solo hecho.

B) La suspensión por ley.

La demandada ha invocado la existencia de las leyes de presupuesto desde el año 1996 hasta la fecha en que se ha “suspendido” la clasificación de nuevos lugares que impliquen la incorporación de éstos a la calificación de zona inhóspita. Así ocurre incluso con la actual Ley de Presupuesto n° 7.490 en su art. 57 que dice: “Los adicio-nales, suplementos y bonificaciones correspondientes a los distintos regímenes de re-muneraciones para el personal de la administración pública provincial, comprendidas en la Administración Central, organismos descentralizados, cuentas especiales y otras entidades, quedan sujetos a las siguientes disposiciones: A) Riesgo: suspéndase durante el ejercicio presupuestario 2006 la incorporación de nuevas tareas riesgosas para el otorgamiento del adicional por riesgo. B) Zona inhóspita: suspéndase durante el ejerci-cio presupuestario 2006 la calificación de nuevos lugares que impliquen la incorpora-ción de estos al adicional por zona inhóspita, como también de la bonificación corres-pondiente a la calificación de establecimientos educacionales como de ubicación y ca-racterísticas desfavorables. Para el caso de los adicionales mencionados en los incisos A) y B) de este mismo artículo, el Poder Ejecutivo podrá iniciar un relevamiento de las tareas actualmente calificadas como riesgosas y de las zonas actualmente calificadas como inhóspitas, a fin de evaluar si mantienen cada actividad y cada lugar las condi-ciones que originaron las calificaciones”. Hemos destacado con negrilla el texto que se vincula con nuestro análisis.

Entendemos que el párrafo es sumamente claro y no ofrece dificultades de inter-pretación desde el punto de vista gramatical: lo que se suspende es la clasificación de nuevos lugares.

El reclamo de autos no apunta a la determinación de nuevos lugares sino al pa-go de un adicional que corresponde a un lugar ya determinado. Pues la escuela donde cumplen servicios los actores está en un lugar que ya posee calificación de zona “D”. El art. 8 del Estatuto del Docente habilita a la DGE a proceder a la calificación de lugares, por su ubicación más o menos inhóspita, y no de establecimientos como erróneamente se sostiene a fs. 122 de autos. Se califica la zona y luego se verifica la ubicación del establecimiento”.

B) ACLARACION PREVIA:

Conforme lo expuesto en el precedente referido “Arce”, el derecho que inviste el docente que cumple funciones dentro de la zona seleccionada como inhóspita es un de-recho subjetivo que depende de la determinación de la Dirección General de Escuelas en cuanto a si corresponde o no la calificación de inhóspita y su mantenimiento en tal ca-rácter.

El derecho depende de la selección que efectuó la Dirección General de Escuelas respecto de la zona donde se ubicaba una escuela, calificó a la zona como de inhóspita o no y a los efectos de otorgar el adicional consideró asimismo las condiciones edilicias, sanitarias, etc.

Está dentro de las facultades de la Dirección General de Escuelas la determina-ción y/o calificación a los efectos de otorgar el adicional y las facultades de este Tribu-nal para revisar tales actos se admite en aquellos supuestos en que exista arbitrariedad o ilegalidad manifiesta pues no puede incursionar en la materia propia del órgano adminis-trativo emisor supliéndolo, pues ello importaría ejercer facultades ajenas a su función en la esfera administrativa.

El precedente “Arce” establece que de la normativa surge con claridad que es la zona lo que se determina. Es decir, no puede haber dentro de la misma zona distintas calificaciones. La zona es calificada o no de inhóspita. En otras palabras, todos los que cumplen función dentro de una misma zona gozan del adicional por ese solo hecho.

Pero a lo anteriormente expuesto corresponde aclarar que la ubicación en una zona calificada como inhóspita no es el único elemento a considerar por la autoridad administrativa a fin de asignar determinada categoría al establecimiento. Así el Decreto Reglamentario del Estatuto del Docente, Decreto 313/85 con la reforma introducida por el Decreto N° 2004/93 (B.O. 17.02.1994) prevé el mecanismo para asignarlas y estable-ce que por ubicación se considerará un puntaje máximo equivalente al 60% y por carac-terísticas el restante 40% considerándose en este ítem distintos indicadores como ser: infraestructura de la escuela, el turno, la planta funcional; los servicios públicos en la escuela, la cobertura de servicio educativo, el desgranamiento escolar, la distancia al servicio hospitalario desde la escuela, los servicios del entorno como los factores climá-ticos.

C) EL CASO CONCRETO:

Se ha probado en autos que la zona donde se encuentra la escuela en la que cum-plen funciones los accionantes, Escuela 4-107 “Ejército Argentino” del departamento de Tunuyán, es una zona declarada inhóspita, conforme al art. 44 de la Ley 4934 ya que:

• Se ha acreditado que la escuela “Ejército Argentino”, es la única, de un grupo de otras escuelas más ubicadas en la misma zona, que no tiene asignado el adicional. Es más, esta circunstancia invocada por la parte actora, también es reconocida por la propia demandada, ya que las escuelas “4-075” ubicada a cinco cuadras, y la “4-173” a diez cuadras gozan de adicional del 40%.

• La Dirección demandada no ha negado que la escuela se encuentre dentro de la zona en la que, dentro del departamento de Tunuyán, se calificó con categoría “D” a otras instituciones; ni ha invocado alguna otra circunstancia que permita dudar de la pertinencia de la calificación que le cabe a toda la zona que circunda a la escuela donde cumplen funciones los actores.

• La escuela “Ejército Argentino” reúne las mismas características en cuanto a servicios públicos asistenciales, sanitarios, transporte, condiciones ambientales, etc. que las escuelas que tienen otorgado el adicional conforme surge de los informes de la DGE de fs. 1232/1237 y 1296/1301.

Pero este caso ofrece una particularidad si existió o no un derecho adquirido a la luz de la legislación nacional pues si bien la propia actora entiende en su demanda que existe un derecho adquirido al adicional y que surge de la resolución dictada por el CO-NET (pretensión resistida por la demandada). También es cierto que en la presentación de fs. 1 del expte. N° 3420-D-00-02369 “Delegación Ad. Centro Sur s/ reclamo Asig. Zona Personal de Escuela 4-107”, los actores presentantes reconocen que la Resolución 719 nunca se hizo efectiva.

Coincido con la doctrina emanada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido que “existe un derecho adquirido cuando bajo la vigencia de una ley el particular ha cumplido todos los actos y condiciones sustanciales y los requisitos for-males previstos en aquella para ser titular de un determinado derecho, de manera que la situación jurídica general creada por esa ley se transforma en una situación jurídica concreta e individual en cabeza del sujeto que como tal, se hace inalterable y no puede ser suprimida por ley posterior sin agravio al derecho de propiedad”… (Conforme Fallos 316:2090 entre otros).

En la especie, la parte actora no ha probado que efectivamente se hubiera adqui-rido tal derecho pues de las constancias de la causa surge que la Resolución 719/88 fue efectivamente dictada por la CONET, también surge de las actuaciones que cuando se hizo el traspaso a la Provincia en el año 1992, los docentes de esta escuela no percibían el referido adicional por zona desfavorable. Por lo que reitero lo expuesto en precedente L.S. 266-451 (citado por la actora en su demanda en forma incompleta): “Así como co-rresponde reconocerle a los docentes nacionales los derechos adquiridos en su jurisdic-ción, deben someterse al nuevo régimen en aquellas situaciones futuras y no cumplidas en el ámbito nacional”. Amén de ello, no comparto lo expuesto por la actora en el senti-do de que es un supuesto análogo al caso de autos porque no se da identidad ni en el objeto peticionado ni tampoco en las circunstancias del sujeto, ya que en esa causa al actor, Sr. Martínez, se le había abonado el plus de zona rural tanto en la órbita de la Na-ción como en la órbita provincial luego del traspaso; supuesto distinto al de autos, en donde no se les ha abonado adicional alguno.

Lo que sí es importante destacar es que la Nación había reconocido esta catego-ría previa a la transferencia, y aún cuando este reconocimiento no genere un derecho adquirido tal cual lo expone la parte actora, este antecedente reafirma una injusta des-igualdad de estos docentes en relación a los otros de las escuelas aledañas y es una cir-cunstancia que no puede desconocer este Tribunal al analizar el presente.

Por ello, surge sin lugar a dudas que corresponde el pago del adicional reclama-do por los actores que cumplen funciones en la escuela “Ejército Argentino” por encon-trarse en la zona determinada como inhóspita y asimismo otorgarles un adicional en categoría “D”.

Les asiste razón a los actores en el sentido que en definitiva no hay recategoriza-ción o reconocimiento de una nueva zona sino que se respeta una calificación y/o cate-goría ya asignada y se le extiende la misma a la escuela que está dentro de la misma zona.

En consecuencia ante una realidad objetiva, una escuela dentro de una zona de-clarada inhóspita y que tiene idénticas condiciones sanitarias, edilicias, etc. que escuelas cercanas a las que se les reconoce un adicional del 40%, el rechazo del planteo por la Dirección General de Escuela constituye una interpretación irrazonable pues existe una discordancia entre la realidad y lo normado.

En tal sentido corresponde admitir el reconocimiento del adicional por zona des-favorable.

En razón de lo resuelto precedentemente, debemos determinar la fecha a partir de la cual corresponde el pago del adicional y cuál es la tasa de interés que corresponde aplicar.

(i) Desde cuando opera el reconocimiento. El planteo de la inconstitucionalidad del art. 38 Bis Del Decreto 560/73.

Respecto al momento de otorgamiento del adicional, los actores en su demanda solicitan el pago retroactivo del adicional, solicitan la aplicación del plazo quinquenal del art. 4027 del C.C. y plantean la inconstitucionalidad del art. 38 bis del Decreto 560/73 que fija un plazo bienal. Cita jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Debo destacar que la cuestión del plazo de prescripción para reclamar diferen-cias salariales fue objeto de varias decisiones de esta Corte y de variada jurisprudencia antes de la reforma de la Ley 6.502:

• La Sala II resolvió en L.S 273-276 que “Reclamándose diferencias salariales, y siendo éstas obligaciones periódicas, es de aplicación el plazo quinquenal previsto por el art. 4027 inc. 3 E del CC al no existir en el orden local plazo de prescripción de los de-rechos de los empleados públicos”. Pero luego en L.S. 298-192 dije que “No existiendo norma expresa, “el planteo de prescripción debe ser resuelto bajo la normativa legal que por analogía resulte aplicable al momento del suceso de los hechos y tratándose de una indemnización por incapacidad en una relación de empleo público se aplican los principios generales del derecho laboral. Consecuentemente el plazo de prescripción es el de dos años previsto por el art.256 de la L.C.T” (criterio reiterado en L.S. 317-055, L.S. 305-032, L.S. 306-026, L.S. 320-034). Luego en L.S. 328-126 preopiné: “La Ley n° 5.892, que rige la relación estatutaria del personal municipal, no contiene una nor-ma específica diferente que establezca otro plazo para la prescripción de las acciones provenientes de la relación de empleo público; en consecuencia a los mismos le es apli-cable la norma del art. 38 bis del Estatuto para el Empleado Público (Decreto Ley 560/73), atento los amplios términos de su texto; que coinciden con el plazo que prevé la L.C.T. en los arts. 256 y 257 que también diseña la prescripción bienal de las accio-nes laborales del derecho privado.”

• En cambio, esta Sala I en L.S 263-119 (con voto del Dr. Carlos Moyano, al que adhirió el Dr. Fernando Romano) entendió que era aplicable la prescripción regulada por el art. 19 de la Ley 3918 que dispone que tratándose de un acto anulable, la prescripción de la acción se opera a los dos años y siendo nulo a los cinco años. Esa misma Sala dijo en L.S 277-411, que para el supuesto de una indemnización solicitada por una persona que cumplía tareas docentes, dijo que, a falta de legislación provincial específica, regía el plazo quinquenal.

Luego de la reforma de la Ley 6.502 y la incorporación del art. 38 bis al Decreto 560/73, en L.S. 333–081, mi colega, la Dra. Kemelmajer como ministro preopinante analizó el tema y dijo que todas estas discusiones concluyeron con la sanción de la Ley 6.502. Cuestión admitida en forma pacífica en la jurisprudencia de ambas Salas, donde se ha aplicado el plazo de prescripción bienal en reiteradas oportunidades sin cuestionar-se sobre su constitucionalidad (L.S. 317–055; L.S. 331–244, L.S. 393–138, L.S.403– 191, entre otros).

A fin de dar una respuesta al tema corresponde considerar que la Sala que ac-tualmente integro en precedentes anteriores a la normativa cuestionada analizaron el tema de la facultad de las provincias de legislar sobre plazos de prescripción. Así en L.S. 263–119 se dijo que: “La pretensión del impugnante que nace de una relación de em-pleo público, no es de derecho común sino que se ubica en la órbita del Derecho Admi-nistrativo. El instituto de la prescripción integra la vinculación de derecho que se esta-blece entre la administración y el administrado, regida por esa rama del Derecho... La facultad legisferante de las provincias respecto a la prescripción en materia administra-tiva es indiscutible pues éstas sólo han delegado algunas funciones al Poder Central, entre ellas la de dictar el Código Civil que regula el instituto sólo en materia privada. La prescripción en materia de Derecho Administrativo es de carácter local y para nues-tra provincia encuentra normativa en las disposiciones de la Ley 3909”. Luego en L.S. 277–411 se expresó que: “Para determinar cuál es el plazo de prescripción a compu-tarse en la relación de empleo público, debe acudirse a las normas administrativas por-que tal relación se rige por el derecho administrativo, y sólo si la legislación adminis-trativa provincial no tiene previsto plazo especial ha de acudirse a la legislación suple-toria que es el Código Civil”.

En su planteo de inconstitucionalidad, la actora abre la discusión en cuanto a la imposibilidad de que las provincias legislen sobre cuestiones de prescripción y cita la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación la que considera aplicable. Un estudio del tema me lleva a coincidir con mis colegas de Sala que, en cues-tiones de empleo público, para determinar el plazo de prescripción debe acudirse a las normas administrativas locales ya que la relación se rige por dicha normativa, en la es-pecie se cuenta con una norma específica, art. 38 bis incorporado por la Ley 6.502.

En relación a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ci-tada por la actora; los supuestos invocados no son análogos a los casos de autos pues en ninguno se cuestionó la normativa relativa a la prescripción de las obligaciones de em-pleados públicos. A mayor abundamiento, en la causa “Cena”, sólo hubo una disidencia del Dr. Petracchi pues la mayoría expresó: “Que este Tribunal ha sostenido que las pro-vincias conservan todo el poder no delegado por la Constitución al gobierno federal (arts. 121, 122 y 123) y poseen la plenitud normativa correspondiente a su calidad de estado autónomo, que incluye la atribución de darse sus propias instituciones y de re-girse por ellas (Fallos: 311:100 y 2004; 314:312 y 1459; 317:1195 y 1671, entre mu-chos otros)”. Por otra parte Filcrosa se trataba de obligaciones fiscales en el marco de un incidente de verificación en una quiebra, situación no equiparable a la de los docentes de autos.

Es criterio reiterado de la Corte Federal que “constituye materia extraña al re-curso extraordinario federal, el examen sobre aspectos relativos a la aplicación e inter-pretación de normas de derecho público de resorte local exclusivo, por no constituir cuestión federal en los términos de la ley 48”. (LL 145-348; Fallos 374-25; 290-147; 288-226, 286-92, 286-136; 290-147). Tal criterio ha sido compartido por este Tribunal en numerosos precedentes: L.A. 138-56; L.A. 141-423; L.A. 144-402; L.A. 145-249; L.A. 147-409; L.A. 149-452; L.A. 150-466 entre otros.

Asimismo ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que: “El acierto o error, el mérito o la conveniencia de las soluciones legislativas, no son puntos sobre los que al Poder Judicial quepa pronunciarse; por lo que la declaración de inconstitucio-nalidad de una ley -acto de suma gravedad institucional- exige que la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable. Sólo casos que trascienden ese ámbito de apreciación, para internarse en el campo de lo irrazonable, inicuo o arbitrario, habilitan la intervención de los jueces” (ver doctrina de Fallos en 308:1361; 313:410; 324:2248; 325:2600; 327:4495 entre muchos otros).

Por los motivos expuestos y teniendo en cuenta que la declaración de in-constitucionalidad de una disposición es un acto de suma gravedad institucional al que el juzgador debe acudir como “ultima ratio”, lo que nos lleva a procurar la interpretación que más favorece a la validez y vigencia de la normativa sometida a examen, entiendo que corresponde desestimar lo peticionado por cuanto el art.38 bis del Decreto 560/73 ha sido dictado por la Provincia en materia de su exclusiva competencia.

A fin de considerar desde cuando corresponde hacer lugar los reclamos y tenien-do en consideración el plazo de prescripción de los dos años propongo que se aplique el siguiente criterio:

* A los actores reclamantes en sede administrativa les será liquidado desde los dos años anteriores a sus respectivos reclamos, por el tiempo en que se hayan desempe-ñado o desempeñen en el establecimiento.

* A los actores reclamantes en esta sede y no en la administrativa les será liqui-dado desde los dos años anteriores a la fecha de inicio de la presente acción, por el tiem-po en que se hayan desempeñado o desempeñen en el establecimiento.

* El monto del adicional se calculará según el porcentaje que corresponde a la categoría escalafonaria que detente cada agente (personal docente, no docente, etc.).-

D) INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY 7198

La parte actora también plantea la inconstitucionalidad de la Ley 7198 y solicita la aplicación de la tasa activa que establece el Banco de la Nación Argentina.

Es de destacar que este Tribunal ha dictado dos plenarios en relación al tema de la constitucionalidad de la Ley 7198.

• En el plenario dictado en la causa “Amaya” (LS 356-50) se dijo: “Que la tasa pasiva prevista en la Ley 7198, aplicada a obligaciones reclamadas judicialmente cuan-do no existe disposición normativa (convencional o legal) no es inconstitucional en abs-tracto. No obstante, el acreedor tiene derecho a ser compensado del mayor daño sufrido si acredita la lesión manifiesta a su derecho de propiedad en razón de la insuficiencia de esa tasa para indemnizar el daño moratorio producido dado el destino específico que las sumas debidas tenían conforme la naturaleza de la obligación reclamada judicialmente.”

En el plenario se admitió la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de la ley en su aplicación concreta si, según el período que esté en juego en cada proceso, las tasas pasivas son tan bajas que manifiestamente dejan sin reparar un importante porcen-taje del daño moratorio producido. Pero se dijo expresamente: “este daño debe ser invo-cado y puesto en evidencia por quien lo alega, quien debe probar no sólo la diferencia entre tasa activa y pasiva bancaria, sino que esa tasa, durante ese período, es manifies-tamente negativa frente a los costos generales, o el destino específico que las sumas te-nían conforme la naturaleza de la prestación debida. Piénsese, por ej., en prestaciones alimentarias, o expensas comunes en la propiedad horizontal en mora, debidas en perío-dos de importantes subas de precios relativos, fenómeno inquietante, que más allá del voluntarismo con que se lo pretenda ignorar, existe en la circunstancia cotidiana; de allí que el realismo de la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación lo utilice como fun-damento para actualizar su presupuesto teniendo en cuenta “las modificaciones que de-penden del nivel general de precios” (C.S.J.N. 9 de agosto 2005, Acordada N° 18/2005, considerando N° 7).”

• En algunas decisiones esta Sala aplicó la excepción prevista en el plenario “Amaya” (ver L.S. 373-83; L.S. 377- 187).-

• El plenario ordenado en la causa 93.319, “Aguirre,Humberto por sí y por su hijo menor en j.146.708/39.618 "Aguirre, Humberto c/OSEP p/Ejec.Sentencia s/Inc.Cas.", registrado en L.S. 401- 215, se resolvió por mayoría lo siguiente:

1) La Ley 7198 ha devenido en inconstitucional atento que la tasa pasiva que la misma fija no cumple con la función resarcitoria que deben tener los intereses morato-rios.

2) Corresponde aplicar la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.).

3) Los jueces tienen la obligación de verificar si en cada caso en concreto la tasa activa que ordenen aplicar resulta razonable y conlleva un resarcimiento legítimo y jus-to.

4) La tasa de interés fijada debe aplicarse a partir del dictado del presente plena-rio, lo que no impide que, en cada caso particular, se verifique si en concreto la tasa pa-siva resultaba inconstitucional, pudiendo el sentenciante así declararlo.

Frente a la solución dada por ambos plenarios, ¿qué tasa de interés corresponde aplicar en la especie?

Dado que el plenario “Aguirre” ha declarado expresamente que su aplicación no es retroactiva y que rige a partir de su dictado, el caso debe regirse por lo dispuesto en el plenario “Amaya” hasta la fecha del dictado del plenario "Aguirre", ya que en autos no existe prueba manifiesta del daño, de allí en adelante se aplicará la tasa activa que admi-te este último plenario.

E) INCONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 44 DE LA LEY 6.754

La norma cuestionada expresa: “Los pronunciamientos judiciales que condenen al Estado Provincial o a cualquiera de sus organismos o dependencias de los Poderes del Estado -Legislativo, Ejecutivo y Judicial- Administración Pública Provincial Cen-tralizada o Descentralizada y Otras Entidades Autárquicas incluidas en el Presupuesto General de la Provincia cuyo financiamiento principal provenga de Remesas de Rentas Generales de la Administración Central, al pago de una suma de dinero o, cuando sin hacerlo su cumplimiento se resuelva en el pago de una suma de dinero, como así tam-bién los arreglos extrajudiciales que lograran los mismos, serán satisfechos dentro de las autorizaciones para efectuar gastos contenidos en el Presupuesto General de la Administración Provincial, sin perjuicio del mantenimiento de los regímenes que en cada caso sean de aplicación.

En el caso de que el presupuesto correspondiente al ejercicio financiero en que la condena deba ser atendida carezca del crédito presupuestario suficiente para satisfa-cerla, el Poder Ejecutivo Provincial, Entes y Organismos enunciados en el párrafo an-terior, deberán efectuar las previsiones necesarias, a fin de su inclusión en el presu-puesto del ejercicio siguiente con sus respectivos intereses, a cuyo fin el Ministerio de Hacienda deberá tomar conocimiento fehaciente de la sentencia basada en autoridad de cosa juzgada antes del 31 de agosto del año de elaboración del presupuesto para el ejercicio siguiente.

Los recursos asignados por la Ley de Presupuesto para el cumplimiento de las condenas, o arreglos extrajudiciales se afectarán siguiendo un estricto orden de anti-güedad, priorizando las sentencias firmes y/o arreglos extrajudiciales en reclamos efec-tuados por jubilados y pensionados provenientes de su condición de beneficiarios que tengan setenta (70) años cumplidos o más y/o que el beneficio haya sido obtenido por invalidez o enfermedad, que se registrará en Fiscalía de Estado, conforme a la fecha de notificación de la liquidación definitiva, sea judicial o acordada y hasta su agotamiento. El remanente será atendido con los recursos que se asignen en el siguiente ejercicio fiscal.

Anualmente se determinará el monto destinado al cumplimiento de este Artículo, asignándole el crédito en la partida Servicios-Juicios (4.1.3.06) del presupuesto co-rrespondiente a Fiscalía de Estado.

Intertanto se efectúe ésta tramitación, los Fondos y Valores y demás medios de financiamiento afectados a la ejecución presupuestaria del Sector Público, ya se trate de dinero en efectivo, depósitos en cuentas bancarias, títulos, valores emitidos, obliga-ciones de terceros en cartera y, en general, cualquier otro medio de pago que sea utili-zado para atender las erogaciones previstas en el Presupuesto General de la Provincia, son inembargables y no se admitirá toma de razón alguna que afecte, en cualquier sen-tido, la libre disponibilidad por parte de los titulares de los fondos y valores respectivos.

Sólo en caso de incumplimiento por parte del Estado en la presupuestación de la deuda en tiempo y forma, conforme a lo establecido en los párrafos anteriores, proce-derá la ejecución o embargo, según lo dispuesto por Decreto-Ley N° 3839/57 y demás normas aplicables del Código Procesal Civil.

Sin perjuicio de lo dispuesto anteriormente, en el caso previsto por el inciso e) del Artículo 74 de la Ley N° 3918, cuando por la magnitud de la suma que debe abo-narse provocare graves inconvenientes al Tesoro Público, el Estado Provincial o el Ente Estatal afectado podrán proponer, dentro de los sesenta (60) días de notificada y firme la liquidación, el pago en cuotas, de acuerdo al procedimiento del Artículo 75 de la Ley N° 3918.

Igual procedimiento será de aplicación en todos aquellos procesos, cualquiera sea su fuero o jurisdicción, en donde el Estado sea parte y resulte condenado al pago de una suma de dinero.

Los Municipios y demás organismos autárquicos, sean o no de creación consti-tucional, aún los incluidos en el Presupuesto General de la Provincia, cuyo financia-miento principal no provenga de Rentas Generales de la Administración Central (Re-mesas de Administración Central), podrán adherir a lo dispuesto en este Artículo, con las modalidades y procedimientos que en cada caso determinen, debiendo incorporar a su presupuesto, en tal caso, la partida específica de erogaciones destinada a su cum-plimiento".

La parte actora bajo el título XV de su demanda: Inconstitucionalidad Inaplicabi-lidad Art. 44 Ley 6754 y modificatorias y ratificatorias (Leyes 7045, 7183) obrante a fs.25 a 27, critica sustancialmente el principio de inembargabilidad de los fondos públi-cos que prescribe el artículo 44 en su quinto párrafo. Que si bien entiendo que como regla sólo los bienes del dominio público del Estado son inembargables, el principio puede extenderse a los fondos públicos cuando el ente prueba que los mismos afectan directamente las rentas o los recursos indispensables para su vida normal y desarrollo (ver LS.326-207 y sus citas). Esta circunstancia, que nos obliga a un análisis caso por caso, aún no se ha concretado en autos, de allí que resolver sobre la inconstitucionalidad de la normativa en este momento no resulta admisible por cuanto no surge la existencia de lesión jurídica actual. Ello así, no existiendo monto determinado de la deuda hasta el momento en que se apruebe la liquidación de las acreencias que por el presente se le reconocen a los actores, resulta aventurado evaluar si los fondos por los que se dispon-dría un supuesto embargo afectarán el normal desarrollo de la actividad estatal (LS 297-295), circunstancia que será necesario valorar en su momento y sólo si el ente público invocare la inembargabilidad.

Por otra parte y refiriéndonos al procedimiento de pago estatuido por el Art.44 Ley 6754, entiendo que no puedo avanzar en su estudio por las siguientes razones:

a) La demandada es un ente de creación constitucional que cuenta con autarquía propia y con patrimonio diferente a la Provincia, tal es así que en los juicios que se le siguen la Provincia no es parte (ver L.A 244-226; 244-228) por lo tanto las deudas que debe afrontar no se encuentran -en principio- beneficiadas por el procedimiento de pago esta-tuido por el art. 44 Ley 6754 y sus modificatorias, salvo que expresamente hubiere ad-herido al mismo, presupuesto que no se ha acreditado en autos.

b) De la lectura de los extensos párrafos que se desarrollan bajo el Título XV de la demanda, no surge crítica concreta al "procedimiento" estatuido por la normativa, ya que sólo hace referencias genéricas y se abroquela en el desarrollo del principio de inembargabilidad de los bienes y/o fondos públicos.

c) Más allá de la postura que he asumido en las causas “Espina” y “Piquer” (re-feridas a ejecuciones de sentencias dictadas por las Cámaras Laborales, ver LS 306-139 y 318-106), estimo que, en principio, no resulta irrazonable la existencia del régimen estatuido por la normativa ya que éste tiende a compatibilizar las asignaciones presu-puestarias con los gastos que deben realizarse con motivo de juicios en donde el Estado Provincial o sus reparticiones resulten condenados, ello conforme a la Ley de Contabili-dad 3.799 que exige la existencia de una previsión presupuestaria para hacer frente a gastos y erogaciones, pues no pueden contraerse compromisos cuando no existan crédi-tos necesarios para atenderlos. Así el presupuesto debe contener para cada ejercicio fi-nanciero la totalidad de las autorizaciones para gastar acordadas a los órganos adminis-trativos, centralizados y descentralizados y el cálculo de los recursos destinados a finan-ciarlas, por sus montos únicos sin compensación alguna (art.2°).

d) La imposición de una espera en el cobro del crédito cuando no se cuenta con la partida presupuestaria en el correspondiente ejercicio es una regla ordenadora de la actividad del Estado en cuanto le permite dar cumplimiento a las sentencias judiciales de particulares que han sido reconocidos como acreedores de entidades estatales.

e) La espera se compensa con el pago de los intereses cuyos montos debe ser también incluidos en el presupuesto.

f) La normativa admite excepciones al orden de priorización en casos excepcio-nales y este Tribunal ha ordenado reiteradamente no respetar tal orden cuando las cir-cunstancias de casos particulares así lo ameritan (ver LA 212-118; 232-172; 234-145; 238-125; 242-144).-

Consecuentemente y dado que no le compete a los jueces hacer declaraciones generales abstractas, porque es de la esencia del Poder Judicial decidir colisiones efecti-vas de derechos (Fallos 304-759), corresponde omitir pronunciamiento tanto respecto al principio de inembargilidad cuestionado por la actora como al genérico cuestionamiento de todo el art.44 de la Ley 6.754.

IV. CONCLUSIÓN.

Como consecuencia de lo expuesto, coincidiendo con el dictamen del Procurador General, si mis colegas de Sala comparten el razonamiento expuesto, corresponde hacer lugar a la acción intentada y hacer lugar a lo peticionado por los actores incluyéndolos en el pago del adicional por zona inhóspita categoría “D” (40%) conforme se reclama en la demanda.

Asimismo corresponde rechazar el planteo de inconstitucionalidad efectuados en relación al art. 38 bis introducido por la Ley 6.502 , aplicar los plenarios “Amaya” y “Aguirre” respecto de los intereses adeudados y omitir pronunciamiento respecto al art. 44 de la Ley 6.754.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere por sus fundamentos al voto que antecede.-

A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:

Atento como ha sido resuelta la cuestión anterior, corresponde hacer lugar par-cialmente a la demanda entablada por los Sres. Román Rómulo, Félix Orlando Guevara, Andrea Ana Enatarriaga, Claudio Romanini, Ramón Gustavo Aguirre, Jorge Dimas Allende, Alejandro Ariel Almecija, Gabriel Alberto Alonso, Andrea Silvana Amaya, Juan Carlos Amaya, Patricia Elba Aveiro, Ignacio Antonio Bandiera, Mario Daniel Bar-boza, Bettina Barkudi, José Fernando Ba-rrigón, Elba Gladis Berrios, Gualberto Berrios Selfa Fany Berrios, Germán Guillermo Biasibetti, Salvador Sebastián Bordón, Melisa Mabel Bustamante, Félix María Cafaro, Nancy Edith Campos, Sergio Antonio Canet, Abel Carlos Cappi, Raquel Celina Cordero, Horacio Javier Coletta, Juan Conil, Jorge Antonio Cuello, Rubén Italo Chacón, Jorge Gabriel Chandía Aguirre, Adriana Isabel Chavez, Juana Silvia Da Peña, Cecilia Andrea Darder, Elías Fernando Donoso, Adolfo Eduardo Escudero, Miguel Jorge Fadul, Carmen de los Milagros Fernández, Sergio Da-niel Fernández, Héctor Leonardo Filipini, José Tomás Fuligna, Juan Carlos Furlán, Hugo Gálvez, Jaime Cándido Gallerani, Ángel Emilio García, Eliana Beatriz García, Oscar Alberto García, Ramón Fernando Garro, Edgardo Miguel Gelves, María Nancy Josefina Giagnoni, Rubén Félix Gómez, Myrian Elena Gordillo, María Luisa Guareschi, Patricia Adriana Jiménez, María Cristina Kocourek, Silvia Adriana Longo, Claudia Eli-zabeth López, Juan Oscar Llull, Alejandra Beatriz Martín, Pablo César Martín, Leticia Noemí Medina, Aldo Eduardo Meineri, Jacinto Amado Moreira, Laura Graciela Negral, Roberto David Núñez, Roberto Eduardo Ozcariz, Héctor Daniel Pelletan Carlos Victo-rio Piccin, Juan Manuel Pintos, Paula Andrea Puebla Brunato, Eduardo Javier Paiva, Amelia del Carmen Pizarro, Carlos Alberto Perulan, Cecilia Eugenia Ríos, Ricardo Hugo Rosales Bertrand, Manuel Hermanson Ramírez, Graciela Noemí Rodríguez, Ali-cia Bibiana Sampere, Luis Fabián Sánchez, Paola Ruth Sánchez, Eduardo Teófilo Salal, Sandra Rosana Scapin, Ernesto Guillermo Damián Schmidt, Nélida Inés Staffolani, Ana Antonia Saladino, Isabel Torres, Pedro Delfín Troncoso, Mario Teani, Juan Carlos Te-llo, Liliana Valdez, Ariel Víctor Domingo Vargas, Víctor Dagoberto Vega, José Luis Vicario, Lourdes Juana Vives, María de los Ángeles Villavicencio y Rut María Voos, ordenándose a la Dirección General de Escuelas que dicte un acto administrativo que incluya a la Escuela N° 4-107 “Ejército Argentino” en la categoría “D” prevista por el Art. 7º de la Ley 4.934 (reformado por el Art. 1º de la Ley 5.879) y que consecuente-mente incorpore en los sueldos de sus agentes el adicional por zona según el porcentaje que corresponda a la categoría escalafonaria que detente cada uno (personal docente, no docente, etc.). Para la liquidación y pago del retroactivo se respetaran las siguientes pautas:

* A los actores reclamantes en sede administrativa les será liquidado desde los dos años anteriores a sus respectivos reclamos, por el tiempo en que se hayan desempe-ñado o desempeñen en el establecimiento.

* A los actores reclamantes en esta sede y no en la administrativa les será liqui-dado desde los dos años anteriores a la fecha de inicio de la presente acción, por el tiem-po en que se hayan desempeñado o desempeñen en el establecimiento.

* Atento las fechas a partir de las que proceden los reclamos los intereses se cal-cularan desde la fecha en que se devengaron hasta su efectivo pago. Conforme la juris-prudencia del Tribunal se aplicarán las siguientes tasas: la tasa activa directa que infor-ma el Banco de la Nación Argentina desde el momento que cada crédito se devengó al 31.12.2001, la tasa activa mensual promedio de la misma institución bancaria a partir del 01.01.2002 hasta el 26.04.04, desde esa fecha al 28.05.09 la tasa pasiva promedio que cobra el Banco Nación y desde esa fecha en adelante la tasa activa cartera general nominal anual del Banco Nación Argentina.

* Para dar cumplimiento con lo resuelto precedentemente la demandada cuenta con el plazo determinado en el Art. 68 de la Ley 3.918.

Se omite pronunciamiento respecto al cuestionamiento desarrollado en el punto E) de la primera cuestión.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:

Atento al resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones anteriores, dado que la demanda prospera en lo sustancial se estima que corresponde imponer las costas a la demandada en un 75% y a la actora en un 25% (art. 76 del C.P.A. y art. 36 del C.P.C.), debiendo asumir los actores el pago de las costas en forma mancomunada.

Respecto a los honorarios, teniendo en cuenta que la cuestión litigiosa giró en torno a la ilegitimidad del obrar administrativo que no admitió la categoría a la Esc. Nº Escuela 4-107 “Ejército Argentino” ubicada en zona inhóspita en la pertinente clasifica-ción “D”, se estima acertado aplicar, a los efectos regulatorios, las pautas contenidas en el Art. 10 de la Ley Arancelaria. Se valora que si bien la ilegitimidad denunciada afec-taba el derecho de quienes se desempeñaron y desempeñan en el establecimiento a co-brar un determinado adicional, reclamándose su pago, no se rindió prueba en autos res-pecto a monto alguno, no se precisaron los reclamos individuales ni las circunstancias particulares de cada actor. También se pondera la efectiva labor profesional desarrollada por los profesionales actuantes como las razones invocadas por las partes para sustentar sus posturas y su incidencia en la solución del pleito. Asimismo se valora que la cues-tión no es novedosa por la existencia de precedentes ya resueltos por este Tribunal los que sirven de base para avalar la solución adoptada. Por tales motivos se estima equita-tivo fijar en $ 7.000 el honorario total por patrocinio. Los honorarios de la perito intervi-niente se regulan respetando las pautas fijadas por la jurisprudencia de este Tribunal en especial las que refieren a la proporción que deben guardar con los que se regulan a los profesionales en derecho (ver LS 170-68; 358-195; 359-81; LA 94-145; 195-243, entre otros).-

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:

Mendoza, 14 de abril de 2.010.-

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E:

1º) Hacer lugar parcialmente a la demanda instaurada por los Sres. Román Ró-mulo, Félix Orlando Guevara, Andrea Ana Enatarriaga, Claudio Romanini, Ramón Gustavo Aguirre, Jorge Dimas Allende, Alejandro Ariel Almecija, Gabriel Alberto Alonso, Andrea Silvana Amaya, Juan Carlos Amaya, Patricia Elba Aveiro, Ignacio An-tonio Bandiera, Mario Daniel Barboza, Bettina Barkudi, José Fernando Barrigón, Elba Gladis Berrios, Gualberto Berrios Selfa Fany Berrios, Germán Guillermo Biasibetti, Salvador Sebastián Bordón, Melisa Mabel Bustamante, Félix María Cafaro, Nancy Edith Campos, Sergio Antonio Canet, Abel Carlos Cappi, Raquel Celina Cordero, Horacio Javier Coletta, Juan Conil, Jorge Antonio Cuello, Rubén Italo Chacón, Jorge Gabriel Chandía Aguirre, Adriana Isabel Chavez, Juana Silvia Da Peña, Cecilia Andrea Darder, Elías Fernando Donoso, Adolfo Eduardo Escudero, Miguel Jorge Fadul, Car-men de los Milagros Fernández, Sergio Daniel Fernández, Héctor Leonardo Filipini, José Tomás Fuligna, Juan Carlos Furlán, Hugo Gálvez, Jaime Cándido Gallerani, Ángel Emilio García, Eliana Beatriz García, Oscar Alberto García, Ramón Fernando Garro, Edgardo Miguel Gelves, María Nancy Josefina Giagnoni, Rubén Félix Gómez, Myrian Elena Gordillo, María Luisa Guareschi, Patricia Adriana Jiménez, María Cristina Ko-courek, Silvia Adriana Longo, Claudia Elizabeth López, Juan Oscar Llull, Alejandra Beatriz Martín, Pablo César Martín, Leticia Noemí Medina, Aldo Eduardo Meineri, Jacinto Amado Moreira, Laura Graciela Negral, Roberto David Núñez, Roberto Eduar-do Ozcariz, Héctor Daniel Pelletan Carlos Victorio Piccin, Juan Manuel Pintos, Paula Andrea Puebla Brunato, Eduardo Javier Paiva, Amelia del Carmen Pizarro, Carlos Al-berto Perulan, Cecilia Eugenia Ríos, Ricardo Hugo Rosales Bertrand, Manuel Herman-son Ramírez, Graciela Noemí Rodríguez, Alicia Bibiana Sampere, Luis Fabián Sánchez, Paola Ruth Sánchez, Eduardo Teófilo Salal, Sandra Rosana Scapin, Ernesto Guillermo Damián Schmidt, Nélida Inés Staffolani, Ana Antonia Saladino, Isabel Torres, Pedro Delfín Troncoso, Mario Teani, Juan Carlos Tello, Liliana Valdez, Ariel Víctor Domingo Vargas, Víctor Dagoberto Vega, José Luis Vicario, Lourdes Juana Vives, María de los Ángeles Villavicencio y Rut María Voos, ordenándose a la Dirección General de Escue-las que dicte el acto administrativo que incluya a la Escuela N° 4-107 “Ejército Argenti-no” en la categoría “D” prevista por el Art. 7º de la Ley 4.934 (reformado por el Art. 1º de la Ley 5879) y que consecuentemente incorpore en los sueldos de sus agentes el adi-cional por zona según el porcentaje que corresponda a la categoría escalafonaria que detente cada agente (personal docente, no docente, etc.). Para la liquidación y pago del retroactivo y sus intereses legales se respetarán las pautas detalladas en la segunda cues-tión. Para dar cumplimiento con la presente sentencia la demandada cuenta con el plazo previsto en el Art. 68 de la Ley 3.918.

2º) Desestimar el pedido de inconstitucionalidad del art.38 bis del Decreto Ley 560/73 como la inconstitucionalidad de la Ley 7198. Omitir pronunciamiento respecto a la inconstitucionalidad del art.44 de la Ley 6754.

3°) Imponer las costas en lo que prospera a la demandada vencida y en lo que no prospera a la actora. Los accionantes asumen en forma mancomunada las costas a su cargo (art. 76 del C.P.A. y 36 del C.P.C.).-