En Mendoza, a dieciocho días del mes de febrero del año dos mil diez, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa Nº 92.249, caratulada: "SOSA, ROSA MARGARITA C/GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA S/A.P.A.".
Conforme lo decretado a fs.127 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. FERNANDO ROMANO; segunda: DRA. AÍDA KEMEL-MAJER DE CARLUCCI y tercero: DR. PEDRO LLORENTE.
ANTECEDENTES:
A fojas 6/13 la Sra. Rosa Margarita SOSA interpone Acción Procesal Ad-ministrativa contra el Gobierno de la Provincia de Mendoza a fin que se deje sin efecto su adscripción a la Dirección de Promoción del Liberado dependiente de la Subsecreta-ría de Justicia, originalmente dispuesta por la Resolución N° 844/07 dictada por el Mi-nistro de Gobierno. Para iniciar la acción invoca la configuración de la figura de la de-negatoria tácita.
A fojas 19 se admite formalmente la acción interpuesta y se ordena correr tras-lado al Sr. Gobernador de la Provincia y al Señor Fiscal de Estado. A fs.23/28 contesta la demanda el representante legal del Gobierno de la Provincia y solicita su rechazo. A fs.32 y vta. comparece el Director de Asuntos Judiciales de la Fiscalía de Estado y adop-ta similar actitud procesal. A fs.37/40 contesta la actora el traslado conferido conforme lo dispone el Art.46 de la Ley 3918.
Aceptadas y rendidas las pruebas ofrecidas, se agregan los alegatos presentados por las partes, obrando a fojas 106/111 el de la parte actora, a fs. 112 y vta. el de la Pro-vincia demandada y a fs.113 y vta. el de Fiscalía de Estado.
Se incorpora a fojas 115/116 vta. el dictamen del Señor Procurador General quien por las razones que invoca propicia que se haga lugar a la demanda.
A fojas 117 se llama al acuerdo para sentencia y luego de integrado en debida forma el Tribunal, a fojas 127 se deja constancia del orden de estudio dispuesto en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal.
De conformidad con lo establecido por el artículo 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente la Acción Procesal Administrativa interpuesta?
SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?
TERCERA CUESTIÓN: Costas.
A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. FERNANDO ROMANO, DIJO:
ANTECEDENTES:
La actora requiere que se deje sin efecto su adscripción a la Dirección de Promo-ción del Liberado dependiente de la Subsecretaría de Justicia, dispuesta por Resolución N° 844 dictada el 11 de junio de 2007 por el Ministro de Gobierno.
Dice que ingresó al Ministerio el 05.10.1973 como administrativa con el cargo Clase 3 y que por distintas promociones automáticas y reajustes de cargo llegó a titulari-zar el cargo de Jefe de División Clase 10 a partir del 01.12.2004 conforme Decreto 2540/04. Resalta que lleva trabajando en la Administración Pública 34 años y que ha cumplido distintas funciones, como en la Jefatura de Gabinete y como Secretaria del Despacho General y que el grupo de empleadas de esa Secretaría se fue jubilando hasta quedar la Secretaria General y la dicente a cargo de la Oficina; agrega que en varias oportunidades debió ocupar el cargo de Jefe de División atendiendo el movimiento res-pectivo del Despacho.
Señala que a partir de que la Sra. Silvia Raffa y su Secretaria la Sra.Cecilia Cela se hicieran cargo de la Dirección de Administración comenzaron a acosar (a través de maltratos y persecuciones) al personal que ocupaba cargos jerárquicos con la finalidad de generar vacantes y así con el aval del Ministro de Gobierno comenzaron a sacar per-sonal adscribiéndolo a otras reparticiones y que en su caso se la adscribió a la Dirección de Promoción del Liberado, debiendo cumplir funciones distintas a las que realizaba pues debía atender a presos liberados y procesados con juicio a prueba. Entiende que esa nueva función es degradante y que ello le ha causado daño moral por la humillación y degradación que debió padecer a lo largo de todo el proceso, con el agravante de que no podrá ascender al cargo que le correspondía como Secretaría de Despacho General.
Entiende que se ha violado su derecho de defensa, que no se ha respetado el de-recho a la estabilidad al exigirle que cumpla funciones distintas a las que venía desarro-llando en un ambiente de condiciones laborales diferentes. Dice que se interrumpió la igualdad de oportunidades en su carrera administrativa al ser adscripta a una repartición diferente provocándole un menoscabo en el grado de la carrera alcanzado. Agrega que la resolución ministerial es arbitraria adoptando una decisión sin apoyatura legal y sin con-tar con prueba que justifique la necesidad de la adscripción. Afirma que las circunstan-cias que lleva-ron al cambio del puesto de trabajo por la manipulación ejercida provoca-ron situaciones de violencia estresantes, las que dieron como resultado un claro ejemplo de mobbing.
Ofrece prueba, funda en derecho y hace reserva.
El representante legal de la Provincia demandada contesta la demanda y postula el rechazo de la acción, reconoce que la actora fue adscripta a la Dirección de Promo-ción del Liberado parra reforzar las áreas de esa repartición con personal capacitado, ello en virtud de la facultad discrecional de la Administración para ejercer el ius variandi conforme a las necesidades del servicio, la que sólo puede ser discutida por irrazonabili-dad o por desviación del poder que no se aprecian en el caso ni han sido objeto de alega-ción por la actora. Afirma que no se han afectado los derechos a la estabilidad ni al as-censo desde que la actora se desempeña en funciones de igual jerarquía (estabilidad fun-cional ) en similares condiciones de trabajo, bajo las mismas modalidades. También niega la posibilidad de que la actora haya sufrido algún daño moral o sicológico por la adscripción, más aún cuando la propia demandante reconoce que se desempeñó en dis-tintas funciones cumpliendo otras tareas que no le produjeron ninguna ofensa. Considera que no existe vulneración del derecho de defensa al no haberle permitido ofrecer prue-bas, pues ello sólo está previsto cuando existe una imputación de irregularidades que pueden dar origen a sanciones y en la especie ninguna imputación se le hizo a la agente.
A fs. 32 y vta. el Director de Asuntos Judiciales de la Fiscalía de Estado mani-fiesta que la resistencia de la demandada tiene base en la invocación de hechos contra-puestos o excluyentes a los invocados por la actora en su demanda los que han sido pro-tagonizados, presenciados e instrumentados por órganos del Estado Provincial; de allí que limitará el cumplimiento de sus obligaciones de contralor de la legalidad y custodio del patrimonio fiscal en orden a la plataforma fáctica controvertida al estado de cosas descriptos en el responde, a cuya acreditación orientará su actividad probatoria.
El Señor Procurador General a fs.115/116 entiende que debe hacerse lugar a la demanda y sostiene que la adscripción de la actora fue justificada con posterioridad, que el traslado no fue motivado por necesidades de la Dirección Provincial del Liberado, que las tareas que se le encomendaron distaban de ser similares sino que eran de naturaleza inferior a las que desempeñaba y que el ambiente en que se desenvolvían era absoluta-mente distintos, de allí que entienda que la Autoridad Administrativa al ejercer el ius variandi ha invocado en su resolución circunstancias que no se ajustan a la verdad real y que tampoco la decisión puede estimarse razonable desde la perspectiva de la tarea a ejecutar y el ambiente en la que se desenvuelve ésta.
PRUEBA RENDIDA:
Instrumental:
Expte. administrativo N° 5326-S-07, caratulado: "Sosa, Rosa Margarita s/REc.Alzada c/Resoluc.N° 1046-G-07", al que se encuentran acumuladas las Notas N° 1795-F-07; 3143-S-07; 2144-F-07; 262-S-08 y 285 -S-08, las que se encuentran en este Tribunal según constancia de fs.18.-
Expte. administrativo N° 4253-S-06, al que se encuentra acumulado la Nota N° 1599-S-08, las que fueron recibidas por este Tribunal según informe de fs.18.
Legajo N° 10.540.054, el que se encuentra registrado en este Tribunal según constancia de fs. 96.
Reporte impreso de los certificados médicos presentados por la Sra. Sosa a la Junta Médica del Ministerio de Salud agregados a fs. 84/85
Informativa:
Del Ministerio de Gobierno, Justicia y Derechos Humanos, donde se hace saber sobre la situación laboral de la agente Rosa Margarita Sosa, sus clases de revista, la si-tuación actual como las licencias otorgadas (fs.92).-
Testimonial:
Ester Leonor Contreras (fs.60/61), jubilada y ex compañera de trabajo de la acto-ra quien expresa que la Sra. Sosa cumplía funciones en la Secretaría de Despacho Gene-ral del Ministerio de Gobierno donde se confeccionan decretos y resoluciones y se da trámite al despacho que viene del Gobernador, que sabe que el área de Dirección y Pro-moción del Liberado dependía del Ministerio de Gobierno y que ahora cree que depende del Ministerio de Seguridad, donde se cumplen tareas totalmente distintas, que la Sra. Silvia Rosignoli ocupaba el cargo de Jefa de Secretaria de Despacho General pero que por licencias y enfermedades fue reemplazada por la dicente o por la Sra. Sosa. Dice que esa adscripción o cambio de destino puede perjudicar la carrera administrativa, recuerda que la actora en varias oportunidades desempeñó el cargo de la Sra. Rosignoli, cree que el personal administrativo de la Dirección y Promoción del Liberado no debía reunir requisitos distintos a otros empleados administrativos pero que ahora es personal peni-tenciario y en su época no, expresa que conoce a la Sra. Adriana Abraham que en su época era compañera de trabajo en la misma sección. Agrega que sabe lo que es el deber de colaboración y que en él está comprendida la obligación de prestar servicios en cual-quier repartición que el Estado considere necesario siempre y cuando no se degrade la tarea de la persona y aunque no sabe bien cual es la función no es la tarea para la que la prepararon durante años. Añade que todos los que trabajaban en la Secretaría aspiraban a llegar a jefe, iban con la idea de hacer carrera, pero que de un tiempo a esta parte se pone gente contratada ajena a todo que desplaza a la gente de carrera y que eso pasaba en la época en que se jubiló y dice que en su caso hizo carrera aunque no llegó a Secre-tario General sí se desempeñó en un cargo antes que el máximo.
Pedro Ginard (fs.62 y vta.): Empleado del Ministerio de Gobierno y conoce a la actora porque fue compañero de trabajo por más de veinte años. Dice que la Sra. Sosa era empleada administrativa en la oficina de Despacho General y que su jefa inmediata era la Sra. Silvia Rosignoli. Sus funciones eran las de confeccionar proyectos de resolu-ción y de decretos todos inherentes a la Secretaría y agrega que la actora llegó a ese puesto por carrera administrativa de acuerdo a su antigüedad, dice que la Sra. Sosa en varias oportunidades se desempeñó interinamente como Jefa en el cargo que ocupaba la Sra. Rosignoli, dice que fue adscripto a la Secretaría General de la Gobernación, no sabe las funciones que se llevan a cabo en la Dirección de Promoción del Liberado pero que son distintas pues las funciones en el Ministerio son diferentes a las de cualquier otra repartición y agrega que las Sras. Silvia Rosignoli y Lidia Gimenez como el Sr. Mario Airoldi conocen los hechos al que hizo referencia.
María Eva Lourdes Paladini (fs.63/64): Empleada pública que se desempeña en el Ministerio de Gobierno y que conoce a la actora porque fueron compañeras de traba-jo. Conoce la Resolución N° 44-G-2007 y que cree que es la resolución por los que tras-ladaban a Rosa Sosa y a la dicente a la Dirección de Promoción del Liberado. Que la Sra. Sosa trabajaba en la Secretaría de Despacho General del Ministerio de Gobierno y estuvo mucho tiempo cumpliendo funciones de la secretaría, resoluciones, decretos y toda tarea que se realiza en la Secretaría de Despacho de un Ministerio, la Jefa de la ofi-cina era la Sra. Silvia de Rosignoli y que no se acuerda si la nombrada estaba trabajando al momento en que se dispuso el traslado y que la Sra. Sosa en varias oportunidades cumplió las funciones de la Sra. Rosignoli cuando ésta no estaba. Dice que ella y la ac-tora fueron trasladadas al mismo tiempo, que cumplían funciones directamente en la oficina de atención a los liberados que los atendía personalmente cuando éstos se pre-sentaban que debían hacerles un seguimiento, confeccionar fichas pero que ella solo estuvo un día en la oficina de atención al liberado no más y agrega que las funciones eran totalmente distintas a las desempeñadas en el Ministerio, agrega que la Sra. Sosa siguió trabajando en atención al liberado y señala que por una resolución fue a la oficina de compras del Ministerio de Gobierno. Dice que todo el ministerio se enteró del trasla-do de la señora Rosa Cortez y que ella recurrió el traslado, que el primer recurso fue negativo y que no presentó otro y señala que desconoce los motivos de las adscripcio-nes.
Marina Alvarez (fs.76/77): Médica psiquiatra que atiende a la actora desde se-tiembre del 2007 y trabaja en el centro preventivo asistencial en adicciones. Expresa que la paciente no registraba antecedentes de patología mental durante su desempeño por más de veinte años en casa de gobierno, que no presentó chequeo preocupacional y que actualmente padece "ansiedad generalizada por stress con síntomas somáticos", que se le desencadenó una diabetes a unos meses de la consulta y que antes no tenía síntomas, agrega que el especialista le dijo que la causa probable era el stress porque no registraba antecedentes familiares ni personales y entiende que la ansiedad generalizada por stress tiene su causa principal en el trato recibido en su lugar de trabajo, el que no era el lugar en donde estuvo siempre, dice que la actora antes de la consulta no tomaba medicación para dormir ni tenía problemas de insomnio. Agrega que los síntomas sufridos por la actora se producen cuando una persona está sujeta a situaciones de stress, afirma que no conocía a la Sra. Sosa antes de setiembre del 2007, precisa que respecto a los problemas de insomnio que lo sabe por la sintomatología psiquiátrica presentada, los relatos de la paciente y su valoración clínica, dice que el antecedente al respecto son los dichos de la paciente como la reacción a la medicación que le instaló después, que la medicó con Sertralina 50 mg comprimido por día, Clonazepal 0.5 mg. Dos veces al día. Los efectos son mayor tranquilidad, buen descanso nocturno, menor nivel de ansiendad y notorio mejoramiento del ánimo, describe la naturaleza de cada medicamento y sus efectos y agrega que no puede afirmar que la actora no tomara antes algún ansiolítico porque pudo tomarlo por su cuenta. Dice que no se ocupó personalmente del test preocupacional de la Sra. Sosa.
Absolución de Posiciones de la actora (fs.74/75). Jura que se desempeñó durante mas de veinte años en la Secretaría de Despacho General como jefa de redacción, redac-tando decretos, resoluciones, proyectos de leyes, actas, convenios y en general el movi-miento de los expedientes y que luego fue ascendida a jefe de división, afirma que en varias oportunidades cuando la Secretaria General se tomaba licencia quedaba a cargo de la Oficina aunque no se dictaron resoluciones. Asevera que las funciones que desem-peñaba en la Secretaría General son totalmente distintas a las funciones que cumple al atender a los liberados o procesados, agrega que la mayoría de sus compañeros son agentes penitenciarios, dice que recurrió al gremio, ATE, para cuestionar su adscripción. Que sufrió mucha presión de la Directora y de su secretaria y aunque hacía las tareas que le encomendaban sin contestar los agravios que le formulaban el maltrato le provo-co mucho stress y trastornos de salud por lo que está en tratamiento. El representante legal de la demandada solicita que se meritúe la prueba con mucha prudencia atento que según su entender se ha cometido un error de procedimiento que permitió a la actora alterar los términos de su demanda como los términos en que ha quedado trabada la litis.
MI OPINION:
Se trae a discusión la legitimidad del acto que dispuso la adscripción de la acto-ra, Sra. Rosa Margarita Sosa, a la Dirección de Promoción del Liberado dependiente de la Subsecretaría de Justicia, poniéndose en tela de juicio el ejercicio del ius variandi por parte de la Administración empleadora.
En primer lugar para analizar la procedencia de la acción en esta materia debe tenerse presente que, en principio, su ejercicio, derivado del poder de dirección que detenta el empleador, supone una potestad que tiene por objeto modificar o cambiar ciertos aspectos de la relación de trabajo, dejando incólume lo esencial o lo sustancial, más ello no lo faculta para resolver arbitrariamente ni con ánimo persecutorio. En otras palabras, el Estado empleador es libre para variar la función asignada al dependiente, cuidando siempre de respetar su integridad y de no convertir tal facultad en un accionar persecutorio.-
Para tener por configurada la ilegitimidad del ejercicio de ese poder, debe pro-barse la intencionalidad desviada del ente emisor del acto, como el perjuicio que la deci-sión le ocasiona al agente.
Así se ha sostenido en un supuesto similar al presente que, aún cuando la deci-sión de adscribirlo a otra repartición haya sido motivada por el evidente desacuerdo del actor y su actitud fuertemente crítica al desempeño de sus autoridades en el cumplimien-to de sus funciones de control, la acción es improcedente si el actor no ha demostrado el perjuicio que le ocasiona el cambio de lugar de prestación de sus funciones (ver LS 385-156). Por otra parte y en cuanto a la posible desviación en la intencionalidad administra-tiva cuando dispone la adscripción, se afirmó -en el mismo fallo- que la finalidad del acto administrativo no debe afectar el margen de acción discrecional que posee el fun-cionario agregándose con cita de Sesin que "… la discrecionalidad es una modalidad del ejercicio que el orden jurídico expresa o implícitamente confiere a quien desempeña la función administrativa para que, mediante una apreciación subjetiva del interés público comprometido, complete creativamente el ordenamiento en su concreción práctica, se-leccionando una alternativa entre varias igualmente válidas para el derecho…" (ver LS citado) .-
En la especie no surgen probados ninguno de los dos recaudos referidos. Así en cuanto a la intencionalidad del emisor del acto, no se advierte la existen-cia del ánimo persecutorio que invoca la actora en su demanda, y si bien debe ponderar-se que en general le resulta muy difícil al trabajador acosado lograr producir una prueba directa de los hechos y que en esos casos los indicios y presunciones que emergen de las pruebas, juegan un papel muy importante para demostrar la existencia de mobbing (LS 384-004), lo cierto es que de toda la prueba incorporada no surgen pistas suficientes que permitan avalar su configuración.
Asimismo, y en el mejor de los casos para la actora aunque se presumiese la existencia del supuesto maltrato que denuncia, tampoco existe prueba suficiente que acredite la existencia de algún perjuicio que afecte la legitimidad del ejercicio de la po-testad discrecional de la Administración para disponer el traslado de sus agentes. La actora no ha acreditado la posible disminución en las condiciones de prestación de sus servicios en la repartición de destino. No ha probado alteración de sus horarios de traba-jo, ni en su categoría escalafonaria, ni en sus remuneraciones, sólo señala que se le asig-naron funciones que estima inferiores porque se considera mejor capacitada para el ejer-cicio de otras, esboza pues una supuesta alteración en la modalidad de su función. Al respecto me permito destacar que la elección de la función a desempeñar no es un dere-cho del agente ya que la asignación de funciones depende del criterio de sus superiores y no existe norma que le conceda el derecho a exigir una determinada función, más allá de su capacitación.
En el mismo orden de ideas, es necesario destacar que la acción intentada tiene como presupuesto determinante la existencia de una decisión administrativa o declara-ción de voluntad administrativa que ataque, lesione, agravie, vulnere o dañe derechos subjetivos o intereses legítimos de los administrados (LS 252-229; 262-84; 264-269; 266-339).-
Siguiendo esos lineamientos no se advierte que la decisión de la Administración sea ilegítima por cuanto la adscripción no lesionó ningún derecho subjetivo ni ningún interés legítimo de la actora. En efecto:
La Sra. Sosa entiende que se ha vulnerado su derecho a la carrera, no le asiste razón ya que si bien surge de las pruebas rendidas en autos que la actora se desempeñó durante muchos años en las oficinas de Despacho de la Secretaría General del Ministerio de Gobierno y que reemplazó a la responsable del Despacho General en reiteradas opor-tunidades, Sra. Silvia Rosignoli, esta circunstancia sólo pudo generarle un derecho en expectativa al ascenso, pero el derecho al ascenso, al progreso en su carrera, no es un derecho subjetivo oponible a la Administración Pública, es un derecho a ocupar la va-cante, en grado superior con preferencia a otro candidato de menos mérito. En conse-cuencia, no puede invocarse el derecho al ascenso: 1°) cuando la vacante no debe llenar-se por economía o por no ser necesario el cargo a juicio de la Administración Pública; 2°) cuando se llena con candidatos de más mérito; 3°) cuando se produce incompatibili-dad (ver LS 403-133 y su cita: Rafael Bielsa en “Principios de Derecho Administrativo”, Ed. El Ateneo, Bs.As.1948, pág. 424).
En autos no se ha probado que existiera una vacante, al contrario surge de las pruebas incorporadas que el puesto al que aspiraba la actora lo desempeñaba la Sra. Ro-signoli (ver declaraciones testimoniales de fs 60/61; 62 y vta. y 63/64), razón suficiente para desestimar el agravio ya que no existía posibilidad de ascenso mientras el puesto estuviere cubierto. Y en el su-puesto de puesto vacante, tampoco se ha probado que se haya designado a otra persona con menos mérito que la actora.
En cuanto a la falta de concomitancia entre la decisión que dispone el traslado y el presunto pedido de adscripción que señala el Señor Procurador General. no detecto configurado tal defecto ya que en la misma resolución donde se dispone la adscripción se señala el pedido formulado por la Directora de Promoción del Liberado (ver Reso-luc.844-G-2007 agregada a fs.15 del expte. adm. N° 5826-S-2007) y si bien la actora precisa que no existe constancia escrita del pedido de traslado, ello no es causal suficien-te para nulificar el acto porque el pedido puede haber sido verbal.
Por último y respecto a la violación del derecho de defensa y admitiendo su apli-cación en sentido amplio, la recurribilidad de la adscripción importó el reconocimiento de esa garantía constitucional, ya que el mismo supone el derecho de ser oído el que se verifica mediante la intervención del afectado, en el caso mediante la interposición de los recursos que autoriza el ordenamiento jurídico (ver nota del art.150 del C.P.C.), trá-mite que activó la actora hasta llegar a esta instancia.
Atento todo lo expuesto y si mis colegas de Sala comparten mis fundamentos, corresponde que se rechace la acción intentada.-
Así voto.
Sobre la misma cuestión la Dra. KEMELMAJER de CARLUCCI y LLOREN-TE, adhieren al voto que antecede.
A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. FERNANDO ROMANO, DIJO:
Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido plan-teado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.-
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. KEMELMAJER DE CARLUCCI y LLO-RENTE, adhieren al voto que antecede.
A LA TERCERA CUESTION EL DR. FERNANDO ROMANO, DIJO:
Que estimo aplicable el art.10° de la ley arancelaria vigente atento que la cues-tión versaba exclusivamente sobre el acto que dispuso la adscripción de la actora a otra repartición, sin que existiere reclamo económico. Respetando la letra de dicha normativa se tiene en cuenta que la cuestión que no trasciende el interés particular de las partes. Se valoran los argumentos jurídicos esgrimidos tanto en la demanda como en los respecti-vos respondes, la incidencia de los mismos en la solución que se adopta como la situa-ción personal y laboral de la actora. Se aprecia asimismo que se han cumplido con todas las etapas del proceso y que se ha aportado prueba instrumental, informativa y testimo-nial. Por todo ello esta Sala entiende justo y equitativo fijar en $ 1.500 el patrocinio de la parte ganadora, ello conforme a la efectiva labor profesional desarrollada.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. KEMELMAJER DE CARLUCCI y LLO-RENTE, adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción se inserta:
S E N T E N C I A:
Mendoza, 18 de febrero de 2010.
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,
R E S U E L V E:
1) Rechazar la acción procesal administrativa entablada por la Sra. Rosa Marga-rita Sosa a fs.6/13 de autos.
2) Imponer las costas a la parte actora vencida (art. 76 del C.P.A. y art. 36 del C.P.C.).
miércoles, 24 de febrero de 2010
lunes, 22 de febrero de 2010
Empleo público - CSJN
Micheli, Julieta E. v. Estado Nacional Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos
Estabilidad Designación Cancelación durante el período de prueba Administración Deber de motivar el acto Ausencia del transcurso del período de prueba Motivación insuficiente
Buenos Aires, diciembre 15 de 2009
Considerando:
1) Que la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal revocó la sentencia de primera instancia, en cuanto había hecho lugar a la demanda, declarado la ilegitimidad de la resolución 313/2000 del ex Ministerio de Justicia y Derechos Humanos "por la que se había dispuesto cancelar la designación de la actora en un cargo de planta permanente de la Procuración del Tesoro de la Nación dentro del período de prueba que establece el art. 24, inc. a , del Anexo I del decreto 66/1999" y ordenado su reincorporación y el pago de los salarios caídos. Sin perjuicio de ello, la cámara consideró que, como la actora estaba embarazada al momento en el que su designación fue cancelada, el Estado Nacional debía abonarle una indemnización equivalente a cien días de haberes que le hubiera correspondido cobrar durante el período pre y post parto.
Contra esta decisión, ambas partes interpusieron los recursos extraordinarios, que fueron concedidos a fs. 356.
2) Que esta Corte comparte los fundamentos y conclusiones del dictamen de la señora Procuradora Fiscal de la Nación respecto de la arbitrariedad de la sentencia impugnada "por haber otorgado una indemnización por licencia por maternidad, sin fundamento válido", a los que cabe remitir en este aspecto, en razón de brevedad.
3) Que, sin perjuicio de lo expuesto, la sentencia impugnada tampoco ha interpretado correctamente las normas federales en juego y, por ello, ha concluido erróneamente que el acto administrativo que dispuso cancelar la designación de la actora era legítimo.
En este punto, las cuestiones aquí discutidas son sustancialmente análogas a las debatidas y resueltas por esta Corte en la causa "Schnaiderman, Ernesto H. v. Estado Nacional Secretaría de Cultura y Comunicación de la Presidencia de la Nación ", (Fallos: 331:735). En esa oportunidad, este Tribunal sostuvo que la cancelación de una designación en planta permanente dentro del período de prueba constituye una facultad discrecional, pero que ello no exime a la Administración de respetar los recaudos que el decreto ley 19549/1972 exige para la validez de los actos administrativos, ni tampoco puede justificar una decisión arbitraria, irrazonable o discriminatoria.
En este caso, al igual que en el precedente citado, en el acto que decidió la separación de la actora de su cargo, la Administración se limitó a señalar que la agente no había adquirido el derecho a la estabilidad, porque no había transcurrido el período de doce meses de prueba previsto en el Decreto 66/1999 y que, por ese motivo, disponía la cancelación de su designación en planta permanente. Sin embargo, tal como lo dijo este Tribunal en "Schnaiderman ", la mera circunstancia de que el plazo no hubiera transcurrido, no resulta suficiente para justificar la validez del acto. Ello es así porque del art. 17, inc. a , de la ley 25164, resulta que el período de prueba tiene como objetivo la evaluación de la idoneidad del agente. Y, por ello, un acto que cancela una designación sin tener en cuenta esa circunstancia, no sólo carece de causa y motivación suficientes sino que, además, tiene un vicio en su finalidad, en los términos del art. 7, inc. f , del decreto ley 19549/1972.
Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se declaran admisibles los recursos extraordinarios interpuestos y se deja sin efecto el pronunciamiento apelado. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo al presente. Notifíquese y remítase. Ricardo L. Lorenzetti. Elena I. Highton de Nolasco (según su voto). Carlos S. Fayt. Enrique S. Petracchi. Juan C. Maqueda. Eugenio R. Zaffaroni. Carmen M. Argibay (según su voto).
VOTO DE LA SEÑORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOÑA ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO Y DE LA SEÑORA MINISTRA DOCTORA DOÑA CARMEN M. ARGIBAY
Considerando:
1) Que la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal revocó la sentencia de primera instancia, en cuanto había hecho lugar a la demanda, declarado la ilegitimidad de la resolución 313/2000 del ex Ministerio de Justicia y Derechos Humanos "por la que se había dispuesto cancelar la designación de la actora en un cargo de planta permanente de la Procuración del Tesoro de la Nación dentro del período de prueba que establece el art. 24, inc. a , del Anexo I del decreto 66/1999" y ordenado su reincorporación y el pago de los salarios caídos. Sin perjuicio de ello, la cámara consideró que, como la actora estaba embarazada al momento en el que su designación fue cancelada, el Estado Nacional debía abonarle una indemnización equivalente a cien días de haberes que le hubiera correspondido cobrar durante el período pre y post parto.
Contra esta decisión, ambas partes interpusieron los recursos extraordinarios, que fueron concedidos a fs. 356.
2) Que los recursos extraordinarios interpuestos resultan formalmente admisibles, toda vez que se controvierte la validez de un acto de autoridad nacional y la interpretación de normas federales (ley 19549 y decreto 66/1999 ) y la sentencia definitiva del superior tribunal de la causa ha sido contraria a los derechos invocados por el apelante (art. 14, incs. 11 y 31 de la ley 48) (Fallos 320:147 y 1003; 321:174 y 322:2220 ).
3) Que la sentencia impugnada no ha interpretado correctamente las normas federales en juego y, por ello, ha concluido erróneamente que el acto administrativo que dispuso cancelar la designación de la actora era legítimo. En este punto, las cuestiones aquí discutidas son sustancialmente análogas a las debatidas y resueltas por esta Corte en la causa "Schnaiderman, Ernesto H. v. Estado Nacional Secretaría de Cultura y Comunicación de la Presidencia de la Nación ", (Fallos 331:735). En esa oportunidad, este Tribunal sostuvo que la cancelación de una designación en planta permanente dentro del período de prueba constituye una facultad discrecional, pero que ello no exime a la Administración de respetar los recaudos que el decreto ley 19549/1972 exige para la validez de los actos administrativos, ni tampoco puede justificar una decisión arbitraria, irrazonable o discriminatoria.
En este caso, al igual que en el precedente citado, en el acto que decidió la separación de la actora de su cargo, la Administración se limitó a señalar que la agente no había adquirido el derecho a la estabilidad, porque no había transcurrido el período de doce meses de prueba previsto en el Decreto 66/1999 y que, por ese motivo, disponía la cancelación de su designación en planta permanente. Sin embargo, tal como lo dijo este Tribunal en "Schnaiderman ", la mera circunstancia de que el plazo no hubiera transcurrido, no resulta suficiente para justificar la validez del acto. Ello es así porque del art. 17, inc. a , de la ley 25164, resulta que el período de prueba tiene como objetivo la evaluación de la idoneidad del agente. Y, por ello, un acto que cancela una designación sin tener en cuenta esa circunstancia, no sólo carece de causa y motivación suficientes sino que, además, tiene un vicio en su finalidad, en los términos del art. 7, inc. f , del decreto ley 19549/1972.
4) Que la decisión que aquí se adopta de dejar sin efecto el pronunciamiento del tribunal de alzada en cuanto separó de su cargo a la actora, implica revocar la indemnización por licencia por maternidad concedida. Por ello, de conformidad con lo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se declaran admisibles los recursos extraordinarios interpuestos y se deja sin efecto el pronunciamiento apelado. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo al presente. Notifíquese y remítase. ELENA I. HIGHTON de NOLASCO CARMEN M. ARGIBAY.
Estabilidad Designación Cancelación durante el período de prueba Administración Deber de motivar el acto Ausencia del transcurso del período de prueba Motivación insuficiente
Buenos Aires, diciembre 15 de 2009
Considerando:
1) Que la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal revocó la sentencia de primera instancia, en cuanto había hecho lugar a la demanda, declarado la ilegitimidad de la resolución 313/2000 del ex Ministerio de Justicia y Derechos Humanos "por la que se había dispuesto cancelar la designación de la actora en un cargo de planta permanente de la Procuración del Tesoro de la Nación dentro del período de prueba que establece el art. 24, inc. a , del Anexo I del decreto 66/1999" y ordenado su reincorporación y el pago de los salarios caídos. Sin perjuicio de ello, la cámara consideró que, como la actora estaba embarazada al momento en el que su designación fue cancelada, el Estado Nacional debía abonarle una indemnización equivalente a cien días de haberes que le hubiera correspondido cobrar durante el período pre y post parto.
Contra esta decisión, ambas partes interpusieron los recursos extraordinarios, que fueron concedidos a fs. 356.
2) Que esta Corte comparte los fundamentos y conclusiones del dictamen de la señora Procuradora Fiscal de la Nación respecto de la arbitrariedad de la sentencia impugnada "por haber otorgado una indemnización por licencia por maternidad, sin fundamento válido", a los que cabe remitir en este aspecto, en razón de brevedad.
3) Que, sin perjuicio de lo expuesto, la sentencia impugnada tampoco ha interpretado correctamente las normas federales en juego y, por ello, ha concluido erróneamente que el acto administrativo que dispuso cancelar la designación de la actora era legítimo.
En este punto, las cuestiones aquí discutidas son sustancialmente análogas a las debatidas y resueltas por esta Corte en la causa "Schnaiderman, Ernesto H. v. Estado Nacional Secretaría de Cultura y Comunicación de la Presidencia de la Nación ", (Fallos: 331:735). En esa oportunidad, este Tribunal sostuvo que la cancelación de una designación en planta permanente dentro del período de prueba constituye una facultad discrecional, pero que ello no exime a la Administración de respetar los recaudos que el decreto ley 19549/1972 exige para la validez de los actos administrativos, ni tampoco puede justificar una decisión arbitraria, irrazonable o discriminatoria.
En este caso, al igual que en el precedente citado, en el acto que decidió la separación de la actora de su cargo, la Administración se limitó a señalar que la agente no había adquirido el derecho a la estabilidad, porque no había transcurrido el período de doce meses de prueba previsto en el Decreto 66/1999 y que, por ese motivo, disponía la cancelación de su designación en planta permanente. Sin embargo, tal como lo dijo este Tribunal en "Schnaiderman ", la mera circunstancia de que el plazo no hubiera transcurrido, no resulta suficiente para justificar la validez del acto. Ello es así porque del art. 17, inc. a , de la ley 25164, resulta que el período de prueba tiene como objetivo la evaluación de la idoneidad del agente. Y, por ello, un acto que cancela una designación sin tener en cuenta esa circunstancia, no sólo carece de causa y motivación suficientes sino que, además, tiene un vicio en su finalidad, en los términos del art. 7, inc. f , del decreto ley 19549/1972.
Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se declaran admisibles los recursos extraordinarios interpuestos y se deja sin efecto el pronunciamiento apelado. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo al presente. Notifíquese y remítase. Ricardo L. Lorenzetti. Elena I. Highton de Nolasco (según su voto). Carlos S. Fayt. Enrique S. Petracchi. Juan C. Maqueda. Eugenio R. Zaffaroni. Carmen M. Argibay (según su voto).
VOTO DE LA SEÑORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOÑA ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO Y DE LA SEÑORA MINISTRA DOCTORA DOÑA CARMEN M. ARGIBAY
Considerando:
1) Que la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal revocó la sentencia de primera instancia, en cuanto había hecho lugar a la demanda, declarado la ilegitimidad de la resolución 313/2000 del ex Ministerio de Justicia y Derechos Humanos "por la que se había dispuesto cancelar la designación de la actora en un cargo de planta permanente de la Procuración del Tesoro de la Nación dentro del período de prueba que establece el art. 24, inc. a , del Anexo I del decreto 66/1999" y ordenado su reincorporación y el pago de los salarios caídos. Sin perjuicio de ello, la cámara consideró que, como la actora estaba embarazada al momento en el que su designación fue cancelada, el Estado Nacional debía abonarle una indemnización equivalente a cien días de haberes que le hubiera correspondido cobrar durante el período pre y post parto.
Contra esta decisión, ambas partes interpusieron los recursos extraordinarios, que fueron concedidos a fs. 356.
2) Que los recursos extraordinarios interpuestos resultan formalmente admisibles, toda vez que se controvierte la validez de un acto de autoridad nacional y la interpretación de normas federales (ley 19549 y decreto 66/1999 ) y la sentencia definitiva del superior tribunal de la causa ha sido contraria a los derechos invocados por el apelante (art. 14, incs. 11 y 31 de la ley 48) (Fallos 320:147 y 1003; 321:174 y 322:2220 ).
3) Que la sentencia impugnada no ha interpretado correctamente las normas federales en juego y, por ello, ha concluido erróneamente que el acto administrativo que dispuso cancelar la designación de la actora era legítimo. En este punto, las cuestiones aquí discutidas son sustancialmente análogas a las debatidas y resueltas por esta Corte en la causa "Schnaiderman, Ernesto H. v. Estado Nacional Secretaría de Cultura y Comunicación de la Presidencia de la Nación ", (Fallos 331:735). En esa oportunidad, este Tribunal sostuvo que la cancelación de una designación en planta permanente dentro del período de prueba constituye una facultad discrecional, pero que ello no exime a la Administración de respetar los recaudos que el decreto ley 19549/1972 exige para la validez de los actos administrativos, ni tampoco puede justificar una decisión arbitraria, irrazonable o discriminatoria.
En este caso, al igual que en el precedente citado, en el acto que decidió la separación de la actora de su cargo, la Administración se limitó a señalar que la agente no había adquirido el derecho a la estabilidad, porque no había transcurrido el período de doce meses de prueba previsto en el Decreto 66/1999 y que, por ese motivo, disponía la cancelación de su designación en planta permanente. Sin embargo, tal como lo dijo este Tribunal en "Schnaiderman ", la mera circunstancia de que el plazo no hubiera transcurrido, no resulta suficiente para justificar la validez del acto. Ello es así porque del art. 17, inc. a , de la ley 25164, resulta que el período de prueba tiene como objetivo la evaluación de la idoneidad del agente. Y, por ello, un acto que cancela una designación sin tener en cuenta esa circunstancia, no sólo carece de causa y motivación suficientes sino que, además, tiene un vicio en su finalidad, en los términos del art. 7, inc. f , del decreto ley 19549/1972.
4) Que la decisión que aquí se adopta de dejar sin efecto el pronunciamiento del tribunal de alzada en cuanto separó de su cargo a la actora, implica revocar la indemnización por licencia por maternidad concedida. Por ello, de conformidad con lo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se declaran admisibles los recursos extraordinarios interpuestos y se deja sin efecto el pronunciamiento apelado. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo al presente. Notifíquese y remítase. ELENA I. HIGHTON de NOLASCO CARMEN M. ARGIBAY.
Amparo por mora de la administración
Fernández Nela Nur Sucesores y otros v. Estado Nacional
Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Vías Amparo por mora de la administración Presupuestos Plazo Deber de resolver Ley 24043 Beneficio Tramite Ausencia de resolución sobre la concesión del beneficio
2ª INSTANCIA. Buenos Aires, diciembre 30 de 2009.
CONSIDERANDO:
I El Sr. Juez de Primera Instancia hizo lugar con costas a la acción de amparo por mora deducida y, en consecuencia, ordenó al demandado que dentro del plazo de siete días de encontrarse firme la presente despache el Expte. n. 146.548/04.
Para así decidir, consideró que en el caso se encontraba configurada la mora de la Administración, dado el tiempo transcurrido desde la fecha de promoción del reclamo (13/12/04), la fecha del fallo de la CSJN en la que hiciera lugar a un reclamo análogo ("Yofre de Vaca Narvaja " del 14/10/04) y la última actuación administrativa del 4/7/08, sin que su hubiese dictado resolución. Además, destacó que no obstaba a ello, el hecho de que con el fallo de la CSJN se modificara la posición jurisprudencial del Fuero respecto de la cuestión; así come que no corresponde pronunciarse sobre el acierto o no de la posición administrativa sostenida hasta dicha fecha (vide fs. 39/40 vta.).
II El Estado Nacional Ministerio de Justicia, Seguridad Derechos Humanos apela y funda su recurso a fs. 44/7 vta.
El recurrente aduce en síntesis que se omitió considerar la: explicaciones brindadas en el informe producido por su parte, en el que se indio (cuáles fueron las distintas resoluciones judiciales dictadas en relación con caso del mismo objeto que el de autos. Señala que tampoco se ha tenido en cuenta e excesivo número de presentaciones de similares características generado por e cambio jurisprudencial operado a raíz del precedente "Yofre de Vaca Narvaja ''Destaca que recién con el 4 de julio de 2008, se presentó un certificado del ACNUR. Sostiene que no ha habido mora injustificada, ni inacción de la Administración. Solicita que se revoque la orden de despacho de las actuaciones y, en subsidio, que se amplíe el plazo establecido. También se agravia de la imposición de las costas del proceso.
A fs. 52/5, obra la contestación de agravios presentada por la parte actora.
III El planteo que formula el recurrente en cuanto sostiene que no se encuentra configurada la existencia de mora de la Administración, no resulta atendible.
En efecto, en primer lugar, cabe destacar que en el ámbito de esta causa no corresponde pronunciarse en relación al acierto o desacierto de la posición del demandado respecto a la admisibilidad de la petición del beneficio en los términos de la ley 24043 , sino de conformidad con lo establecido por el art. 28 , ley 19549 acerca de la existencia de mora administrativa (en igual sentido, esta Sala, "Pérez, Ángel N. v. Estado Nacional Ministerio de Justicia y DDHH ley 24043 expte. 450506/98 s/ amparo por mora", del 3/10/07; "Ballivian, Eloisa v. Estado Nacional Ley 24043 Ministerio de Justicia Expte. 146575/04 s/ amparo por mora", del 22/10/08; "Alberti, Adriana G. v. Estado Nacional Ministerio de Justicia Expte. 455774/98 s/ amparo por mora", del 20/2/09, entre otros).
En la causa, de las constancias de las actuaciones administrativas que han sido acompañadas por el propio demandado, resulta que los sucesores de Humberto Leonardo Constantini presentaron la solicitud del beneficio en cuestión en el año 2004 (30/11/04), que tramitó por el expediente n. 146.548/04 y que en éste la última actuación administrativa data del 4/7/08, oportunidad en la que se adjuntó la certificación del ACNUR y se solicitó que se resolviese la petición resarcitoria (fs. 94 de las fotocopias que obran en sobre adjunto); sin que hasta la fecha hubiese mediado una decisión expresa de la autoridad administrativa (conf. art. 3 , ley 19549).
En tales condiciones y teniendo en cuenta el tiempo transcurrido hasta la fecha de promoción de esta acción de amparo (11/5/09, v. fs. 2 vta.), así corno que del informe presentado con fecha 19/8/09(fs. 28) tampoco resulta que se haya dictado el acto administrativo en cuestión, es dable concluir que se ha configurado la situación de mora prevista por el art. 28 de la ley citada; por lo que, corresponde confirmar la orden de pronto despacho impartida por el Juez de la instancia anterior.
No empece a ello, la circunstancia que pudiere existir criterios divergentes respecto a la concesión del beneficio solicitado. Además, la complejidad de la controversia y la intervención de distintos organismos en la solución de las actuaciones, no resultan causales idóneas para dispensar a la autoridad administrativa por la demora en la que incurrió (conf. esta Sala, "S.I.P.E.D.Y.B Sindicato del Personal de Dragado y Balizamiento v. Dirección Nacional de Vías Navegables s/ amparo por mora ", del 6/10/98; "Barberan, Luis F. v. Estado Nacional Ministerio de Economía s/ amparo por mora ", del 11/3/02; "Díaz, Patricia v. Estado Nacional Ministerio de Justicia y Derechos Humanos ley 24043 expte. 150970/05 s/ amparo por mora", del 7/9/07, entre otros).
Es que, la Administración tiene el deber jurídico de pronunciarse expresamente frente a las peticiones de los particulares. Este deber de decidir en cada caso concreto que proviene de un principio que trasciende el marco del derecho público escrito surge claramente del art. 7, inc. c de la LNPA, que establece que "deben decidirse todas las peticiones formuladas", ya que frente al derecho de petición, garantizadc por el art. 14 de la CN, se encuentra la obligación de resolver por la Administración Pública. No decidir o decidir fuera de plazo constituyen conductas irregulares de la Administración que perjudican al particular y atentar contra el accionar eficaz de aquélla (conf. Sala V, "Bongianino, Marcela A. v. UBA Facultad de Derecho y Ciencias Sociales s/ amparo por mora ", del 17/10/95; esta Sala, "Morán Facundo J. E. v. Estado Nacional Ministerio de Justicia y DDHH expte. 145226/04 s/ amparo por mora", del 7/2/08; "De Santi y Kreilis Luciano v. Estado Nacional Ministerio de Justicia y DDHH Expte. 145891/04 s/ amparo por mora", del 22/10/08, entre otros).
No obsta a lo que se resuelve, la circunstancia que se invoca con fundamento en lo decidido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente: "Yofre de Vaca Narvaja, Susana v. Ministerio del Interior resol. M.J.D.H. 221/00 expte. 443.459/98 " del 14/10/04, pues a la fecha de la interposición de esta acción de amparo por mora ya habían trascurrido más de cuatro años desde su dictado. Tampoco modifica la cuestión, ni justifica la demora, la cuestión que se articula en torno de las consideraciones que resultan de un fallo posterior de la CSJN: "Dragoevich " (del 2/12/08), sobre la evaluación de los certificados del ACNUR.
IV Por lo demás, no se advierte que el plazo de siete días fijado en primera instancia para el cumplimiento de la orden de pronto despacho (contados a partir de la fecha en la que la sentencia se encuentre firme), no se ajuste a las circunstancias de la causa o que resulte exiguo, según otros precedentes, en los que ha tenido oportunidad de pronunciarse este Tribunal. Además, no cabe dejar de valorar el lapso que ya ha pasado desde la promoción de la presente acción de amparo por mora; así como el tiempo que ha transcurrido desde la notificación de la sentencia en recurso.
V Por lo demás, de acuerdo con las consideraciones formuladas precedentemente, tampoco se encuentran motivos para apartarse del principio objetivo de la derrota consagrado en materia de imposición de costas (conf. art. 68 del CPCC Bs. As.).
Por lo tanto, se RESUELVE: rechazar la apelación y, en consecuencia, confirmar la sentencia en recurso. Costas de ambas instancias, al demandado vencido (art. 68 del CPCC Bs. As.).
Teniendo presente la naturaleza y resultado del proceso y la extensión de la tarea profesional, se elevan los honorarios de la Dra. Elena C. Moreno que fueron establecidos en primera instancia y se los FIJA en la suma de ... pesos $... (conf. arts. 6 , 9 , 36 y ccs. del Arancel de Abogados y Procuradores).
Por la actuación en la alzada, sobre pautas análogas a las señaladas, se FIJAN los emolumentos de la citada profesional (conf. art. 14 de la ley 21839), en el importe de ... pesos ($...).
A los fines del art. 109 del RJN, se deja constancia que el Dr. Jorge Esteban Argento se encuentra en uso de licencia.
Regístrese, notifíquese y devuélvanse. Sergio G. Fernández. Carlos M. Grecco.
Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Vías Amparo por mora de la administración Presupuestos Plazo Deber de resolver Ley 24043 Beneficio Tramite Ausencia de resolución sobre la concesión del beneficio
2ª INSTANCIA. Buenos Aires, diciembre 30 de 2009.
CONSIDERANDO:
I El Sr. Juez de Primera Instancia hizo lugar con costas a la acción de amparo por mora deducida y, en consecuencia, ordenó al demandado que dentro del plazo de siete días de encontrarse firme la presente despache el Expte. n. 146.548/04.
Para así decidir, consideró que en el caso se encontraba configurada la mora de la Administración, dado el tiempo transcurrido desde la fecha de promoción del reclamo (13/12/04), la fecha del fallo de la CSJN en la que hiciera lugar a un reclamo análogo ("Yofre de Vaca Narvaja " del 14/10/04) y la última actuación administrativa del 4/7/08, sin que su hubiese dictado resolución. Además, destacó que no obstaba a ello, el hecho de que con el fallo de la CSJN se modificara la posición jurisprudencial del Fuero respecto de la cuestión; así come que no corresponde pronunciarse sobre el acierto o no de la posición administrativa sostenida hasta dicha fecha (vide fs. 39/40 vta.).
II El Estado Nacional Ministerio de Justicia, Seguridad Derechos Humanos apela y funda su recurso a fs. 44/7 vta.
El recurrente aduce en síntesis que se omitió considerar la: explicaciones brindadas en el informe producido por su parte, en el que se indio (cuáles fueron las distintas resoluciones judiciales dictadas en relación con caso del mismo objeto que el de autos. Señala que tampoco se ha tenido en cuenta e excesivo número de presentaciones de similares características generado por e cambio jurisprudencial operado a raíz del precedente "Yofre de Vaca Narvaja ''Destaca que recién con el 4 de julio de 2008, se presentó un certificado del ACNUR. Sostiene que no ha habido mora injustificada, ni inacción de la Administración. Solicita que se revoque la orden de despacho de las actuaciones y, en subsidio, que se amplíe el plazo establecido. También se agravia de la imposición de las costas del proceso.
A fs. 52/5, obra la contestación de agravios presentada por la parte actora.
III El planteo que formula el recurrente en cuanto sostiene que no se encuentra configurada la existencia de mora de la Administración, no resulta atendible.
En efecto, en primer lugar, cabe destacar que en el ámbito de esta causa no corresponde pronunciarse en relación al acierto o desacierto de la posición del demandado respecto a la admisibilidad de la petición del beneficio en los términos de la ley 24043 , sino de conformidad con lo establecido por el art. 28 , ley 19549 acerca de la existencia de mora administrativa (en igual sentido, esta Sala, "Pérez, Ángel N. v. Estado Nacional Ministerio de Justicia y DDHH ley 24043 expte. 450506/98 s/ amparo por mora", del 3/10/07; "Ballivian, Eloisa v. Estado Nacional Ley 24043 Ministerio de Justicia Expte. 146575/04 s/ amparo por mora", del 22/10/08; "Alberti, Adriana G. v. Estado Nacional Ministerio de Justicia Expte. 455774/98 s/ amparo por mora", del 20/2/09, entre otros).
En la causa, de las constancias de las actuaciones administrativas que han sido acompañadas por el propio demandado, resulta que los sucesores de Humberto Leonardo Constantini presentaron la solicitud del beneficio en cuestión en el año 2004 (30/11/04), que tramitó por el expediente n. 146.548/04 y que en éste la última actuación administrativa data del 4/7/08, oportunidad en la que se adjuntó la certificación del ACNUR y se solicitó que se resolviese la petición resarcitoria (fs. 94 de las fotocopias que obran en sobre adjunto); sin que hasta la fecha hubiese mediado una decisión expresa de la autoridad administrativa (conf. art. 3 , ley 19549).
En tales condiciones y teniendo en cuenta el tiempo transcurrido hasta la fecha de promoción de esta acción de amparo (11/5/09, v. fs. 2 vta.), así corno que del informe presentado con fecha 19/8/09(fs. 28) tampoco resulta que se haya dictado el acto administrativo en cuestión, es dable concluir que se ha configurado la situación de mora prevista por el art. 28 de la ley citada; por lo que, corresponde confirmar la orden de pronto despacho impartida por el Juez de la instancia anterior.
No empece a ello, la circunstancia que pudiere existir criterios divergentes respecto a la concesión del beneficio solicitado. Además, la complejidad de la controversia y la intervención de distintos organismos en la solución de las actuaciones, no resultan causales idóneas para dispensar a la autoridad administrativa por la demora en la que incurrió (conf. esta Sala, "S.I.P.E.D.Y.B Sindicato del Personal de Dragado y Balizamiento v. Dirección Nacional de Vías Navegables s/ amparo por mora ", del 6/10/98; "Barberan, Luis F. v. Estado Nacional Ministerio de Economía s/ amparo por mora ", del 11/3/02; "Díaz, Patricia v. Estado Nacional Ministerio de Justicia y Derechos Humanos ley 24043 expte. 150970/05 s/ amparo por mora", del 7/9/07, entre otros).
Es que, la Administración tiene el deber jurídico de pronunciarse expresamente frente a las peticiones de los particulares. Este deber de decidir en cada caso concreto que proviene de un principio que trasciende el marco del derecho público escrito surge claramente del art. 7, inc. c de la LNPA, que establece que "deben decidirse todas las peticiones formuladas", ya que frente al derecho de petición, garantizadc por el art. 14 de la CN, se encuentra la obligación de resolver por la Administración Pública. No decidir o decidir fuera de plazo constituyen conductas irregulares de la Administración que perjudican al particular y atentar contra el accionar eficaz de aquélla (conf. Sala V, "Bongianino, Marcela A. v. UBA Facultad de Derecho y Ciencias Sociales s/ amparo por mora ", del 17/10/95; esta Sala, "Morán Facundo J. E. v. Estado Nacional Ministerio de Justicia y DDHH expte. 145226/04 s/ amparo por mora", del 7/2/08; "De Santi y Kreilis Luciano v. Estado Nacional Ministerio de Justicia y DDHH Expte. 145891/04 s/ amparo por mora", del 22/10/08, entre otros).
No obsta a lo que se resuelve, la circunstancia que se invoca con fundamento en lo decidido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente: "Yofre de Vaca Narvaja, Susana v. Ministerio del Interior resol. M.J.D.H. 221/00 expte. 443.459/98 " del 14/10/04, pues a la fecha de la interposición de esta acción de amparo por mora ya habían trascurrido más de cuatro años desde su dictado. Tampoco modifica la cuestión, ni justifica la demora, la cuestión que se articula en torno de las consideraciones que resultan de un fallo posterior de la CSJN: "Dragoevich " (del 2/12/08), sobre la evaluación de los certificados del ACNUR.
IV Por lo demás, no se advierte que el plazo de siete días fijado en primera instancia para el cumplimiento de la orden de pronto despacho (contados a partir de la fecha en la que la sentencia se encuentre firme), no se ajuste a las circunstancias de la causa o que resulte exiguo, según otros precedentes, en los que ha tenido oportunidad de pronunciarse este Tribunal. Además, no cabe dejar de valorar el lapso que ya ha pasado desde la promoción de la presente acción de amparo por mora; así como el tiempo que ha transcurrido desde la notificación de la sentencia en recurso.
V Por lo demás, de acuerdo con las consideraciones formuladas precedentemente, tampoco se encuentran motivos para apartarse del principio objetivo de la derrota consagrado en materia de imposición de costas (conf. art. 68 del CPCC Bs. As.).
Por lo tanto, se RESUELVE: rechazar la apelación y, en consecuencia, confirmar la sentencia en recurso. Costas de ambas instancias, al demandado vencido (art. 68 del CPCC Bs. As.).
Teniendo presente la naturaleza y resultado del proceso y la extensión de la tarea profesional, se elevan los honorarios de la Dra. Elena C. Moreno que fueron establecidos en primera instancia y se los FIJA en la suma de ... pesos $... (conf. arts. 6 , 9 , 36 y ccs. del Arancel de Abogados y Procuradores).
Por la actuación en la alzada, sobre pautas análogas a las señaladas, se FIJAN los emolumentos de la citada profesional (conf. art. 14 de la ley 21839), en el importe de ... pesos ($...).
A los fines del art. 109 del RJN, se deja constancia que el Dr. Jorge Esteban Argento se encuentra en uso de licencia.
Regístrese, notifíquese y devuélvanse. Sergio G. Fernández. Carlos M. Grecco.
¡HAN DESTRUIDO NUESTRA FUERZAS ARMADAS!
Por Jorge H. Sarmiento García
Según Rosendo Fraga, en La Nación On Line de hoy, “El inicio de la prospección petrolífera en el mar en torno a las islas ha generado un conflicto en el cual la Argentina logra el respaldo de la Cumbre de países de América latina y el Caribe, y el Reino Unido tiene la solidaridad de la Unión Europea. El decreto firmado por el Poder Ejecutivo de la Argentina, anunciando que va a impedir la navegación de los buques que desde puertos argentinos vayan a las islas, definido por la prensa británica como bloqueo, crea una situación compleja. Si la Argentina lo cumple, utilizando para ello la Prefectura en primer lugar y la Armada en segundo término si fuera necesario, corre el riesgo de ser acusada de militarizar el conflicto, si no lo hace convalida las decisiones de hecho adoptadas por los británicos. De encontrarse petróleo, la situación se haría más tensa y el interés por las aguas entre las islas y el continente va a aumentar no sólo entre ambas partes, sino también para las empresas que lo buscan”.
Pero, ¡han destruido nuestra Fuerzas Armadas, en un proceso que no es de ahora! Nos han hecho “pacifistas”, no “pacíficos”; es decir, nos han impuesto la convicción de que hay que lograr la ausencia de guerra a cualquier costo, lo que constituye el camino más corto para vivir en la discordia y en el conflicto, para sufrir lo que más duele a los corazones magnánimos de tantos argentinos: la ofensa a la Patria, el ultraje a la Nación, el desafío provocador y altanero, la insolencia de los poderosos, el envanecimiento de los fuertes por fuera.
No es de extrañar entonces que actualmente nuestras Fuerzas Armadas, con armamento harto insuficiente, estén integradas por una mayoría de burócratas, individuos faltos de vocación y de espíritu militar, obsecuentes, a los que fundamentalmente les preocupa su asenso, sus salarios, su retiro. En mal estado físico, ni siquiera sirven para un buen desfile...
Frente a lo expuesto, en primer lugar debe quedar claro que la subordinación de las fuerzas armadas a los órganos supremos del gobierno del Estado, se impone por imperativo del orden de la justicia o natural. El principio que debe ser receptado en la normatividad y tener efectiva vigencia en la realidad existencial, es el que enseña Jean Dabin: la subordinación del poder militar -es decir, de los funcionarios que detentan los instrumentos de la fuerza- al poder civil -o sea, a la autoridad gobernante-. Las fuerzas armadas no deben comportarse como organismos independientes o ponerse en el lugar del gobierno. El papel del militar se reduce a servir, mientras que a los detentadores del poder político corresponde el mando y no a los técnicos del instrumento militar.
Por cierto que lo precedentemente expuesto no se opone a la justa resistencia en los supuestos bien planteados: en términos generales la obediencia, como todo deber, no es absoluta sino relativa, pues se basa en el supuesto de que el mandato arranque de fuente legítima y permanezca en sus justos límites. ¡Es que no hay que confundir entre “subordinación” y “servilismo”!
Por otra parte, hay que reconocer que, mientras haya riesgo de guerra, los gobiernos de cada pueblo tienen el derecho y el deber de proteger su seguridad con una defensa legítima, como última “ratio”, es decir, una vez agotados todos los recursos pacíficos de la diplomacia. Es que entre los derechos de los Estados, el principal, aquél que resume a los demás, es el derecho a la existencia, a perseverar en el ser, oponiéndose a cualquier intento de destrucción o usurpación, de donde puede justificarse incluso el recurso a la lucha armada cuando se juega la existencia misma del Estado o alguno de sus derechos esenciales; se trata, sencillamente, de una alternativa de “autodefensa”, principio del orden de la justicia o natural del cual encontramos tantas aplicaciones en el derecho positivo (así, el Código Civil Argentino, en su art. 2470, prevé el supuesto de la legítima defensa del “corpus possessionis” por medio de la fuerza; y el Código Penal, en su art. 34 inc. 6º, también la instituye para la protección de la persona o de sus derechos).
Afirmamos entonces, ante todo, que el principio de la solución pacífica obligatoria de los conflictos internacionales -tanto como de las demás especies de conflictos- es un imperativo del derecho natural, donde los adversarios se comportan como hombres, es decir, apelando a la inteligencia y a la caridad. Ante un conflicto, por tanto, se debe buscar lealmente un acuerdo mediante una discusión de igual a igual (tratado o compromiso) o remitiendo la decisión a un tercero (árbitro o juez).
Pero en una humanidad en la que el crimen -individual o colectivo- ejerce su presencia masiva, puede ser desgraciadamente necesario -sobradamente nos lo enseña la experiencia- oponer la “contra violencia” al empleo de la violencia, si se quiere impedir -por lo menos parcialmente- que la única ley sea la de la jungla.
Queda firme, entonces, que la legítima defensa sólo ha de ser admitida en unas condiciones muy estrictas y con un comportamiento que se esfuerce en excluir totalmente la venganza y el odio. Es que la caridad, de servicio a los demás, no es débil, pasiva, abúlica, sino viril, fuerte, por lo que, si el amor al prójimo necesita el uso servicial de la fuerza, es la misma caridad -incluso la del mandato evangélico cristiano- la que exige el empleo de esa fuerza.
Bueno es destacar que entre los antiguos la caridad apenas si rebasaba la tribu, la nación, excluyendo a los extranjeros y a los esclavos, cosa que todavía suele ocurrir...; y que es el cristianismo quien principalmente contribuyó a hacer universal la caridad.
Mas hay grados en esta fraternidad humana universal, como los hay en la caridad para con el prójimo (próximo), según la medida en que nos es próximo, debiendo reinar en ella un orden racional. Como es imposible amar igualmente a todos los hombres -sobre todo cuando se trata de testimoniarles este amor con la beneficencia material-, siendo sus intereses a menudo tan contrapuestos, se los amará prácticamente según la proporción en que son próximos a nosotros por la sangre, por el cariño o por otro lazo cualquiera; amor efectivo, más real, más benéfico y con frecuencia más difícil de practicar que el amor, vago e ineficaz hacia la humanidad en general con detrimento de los allegados, predicado por tanto utopista sanguinario…
Y en la guerra ordena la caridad no prorrumpir en lamentos pseudo humanitarios, cuyo más seguro efecto será debilitar la patria y dejar a sus defensores más expuestos a los ataques del adversario, quien, de esta suerte, podrá abrigar más esperanzas de vencer; sino que ordena desear la derrota del enemigo y, permisivamente, todos los males temporales que ella trae aparejados, condición de la victoria legítima de nuestros compatriotas que tenemos el derecho y el deber de desear y asegurar, “verbo et opere”, por todos los medios conformes a la ley moral y al derecho de gentes.
Hay que tener claro que el amor no impedirá necesariamente al criminal perpetrar su crimen. El amor debe ser realista, tomando a la humanidad como es en concreto. El pacifismo hace el juego a la violencia. Hay una fuerza justa, cuya denegación a quienes quieren utilizarla en servicio de la justicia, conduciría a consagrar la primacía de la violencia erigida en algo absoluto.
Mas… ¿para qué seguir escribiendo, si nos han destruido las Fuerzas Armadas, las que -como expresa el mismo Fraga- incluso han perdido capacidad y voluntad para aconsejar?
Según Rosendo Fraga, en La Nación On Line de hoy, “El inicio de la prospección petrolífera en el mar en torno a las islas ha generado un conflicto en el cual la Argentina logra el respaldo de la Cumbre de países de América latina y el Caribe, y el Reino Unido tiene la solidaridad de la Unión Europea. El decreto firmado por el Poder Ejecutivo de la Argentina, anunciando que va a impedir la navegación de los buques que desde puertos argentinos vayan a las islas, definido por la prensa británica como bloqueo, crea una situación compleja. Si la Argentina lo cumple, utilizando para ello la Prefectura en primer lugar y la Armada en segundo término si fuera necesario, corre el riesgo de ser acusada de militarizar el conflicto, si no lo hace convalida las decisiones de hecho adoptadas por los británicos. De encontrarse petróleo, la situación se haría más tensa y el interés por las aguas entre las islas y el continente va a aumentar no sólo entre ambas partes, sino también para las empresas que lo buscan”.
Pero, ¡han destruido nuestra Fuerzas Armadas, en un proceso que no es de ahora! Nos han hecho “pacifistas”, no “pacíficos”; es decir, nos han impuesto la convicción de que hay que lograr la ausencia de guerra a cualquier costo, lo que constituye el camino más corto para vivir en la discordia y en el conflicto, para sufrir lo que más duele a los corazones magnánimos de tantos argentinos: la ofensa a la Patria, el ultraje a la Nación, el desafío provocador y altanero, la insolencia de los poderosos, el envanecimiento de los fuertes por fuera.
No es de extrañar entonces que actualmente nuestras Fuerzas Armadas, con armamento harto insuficiente, estén integradas por una mayoría de burócratas, individuos faltos de vocación y de espíritu militar, obsecuentes, a los que fundamentalmente les preocupa su asenso, sus salarios, su retiro. En mal estado físico, ni siquiera sirven para un buen desfile...
Frente a lo expuesto, en primer lugar debe quedar claro que la subordinación de las fuerzas armadas a los órganos supremos del gobierno del Estado, se impone por imperativo del orden de la justicia o natural. El principio que debe ser receptado en la normatividad y tener efectiva vigencia en la realidad existencial, es el que enseña Jean Dabin: la subordinación del poder militar -es decir, de los funcionarios que detentan los instrumentos de la fuerza- al poder civil -o sea, a la autoridad gobernante-. Las fuerzas armadas no deben comportarse como organismos independientes o ponerse en el lugar del gobierno. El papel del militar se reduce a servir, mientras que a los detentadores del poder político corresponde el mando y no a los técnicos del instrumento militar.
Por cierto que lo precedentemente expuesto no se opone a la justa resistencia en los supuestos bien planteados: en términos generales la obediencia, como todo deber, no es absoluta sino relativa, pues se basa en el supuesto de que el mandato arranque de fuente legítima y permanezca en sus justos límites. ¡Es que no hay que confundir entre “subordinación” y “servilismo”!
Por otra parte, hay que reconocer que, mientras haya riesgo de guerra, los gobiernos de cada pueblo tienen el derecho y el deber de proteger su seguridad con una defensa legítima, como última “ratio”, es decir, una vez agotados todos los recursos pacíficos de la diplomacia. Es que entre los derechos de los Estados, el principal, aquél que resume a los demás, es el derecho a la existencia, a perseverar en el ser, oponiéndose a cualquier intento de destrucción o usurpación, de donde puede justificarse incluso el recurso a la lucha armada cuando se juega la existencia misma del Estado o alguno de sus derechos esenciales; se trata, sencillamente, de una alternativa de “autodefensa”, principio del orden de la justicia o natural del cual encontramos tantas aplicaciones en el derecho positivo (así, el Código Civil Argentino, en su art. 2470, prevé el supuesto de la legítima defensa del “corpus possessionis” por medio de la fuerza; y el Código Penal, en su art. 34 inc. 6º, también la instituye para la protección de la persona o de sus derechos).
Afirmamos entonces, ante todo, que el principio de la solución pacífica obligatoria de los conflictos internacionales -tanto como de las demás especies de conflictos- es un imperativo del derecho natural, donde los adversarios se comportan como hombres, es decir, apelando a la inteligencia y a la caridad. Ante un conflicto, por tanto, se debe buscar lealmente un acuerdo mediante una discusión de igual a igual (tratado o compromiso) o remitiendo la decisión a un tercero (árbitro o juez).
Pero en una humanidad en la que el crimen -individual o colectivo- ejerce su presencia masiva, puede ser desgraciadamente necesario -sobradamente nos lo enseña la experiencia- oponer la “contra violencia” al empleo de la violencia, si se quiere impedir -por lo menos parcialmente- que la única ley sea la de la jungla.
Queda firme, entonces, que la legítima defensa sólo ha de ser admitida en unas condiciones muy estrictas y con un comportamiento que se esfuerce en excluir totalmente la venganza y el odio. Es que la caridad, de servicio a los demás, no es débil, pasiva, abúlica, sino viril, fuerte, por lo que, si el amor al prójimo necesita el uso servicial de la fuerza, es la misma caridad -incluso la del mandato evangélico cristiano- la que exige el empleo de esa fuerza.
Bueno es destacar que entre los antiguos la caridad apenas si rebasaba la tribu, la nación, excluyendo a los extranjeros y a los esclavos, cosa que todavía suele ocurrir...; y que es el cristianismo quien principalmente contribuyó a hacer universal la caridad.
Mas hay grados en esta fraternidad humana universal, como los hay en la caridad para con el prójimo (próximo), según la medida en que nos es próximo, debiendo reinar en ella un orden racional. Como es imposible amar igualmente a todos los hombres -sobre todo cuando se trata de testimoniarles este amor con la beneficencia material-, siendo sus intereses a menudo tan contrapuestos, se los amará prácticamente según la proporción en que son próximos a nosotros por la sangre, por el cariño o por otro lazo cualquiera; amor efectivo, más real, más benéfico y con frecuencia más difícil de practicar que el amor, vago e ineficaz hacia la humanidad en general con detrimento de los allegados, predicado por tanto utopista sanguinario…
Y en la guerra ordena la caridad no prorrumpir en lamentos pseudo humanitarios, cuyo más seguro efecto será debilitar la patria y dejar a sus defensores más expuestos a los ataques del adversario, quien, de esta suerte, podrá abrigar más esperanzas de vencer; sino que ordena desear la derrota del enemigo y, permisivamente, todos los males temporales que ella trae aparejados, condición de la victoria legítima de nuestros compatriotas que tenemos el derecho y el deber de desear y asegurar, “verbo et opere”, por todos los medios conformes a la ley moral y al derecho de gentes.
Hay que tener claro que el amor no impedirá necesariamente al criminal perpetrar su crimen. El amor debe ser realista, tomando a la humanidad como es en concreto. El pacifismo hace el juego a la violencia. Hay una fuerza justa, cuya denegación a quienes quieren utilizarla en servicio de la justicia, conduciría a consagrar la primacía de la violencia erigida en algo absoluto.
Mas… ¿para qué seguir escribiendo, si nos han destruido las Fuerzas Armadas, las que -como expresa el mismo Fraga- incluso han perdido capacidad y voluntad para aconsejar?
jueves, 18 de febrero de 2010
BOUDOU Y LAS MALVINAS
Seguidamente transcribimos el informe que dio origen a la denuncia penal efectuada en el día de la fecha contra el ministro de Economia Amado Boudou, por haber designado al banco inglés BARCLAYS BANK PLC como coordinador global para la reapertura del canje de deuda, pese a ser dicho banco el principal accionista institucional de la empresa DESIRE PETROLEUM, petrolera inglesa que este mes pretende comenzar a explotar el petróleo en nuestras islas Malvinas.
Como todos sabemos, este proceso de reapertura del canje tuvo en el mes de enero pasado una serie de hechos institucionales conmocionantes, que culminaron con la destitución del presidente del Banco Central, ante la exigencia de dicho banco de que se pusieran las reservas del Banco Central como garantía del pago de la deuda en ese proceso de reestructuración. Se generó así una promiscua situación entre deuda externa, el respaldo indispensable de nuestra moneda, y el gravísimo conflicto externo que enfrentamos como nación.
Ningún país serio del mundo habría aceptado un coctel de esta naturaleza, que conlleva a poner en manos de un súbdito inglés nuestro problema de la deuda, con el requerimiento de inusitadas condiciones financieras que depararían un aún mayor debilitamiento de nuestro país, frente al gravísimo conflicto internacional que enfrenta, el mas importante de nuestra historia por la enorme magnitud de los recursos en juego, ante los cuales la cuantía de nuestra deuda externa se reduce a un monto insignificante.
La reiterada tibieza del gobierno argentino frente a la consumación del despojo en Malvinas tiene una explicación. Mas allá de sus tonantes declaraciones, la necesidad de normalizar la “deuda externa”, le impide actuar de manera soberana e independiente en su política exterior. Estos lazos de sujeción invisibles son los aspectos no monetarios de la deuda externa, que condiciona nuestros destinos como nación.
La denuncia ante la Justicia Penal para que investigue la comisión de delitos y que revoque el contrato con la Barclays realizada por el Dr. Ricardo Monner Sans recayó en el Juzgado 9 a cargo de Julián Ercolini, Fiscalía 10 a cargo del Dr. Miguel Angel Osorio. Texto disponible en:
http://proyectonacional.wordpress.com/novedades/
Atentamente
Mario Cafiero - Javier Llorens
LA CONEXIÓN ENTRE EL CANJE DE LA DEUDA EXTERNA
Y LA EXPLOTACION PETROLERA EN MALVINAS: EL BARCLAY´S BANK
1. ¿Qué está pasando en Malvinas y Atlántico Sur?
Desde hace varios años venimos denunciando la grave situación de permanente retroceso diplomático, político y económico de la Argentina en Malvinas y Atlántico Sur. Un resumen de estos trabajos puede leerse en este sitio web.
Pero es en este último año cuando el Reino Unido ha concretado aceleradamente una serie de hechos que han agravado fuertemente este retroceso. En efecto durante el año pasado el Reino Unido:
En Marzo elevó una propuesta al Parlamento Europeo proponiendo transformar en europea la base militar inglesa en Malvinas.
En Mayo presentó en la secretaria de CONVEMAR de las Naciones Unidas la extensión a 350 millas en torno a Islas Malvinas, Sándwich y Georgias del Sur. Se trata en total de una superficie de 3.500.000 km2, casi equivalente a todo el territorio continental argentino.
En Octubre, en una actitud abiertamente belicista se conoció el envió de cuatro aviones TYPHOON de máxima tecnología de combate a la base militar Mont Pleasant en Malvinas , donde a la par se realizaron intensísimos ejercicios militares presididos por el Jefe de Estado Mayor Conjunto de las FFAA británicas. Además se nombró como gobernador de las islas a un militar británico proveniente de Irak, experto en misiones en regiones de alta conflictividad como Líbano e Irlanda del Norte.
En Diciembre entró en vigencia del Tratado de Lisboa que aprobó la Constitución Europea e incorporó como territorio de ultramar europeo a las islas Malvinas, Islas del Atlántico Sur y Territorio Antártico Británico.
Lamentablemente no ha habido por parte del gobierno nacional una mínima respuesta o cambio de estrategia ante esa escalada de hechos. Su única reacción fue el rezongo, cada vez más tardío y más estéril, consintiendo así en la práctica con esa escalada de hechos consumados. La política de seducción (“Winnie Pooh”) del ex canciller Di Tella, fue sustituida por la política del rezongo inconsecuente del actual gobierno, sin que para nada cambiaran sus resultados. Por contrario, imitando esa política del “Winnie Pooh”, recientemente nuestra presidenta al asumir el mandato del Unasur, dijo que su principal objetivo era llegar a un acuerdo de Libre Comercio con la Unión Europea.
Tampoco estos temas han sido objeto de preocupación alguna por parte de la oposición parlamentaria, la que parece vivir en Babia ante esta gravísima cuestión, que es el principal desafío geopolítico que Argentina y America Latina enfrenta en su historia, después de la gesta de su independencia. Nuevamente -pese a los predicados de la doctrina Monroe- enfrentamos un agudo conflicto territorial con la principal potencia europea, habiéndonos convertido en estado corribereño de Europa, con una enorme zona de disputa de por medio, que cobija enormes riquezas mineras, ictícolas, e hidrocarburíferas, equivalentes estas a cincuenta veces nuestra deuda externa.
2. ¿Cuáles son las áreas de supuesta "cooperación"?
Al inicio del 2010 se conoció públicamente que se encuentra rumbo al Atlántico Sur la plataforma petrolera Ocean Guardian que la empresa DESIRE PETROLEUM contrató para explorar petróleo en Malvinas. Frente a esta nueva gravísima lesión a nuestra integridad territorial, que ya habíamos denunciado, el gobierno argentino nuevamente elevó “su más enérgica” e inconsecuente “protesta”. Si esta es la única energía que el gobierno pone, para enfrentar este que es sin duda nuestro principal problema externo nacional, no caben dudas que los resultados no van a cambiar.
Al mismo tiempo se produjeron una serie de hechos que ponen en evidencia una maniobra envolvente muy británica, de aproximación indirecta por parte del Reino Unido, consistente en acercamientos deportivos, civiles y sociales -con casamientos incluidos- con los habitantes de las islas. Y la especial invitación a un grupo de legisladores de la oposición bipartidista, para que realizarán una visita oficial paga de alto nivel a Londres, coincidente con el anunció de la zarpada de plataforma petrolera Ocean Guardian hacia Malvinas. Lamentablemente dichos representantes bipartidistas estuvieron muy lejos de estar a la altura de las circunstancias, ya que ni siquiera atinaron a retirarse dignamente, al quedar en evidencia que esa invitación era solo parte de una premeditada manipulación diplomática.
Pero la inopia del gobierno que se extiende a la oposición bipartidista, no parece ser casual. Existen otras razones de peso, otras prioridades gubernamentales compartidas por la oposición bipartidista, siempre preocupada por honrar la deuda, que explican la misma. Una pista de ello la encontramos en las palabras del canciller británico David Miliband. En declaraciones reproducidas por las agencias internacionales el 8/02/10, el jefe de la diplomacia británica manifestó su "confianza" en que ambos países mantendrán un diálogo diplomático en relación al problema sobre la exploración petrolera y gasífera en el Atlántico Sur, y sostuvo: "Pienso que el gobierno argentino tiene más áreas para cooperar con el Reino Unido que para disentir".
¿Cuales son esas “áreas”? ¿Dónde se entrecruzan los intereses argentinos y británicos, de manera que no pueda deshacerse el nudo que nos ata a tanta pasividad e inoperancia?
3. ¿Quien es la empresa DESIRE PETROLEUM que va a explotar el petróleo en Malvinas?
La información que transcribimos no es información reservada ni secreta, sino que está disponible en el diario inglés Finantial Times que es de acceso gratuito y público por Internet. De acuerdo a este tradicional periódico de la City londinense los accionistas de la empresa DESIRE PETROLEUM Plc son los siguientes:
Accionistas
Acciones
% Acciones
Barclays Bank Plc (Private Banking)
14.18m
4.45%
TD Asset Management, Inc.
12.84m
4.03%
Talos Securities Ltd.
7.16m
2.25%
Hargreave Hale Ltd.
6.74m
2.12%
HSBC Global Asset Management (UK) Ltd.
6.53m
2.05%
Según la información del Financial Time, el Barclays Bank detenta el 4,45% de las acciones de Desire Petroleum a partir del 16 de septiembre del 2009, siendo su principal accionista institucional. El Director Ejecutivo de DESIRE PETROLEUM es Ian Gordon Duncan. Se trata de un geólogo con una experiencia de más de 30 años en la industria petrolera y de exploración. Comenzó su carrera en Exxón, antes de unirse a Clyde Petroleum PLC, donde fue nombrado director en 1991. Entre 1990 a 1997 fue Director Gerente de la filial de Clyde en los Países Bajos. Clyde es una empresa especializada en la extracción de petróleo en el Mar del Norte. Duncan fue nombrado director ejecutivo de DESIRE PETROLEUM en marzo de 2005.
En el Anexo agregamos un cuadro con los accionistas y directores de las otras empresas británicas que han sido beneficiadas con áreas de exploración petrolera en Malvinas.
4. ¿Que relación tiene el BARCLAYS BANK con el gobierno argentino?
En julio del 2008 en el marco del agudo incremento de los precios del petróleo, el BARCLAYS BANK manifestó su interés en adquirir el 5 % de las acciones de DESIRE PETROLEUM. En septiembre de ese año la presidenta anunció desde Nueva York -como para dejar contenta a la gran banca internacional- que Argentina estaba en conversaciones con un grupo de bancos encabezado por el BARCLAYS BANK y secundado por el Citibank y el Deustche Bank, para la reapertura del canje de deuda.
En octubre de 2009, al mes siguiente de haber concretado la compra de las acciones de DESIRE PETROLEUM, el BARCLAYS junto con sus afiliadas presentó al gobierno nacional una formal propuesta para la reapertura del canje de la deuda. En tan solo seis días después, por Resolución 267 el ministro de Economía Amado Boudou aprobó una carta convenio por la que designó a Barclays como “Coordinador Global” en dicho proceso de reestructuración de deuda externa, con la colaboración del Citibank y Deustche Bank.
Como todos sabemos, este proceso tuvo en el mes de enero pasado una serie de hechos institucionales conmocionantes, que culminaron con la destitución del presidente del Banco Central, ante la exigencia de estos bancos de que se pusieran a las reservas del Banco Central como garantía del pago de la deuda en dicho proceso de reestructuración. Se generó así una promiscua situación entre deuda externa, el respaldo indispensable de nuestra moneda, y el gravísimo conflicto externo que enfrentamos como nación.
Ningún país serio del mundo habría aceptado un coctel de esta naturaleza, que conlleva a poner en manos de un súbdito del Reino Unido nuestro problema de la deuda, con el requerimiento de inusitadas condiciones financieras que depararían un aún mayor debilitamiento de nuestro país, frente al gravisimo conflicto internacional que enfrentamos. Que esta dinamizado por ingentes intereses geopolíticos, económicos y financieros. No debemos olvidar que el Reino Unido logró recuperar su alicaída situación como potencia mundial en debacle, gracias a la explotación hidrocarburífera en el Mar del Norte, la que le permitió equilibrar sus cuentas fiscales. Hoy esas riquezas hidrocarburíferas se encuentran en vías de extinción, y por esa razón las cuentas fiscales del Reino Unido presentan uno de los mayores déficits entre los países europeos.
Pero mas allá de estas consideraciones, cabe apuntar que BARCLAYS, como “empresa no operadora” inversora en DESIRE PETROLEUM, eludió manifestar esta condición ante el REGISTRO DE EMPRESAS PETROLERAS PRODUCTORAS creado por la Resolución 407/07 de la secretaría de Energía, con el objeto precisamente de impedir la actividad en nuestro país de empresas, socios, o accionistas que se dedicaran a la explotación de petróleo en la plataforma continental marítima sin la debida autorización argentina, como es el caso de DESIRE PETROLEUM y su socio inversionista BARCLAYS BANK.
En ese registro BARCLAYS debería haber manifestado mediante declaración jurada sus condiciones y alcances como “empresa no operadora”. Lo que habría eludido expresamente hacer para no quedar incursa en los delitos previstos en los arts. 172 y 292 del Código Penal, en el caso de haber ocultado esa información. Sin embargo, con un obrar que parece ir mas allá de la negligencia, el ministro Amado Boudou honró a BARCLAYS BANK designándolo como coordinador global de Argentina ante el mundo, para la reapertura del canje de deuda, poniendo así a Londres como centro de nuestra problemática financiera.
CONCLUSION: ESTO ES GRAVÍSIMO
La reiterada tibieza del gobierno argentino frente a la consumación del despojo en Malvinas tiene una explicación. Mas allá de sus tonantes declaraciones, la necesidad de normalizar la “deuda externa”, le impide actuar de manera soberana e independiente en su política exterior. Y esta sujeción ya se manifestó en el canje de deuda del 2005, que ahora se pretende reabrir, llevado a cabo simultáneamente cuando se debatía en Europa la Constitución de la Unión Europea, que declaraba a las islas Malvinas como territorio de ultramar europeo.
La declaración conjunta Argentina – Unión Europea que por entonces tramitó el gobierno del presidente Kirchner, ni siquiera mencionaba esta álgida cuestión, como si ella directamente no existiera. Una omisión parecida a la que incurrió en relación a las pasteras europeas sobre el río Uruguay, pero infinitamente mucho mas grave.
Una política independiente supondría una estrategia diplomática y económica-financiera totalmente distinta. La que debería comenzar por la inmediata derogación de la resolución 267/09 del ministro Amado Boudou. Y continuar estableciendo una actitud de absoluta reciprocidad con los intereses europeos, similar a la que se practica en el supuesto territorio europeo de las islas Malvinas, con relación a los intereses argentinos. Es inadmisible que vastas concesiones petroleras, mineras, y territoriales en nuestra región continental, incluso en zonas de frontera, estén a nombre de empresas y ciudadanos británicos y europeos, al mismo tiempo que en Malvinas este prohibida incluso, hasta la mera la residencia de ciudadanos argentinos. La aceptación y consentimiento de esta humillante discriminación y su extensión en el tiempo, solo puede explicarse por un país gobernado por una elite política integrada por perdularios.
Conforme las enseñanzas de la historia de Arnold Toynbee, los pueblos que no están a la altura de los desafíos que enfrentan, no están condenados al éxito, sino al fracaso. Eso parece estarle sucediendo a Argentina, que desde la década del ´70, cuando se perfiló el conflicto por las islas Malvinas que hoy se esta revelando en toda su magnitud, se hundió en una interminable debacle como nación, que hasta la fecha parece no tener fin. En el cual nuestra dirigencia estuvo y está lejísimo de percibir la enorme gama de recursos de toda índole, que emplea inmemorialmente el Reino Unido para lograr la concreción de sus objetivos.
Entendemos que en este caso particular existe un gravísimo incumplimiento en sus deberes por parte del Ministro de Economía y del Canciller. El primero por designar al BARCLAYS como coordinador global para la reapertura del canje, y el segundo por no poner reparos a esa contratación. Tanto ellos como las máximas autoridades del gobierno han incurrido así en una grave defección al mandato de la Constitución Nacional: “La recuperación de dichos territorios y el ejercicio pleno de la soberanía, respetando el modo de vida de sus habitantes, y conforme a los principios del derecho internacional, constituyen un objetivo permanente e irrenunciable del pueblo argentino”.
Mario Cafiero – Javier Llorens
8/02/2010
ANEXO: LICENCIATARIAS EN LA CUENCA PETROLERA MALVINAS
LICENCIATARIAS
ACCIONISTAS
DIRECTORES
Rockhopper Exploration PLC
Hilltop Park
Devizes Road
Salisbury
SP3 4UF
Email: info@rockhopperexploration.co.uk
Richard Visick; OZ Managemen LP and Och-Ziff Management Europe;Capital Research and Management Company; Gartmore Investment Limited; Royal London Asset Management
Pierre Jungels; Samuel Moody; David Bodecott; Peter Dixon-Clarke;Richard Visick;Chris Walton;John Crowle
Borders & Southern Petroleum
33 St James's Square
London SW1Y 4JS
United Kingdom
P: +44 20 7661 9348
F: +44 20 7661 8055
www.bordersandsouthern .com
Lansdowne Partners Ltd.
BlackRock Investment Management (UK) Ltd.
Credit Suisse First Boston (Market-Maker)
Henderson Global Investors Ltd. (UK)
Allianz Global Investors Kapitalanlagegesellschaft
David Dobson
Howard Obee
Peter Fleming
William Slack
Stephen Posford
Christopher Hurst-Brown
Desire Petroleum
Mathon Court
Mathon
Malvern WR13 5NZ
United Kingdom
P: +44 16 8489 2242
F: +44 16 8457 5226
www.desireplc.co.uk
Barclays Bank Plc (Private Banking);
TD Asset Management, Inc.;
Talos Securities Ltd.
Hargreave Hale Ltd.
HSBC Global Asset Management (UK) Ltd.
Stephen Phipps
Ian Duncan
Anna Neve
Andrew Windham
Edward Wisniewski
Robert Lyons
Falkland Oil and Gas
32-34 Wigmore Street
London W1U 2RR
United Kingdom
P: +44 20 7563 1260
F: +44 20 7486 2330
www.fogl.com
RAB Capital Plc (Investment Management)
Investec Asset Management Ltd. (UK)
Insight Investment Management (Global) Ltd.
Scottish Widows Investment Partnership Ltd.
Schroder Investment Management Ltd.
Richard Liddell
Tim Bushell
David Hudd
Colin More
Timothy Jones
La denuncia penal se tramita en el Juzgado 9 a cargo de Julián Ercolini, Fiscalía 10 a cargo del Dr. Miguel Angel Osorio. Su texto esta disponible en http://proyectonacional.wordpress.com/novedades/
Como todos sabemos, este proceso de reapertura del canje tuvo en el mes de enero pasado una serie de hechos institucionales conmocionantes, que culminaron con la destitución del presidente del Banco Central, ante la exigencia de dicho banco de que se pusieran las reservas del Banco Central como garantía del pago de la deuda en ese proceso de reestructuración. Se generó así una promiscua situación entre deuda externa, el respaldo indispensable de nuestra moneda, y el gravísimo conflicto externo que enfrentamos como nación.
Ningún país serio del mundo habría aceptado un coctel de esta naturaleza, que conlleva a poner en manos de un súbdito inglés nuestro problema de la deuda, con el requerimiento de inusitadas condiciones financieras que depararían un aún mayor debilitamiento de nuestro país, frente al gravísimo conflicto internacional que enfrenta, el mas importante de nuestra historia por la enorme magnitud de los recursos en juego, ante los cuales la cuantía de nuestra deuda externa se reduce a un monto insignificante.
La reiterada tibieza del gobierno argentino frente a la consumación del despojo en Malvinas tiene una explicación. Mas allá de sus tonantes declaraciones, la necesidad de normalizar la “deuda externa”, le impide actuar de manera soberana e independiente en su política exterior. Estos lazos de sujeción invisibles son los aspectos no monetarios de la deuda externa, que condiciona nuestros destinos como nación.
La denuncia ante la Justicia Penal para que investigue la comisión de delitos y que revoque el contrato con la Barclays realizada por el Dr. Ricardo Monner Sans recayó en el Juzgado 9 a cargo de Julián Ercolini, Fiscalía 10 a cargo del Dr. Miguel Angel Osorio. Texto disponible en:
http://proyectonacional.wordpress.com/novedades/
Atentamente
Mario Cafiero - Javier Llorens
LA CONEXIÓN ENTRE EL CANJE DE LA DEUDA EXTERNA
Y LA EXPLOTACION PETROLERA EN MALVINAS: EL BARCLAY´S BANK
1. ¿Qué está pasando en Malvinas y Atlántico Sur?
Desde hace varios años venimos denunciando la grave situación de permanente retroceso diplomático, político y económico de la Argentina en Malvinas y Atlántico Sur. Un resumen de estos trabajos puede leerse en este sitio web.
Pero es en este último año cuando el Reino Unido ha concretado aceleradamente una serie de hechos que han agravado fuertemente este retroceso. En efecto durante el año pasado el Reino Unido:
En Marzo elevó una propuesta al Parlamento Europeo proponiendo transformar en europea la base militar inglesa en Malvinas.
En Mayo presentó en la secretaria de CONVEMAR de las Naciones Unidas la extensión a 350 millas en torno a Islas Malvinas, Sándwich y Georgias del Sur. Se trata en total de una superficie de 3.500.000 km2, casi equivalente a todo el territorio continental argentino.
En Octubre, en una actitud abiertamente belicista se conoció el envió de cuatro aviones TYPHOON de máxima tecnología de combate a la base militar Mont Pleasant en Malvinas , donde a la par se realizaron intensísimos ejercicios militares presididos por el Jefe de Estado Mayor Conjunto de las FFAA británicas. Además se nombró como gobernador de las islas a un militar británico proveniente de Irak, experto en misiones en regiones de alta conflictividad como Líbano e Irlanda del Norte.
En Diciembre entró en vigencia del Tratado de Lisboa que aprobó la Constitución Europea e incorporó como territorio de ultramar europeo a las islas Malvinas, Islas del Atlántico Sur y Territorio Antártico Británico.
Lamentablemente no ha habido por parte del gobierno nacional una mínima respuesta o cambio de estrategia ante esa escalada de hechos. Su única reacción fue el rezongo, cada vez más tardío y más estéril, consintiendo así en la práctica con esa escalada de hechos consumados. La política de seducción (“Winnie Pooh”) del ex canciller Di Tella, fue sustituida por la política del rezongo inconsecuente del actual gobierno, sin que para nada cambiaran sus resultados. Por contrario, imitando esa política del “Winnie Pooh”, recientemente nuestra presidenta al asumir el mandato del Unasur, dijo que su principal objetivo era llegar a un acuerdo de Libre Comercio con la Unión Europea.
Tampoco estos temas han sido objeto de preocupación alguna por parte de la oposición parlamentaria, la que parece vivir en Babia ante esta gravísima cuestión, que es el principal desafío geopolítico que Argentina y America Latina enfrenta en su historia, después de la gesta de su independencia. Nuevamente -pese a los predicados de la doctrina Monroe- enfrentamos un agudo conflicto territorial con la principal potencia europea, habiéndonos convertido en estado corribereño de Europa, con una enorme zona de disputa de por medio, que cobija enormes riquezas mineras, ictícolas, e hidrocarburíferas, equivalentes estas a cincuenta veces nuestra deuda externa.
2. ¿Cuáles son las áreas de supuesta "cooperación"?
Al inicio del 2010 se conoció públicamente que se encuentra rumbo al Atlántico Sur la plataforma petrolera Ocean Guardian que la empresa DESIRE PETROLEUM contrató para explorar petróleo en Malvinas. Frente a esta nueva gravísima lesión a nuestra integridad territorial, que ya habíamos denunciado, el gobierno argentino nuevamente elevó “su más enérgica” e inconsecuente “protesta”. Si esta es la única energía que el gobierno pone, para enfrentar este que es sin duda nuestro principal problema externo nacional, no caben dudas que los resultados no van a cambiar.
Al mismo tiempo se produjeron una serie de hechos que ponen en evidencia una maniobra envolvente muy británica, de aproximación indirecta por parte del Reino Unido, consistente en acercamientos deportivos, civiles y sociales -con casamientos incluidos- con los habitantes de las islas. Y la especial invitación a un grupo de legisladores de la oposición bipartidista, para que realizarán una visita oficial paga de alto nivel a Londres, coincidente con el anunció de la zarpada de plataforma petrolera Ocean Guardian hacia Malvinas. Lamentablemente dichos representantes bipartidistas estuvieron muy lejos de estar a la altura de las circunstancias, ya que ni siquiera atinaron a retirarse dignamente, al quedar en evidencia que esa invitación era solo parte de una premeditada manipulación diplomática.
Pero la inopia del gobierno que se extiende a la oposición bipartidista, no parece ser casual. Existen otras razones de peso, otras prioridades gubernamentales compartidas por la oposición bipartidista, siempre preocupada por honrar la deuda, que explican la misma. Una pista de ello la encontramos en las palabras del canciller británico David Miliband. En declaraciones reproducidas por las agencias internacionales el 8/02/10, el jefe de la diplomacia británica manifestó su "confianza" en que ambos países mantendrán un diálogo diplomático en relación al problema sobre la exploración petrolera y gasífera en el Atlántico Sur, y sostuvo: "Pienso que el gobierno argentino tiene más áreas para cooperar con el Reino Unido que para disentir".
¿Cuales son esas “áreas”? ¿Dónde se entrecruzan los intereses argentinos y británicos, de manera que no pueda deshacerse el nudo que nos ata a tanta pasividad e inoperancia?
3. ¿Quien es la empresa DESIRE PETROLEUM que va a explotar el petróleo en Malvinas?
La información que transcribimos no es información reservada ni secreta, sino que está disponible en el diario inglés Finantial Times que es de acceso gratuito y público por Internet. De acuerdo a este tradicional periódico de la City londinense los accionistas de la empresa DESIRE PETROLEUM Plc son los siguientes:
Accionistas
Acciones
% Acciones
Barclays Bank Plc (Private Banking)
14.18m
4.45%
TD Asset Management, Inc.
12.84m
4.03%
Talos Securities Ltd.
7.16m
2.25%
Hargreave Hale Ltd.
6.74m
2.12%
HSBC Global Asset Management (UK) Ltd.
6.53m
2.05%
Según la información del Financial Time, el Barclays Bank detenta el 4,45% de las acciones de Desire Petroleum a partir del 16 de septiembre del 2009, siendo su principal accionista institucional. El Director Ejecutivo de DESIRE PETROLEUM es Ian Gordon Duncan. Se trata de un geólogo con una experiencia de más de 30 años en la industria petrolera y de exploración. Comenzó su carrera en Exxón, antes de unirse a Clyde Petroleum PLC, donde fue nombrado director en 1991. Entre 1990 a 1997 fue Director Gerente de la filial de Clyde en los Países Bajos. Clyde es una empresa especializada en la extracción de petróleo en el Mar del Norte. Duncan fue nombrado director ejecutivo de DESIRE PETROLEUM en marzo de 2005.
En el Anexo agregamos un cuadro con los accionistas y directores de las otras empresas británicas que han sido beneficiadas con áreas de exploración petrolera en Malvinas.
4. ¿Que relación tiene el BARCLAYS BANK con el gobierno argentino?
En julio del 2008 en el marco del agudo incremento de los precios del petróleo, el BARCLAYS BANK manifestó su interés en adquirir el 5 % de las acciones de DESIRE PETROLEUM. En septiembre de ese año la presidenta anunció desde Nueva York -como para dejar contenta a la gran banca internacional- que Argentina estaba en conversaciones con un grupo de bancos encabezado por el BARCLAYS BANK y secundado por el Citibank y el Deustche Bank, para la reapertura del canje de deuda.
En octubre de 2009, al mes siguiente de haber concretado la compra de las acciones de DESIRE PETROLEUM, el BARCLAYS junto con sus afiliadas presentó al gobierno nacional una formal propuesta para la reapertura del canje de la deuda. En tan solo seis días después, por Resolución 267 el ministro de Economía Amado Boudou aprobó una carta convenio por la que designó a Barclays como “Coordinador Global” en dicho proceso de reestructuración de deuda externa, con la colaboración del Citibank y Deustche Bank.
Como todos sabemos, este proceso tuvo en el mes de enero pasado una serie de hechos institucionales conmocionantes, que culminaron con la destitución del presidente del Banco Central, ante la exigencia de estos bancos de que se pusieran a las reservas del Banco Central como garantía del pago de la deuda en dicho proceso de reestructuración. Se generó así una promiscua situación entre deuda externa, el respaldo indispensable de nuestra moneda, y el gravísimo conflicto externo que enfrentamos como nación.
Ningún país serio del mundo habría aceptado un coctel de esta naturaleza, que conlleva a poner en manos de un súbdito del Reino Unido nuestro problema de la deuda, con el requerimiento de inusitadas condiciones financieras que depararían un aún mayor debilitamiento de nuestro país, frente al gravisimo conflicto internacional que enfrentamos. Que esta dinamizado por ingentes intereses geopolíticos, económicos y financieros. No debemos olvidar que el Reino Unido logró recuperar su alicaída situación como potencia mundial en debacle, gracias a la explotación hidrocarburífera en el Mar del Norte, la que le permitió equilibrar sus cuentas fiscales. Hoy esas riquezas hidrocarburíferas se encuentran en vías de extinción, y por esa razón las cuentas fiscales del Reino Unido presentan uno de los mayores déficits entre los países europeos.
Pero mas allá de estas consideraciones, cabe apuntar que BARCLAYS, como “empresa no operadora” inversora en DESIRE PETROLEUM, eludió manifestar esta condición ante el REGISTRO DE EMPRESAS PETROLERAS PRODUCTORAS creado por la Resolución 407/07 de la secretaría de Energía, con el objeto precisamente de impedir la actividad en nuestro país de empresas, socios, o accionistas que se dedicaran a la explotación de petróleo en la plataforma continental marítima sin la debida autorización argentina, como es el caso de DESIRE PETROLEUM y su socio inversionista BARCLAYS BANK.
En ese registro BARCLAYS debería haber manifestado mediante declaración jurada sus condiciones y alcances como “empresa no operadora”. Lo que habría eludido expresamente hacer para no quedar incursa en los delitos previstos en los arts. 172 y 292 del Código Penal, en el caso de haber ocultado esa información. Sin embargo, con un obrar que parece ir mas allá de la negligencia, el ministro Amado Boudou honró a BARCLAYS BANK designándolo como coordinador global de Argentina ante el mundo, para la reapertura del canje de deuda, poniendo así a Londres como centro de nuestra problemática financiera.
CONCLUSION: ESTO ES GRAVÍSIMO
La reiterada tibieza del gobierno argentino frente a la consumación del despojo en Malvinas tiene una explicación. Mas allá de sus tonantes declaraciones, la necesidad de normalizar la “deuda externa”, le impide actuar de manera soberana e independiente en su política exterior. Y esta sujeción ya se manifestó en el canje de deuda del 2005, que ahora se pretende reabrir, llevado a cabo simultáneamente cuando se debatía en Europa la Constitución de la Unión Europea, que declaraba a las islas Malvinas como territorio de ultramar europeo.
La declaración conjunta Argentina – Unión Europea que por entonces tramitó el gobierno del presidente Kirchner, ni siquiera mencionaba esta álgida cuestión, como si ella directamente no existiera. Una omisión parecida a la que incurrió en relación a las pasteras europeas sobre el río Uruguay, pero infinitamente mucho mas grave.
Una política independiente supondría una estrategia diplomática y económica-financiera totalmente distinta. La que debería comenzar por la inmediata derogación de la resolución 267/09 del ministro Amado Boudou. Y continuar estableciendo una actitud de absoluta reciprocidad con los intereses europeos, similar a la que se practica en el supuesto territorio europeo de las islas Malvinas, con relación a los intereses argentinos. Es inadmisible que vastas concesiones petroleras, mineras, y territoriales en nuestra región continental, incluso en zonas de frontera, estén a nombre de empresas y ciudadanos británicos y europeos, al mismo tiempo que en Malvinas este prohibida incluso, hasta la mera la residencia de ciudadanos argentinos. La aceptación y consentimiento de esta humillante discriminación y su extensión en el tiempo, solo puede explicarse por un país gobernado por una elite política integrada por perdularios.
Conforme las enseñanzas de la historia de Arnold Toynbee, los pueblos que no están a la altura de los desafíos que enfrentan, no están condenados al éxito, sino al fracaso. Eso parece estarle sucediendo a Argentina, que desde la década del ´70, cuando se perfiló el conflicto por las islas Malvinas que hoy se esta revelando en toda su magnitud, se hundió en una interminable debacle como nación, que hasta la fecha parece no tener fin. En el cual nuestra dirigencia estuvo y está lejísimo de percibir la enorme gama de recursos de toda índole, que emplea inmemorialmente el Reino Unido para lograr la concreción de sus objetivos.
Entendemos que en este caso particular existe un gravísimo incumplimiento en sus deberes por parte del Ministro de Economía y del Canciller. El primero por designar al BARCLAYS como coordinador global para la reapertura del canje, y el segundo por no poner reparos a esa contratación. Tanto ellos como las máximas autoridades del gobierno han incurrido así en una grave defección al mandato de la Constitución Nacional: “La recuperación de dichos territorios y el ejercicio pleno de la soberanía, respetando el modo de vida de sus habitantes, y conforme a los principios del derecho internacional, constituyen un objetivo permanente e irrenunciable del pueblo argentino”.
Mario Cafiero – Javier Llorens
8/02/2010
ANEXO: LICENCIATARIAS EN LA CUENCA PETROLERA MALVINAS
LICENCIATARIAS
ACCIONISTAS
DIRECTORES
Rockhopper Exploration PLC
Hilltop Park
Devizes Road
Salisbury
SP3 4UF
Email: info@rockhopperexploration.co.uk
Richard Visick; OZ Managemen LP and Och-Ziff Management Europe;Capital Research and Management Company; Gartmore Investment Limited; Royal London Asset Management
Pierre Jungels; Samuel Moody; David Bodecott; Peter Dixon-Clarke;Richard Visick;Chris Walton;John Crowle
Borders & Southern Petroleum
33 St James's Square
London SW1Y 4JS
United Kingdom
P: +44 20 7661 9348
F: +44 20 7661 8055
www.bordersandsouthern .com
Lansdowne Partners Ltd.
BlackRock Investment Management (UK) Ltd.
Credit Suisse First Boston (Market-Maker)
Henderson Global Investors Ltd. (UK)
Allianz Global Investors Kapitalanlagegesellschaft
David Dobson
Howard Obee
Peter Fleming
William Slack
Stephen Posford
Christopher Hurst-Brown
Desire Petroleum
Mathon Court
Mathon
Malvern WR13 5NZ
United Kingdom
P: +44 16 8489 2242
F: +44 16 8457 5226
www.desireplc.co.uk
Barclays Bank Plc (Private Banking);
TD Asset Management, Inc.;
Talos Securities Ltd.
Hargreave Hale Ltd.
HSBC Global Asset Management (UK) Ltd.
Stephen Phipps
Ian Duncan
Anna Neve
Andrew Windham
Edward Wisniewski
Robert Lyons
Falkland Oil and Gas
32-34 Wigmore Street
London W1U 2RR
United Kingdom
P: +44 20 7563 1260
F: +44 20 7486 2330
www.fogl.com
RAB Capital Plc (Investment Management)
Investec Asset Management Ltd. (UK)
Insight Investment Management (Global) Ltd.
Scottish Widows Investment Partnership Ltd.
Schroder Investment Management Ltd.
Richard Liddell
Tim Bushell
David Hudd
Colin More
Timothy Jones
La denuncia penal se tramita en el Juzgado 9 a cargo de Julián Ercolini, Fiscalía 10 a cargo del Dr. Miguel Angel Osorio. Su texto esta disponible en http://proyectonacional.wordpress.com/novedades/
SCJM - PODER DE POLICIA MUNICIPAL -“DALTRE S.R.L. C/MUNICIPALIDAD DE SAN RAFAEL S/ACC. INC.”.
En Mendoza, a los doce días del mes de febrero del año dos mil diez, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 85.201, caratulada: “DALTRE S.R.L. C/MUNICIPALIDAD DE SAN RAFAEL S/ACC. INC.”.
Conforme lo decretado a fs. 270 se deja constancia del orden de estudio efectua-do en la causa para el tratamiento de las cuestiones propuestas al Tribunal: primero: DR. JORGE H. NANCLARES; segunda: DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUC-CI y tercero: DR. FERNANDO ROMANO.
A N T E C E D E N T E S:
A fs. 26/34 vta. el Dr. Daniel L. B. Repulles por DALTRE S.R.L., promueve acción de inconstitucionalidad contra el artículo 2° de la Ordenanza n° 7984 dictada por el Honorable Concejo Deliberante de la Municipalidad de San Rafael denunciando la violación de garantías constitucionales como el derecho de trabajo y comercio, de igual-dad ante la ley, de propiedad y derechos adquiridos garantizados por los arts. 7, 8, 16, 29 y 33 de la Constitución de la Provincia de Mendoza.
Corrido el traslado de la demanda el apoderado de la Municipalidad de San Ra-fael y al Señor Fiscal de Estado, contestan a fs. 57/60 vta. y 75/76 vta. respectivamente solicitando ambos el rechazo de la acción.
Ofrecidas y rendidas las pruebas se incorporan los alegatos de las partes obrando a fs. 253/257 el de la actora y a fs. 252 y vta. se agrega el de la Municipalidad demanda-da.
A fs. 262 obra el dictamen del señor Procurador General quien, por las razones que expresa entiende que debe rechazarse la acción de inconstitucionalidad pretendida.
A fs. 263 se llamó autos para sentencia y a fs. 264 se practicó el sorteo definitivo para establecer el orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.
A fs. 265 se dicta el decreto por el que se hace conocer la nueva integración del Tribunal a las partes, practicándose nuevo sorteo de ley a fs. 270.-
De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia de Mendoza, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción de inconstitucionalidad in-terpuesta?
SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?
TERCERA CUESTIÓN: Costas.
A LA PRIMERA CUESTION EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:
I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.-
a) Posición de la parte actora.
DALTRE S.R.L. pretende que se declare la inconstitucionalidad del art. 2° de la Ordenanza N° 7984 dictada por el Honorable Concejo Deliberante de la Municipalidad de San Rafael de fecha 18.07.05.
El artículo segundo cuestionado expresa: “Prohíbese en todo el ámbito del departamento de San Rafael, la venta y/o suministro, exposición o depósito de bebidas alcohólicas de cualquier tipo y graduación en estaciones de servicio y locales de ven-tas de otros rubros dentro de sus límites”
La acción es interpuesta dentro de los 30 días contados desde el día 3.09.05, fecha en que los inspectores municipales notificaron a la empresa mediante acta 117.016-B la ordenanza impugnada.
Los antecedentes de la Ordenanza impugnada son: (i) la Ordenanza N° 5964 que prohibió la venta de bebidas alcohólicas a menores de 18 años en las estaciones de ser-vicios y minimercados, (ii) la Ordenanza N° 5966 extiende la prohibición a los comer-cios de cualquier rubro respecto de los menores de 18 años.
La actora refiere que es titular de la explotación de una estación de servicio con un comercio de Autoservicio y Sandwichería. Destaca que a los fines de habilitar el Au-toservicio y Sandwichería realizó la inversión obteniendo la habilitación corres-pondiente conforme la normativa aplicable. Por ello entiende que la vigencia de la nor-ma impugnada altera sustancialmente las condiciones de habilitación y se vulneran sus derechos adquiridos creando desigualdad entre la actora y demás negocios que están autorizados a vender bebidas alcohólicas salvo desde las 23 hs. a las 7 hs.
Destaca que se han violado las siguientes garantías constitucionales como el derecho de trabajo y comercio, de igualdad ante la ley, de propiedad y derechos adquiri-dos garantizados por los arts 7, 8,16, 29 y 33 de la Constitución de la Provincia de Men-doza.
Describe los vicios que considera que adolece la normativa impugnada:
• En cuanto a la forma, la falta de publicidad: La ordenanza fue sólo publicada en el Boletín Municipal, por lo que no ha tenido la publicidad impuesta por la Ley 1079 (arts. 8°, 71° inc 7 y 91°) y viola lo dispuesto por el art. 36 de la Constitución Provincial.
• En cuanto al fondo:
(i) Falta de Fundamentación:
Si bien la ordenanza se centra en el problema del alcoholismo y los trastornos que acarrea su ingesta excesiva, la fundamentación es aparente ya que no se da razón alguna de la distinción entre los tipos de comercio, careciendo de referencias específicas y datos verificables y documentados.
(ii) Incompetencia:
La Municipalidad es incompetente para prohibir sin razón valedera la venta de bebidas autorizadas por el Código Alimentario Argentino a un comercio habilitado por estar ubicado dentro de los límites de una estación de servicio. La Ley 1079 en su art. 80 inc 4 sólo faculta a la vigilancia de la elaboración y expendio de sustancias alimenticias prohibiendo la venta de aquellas que por su calidad o condiciones sean perjudiciales para la salud. Entiende que una ley dictada por la legislatura provincial puede legislar sobre bebidas alcohólicas.-
(iii) Desigualdad de trato:
Resalta que los otros autoservicios con rubro similar sólo tienen limitación hora-ria y que otras sandwicherías y bares no tienen ninguna restricción; pero que la actora al explotar el comercio dentro de una estación de servicio tiene prohibición absoluta.
(iv) Falta de razonabilidad:
La prohibición aparece desproporcionada e irrazonable ya que extiende a mayo-res de edad cuando el objetivo es prohibir la venta a menores de 18 años. Asimismo si la prohibición persigue evitar el consumo en la vía pública resulta irrazonable ya que los almacenes, despensas y supermercados tienen autorizadas las ventas de 7 a 23 hs.
(v) Exceso de poder:
La norma excede el marco reglamentario dispuesto por la Ley Nacional 24.788 y entiende que el mérito de las medidas políticas tiene sus límites en el art. 48 de la Const. Mza. y no puede violar el principio de igualdad.
(vi) Derechos adquiridos:
La habilitación anterior confirió un derecho subjetivo que no puede ser alterado, por lo que la Ordenanza viola el art. 29 de la Const. Pcial.-
(vii) Arbitrariedad manifiesta
El local fue habilitado como Autoservicio y Sandwichería, y dentro del rubro gastronómico es frecuente la venta de bebidas sean alcohólicas o no. Siendo la venta de bebidas alcohólicas uno de los principales ingresos, la restricción total implica serios perjuicios económicos y disminución de la clientela. Entiende que resulta arbitrario que uno de los órganos del Municipio lo habilite y le cobre los derechos de comercio e in-dustria por ese rubro y otro órgano como el Concejo Deliberante mediante la ordenanza le restrinja sus derechos.
Ofrece prueba. Funda en derecho.
b) Posición de la Municipalidad de San Rafael:
La Municipalidad demandada, solicita el rechazo de la acción instaurada. Para fundar el rechazo desarrolla los siguientes argumentos principales:
a) En cuanto a la forma: el agravio sobre la falta de publicación en el Boletín Oficial de la Provincia es abstracto ya que la norma se le notificó personalmente a la actora, por lo que no puede negar el conocimiento.
b) En cuanto al fondo:
(i) El derecho a trabajar, a ejercer el comercio y toda industria lícita debe hacerse conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio conforme lo expresa el art. 14 de la Const. Nacional. Por ello entiende que la postura del actor implica un retroceso y una negación del poder de policía. Entiende asimismo que es inherente a las leyes que re-glamentan el ejercicio de los derechos la razonabilidad en toda medida de restricción.
(ii) El principio de igualdad consagrado en el art. 16 de la Const. Nacional con-siste en que la ley debe ser igual para todos los iguales en iguales circunstancias y en que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de los que se con-cede a otros en iguales circunstancias. Entiende que la norma atacada respeta el princi-pio ya que la actora ejerce principalmente una actividad relacionada con la venta de combustibles; por lo que la venta de bebidas alcohólicas y alimentos es un accesorio a la actividad principal. Entiende que el expendio de bebidas alcohólicas en estas circunstan-cias es altamente peligroso porque se ofrece a personas que en forma inmediata continú-an la marcha en automotor perjudicando la calidad conductiva y estimulando la viola-ción de la Ley 6082.
(iii) La ordenanza es lícita y razonable, y ninguna persona tiene derechos irrevo-cablemente adquiridos frente a una ley de orden público. Las leyes que modifican para el futuro no afectan el derecho de propiedad (art. 3 C. Civil).-
(iv) El poder de policía en materia de seguridad pública es del Municipio con-forme el art. 80 inc. 12 Ley 1079. Entiende que la conducta del accionante es contradic-toria porque lo reconoce como autoridad para la habilitación y no para regular el consu-mo.
c) Posición de Fiscalía de Estado:
El Director de Asuntos Legales de la Fiscalía de Estado a fs. 75/76 vta. propicia también el rechazo de la acción adhiriéndose a las normas legales y principios jurídicos que sustentan la resistencia de la demandada principal.
d) Dictamen de Procuración General:
El Señor Procurador General del Tribunal expresa que el cuestionamiento formu-lado guarda identidad con el planteado en la causa N° 85.125, “Cargas S.R.L. y ots.”, y se remite a dicho dictamen.
En el citado dictamen propicia el rechazo de la acción ya sea por ser tardía o por dirigirse contra norma no vigente.
En el primer caso, en razón de que la publicación en el Boletín Municipal (Bole-tín N° 93) fue el día 19.08.05; por lo que la acción ha sido interpuesta extemporánea-mente.
En el segundo caso, porque el art. 1° inc. d de la Ley 4594 dispone que deben publicarse en el Boletín Oficial de la Provincia el texto completo de las Ordenanzas Municipales, normativa que prevalece frente al art. 91 de la Ley 1079, no siendo una opción para el Municipio sino que debe realizarla conforme su art. 2, por lo que omitida la publicación de la ordenanza que en su contenido es un reglamento, no se encuentra vigente y no es obligatoria.
II. PRUEBA RENDIDA.-
a) Instrumental:
• Copia de la constancia del año 2001 de la Dirección de Rentas de la tasa de Comercio e Industria de la actora (fs.1).
• Copia de la resolución de apertura N° 409/03 (fs.2).
• Copia de la constancia de inspección de fecha 3.09.05 (fs. 3).
• Copia de la Ordenanza N° 7984 (fs. 4/5).
• Copias del expediente N° 2659-V (fs. 6/21).
• Fotografías del negocio de Autoservicio y Sandwichería (fs. 22/23).
b) Informativa:
• De diferentes Municipalidades de la Provincia remitiendo copias de las orde-nanzas dictadas en los tres últimos años respecto a la venta de bebidas alcohólicas: (i) Godoy Cruz (fs. 102/115), (ii) Guaymallén (fs. 117/122), (iii) Luján de Cuyo (fs. 123/125), (iv) San Carlos (fs. 126/135), (v) Las Heras (fs. 158/169), (vi) Mendoza (fs. 174/186).
• De la Municipalidad de San Rafael respecto a comercios habilitados (fs. 195/228 y fs. 236/241).-
c) Inspección y constatación judicial:
Efectuada por Oficial de Justicia en relación a ciertos comercios habilitados a la venta de bebidas alcohólicas (fs. 138/155).
III. CUESTIONES QUE DEBEN SER RESUELTAS.
Tal como se ha planteado la cuestión, debe en primer lugar resolverse : ¿se ha interpuesto la acción de inconstitucionalidad dentro del plazo establecido en la ley, te-niendo en cuenta que la Ordenanza ha sido publicada sólo en el Boletín Municipal y no en el Boletín Oficial pero ha sido notificada expresamente al particular?.
En caso afirmativo: ¿es inconstitucional lo dispuesto por el art. 2° de la Orde-nanza N° 7984?
a) CONSIDERACION PREVIA: TEMPORANEIDAD DE LA ACCIÓN.
i) El plazo como presupuesto para la promoción de la acción.
Tiene dicho este Tribunal que "El plazo es un presupuesto de procedibilidad de la acción que no es disponible por las partes, y su análisis procede se haga valer o no la defensa, pues la Corte debe considerarla a fin de no dictar una sentencia cuyo derecho no subsiste al momento de reclamarse la actuación jurisdiccional. Ninguna actividad de las partes puede evitar los efectos de la caducidad producida y el Tribunal debe actuar de oficio (L.S.235-158; 243-479; 276-20; 295-84,397-81 entre otros).
El Art. 223 inc. II del C.P.C. dispone que: "La acción de inconstitucionalidad que pueden deducir los particulares conforme el inciso 1° del artículo 170 de la Constitu-ción, deberá ser promovida dentro del plazo de un mes a contar desde el día en el cual la norma afecte el interés del accionante…."
En la nota al citado artículo se dice que "Tratándose de acciones deducidas por particulares, el plazo corre desde la fecha en la cual la norma (general o particular) oca-sione la lesión o afecte el interés legítimo" Y ejemplifica:"…si se trata de norma imposi-tiva que pueda gravar el patrimonio, empezará a contarse el plazo para deducir la acción de inconstitucionalidad desde que entró en vigencia o desde que se adquirió el patrimo-nio que puede ser afectado”.
"Al particular, el legislador le otorgó un plus, cual es, "el día en que la norma afecte su interés"… y reconoce que un particular podría atacar una norma de naturaleza impositiva, aunque hubiese entrado en vigencia mucho tiempo atrás, si lo hace dentro de los treinta días desde que ese sujeto adquirió el patrimonio que podía ser afectado… y aclara que… antes de esa adquisición, el particular no tenía interés jurídico en atacar la norma…(criterio expuesto en L.S.324-35, 337-109 entre otros).
“El plazo de un mes fijado por el art. 223 inc. II del C.P.C. es perentorio, de ca-rácter preclusivo o fatal y obedece al propósito de que los actos de los otros poderes del Estado experimenten el control jurisdiccional con la mayor inmediatez a fin de dotarlos de estabilidad, o en caso de ser inconstitucionales, permitir que el propio poder del que han emanado se abstenga de aplicarlos y eventualmente los derogue, sustituya o modifi-que”… (L.S.397-81)
ii) La publicación de la ordenanza en el Boletín Municipal
El Sr. Procurador General estima que la ordenanza cuestionada no está vigente porque no está publicada en el Boletín Oficial de la Provincia conforme el art. 1° inc d de la ley 4594 (B.O. 16.09.81) aun cuando sí está publicada en el Boletín Municipal.
Este Tribunal ante una objeción similar ha dicho en L.S. 397-819 (criterio reite-raado en L.S. 403-42) que: “Es verdad que este Tribunal tiene dicho que ‘Las leyes tienen existencia como tales desde que se sancionan y promulgan, obligando desde ese momento al Estado que las crea. Con respecto a los particulares su obligatoriedad corre una vez efectuada su publicación, desde el día que la propia ley lo determine o a partir de los 8 días de su publicación en caso de no establecerse en forma expresa la fecha de su entrada en vigencia’ (L.S. 235-280), y que ‘la publicación constituye un elemento integrante de la norma porque ésta no puede reputarse en vigor si no es cono-cida por el pueblo que la debe observar’ (LS 273-224; 275-320 ).No obstante, el tribu-nal no puede ingresar en la materia propuesta por el Procurador General por las si-guientes razones: (a) La actora no ha planteado la cuestión mencionada por el Sr. Pro-curador General y las ordenanzas no permanecieron sin ningún tipo de publicación sino que fueron publicadas en el Boletín Municipal. (b) Resolver sobre el punto violen-taría el derecho de defensa en juicio, en tanto implica pronunciarse sobre la validez y eficacia de la publicación en el Boletín Municipal, cuestión relevante sobre la cual las partes no han sido escuchadas”
En la especie, aún cuando las partes se han referido a la cuestión de la publica-ción, ninguna de ellas consideró la vigencia de la ordenanza tal como la plantea el Sr. Procurador, por lo que los argumentos vertidos resultan de directa aplicación al presente; pues si bien la actora denunció el vicio, la impugna y por ende, la considera vigente. La demandada sólo dice que la falta de publicación es una cuestión es abstracta dada la impugnación efectuada por la actora.
Además de ello, debemos destacar las siguientes circunstancias:
o Aunque la ley no haya sido publicada, su existencia puede originar im-portantes efectos, entre éstos el particular puede invocarla. (Al respecto: RIVERA JULIO C. Y OTS. “C.CIVIL COMENTADO” “TITULOS PRELIMINARES-PERSONAS” Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004). En el caso, el particular tiene un interés legítimo en cuestionarla ya que le impone ciertas prohibiciones a uno de los rubros por los cuales tiene la habilitación municipal y es jurisprudencia reiterada de este Tribunal que “la acción de inconstitucionalidad debe motivarse en un interés jurídico concreto y no en cuestiones generales o abstractas o meramente deriva-bles de potencialidades interpretativas (L.S. 255-326, 403-42)…”por su naturaleza, la acción de inconstitucionalidad no puede tener por objeto una declaración abstracta, y la misma no encuentra fundamento en un in-terés meramente hipotético o eventual, exigiéndose conforme al art. 223 del C.P.C. que el accionante sea titular de un interés legítimo , económi-co o moral, jurídicamente protegido (L.S. 276-20 y en forma análoga en LS 391-42, 403-42).
o Constituye un exceso de rigor privarle la facultad de impugnar al particu-lar ya que el Estado no puede ampararse en la no publicación (En igual sentido, ver RIVERA JULIO C. Y OTS., op.citado).
Atento los fundamentos expuestos considero que me encuentro habilitado para adentrarme en el estudio de fondo, superando la cuestión formal en aras de brindar una adecuada respuesta al justiciable.
b) LA CUESTION DE FONDO:
(i) La norma impugnada
El actor cuestiona el art. 2 de la Ordenanza N° 7894 “Prohíbese en todo el ám-bito del departamento de San Rafael, la venta y/o suministro, exposición o depósito de bebidas alcohólicas de cualquier tipo y graduación en estaciones de servicio y locales de ventas de otros rubros dentro de sus límites”.
(ii) La Normativa relativa a la prohibición de venta de bebidas alcohólicas:
En los diferentes órdenes de nuestro sistema federal existen normas respecto a esta problemática:
a) En el ámbito nacional:
Se ha dictado la ley de Lucha contra el Alcoholismo, Ley 24.788 (promulgada de hecho el 31.03.97) por la cual prohíbe en todo el territorio nacional el expendio a menores de 18 años de todo tipo de bebidas alcohólicas y crea el Programa Nacional de Prevención y Lucha contra el Consumo Excesivo de Alcohol. Dicha ley ha sido regla-mentada mediante Decreto 149/2009. El art. 22 de la citada ley dispone que la misma tendrá vigencia en todo el territorio nacional con la excepción del art. 17 que dispone cuestiones sobre la Ley 24.449, en el que regirá la adhesión de las provincias y la ciudad de Buenos Aires.-
b) En el ámbito provincial:
La Ley 7.646 (B.O.15/01/2007) se adhiere a la Ley Nacional 24.788 y establece prohibiciones y restricciones en el territorio provincial en cuanto a la venta y suministro de bebidas alcohólicas al público. Así dispone:
• Artículo 1º - Prohíbese en todo el territorio provincial la venta, expendio y su-ministro de bebidas alcohólicas al público, cualquiera sea su graduación, presentación o preparación, entre las veintitrés horas (23:00 hs.) y las ocho horas (8:00 hs.). Los comer-cios habilitados en los rubros vinerías, licorerías, deliveries, kioscos, minimarkets y/o similares, quedan incluidos en la presente prohibición.
• Artículo 3º - Prohíbese en todo el territorio provincial la venta, expendio y su-ministro de bebidas alcohólicas al público, cualquiera sea su graduación, presentación o preparación, bajo la modalidad de “canilla libre” o similar.
• Artículo 4º - Exceptúase de lo dispuesto en el Artículo 1 a los comercios habili-tados como confiterías, restaurantes, hoteles, locales de diversión nocturna y bailables, bares, salones de fiesta, casinos, drugstore y/o similares, para consumo personal de los clientes o pasajeros y dentro del ámbito físico donde desarrollan sus actividades, esta-bleciéndose para éstos el tope horario de las cuatro horas y treinta minutos (4.30 hs.).
• Artículo 6º - En el caso de los menores de dieciocho (18) años, adhiérese al art. 1 de la Ley Nacional Nº 24.788.
• Artículo 7º - Prohíbese en todo el territorio provincial el consumo en la vía pública de bebidas alcohólicas y sustancias capaces de embriagar, cualquiera sea su gra-duación, presentación o preparación, con excepción del servicio en mesas y sillas en veredas, prestado por los comercios que cuenten con permiso y habilitación municipal correspondiente.
• Artículo 8º - Incorpórase como Art. 61 bis del Código de Faltas de la Provincia de Mendoza (Ley 3365) el siguiente: “Art. 61 bis: El que, en la vía pública, consumie-re bebidas alcohólicas o sustancias capaces de embriagar, cualquiera sea su gra-duación, presentación o preparación, será castigado con multa de hasta pesos Dos Mil ($ 2.000.-). La pena prevista podrá ser elevada de un tercio a la mitad en caso de reincidencia. Si el que infrigiere la norma fuere menor de dieciocho (18) años, se actuará de conformidad a lo previsto en la Ley 6.354, poniéndose en conoci-miento de tal circunstancia, en forma inmediata, a los padres, tutor o guardador, quienes serán solidariamente responsables del pago de las multas señaladas, in-dependientemente de las medidas de protección o socio-educativas que corres-pondan atento a la gravedad del caso.”
• Artículo 9º - El empresario, administrador, encargado o concesionario de loca-les comerciales que, maliciosa o negligentemente, infringiera lo dispuesto por los Artí-culos 1, 2 y 3 de la presente ley, como así también si comercializara bebidas alcohólicas adulteradas, o en envases no autorizados, será pasible de las siguientes sanciones corre-lativas: a) Primera sanción: Clausura temporaria del local con cese inmediato de la acti-vidad de quince (15) días y multa de hasta pesos Cinco Mil ($ 5.000.-). b) Segunda san-ción: Clausura temporaria del local con cese inmediato de la actividad de treinta (30) días y multa de pesos triplicada a la anterior, en caso de reincidencia. c) Tercera sanción: Clausura definitiva e inhabilitación del local. La aplicación de las sanciones pertinentes será competencia de los municipios.
• Artículo 10 - Los municipios serán los órganos de aplicación de la presente ley.
c) En el ámbito municipal:
• Conforme surge de la prueba rendida, en diferentes Municipalidades de la Pro-vincia existen ordenanzas dictadas respecto a la venta de bebidas alcohólicas: así por ej en autos obra constancias de las ordenanzas de Godoy Cruz (fs. 102/115), Guaymallén (fs. 117/122), Luján de Cuyo (fs. 123/125), San Carlos (fs. 126/135), Las Heras (fs. 158/169) y Mendoza (fs. 174/186).
• Específicamente en la Municipalidad de San Rafael se han dictado las ordenan-zas N° 5964, 5966 y 7984.
(iii) El poder de policía municipal en cuanto a prohibiciones relativas a la venta de bebidas alcohólicas. Supuestos de conflictos de derechos.
a) Precedentes del Tribunal.-
Este Tribunal no se ha expedido expresamente sobre las facultades municipales de imponer restricciones a la venta de bebidas alcohólicas pero existen ciertas pautas jurisprudenciales que deben considerarse a efectos de resolver la cuestión:
• En cuanto a las facultades de los Municipios:
“Cabe recordar con Alberto Montbrun que “nadie discute hoy que, si hay una materia propiamente municipal o local, es la relacionada con la policía y el poder de policía en materia de seguridad, higiene y salubridad” (Recursos municipales, en Institu-to Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos, Derecho Público Provincial y Municipal, volumen I, 2ª edición actualizada, La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 445)….Las facultades de control de higiene y seguridad son típicas atribuciones munici-pales (ver Farrando, Ismael, “Poder de policía y Derecho Público Provincial”, en Institu-to Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos, Derecho público provincial, tomo I, Depalma, Buenos Aires, 1991, p. 295);…la seguridad urbana, de tránsito, de circula-ción por las veredas, de higiene de las instalaciones y oficinas comerciales, compete al municipio y sus poderes están específicamente salvados por el art. 75 inc. 30 CN aún respecto de establecimientos de utilidad nacional como las universidades nacionales, los aeropuertos, etc. (Manili, Pablo Luis, “Establecimientos de utilidad Nacional. Artículo 75, inciso 30 de la Constitución Nacional”, Editorial Universidad, Buenos Aires. 2004) (al respecto ver L.S. 319-172; 319-158 y 366-146).- En L.S. 403-42 se dijo: “Refirién-dose a las potestades municipales clásicas (ornato, salubridad e higiene) que enuncia la normativa mendocina, precisa Mónica Buj Montero que respecto de Mendoza –conforme las facultades ya enunciadas- reconocidas en el art. 200 incs. 3 y 6 de la Cons-titución Provincial –la Ley Orgánica de Municipalidades reglamenta en forma genérica entre las atribuciones del Concejo Deliberante, la de dictar ordenanzas sobre higiene, moralidad y vialidad vecinal, administración comunal, bienestar económico de sus habi-tantes y demás objetos propios de su institución (art. 71 inc. 9); para luego reglar minu-ciosamente en once incisos la seguridad pública (art. 79); en doce la higiene pública (art. 80); y también en once incisos la asistencia social y moralidad pública (art. 82) (El Po-der de Policía Municipal en las constituciones provinciales, en Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos, Derecho Público Provincial y Municipal, ob. cit. volumen I segunda edición actulizada, pág. 430).-
• En cuanto al conflicto de derechos: en precedente LS 361-229 se analiza la problemática que se genera cuando entra en conflicto el derecho a trabajar frente a otros derechos. Así se dijo: “1. El derecho y sus límites. Hay un vínculo indisoluble entre la libertad de trabajo y la dignidad de la persona (Mekki, Mustapha, L’intérêt général et le contrat. Contribution à une étude de la hiérarchie des intérêts en droit privé, Paris, LGDJ, 2004, n° 542, pág. 329). Trabajar es, pues, uno de los derechos fundamentales del ser humano. Así lo reconocen los textos jurídicos del más alto rango. En el orden interno, el art. 14 de la Constitución Nacional consagra el derecho de trabajar y declara su protección de conformidad con las leyes que reglamentan su ejercicio. El art. 33 de la Constitución Provincial garantiza a todos los habitantes de la provincia la libertad de trabajo, siempre que no se opongan a la moral, seguridad, salubridad pública, las leyes del país o los derechos de los terceros. En el internacional, incorporado al sistema cons-titucional argentino, el art. XIV de la Declaración americana de los derechos y deberes del hombre dice: “Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas y a se-guir libremente su vocación, en cuanto lo permitan las oportunidades existentes de em-pleo”.” El art. 23 de la Declaración Universal de los Derechos humanos dice: “Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitati-vas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo”. El art. 6.1 del Pac-to Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales especifica que el dere-cho a trabajar comprende “el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado”. La misma norma aclara que entre las medidas que habrá de adoptar cada uno de los Estados partes para lograr la plena efectividad de este derecho deberá figurar la orientación y formación técnico pro-fesional, la preparación de programas, normas y técnicas encaminadas a conseguir un desarrollo económico, social y cultural constante y la ocupación plena y productiva, en condiciones que garanticen las libertades políticas y económicas fundamentales de la persona humana. Conforme estos textos, el derecho de trabajar se relaciona, en su aspec-to positivo, con la libertad personal de cada uno a elegir la actividad u ocupación en la cual se va a desempeñar, sea en relación de dependencia o independiente para obtener los medios para su subsistencia, y en su aspecto negativo, con la facultad de no trabajar (Ver Livellara, Carlos, “El trabajo humano como derecho y como deber en la Constitu-ción reformada”, TSS 2001-481).La Corte Federal ha dicho que la norma nacional cita-da “no implica que la Constitución asegura un derecho subjetivo individual a que el Es-tado proporcione un trabajo a cada habitante que se lo solicite, y que la protección reco-nocida consiste en “un deber genérico del Estado de promover las condiciones sociales y económicas de la comunidad de manera de posibilitar a todos los habitantes el ejercicio del derecho de trabajar” (CSN 24/11/1992, “Aranda y Cuello c/Capitanía de Puertos del Litoral”, LL 1993-D-140, JA 1993-III-541, ED 152-345 con nota de Bidart Campos, Germán, “El derecho al trabajo”, y en DT 1993-B-1236 con nota de Pose, Carlos, “El derecho de trabajo bajo la óptica constitucional”). …Ingresaré al tema en debate, cual es, la obligación del Estado de posibilitar a todos los habitantes el ejercicio del derecho de trabajar”; dicho de otro modo, cuándo son válidas las restricciones al ejercicio de ese derecho de trabajar. La misma jurisprudencia de la Corte Federal que vengo resumiendo sostiene que “Si los medios que el Estado arbitra no se adecuan a los fines cuya realiza-ción procura o si consagran una manifiesta inequidad, son susceptibles de ser cuestiona-dos sobre la base del derecho que tutela la Constitución. En suma, la reglamentación del derecho de trabajar y ejercer industrias lícitas, como toda reglamentación de los dere-chos que acuerda la Constitución Nacional es susceptible de ser cuestionada si resulta irrazonable, o sea, si los medios que arbitra no se adecuan a los fines cuya realización procura, o si consagra una manifiesta iniquidad (Fallos 299-428. El Superior Tribunal de la Nación ha tenido ocasión de aplicar esta regla en diversos casos; en tal sentido ha dicho que “no se da la situación excepcional (manifiesta inequidad o falta de adecuación a los fines cuya realización procura) si “la norma impugnada (Ley 21.429), que exige al requisito de tener trabajadas un mínimo de setenta jornadas anuales a fin de renovar el documento de trabajo portuario, más allá de su carácter opinable, establece una exigen-cia que no se aprecia como de cumplimiento imposible o discriminatoria” (CSN 24/11/1992, “Aranda y Cuello c/Capitanía de Puertos del Litoral”, LL 1993-D-140, JA 1993-III-541, ED 152-345 con nota de Bidart Campos, Germán, “El derecho al trabajo”, y en DT 1993-B-1236 con nota de Pose, Carlos, “El derecho de trabajo bajo la óptica constitucional”). También ha resuelto que las leyes que disponen la inhabilidad perpetua y definitiva para el ejercicio de funciones notariales respecto de los condenados por deli-tos dolosos contra la fe pública no configura una reglamentación irrazonable de la liber-tad de trabajar (ver sentencia del 20/5/1986, reseñada y comentada por Perrino, Pablo E., “Responsabilidad disciplinaria de los escribanos”, Bs. As., Depalma, 1993, pág. 82 y ss. y otros antecedentes allí citados). Por el contrario, ha declarado inconstitucional las normas que prohíben sine die inscribirse como procuradores a quienes tienen condenas por ciertos delitos penales (Fallos 303-1676) o que impiden el ejercicio de determinadas profesiones después de cierta edad (CSN, 12/11/2002, LL 2003-B-286, Doc. Jud. 2003-4-666; JA 2003-II-464… Todos los derechos, aún los que ascienden al rango de Dere-chos Humanos con reconocimiento internacional son relativos y, por ello, susceptibles de ser reglamentados razonablemente; asimismo, pueden ser objeto de restricciones legí-timas en su ejercicio. Explicaré el contenido que doy a estos términos. La reglamenta-ción razonable es aquella regulación legal del ejercicio de un derecho que, sin desvirtuar su naturaleza, tiene en miras su pleno goce y ejercicio en sociedad. Las restricciones legítimas son límites de tipo permanente impuestas al ejercicio de algunos derechos en atención a la necesidad de preservar o lograr determinados fines que interesan a la so-ciedad toda (He tomado estos conceptos de Pinto, Mónica, “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos, en obra colectiva, coordinada por M. Abregún y C. Courtis, “La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales”, Bs. As., ed. del Puerto SRL, 1997, pág. 163).El principio pro homine es el criterio hermenéutico según el cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes. La aplicación de este principio impone no extender el campo de las restricciones más allá de lo permitido. El art. 29.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dispone: En el ejercicio de sus dere-chos y en disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitacio-nes establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática. De la norma y su interpretación doctrinal surge que la validez de la restricción exige: (a) una ley, en el sentido de norma de aplicación general emanada de órganos democráticamente elegidos y constitucionalmente facultados; (b) la norma debe compadecerse con el respeto al principio de igualdad, no ser arbitraria, ni insensata ni discriminatoria; (c) ser necesaria en una sociedad democrática para asegurar los derechos y libertades de los demás y las justas exigencias del orden público (Pinto, Mónica, “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos”, en ob. cit. pág. 166/171). (Para el alcance de la voz “ley” ver especialmente Bidart Campos, Germán, “Las obligaciones en el derecho constitucional”, Bs. As., Ediar, 1987, n° 110 y 111). Estas pautas coinciden con el principio de proporcionalidad, “fisonomía que adopta la ponderación cuando se trata de resolver casos concretos, de importancia capital, porque es la prueba que debe superar toda medida restrictiva de un derecho constitucional (Prie-to Sanchos, Luis, “La limitación de los derechos fundamentales y la norma de clausura del sistema de libertades, en Rev. Derechos y Libertades, Madrid, ed. Universidad Car-los III, año V, 2000, n° 8 pág 445). La proporcionalidad se descompone en cuatro ele-mentos que deben ser acreditados por quien defiende la norma impugnada: (a) Un fin constitucionalmente legítimo como fundamento de la interferencia en la esfera de los derechos; (b) La adecuación o idoneidad de la medida adoptada en orden a la protección o consecución de dicho fin; (c) La necesidad de la intervención, del sacrificio o afecta-ción del derecho que resulta limitado, mostrando que no existe un procedimiento menos gravoso o restrictivo; (d) La proporcionalidad en sentido estricto, que supone ponderar entre daños y beneficios”.
b) Precedentes de otros tribunales del país:
(i) El Superior Tribunal de Justicia de Córdoba con fecha 24/10/00 en la causa ”Las Repetto y Cía S.R.L. c/ Municipalidad de Bell Ville” dijo: “Los municipios de la Provincia de Córdoba están facultados para imponer restricciones o prohibiciones abso-lutas para el expendio de bebidas alcohólicas en determinados establecimientos comer-ciales, siempre que las medidas adoptadas no sean arbitrarias, desiguales, carentes de fundamentos elementales o discriminatorias”
(ii) La Corte Suprema de Justicia de Santa Fe con fecha 6/12/00 en la causa ”Servi Sur S.R.L. y otros c/ Municipalidad de Rosario” en el marco de una medida cau-telar dijo: “Es procedente la medida cautelar consistente en la suspensión de los efectos de la Ordenanza 6625 de la Municipalidad de Rosario, en cuanto prohíbe la venta y ex-hibición de bebidas alcohólicas en estaciones de servicio, ya que las atribuciones de los municipios y comunas son derivadas y excepcionales frente a las de la provincia y la Ley 11.607 contiene previsiones sobre algunos aspectos vinculados al expendio de be-bidas alcohólicas, tornando verosímil el planteo de la actora acerca del órgano compe-tente para legislar (del voto de la mayoría). Corresponde no hacer lugar a la suspensión de la Ordenanza 6625 de la Municipalidad de Rosario, por cuanto constituye materia discutible determinar si la prohibición de exhibir y vender cierta mercadería -en el caso- bebidas alcohólicas -es una medida que sólo puede ser adoptada por la provincia y que le está vedada a la municipalidad, la que, en el caso, la dispuso para lograr mayor segu-ridad en el tránsito, cometido que, prima facie, no es ajeno a sus facultades propias (voto del Dr. Falistocco)” Pero luego en la sentencia de fecha 14/03/2002 dijo: “No se prohi-be la comercialización, exposición y venta de bebidas alcohólicas en el éjido del muni-cipio, ni se requiere determinadas exigencias a los productos caracterizados como bebi-das alcohólicas, ni se regulan las condiciones en que deben efectuarse las transacciones sobre los mismos, lo cual importaría regulación del comercio; la norma se limita a nor-mar las condiciones de habilitación de determinado comercio, los habilitados como esta-ciones de servicio, estableciendo que dentro del área pueden funcionar los comercios que señala como accesorios de la actividad principal, limitando la exhibición y venta de bebidas alcohólicas en los mismos, por razones que ha estimado la autoridad competente como de policía de seguridad” … “Ello entiendo es así, pues en principio, para determi-nar el objeto de la regulación debe estarse a la finalidad que tal regulación persigue. En el caso la finalidad buscada no es otra que la concerniente a la seguridad vial y no al comercio de mercaderías, pues la liberta de comerciar bebidas alcohólicas no se encuen-tra limitada en función del tráfico comercial, de la transacción de bienes, ni de las condi-ciones del producto, sino condicionada por razones de policía de seguridad a que no se efectúe en determinados comercios, en el caso bares, locales de autoservicio y salones de venta ubicados dentro de las estaciones de servicio, con la finalidad de compatibilizar la libertad de comercio con la atención de otros intereses policiales locales”… “No se viola el derecho a comerciar, como postula la accionante. Sabido es que no existen dere-chos absolutos y que en todo Estado organizado, la libertad y la propiedad individual están limitadas en el beneficio del bien común. Tal restricción se concreta mediante el llamado poder de policía que es, en sustancia, una facultad de reglamentar y, por consi-guiente, de limitar el ejercicio de los derechos individuales en beneficio de la comuni-dad” … “Así concebido, como función normativa –reglamentaria-, este poder es ejerci-do dentro de sus respectivas atribuciones por el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo y también por las municipalidades, por leyes, decretos y ordenanzas respectivamente” … “Conforme a lo expuesto precedentemente, cabe concluir que al municipio se le recono-ce poder de policía en su jurisdicción en la prosecución de sus fines locales, siendo la materia de seguridad, entre ellas la seguridad vial, uno de los contenidos atribuidos a tal función local. Ello no empece, que siendo la seguridad en este aspecto materia de ejerci-cio concurrente con el Estado Provincial, este pueda dentro de sus atribuciones estable-cer una norma similar para regir en toda la jurisdicción provincial, lo que obliga en toda la jurisdicción, pero que no impide que el municipio, dentro de su jurisdicción lo esta-blezca” … “Por todo ello, entiendo que resultando el legítimo ejercicio del poder de policía municipal en materia de seguridad vial, cuya competencia le corresponde en concurrencia con el Estado provincial, y no resultando la norma cuestionada un ejercicio arbitrario de tal potestad, siendo su causa o motivación, como se señala, adoptar medi-das que tiendan a evitar accidentes de tránsito, cuya valoración en cuanto a su eficacia corresponde efectuar el legislador, debe declararse improcedente el recurso interpuesto”
(iv) La inconstitucionalidad en el caso concreto: la solución del caso.
La actora plantea los siguientes vicios en relación a la normativa impugnada: falta de fundamentación, incompetencia del Municipio, desigualdad de trato con otros comercios, falta de razonabilidad, exceso de poder, derechos adquiridos derivados de la habilitación y arbitrariedad manifiesta. A los cuales, la demandada se opone defendien-do la legitimidad de lo dispuesto por la ordenanza impugnada.
Adelanto mi opinión en que la inconstitucionalidad no puede prosperar y expli-caré por qué:
La problemática de la ingesta del alcohol y las repercusiones sociales que tiene la misma son muy importantes especialmente en cuanto a los accidentes automovilísti-cos. Consultando las estadísticas, los accidentes de tránsito en Argentina han ocasionado la muerte a un total de 8.205 personas (cifras provisorias al 2/1/2009, con un promedio diario de 22 muertos y un promedio mensual de 683). En Mendoza el total de víctimas ascendió a 431 personas el año pasado.
Las principales causas de accidentes graves y muertes es la ingesta de alcohol. Se estima que está presente de alguna manera (conductores, víctimas, etc.) entre un 50% a un 70% de las muertes, y que aún las muy pequeñas cantidades de alcohol (un vaso de vino o cerveza o sidra) disminuye la capacidad de conducir, lentificando las respuestas y entorpeciendo las maniobras, embotando los sentidos al disminuir la capacidad de aten-ción y generando una falsa sensación de seguridad que predispone a excesos de veloci-dad y todo tipo de violaciones a las normas de tránsito (al respecto consultar sitio www.luchemos.org.ar).
Esta preocupación por el problema ha repercutido en todos los niveles legisfe-rantes de nuestro sistema federal, ya que coexisten normas en los órdenes nacional, pro-vincial y municipal tratando de prevenir y regular la problemática.
El Municipio, dentro de nuestro sistema federal, tiene el poder de policía en ma-teria de seguridad pública e higiene no sólo conforme al art. 80 inc. 12 Ley 1079, sino también porque sus poderes están específicamente contemplados en el art. 75 inc. 30 en consonancia con el reconocimiento del art. 123 de la Const. Nacional. Por lo que el ar-gumento de que el Municipio resulta incompetente no puede ser atendido ya que la res-tricción ha sido impuesta por un órgano elegido democráticamente (el Concejo Delibe-rante) que tiene atribuciones para hacer este tipo de reglamentos ejerciendo una compe-tencia que le es propia (arts. 79, 80 y 83 Ley 1079). De lo expuesto no se observa ilega-lidad manifiesta en la restricción impuesta ya que tiene soporte en la Constitución Na-cional, Provincial y en la propia Ley de Municipalidades.
Por otra parte no resulta irrazonable que la Municipalidad prohíba la venta de bebidas alcohólicas en un comercio cuya actividad principal es la de estación de servicio y venta de combustibles líquidos y G.N.C. Si bien es cierto que en los autoservicios, sandwicherías y bares existe una limitación horaria y/o ninguna restricción conforme la ordenanza, no resulta atendible la oposición de la actora ya que los fundamentos de la prohibición absoluta están relacionados principalmente con la actividad que desempeña la actora.
No se advierte que el contenido de lo dispuesto haya desnaturalizado o alterado la finalidad perseguida por el legislador, sino que por el contrario existe un fin constitu-cionalmente legítimo si bien es cierto que la Comuna de San Rafael establece una prohi-bición absoluta a diferencia de otros Municipios; esta facultad está dentro de sus compe-tencias a fin de asegurar la seguridad y a la salubridad dentro del éjido municipal. En los fundamentos de la ordenanza está claro el interés municipal por la lucha contra el alcoholismo y que ese interés alcanza de un modo especial a las estaciones de servicios, siendo la medida adoptada más gravosa con el objeto de evitar el consumo de bebidas alcohólicas a conductores de vehículos como un modo de procurar una disminución de los accidentes de automotores y que se engarza con las funciones preventivas delineadas en la Ley Nacional N° 24788 (arts. 2,11 y 17) y Ley Provincial N° 7646 (arts. 8 y 9)
La decisión adoptada por el Municipio importa un juicio de valor respecto a la problemática, por lo que la crítica que merezca la ordenanza en cuanto a la oportunidad o conveniencia comporta una materia reservada al poder del cual emana y no al Poder Judicial. Ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que: “El acierto o error, el mérito o la conveniencia de las soluciones legislativas, no son puntos sobre los que al Poder Judicial quepa pronunciarse; por lo que la declaración de inconstitucionalidad de una ley –acto de suma gravedad institucional- exige que la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable. Sólo casos que tras-cienden ese ámbito de apreciación para internarse en el campo de la irrazonable, ini-cuo o arbitrario habilitan la intervención de los jueces“ (ver doctrina de Fallos en 308:1361; 313:410; 324:2248; 325:2600; 327:4495 entre muchos otros).
Los derechos otorgados no resultan irrevocablemente adquiridos y en la colisión de derechos no aparece irrazonable la prohibición de la venta dentro de una estación de servicio, pues no se muestra manifiestamente inidónea para la consecución del fin, ni tampoco arbitraria. La normativa impugnada constituye una manifestación válida del poder de policía municipal, por lo que no resulta ilegítimo someter la habilitación como Autoservicio y Sandwichería (accesoria a la principal) a nuevos condicionamientos, pues los derechos reconocidos están sometidos a las reglamentaciones y limitaciones que en aras del bien común puede imponer el Municipio, por lo que no se advierte vio-lación alguna a la libertad de trabajo y/o al ejercicio del comercio.
Por otra parte la norma se compadece con el respeto al principio de igualdad, pues prohíbe el suministro en todas las estaciones de servicios, y se otorga distinto tra-tamiento en vista de situaciones que se consideran diferentes. Conforme reiterada juris-prudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “La garantía de igualdad (art. 16 C.N.) radica en consagrar un trato legal igualitario a quienes se hallan en una razo-nable igualdad de circunstancias, por lo que ello no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considera diferentes, en tanto dichas distinciones no se formule con criterios arbitrarios, de indebido favor o disfavor, privilegio o inferiori-dad personal, de clase o de ilegítima persecución” (Fallos 323:1566 entre muchos otros). Las diferencias establecidas en cuanto al consumo de bebidas alcohólicas res-ponde a una diferenciación entre situaciones jurídicas diversas y a las que el legislador municipal distinguió en el marco de sus facultades, dando soluciones distintas según su diferente magnitud y consecuencias.-
IV. CONCLUSION:
Por los motivos expuestos y teniendo en cuenta la aplicación del principio juris-prudencial de que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición es un acto de suma gravedad institucional al que el juzgado debe acudir como “última ratio” esto lleva a procurar la interpretación que más favorece a la validez y vigencia sometida a examen de inconstitucionalidad, por ello entiendo que corresponde desestimar la acción de inconstitucionalidad deducida por cuanto no se han demostrado los vicios que la actora pretendía que existían.-
Así voto.-
Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:
Conforme los fundamentos vertidos al tratar la primera cuestión corresponde desestimar la acción de inconstitucionalidad deducida por Daltre S.R.L. en contra del art. 2 de la Ordenanza N° 7984 dictada por la Municipalidad de San Rafael.
Así voto.-
Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.
A LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:
Atento al resultado a que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que antece-den, las costas del proceso se imponen a la parte actora vencida.
Respecto a los honorarios, tratándose de una acción declarativa que no tiene tra-ducción económica directa, los mismos se han de regular teniendo en consideración las pautas contenidas en el art.10 de la Ley Arancelaria, se tiene en cuenta que el planteo refería a la constitucionalidad de una ordenanza que impone una prohibición a un co-mercio. Se valoran los argumentos esgrimidos por las partes, la idoneidad de la labor desarrollada por los profesionales, el tema debatido de repercusión para el interés de la sociedad como para la municipalidad demandada. Valorándose también el estado de la causa, donde se cumplieron todas las etapas, con incorporación de prueba instrumental, informativa y el tiempo empleado desde la interposición de la demanda (cuatro años) y por último se considera la efectiva labor cumplida por cada uno de los profesionales intervinientes en el proceso, estimo justo y equitativo fijar en $ 12.000 el honorario total por patrocinio.-
Así voto.-
Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:
S E N T E N C I A:
Mendoza, 12 de febrero de 2.010.-
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,
R E S U E L V E:
1) Desestimar la acción de inconstitucionalidad deducida por Daltre S.R.L a fs. 26/34 de autos.
2) Imponer las costas a la actora vencida (art. 36 del C.P.C.).
Conforme lo decretado a fs. 270 se deja constancia del orden de estudio efectua-do en la causa para el tratamiento de las cuestiones propuestas al Tribunal: primero: DR. JORGE H. NANCLARES; segunda: DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUC-CI y tercero: DR. FERNANDO ROMANO.
A N T E C E D E N T E S:
A fs. 26/34 vta. el Dr. Daniel L. B. Repulles por DALTRE S.R.L., promueve acción de inconstitucionalidad contra el artículo 2° de la Ordenanza n° 7984 dictada por el Honorable Concejo Deliberante de la Municipalidad de San Rafael denunciando la violación de garantías constitucionales como el derecho de trabajo y comercio, de igual-dad ante la ley, de propiedad y derechos adquiridos garantizados por los arts. 7, 8, 16, 29 y 33 de la Constitución de la Provincia de Mendoza.
Corrido el traslado de la demanda el apoderado de la Municipalidad de San Ra-fael y al Señor Fiscal de Estado, contestan a fs. 57/60 vta. y 75/76 vta. respectivamente solicitando ambos el rechazo de la acción.
Ofrecidas y rendidas las pruebas se incorporan los alegatos de las partes obrando a fs. 253/257 el de la actora y a fs. 252 y vta. se agrega el de la Municipalidad demanda-da.
A fs. 262 obra el dictamen del señor Procurador General quien, por las razones que expresa entiende que debe rechazarse la acción de inconstitucionalidad pretendida.
A fs. 263 se llamó autos para sentencia y a fs. 264 se practicó el sorteo definitivo para establecer el orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.
A fs. 265 se dicta el decreto por el que se hace conocer la nueva integración del Tribunal a las partes, practicándose nuevo sorteo de ley a fs. 270.-
De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia de Mendoza, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción de inconstitucionalidad in-terpuesta?
SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?
TERCERA CUESTIÓN: Costas.
A LA PRIMERA CUESTION EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:
I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.-
a) Posición de la parte actora.
DALTRE S.R.L. pretende que se declare la inconstitucionalidad del art. 2° de la Ordenanza N° 7984 dictada por el Honorable Concejo Deliberante de la Municipalidad de San Rafael de fecha 18.07.05.
El artículo segundo cuestionado expresa: “Prohíbese en todo el ámbito del departamento de San Rafael, la venta y/o suministro, exposición o depósito de bebidas alcohólicas de cualquier tipo y graduación en estaciones de servicio y locales de ven-tas de otros rubros dentro de sus límites”
La acción es interpuesta dentro de los 30 días contados desde el día 3.09.05, fecha en que los inspectores municipales notificaron a la empresa mediante acta 117.016-B la ordenanza impugnada.
Los antecedentes de la Ordenanza impugnada son: (i) la Ordenanza N° 5964 que prohibió la venta de bebidas alcohólicas a menores de 18 años en las estaciones de ser-vicios y minimercados, (ii) la Ordenanza N° 5966 extiende la prohibición a los comer-cios de cualquier rubro respecto de los menores de 18 años.
La actora refiere que es titular de la explotación de una estación de servicio con un comercio de Autoservicio y Sandwichería. Destaca que a los fines de habilitar el Au-toservicio y Sandwichería realizó la inversión obteniendo la habilitación corres-pondiente conforme la normativa aplicable. Por ello entiende que la vigencia de la nor-ma impugnada altera sustancialmente las condiciones de habilitación y se vulneran sus derechos adquiridos creando desigualdad entre la actora y demás negocios que están autorizados a vender bebidas alcohólicas salvo desde las 23 hs. a las 7 hs.
Destaca que se han violado las siguientes garantías constitucionales como el derecho de trabajo y comercio, de igualdad ante la ley, de propiedad y derechos adquiri-dos garantizados por los arts 7, 8,16, 29 y 33 de la Constitución de la Provincia de Men-doza.
Describe los vicios que considera que adolece la normativa impugnada:
• En cuanto a la forma, la falta de publicidad: La ordenanza fue sólo publicada en el Boletín Municipal, por lo que no ha tenido la publicidad impuesta por la Ley 1079 (arts. 8°, 71° inc 7 y 91°) y viola lo dispuesto por el art. 36 de la Constitución Provincial.
• En cuanto al fondo:
(i) Falta de Fundamentación:
Si bien la ordenanza se centra en el problema del alcoholismo y los trastornos que acarrea su ingesta excesiva, la fundamentación es aparente ya que no se da razón alguna de la distinción entre los tipos de comercio, careciendo de referencias específicas y datos verificables y documentados.
(ii) Incompetencia:
La Municipalidad es incompetente para prohibir sin razón valedera la venta de bebidas autorizadas por el Código Alimentario Argentino a un comercio habilitado por estar ubicado dentro de los límites de una estación de servicio. La Ley 1079 en su art. 80 inc 4 sólo faculta a la vigilancia de la elaboración y expendio de sustancias alimenticias prohibiendo la venta de aquellas que por su calidad o condiciones sean perjudiciales para la salud. Entiende que una ley dictada por la legislatura provincial puede legislar sobre bebidas alcohólicas.-
(iii) Desigualdad de trato:
Resalta que los otros autoservicios con rubro similar sólo tienen limitación hora-ria y que otras sandwicherías y bares no tienen ninguna restricción; pero que la actora al explotar el comercio dentro de una estación de servicio tiene prohibición absoluta.
(iv) Falta de razonabilidad:
La prohibición aparece desproporcionada e irrazonable ya que extiende a mayo-res de edad cuando el objetivo es prohibir la venta a menores de 18 años. Asimismo si la prohibición persigue evitar el consumo en la vía pública resulta irrazonable ya que los almacenes, despensas y supermercados tienen autorizadas las ventas de 7 a 23 hs.
(v) Exceso de poder:
La norma excede el marco reglamentario dispuesto por la Ley Nacional 24.788 y entiende que el mérito de las medidas políticas tiene sus límites en el art. 48 de la Const. Mza. y no puede violar el principio de igualdad.
(vi) Derechos adquiridos:
La habilitación anterior confirió un derecho subjetivo que no puede ser alterado, por lo que la Ordenanza viola el art. 29 de la Const. Pcial.-
(vii) Arbitrariedad manifiesta
El local fue habilitado como Autoservicio y Sandwichería, y dentro del rubro gastronómico es frecuente la venta de bebidas sean alcohólicas o no. Siendo la venta de bebidas alcohólicas uno de los principales ingresos, la restricción total implica serios perjuicios económicos y disminución de la clientela. Entiende que resulta arbitrario que uno de los órganos del Municipio lo habilite y le cobre los derechos de comercio e in-dustria por ese rubro y otro órgano como el Concejo Deliberante mediante la ordenanza le restrinja sus derechos.
Ofrece prueba. Funda en derecho.
b) Posición de la Municipalidad de San Rafael:
La Municipalidad demandada, solicita el rechazo de la acción instaurada. Para fundar el rechazo desarrolla los siguientes argumentos principales:
a) En cuanto a la forma: el agravio sobre la falta de publicación en el Boletín Oficial de la Provincia es abstracto ya que la norma se le notificó personalmente a la actora, por lo que no puede negar el conocimiento.
b) En cuanto al fondo:
(i) El derecho a trabajar, a ejercer el comercio y toda industria lícita debe hacerse conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio conforme lo expresa el art. 14 de la Const. Nacional. Por ello entiende que la postura del actor implica un retroceso y una negación del poder de policía. Entiende asimismo que es inherente a las leyes que re-glamentan el ejercicio de los derechos la razonabilidad en toda medida de restricción.
(ii) El principio de igualdad consagrado en el art. 16 de la Const. Nacional con-siste en que la ley debe ser igual para todos los iguales en iguales circunstancias y en que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de los que se con-cede a otros en iguales circunstancias. Entiende que la norma atacada respeta el princi-pio ya que la actora ejerce principalmente una actividad relacionada con la venta de combustibles; por lo que la venta de bebidas alcohólicas y alimentos es un accesorio a la actividad principal. Entiende que el expendio de bebidas alcohólicas en estas circunstan-cias es altamente peligroso porque se ofrece a personas que en forma inmediata continú-an la marcha en automotor perjudicando la calidad conductiva y estimulando la viola-ción de la Ley 6082.
(iii) La ordenanza es lícita y razonable, y ninguna persona tiene derechos irrevo-cablemente adquiridos frente a una ley de orden público. Las leyes que modifican para el futuro no afectan el derecho de propiedad (art. 3 C. Civil).-
(iv) El poder de policía en materia de seguridad pública es del Municipio con-forme el art. 80 inc. 12 Ley 1079. Entiende que la conducta del accionante es contradic-toria porque lo reconoce como autoridad para la habilitación y no para regular el consu-mo.
c) Posición de Fiscalía de Estado:
El Director de Asuntos Legales de la Fiscalía de Estado a fs. 75/76 vta. propicia también el rechazo de la acción adhiriéndose a las normas legales y principios jurídicos que sustentan la resistencia de la demandada principal.
d) Dictamen de Procuración General:
El Señor Procurador General del Tribunal expresa que el cuestionamiento formu-lado guarda identidad con el planteado en la causa N° 85.125, “Cargas S.R.L. y ots.”, y se remite a dicho dictamen.
En el citado dictamen propicia el rechazo de la acción ya sea por ser tardía o por dirigirse contra norma no vigente.
En el primer caso, en razón de que la publicación en el Boletín Municipal (Bole-tín N° 93) fue el día 19.08.05; por lo que la acción ha sido interpuesta extemporánea-mente.
En el segundo caso, porque el art. 1° inc. d de la Ley 4594 dispone que deben publicarse en el Boletín Oficial de la Provincia el texto completo de las Ordenanzas Municipales, normativa que prevalece frente al art. 91 de la Ley 1079, no siendo una opción para el Municipio sino que debe realizarla conforme su art. 2, por lo que omitida la publicación de la ordenanza que en su contenido es un reglamento, no se encuentra vigente y no es obligatoria.
II. PRUEBA RENDIDA.-
a) Instrumental:
• Copia de la constancia del año 2001 de la Dirección de Rentas de la tasa de Comercio e Industria de la actora (fs.1).
• Copia de la resolución de apertura N° 409/03 (fs.2).
• Copia de la constancia de inspección de fecha 3.09.05 (fs. 3).
• Copia de la Ordenanza N° 7984 (fs. 4/5).
• Copias del expediente N° 2659-V (fs. 6/21).
• Fotografías del negocio de Autoservicio y Sandwichería (fs. 22/23).
b) Informativa:
• De diferentes Municipalidades de la Provincia remitiendo copias de las orde-nanzas dictadas en los tres últimos años respecto a la venta de bebidas alcohólicas: (i) Godoy Cruz (fs. 102/115), (ii) Guaymallén (fs. 117/122), (iii) Luján de Cuyo (fs. 123/125), (iv) San Carlos (fs. 126/135), (v) Las Heras (fs. 158/169), (vi) Mendoza (fs. 174/186).
• De la Municipalidad de San Rafael respecto a comercios habilitados (fs. 195/228 y fs. 236/241).-
c) Inspección y constatación judicial:
Efectuada por Oficial de Justicia en relación a ciertos comercios habilitados a la venta de bebidas alcohólicas (fs. 138/155).
III. CUESTIONES QUE DEBEN SER RESUELTAS.
Tal como se ha planteado la cuestión, debe en primer lugar resolverse : ¿se ha interpuesto la acción de inconstitucionalidad dentro del plazo establecido en la ley, te-niendo en cuenta que la Ordenanza ha sido publicada sólo en el Boletín Municipal y no en el Boletín Oficial pero ha sido notificada expresamente al particular?.
En caso afirmativo: ¿es inconstitucional lo dispuesto por el art. 2° de la Orde-nanza N° 7984?
a) CONSIDERACION PREVIA: TEMPORANEIDAD DE LA ACCIÓN.
i) El plazo como presupuesto para la promoción de la acción.
Tiene dicho este Tribunal que "El plazo es un presupuesto de procedibilidad de la acción que no es disponible por las partes, y su análisis procede se haga valer o no la defensa, pues la Corte debe considerarla a fin de no dictar una sentencia cuyo derecho no subsiste al momento de reclamarse la actuación jurisdiccional. Ninguna actividad de las partes puede evitar los efectos de la caducidad producida y el Tribunal debe actuar de oficio (L.S.235-158; 243-479; 276-20; 295-84,397-81 entre otros).
El Art. 223 inc. II del C.P.C. dispone que: "La acción de inconstitucionalidad que pueden deducir los particulares conforme el inciso 1° del artículo 170 de la Constitu-ción, deberá ser promovida dentro del plazo de un mes a contar desde el día en el cual la norma afecte el interés del accionante…."
En la nota al citado artículo se dice que "Tratándose de acciones deducidas por particulares, el plazo corre desde la fecha en la cual la norma (general o particular) oca-sione la lesión o afecte el interés legítimo" Y ejemplifica:"…si se trata de norma imposi-tiva que pueda gravar el patrimonio, empezará a contarse el plazo para deducir la acción de inconstitucionalidad desde que entró en vigencia o desde que se adquirió el patrimo-nio que puede ser afectado”.
"Al particular, el legislador le otorgó un plus, cual es, "el día en que la norma afecte su interés"… y reconoce que un particular podría atacar una norma de naturaleza impositiva, aunque hubiese entrado en vigencia mucho tiempo atrás, si lo hace dentro de los treinta días desde que ese sujeto adquirió el patrimonio que podía ser afectado… y aclara que… antes de esa adquisición, el particular no tenía interés jurídico en atacar la norma…(criterio expuesto en L.S.324-35, 337-109 entre otros).
“El plazo de un mes fijado por el art. 223 inc. II del C.P.C. es perentorio, de ca-rácter preclusivo o fatal y obedece al propósito de que los actos de los otros poderes del Estado experimenten el control jurisdiccional con la mayor inmediatez a fin de dotarlos de estabilidad, o en caso de ser inconstitucionales, permitir que el propio poder del que han emanado se abstenga de aplicarlos y eventualmente los derogue, sustituya o modifi-que”… (L.S.397-81)
ii) La publicación de la ordenanza en el Boletín Municipal
El Sr. Procurador General estima que la ordenanza cuestionada no está vigente porque no está publicada en el Boletín Oficial de la Provincia conforme el art. 1° inc d de la ley 4594 (B.O. 16.09.81) aun cuando sí está publicada en el Boletín Municipal.
Este Tribunal ante una objeción similar ha dicho en L.S. 397-819 (criterio reite-raado en L.S. 403-42) que: “Es verdad que este Tribunal tiene dicho que ‘Las leyes tienen existencia como tales desde que se sancionan y promulgan, obligando desde ese momento al Estado que las crea. Con respecto a los particulares su obligatoriedad corre una vez efectuada su publicación, desde el día que la propia ley lo determine o a partir de los 8 días de su publicación en caso de no establecerse en forma expresa la fecha de su entrada en vigencia’ (L.S. 235-280), y que ‘la publicación constituye un elemento integrante de la norma porque ésta no puede reputarse en vigor si no es cono-cida por el pueblo que la debe observar’ (LS 273-224; 275-320 ).No obstante, el tribu-nal no puede ingresar en la materia propuesta por el Procurador General por las si-guientes razones: (a) La actora no ha planteado la cuestión mencionada por el Sr. Pro-curador General y las ordenanzas no permanecieron sin ningún tipo de publicación sino que fueron publicadas en el Boletín Municipal. (b) Resolver sobre el punto violen-taría el derecho de defensa en juicio, en tanto implica pronunciarse sobre la validez y eficacia de la publicación en el Boletín Municipal, cuestión relevante sobre la cual las partes no han sido escuchadas”
En la especie, aún cuando las partes se han referido a la cuestión de la publica-ción, ninguna de ellas consideró la vigencia de la ordenanza tal como la plantea el Sr. Procurador, por lo que los argumentos vertidos resultan de directa aplicación al presente; pues si bien la actora denunció el vicio, la impugna y por ende, la considera vigente. La demandada sólo dice que la falta de publicación es una cuestión es abstracta dada la impugnación efectuada por la actora.
Además de ello, debemos destacar las siguientes circunstancias:
o Aunque la ley no haya sido publicada, su existencia puede originar im-portantes efectos, entre éstos el particular puede invocarla. (Al respecto: RIVERA JULIO C. Y OTS. “C.CIVIL COMENTADO” “TITULOS PRELIMINARES-PERSONAS” Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004). En el caso, el particular tiene un interés legítimo en cuestionarla ya que le impone ciertas prohibiciones a uno de los rubros por los cuales tiene la habilitación municipal y es jurisprudencia reiterada de este Tribunal que “la acción de inconstitucionalidad debe motivarse en un interés jurídico concreto y no en cuestiones generales o abstractas o meramente deriva-bles de potencialidades interpretativas (L.S. 255-326, 403-42)…”por su naturaleza, la acción de inconstitucionalidad no puede tener por objeto una declaración abstracta, y la misma no encuentra fundamento en un in-terés meramente hipotético o eventual, exigiéndose conforme al art. 223 del C.P.C. que el accionante sea titular de un interés legítimo , económi-co o moral, jurídicamente protegido (L.S. 276-20 y en forma análoga en LS 391-42, 403-42).
o Constituye un exceso de rigor privarle la facultad de impugnar al particu-lar ya que el Estado no puede ampararse en la no publicación (En igual sentido, ver RIVERA JULIO C. Y OTS., op.citado).
Atento los fundamentos expuestos considero que me encuentro habilitado para adentrarme en el estudio de fondo, superando la cuestión formal en aras de brindar una adecuada respuesta al justiciable.
b) LA CUESTION DE FONDO:
(i) La norma impugnada
El actor cuestiona el art. 2 de la Ordenanza N° 7894 “Prohíbese en todo el ám-bito del departamento de San Rafael, la venta y/o suministro, exposición o depósito de bebidas alcohólicas de cualquier tipo y graduación en estaciones de servicio y locales de ventas de otros rubros dentro de sus límites”.
(ii) La Normativa relativa a la prohibición de venta de bebidas alcohólicas:
En los diferentes órdenes de nuestro sistema federal existen normas respecto a esta problemática:
a) En el ámbito nacional:
Se ha dictado la ley de Lucha contra el Alcoholismo, Ley 24.788 (promulgada de hecho el 31.03.97) por la cual prohíbe en todo el territorio nacional el expendio a menores de 18 años de todo tipo de bebidas alcohólicas y crea el Programa Nacional de Prevención y Lucha contra el Consumo Excesivo de Alcohol. Dicha ley ha sido regla-mentada mediante Decreto 149/2009. El art. 22 de la citada ley dispone que la misma tendrá vigencia en todo el territorio nacional con la excepción del art. 17 que dispone cuestiones sobre la Ley 24.449, en el que regirá la adhesión de las provincias y la ciudad de Buenos Aires.-
b) En el ámbito provincial:
La Ley 7.646 (B.O.15/01/2007) se adhiere a la Ley Nacional 24.788 y establece prohibiciones y restricciones en el territorio provincial en cuanto a la venta y suministro de bebidas alcohólicas al público. Así dispone:
• Artículo 1º - Prohíbese en todo el territorio provincial la venta, expendio y su-ministro de bebidas alcohólicas al público, cualquiera sea su graduación, presentación o preparación, entre las veintitrés horas (23:00 hs.) y las ocho horas (8:00 hs.). Los comer-cios habilitados en los rubros vinerías, licorerías, deliveries, kioscos, minimarkets y/o similares, quedan incluidos en la presente prohibición.
• Artículo 3º - Prohíbese en todo el territorio provincial la venta, expendio y su-ministro de bebidas alcohólicas al público, cualquiera sea su graduación, presentación o preparación, bajo la modalidad de “canilla libre” o similar.
• Artículo 4º - Exceptúase de lo dispuesto en el Artículo 1 a los comercios habili-tados como confiterías, restaurantes, hoteles, locales de diversión nocturna y bailables, bares, salones de fiesta, casinos, drugstore y/o similares, para consumo personal de los clientes o pasajeros y dentro del ámbito físico donde desarrollan sus actividades, esta-bleciéndose para éstos el tope horario de las cuatro horas y treinta minutos (4.30 hs.).
• Artículo 6º - En el caso de los menores de dieciocho (18) años, adhiérese al art. 1 de la Ley Nacional Nº 24.788.
• Artículo 7º - Prohíbese en todo el territorio provincial el consumo en la vía pública de bebidas alcohólicas y sustancias capaces de embriagar, cualquiera sea su gra-duación, presentación o preparación, con excepción del servicio en mesas y sillas en veredas, prestado por los comercios que cuenten con permiso y habilitación municipal correspondiente.
• Artículo 8º - Incorpórase como Art. 61 bis del Código de Faltas de la Provincia de Mendoza (Ley 3365) el siguiente: “Art. 61 bis: El que, en la vía pública, consumie-re bebidas alcohólicas o sustancias capaces de embriagar, cualquiera sea su gra-duación, presentación o preparación, será castigado con multa de hasta pesos Dos Mil ($ 2.000.-). La pena prevista podrá ser elevada de un tercio a la mitad en caso de reincidencia. Si el que infrigiere la norma fuere menor de dieciocho (18) años, se actuará de conformidad a lo previsto en la Ley 6.354, poniéndose en conoci-miento de tal circunstancia, en forma inmediata, a los padres, tutor o guardador, quienes serán solidariamente responsables del pago de las multas señaladas, in-dependientemente de las medidas de protección o socio-educativas que corres-pondan atento a la gravedad del caso.”
• Artículo 9º - El empresario, administrador, encargado o concesionario de loca-les comerciales que, maliciosa o negligentemente, infringiera lo dispuesto por los Artí-culos 1, 2 y 3 de la presente ley, como así también si comercializara bebidas alcohólicas adulteradas, o en envases no autorizados, será pasible de las siguientes sanciones corre-lativas: a) Primera sanción: Clausura temporaria del local con cese inmediato de la acti-vidad de quince (15) días y multa de hasta pesos Cinco Mil ($ 5.000.-). b) Segunda san-ción: Clausura temporaria del local con cese inmediato de la actividad de treinta (30) días y multa de pesos triplicada a la anterior, en caso de reincidencia. c) Tercera sanción: Clausura definitiva e inhabilitación del local. La aplicación de las sanciones pertinentes será competencia de los municipios.
• Artículo 10 - Los municipios serán los órganos de aplicación de la presente ley.
c) En el ámbito municipal:
• Conforme surge de la prueba rendida, en diferentes Municipalidades de la Pro-vincia existen ordenanzas dictadas respecto a la venta de bebidas alcohólicas: así por ej en autos obra constancias de las ordenanzas de Godoy Cruz (fs. 102/115), Guaymallén (fs. 117/122), Luján de Cuyo (fs. 123/125), San Carlos (fs. 126/135), Las Heras (fs. 158/169) y Mendoza (fs. 174/186).
• Específicamente en la Municipalidad de San Rafael se han dictado las ordenan-zas N° 5964, 5966 y 7984.
(iii) El poder de policía municipal en cuanto a prohibiciones relativas a la venta de bebidas alcohólicas. Supuestos de conflictos de derechos.
a) Precedentes del Tribunal.-
Este Tribunal no se ha expedido expresamente sobre las facultades municipales de imponer restricciones a la venta de bebidas alcohólicas pero existen ciertas pautas jurisprudenciales que deben considerarse a efectos de resolver la cuestión:
• En cuanto a las facultades de los Municipios:
“Cabe recordar con Alberto Montbrun que “nadie discute hoy que, si hay una materia propiamente municipal o local, es la relacionada con la policía y el poder de policía en materia de seguridad, higiene y salubridad” (Recursos municipales, en Institu-to Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos, Derecho Público Provincial y Municipal, volumen I, 2ª edición actualizada, La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 445)….Las facultades de control de higiene y seguridad son típicas atribuciones munici-pales (ver Farrando, Ismael, “Poder de policía y Derecho Público Provincial”, en Institu-to Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos, Derecho público provincial, tomo I, Depalma, Buenos Aires, 1991, p. 295);…la seguridad urbana, de tránsito, de circula-ción por las veredas, de higiene de las instalaciones y oficinas comerciales, compete al municipio y sus poderes están específicamente salvados por el art. 75 inc. 30 CN aún respecto de establecimientos de utilidad nacional como las universidades nacionales, los aeropuertos, etc. (Manili, Pablo Luis, “Establecimientos de utilidad Nacional. Artículo 75, inciso 30 de la Constitución Nacional”, Editorial Universidad, Buenos Aires. 2004) (al respecto ver L.S. 319-172; 319-158 y 366-146).- En L.S. 403-42 se dijo: “Refirién-dose a las potestades municipales clásicas (ornato, salubridad e higiene) que enuncia la normativa mendocina, precisa Mónica Buj Montero que respecto de Mendoza –conforme las facultades ya enunciadas- reconocidas en el art. 200 incs. 3 y 6 de la Cons-titución Provincial –la Ley Orgánica de Municipalidades reglamenta en forma genérica entre las atribuciones del Concejo Deliberante, la de dictar ordenanzas sobre higiene, moralidad y vialidad vecinal, administración comunal, bienestar económico de sus habi-tantes y demás objetos propios de su institución (art. 71 inc. 9); para luego reglar minu-ciosamente en once incisos la seguridad pública (art. 79); en doce la higiene pública (art. 80); y también en once incisos la asistencia social y moralidad pública (art. 82) (El Po-der de Policía Municipal en las constituciones provinciales, en Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos, Derecho Público Provincial y Municipal, ob. cit. volumen I segunda edición actulizada, pág. 430).-
• En cuanto al conflicto de derechos: en precedente LS 361-229 se analiza la problemática que se genera cuando entra en conflicto el derecho a trabajar frente a otros derechos. Así se dijo: “1. El derecho y sus límites. Hay un vínculo indisoluble entre la libertad de trabajo y la dignidad de la persona (Mekki, Mustapha, L’intérêt général et le contrat. Contribution à une étude de la hiérarchie des intérêts en droit privé, Paris, LGDJ, 2004, n° 542, pág. 329). Trabajar es, pues, uno de los derechos fundamentales del ser humano. Así lo reconocen los textos jurídicos del más alto rango. En el orden interno, el art. 14 de la Constitución Nacional consagra el derecho de trabajar y declara su protección de conformidad con las leyes que reglamentan su ejercicio. El art. 33 de la Constitución Provincial garantiza a todos los habitantes de la provincia la libertad de trabajo, siempre que no se opongan a la moral, seguridad, salubridad pública, las leyes del país o los derechos de los terceros. En el internacional, incorporado al sistema cons-titucional argentino, el art. XIV de la Declaración americana de los derechos y deberes del hombre dice: “Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas y a se-guir libremente su vocación, en cuanto lo permitan las oportunidades existentes de em-pleo”.” El art. 23 de la Declaración Universal de los Derechos humanos dice: “Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitati-vas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo”. El art. 6.1 del Pac-to Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales especifica que el dere-cho a trabajar comprende “el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado”. La misma norma aclara que entre las medidas que habrá de adoptar cada uno de los Estados partes para lograr la plena efectividad de este derecho deberá figurar la orientación y formación técnico pro-fesional, la preparación de programas, normas y técnicas encaminadas a conseguir un desarrollo económico, social y cultural constante y la ocupación plena y productiva, en condiciones que garanticen las libertades políticas y económicas fundamentales de la persona humana. Conforme estos textos, el derecho de trabajar se relaciona, en su aspec-to positivo, con la libertad personal de cada uno a elegir la actividad u ocupación en la cual se va a desempeñar, sea en relación de dependencia o independiente para obtener los medios para su subsistencia, y en su aspecto negativo, con la facultad de no trabajar (Ver Livellara, Carlos, “El trabajo humano como derecho y como deber en la Constitu-ción reformada”, TSS 2001-481).La Corte Federal ha dicho que la norma nacional cita-da “no implica que la Constitución asegura un derecho subjetivo individual a que el Es-tado proporcione un trabajo a cada habitante que se lo solicite, y que la protección reco-nocida consiste en “un deber genérico del Estado de promover las condiciones sociales y económicas de la comunidad de manera de posibilitar a todos los habitantes el ejercicio del derecho de trabajar” (CSN 24/11/1992, “Aranda y Cuello c/Capitanía de Puertos del Litoral”, LL 1993-D-140, JA 1993-III-541, ED 152-345 con nota de Bidart Campos, Germán, “El derecho al trabajo”, y en DT 1993-B-1236 con nota de Pose, Carlos, “El derecho de trabajo bajo la óptica constitucional”). …Ingresaré al tema en debate, cual es, la obligación del Estado de posibilitar a todos los habitantes el ejercicio del derecho de trabajar”; dicho de otro modo, cuándo son válidas las restricciones al ejercicio de ese derecho de trabajar. La misma jurisprudencia de la Corte Federal que vengo resumiendo sostiene que “Si los medios que el Estado arbitra no se adecuan a los fines cuya realiza-ción procura o si consagran una manifiesta inequidad, son susceptibles de ser cuestiona-dos sobre la base del derecho que tutela la Constitución. En suma, la reglamentación del derecho de trabajar y ejercer industrias lícitas, como toda reglamentación de los dere-chos que acuerda la Constitución Nacional es susceptible de ser cuestionada si resulta irrazonable, o sea, si los medios que arbitra no se adecuan a los fines cuya realización procura, o si consagra una manifiesta iniquidad (Fallos 299-428. El Superior Tribunal de la Nación ha tenido ocasión de aplicar esta regla en diversos casos; en tal sentido ha dicho que “no se da la situación excepcional (manifiesta inequidad o falta de adecuación a los fines cuya realización procura) si “la norma impugnada (Ley 21.429), que exige al requisito de tener trabajadas un mínimo de setenta jornadas anuales a fin de renovar el documento de trabajo portuario, más allá de su carácter opinable, establece una exigen-cia que no se aprecia como de cumplimiento imposible o discriminatoria” (CSN 24/11/1992, “Aranda y Cuello c/Capitanía de Puertos del Litoral”, LL 1993-D-140, JA 1993-III-541, ED 152-345 con nota de Bidart Campos, Germán, “El derecho al trabajo”, y en DT 1993-B-1236 con nota de Pose, Carlos, “El derecho de trabajo bajo la óptica constitucional”). También ha resuelto que las leyes que disponen la inhabilidad perpetua y definitiva para el ejercicio de funciones notariales respecto de los condenados por deli-tos dolosos contra la fe pública no configura una reglamentación irrazonable de la liber-tad de trabajar (ver sentencia del 20/5/1986, reseñada y comentada por Perrino, Pablo E., “Responsabilidad disciplinaria de los escribanos”, Bs. As., Depalma, 1993, pág. 82 y ss. y otros antecedentes allí citados). Por el contrario, ha declarado inconstitucional las normas que prohíben sine die inscribirse como procuradores a quienes tienen condenas por ciertos delitos penales (Fallos 303-1676) o que impiden el ejercicio de determinadas profesiones después de cierta edad (CSN, 12/11/2002, LL 2003-B-286, Doc. Jud. 2003-4-666; JA 2003-II-464… Todos los derechos, aún los que ascienden al rango de Dere-chos Humanos con reconocimiento internacional son relativos y, por ello, susceptibles de ser reglamentados razonablemente; asimismo, pueden ser objeto de restricciones legí-timas en su ejercicio. Explicaré el contenido que doy a estos términos. La reglamenta-ción razonable es aquella regulación legal del ejercicio de un derecho que, sin desvirtuar su naturaleza, tiene en miras su pleno goce y ejercicio en sociedad. Las restricciones legítimas son límites de tipo permanente impuestas al ejercicio de algunos derechos en atención a la necesidad de preservar o lograr determinados fines que interesan a la so-ciedad toda (He tomado estos conceptos de Pinto, Mónica, “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos, en obra colectiva, coordinada por M. Abregún y C. Courtis, “La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales”, Bs. As., ed. del Puerto SRL, 1997, pág. 163).El principio pro homine es el criterio hermenéutico según el cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes. La aplicación de este principio impone no extender el campo de las restricciones más allá de lo permitido. El art. 29.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dispone: En el ejercicio de sus dere-chos y en disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitacio-nes establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática. De la norma y su interpretación doctrinal surge que la validez de la restricción exige: (a) una ley, en el sentido de norma de aplicación general emanada de órganos democráticamente elegidos y constitucionalmente facultados; (b) la norma debe compadecerse con el respeto al principio de igualdad, no ser arbitraria, ni insensata ni discriminatoria; (c) ser necesaria en una sociedad democrática para asegurar los derechos y libertades de los demás y las justas exigencias del orden público (Pinto, Mónica, “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos”, en ob. cit. pág. 166/171). (Para el alcance de la voz “ley” ver especialmente Bidart Campos, Germán, “Las obligaciones en el derecho constitucional”, Bs. As., Ediar, 1987, n° 110 y 111). Estas pautas coinciden con el principio de proporcionalidad, “fisonomía que adopta la ponderación cuando se trata de resolver casos concretos, de importancia capital, porque es la prueba que debe superar toda medida restrictiva de un derecho constitucional (Prie-to Sanchos, Luis, “La limitación de los derechos fundamentales y la norma de clausura del sistema de libertades, en Rev. Derechos y Libertades, Madrid, ed. Universidad Car-los III, año V, 2000, n° 8 pág 445). La proporcionalidad se descompone en cuatro ele-mentos que deben ser acreditados por quien defiende la norma impugnada: (a) Un fin constitucionalmente legítimo como fundamento de la interferencia en la esfera de los derechos; (b) La adecuación o idoneidad de la medida adoptada en orden a la protección o consecución de dicho fin; (c) La necesidad de la intervención, del sacrificio o afecta-ción del derecho que resulta limitado, mostrando que no existe un procedimiento menos gravoso o restrictivo; (d) La proporcionalidad en sentido estricto, que supone ponderar entre daños y beneficios”.
b) Precedentes de otros tribunales del país:
(i) El Superior Tribunal de Justicia de Córdoba con fecha 24/10/00 en la causa ”Las Repetto y Cía S.R.L. c/ Municipalidad de Bell Ville” dijo: “Los municipios de la Provincia de Córdoba están facultados para imponer restricciones o prohibiciones abso-lutas para el expendio de bebidas alcohólicas en determinados establecimientos comer-ciales, siempre que las medidas adoptadas no sean arbitrarias, desiguales, carentes de fundamentos elementales o discriminatorias”
(ii) La Corte Suprema de Justicia de Santa Fe con fecha 6/12/00 en la causa ”Servi Sur S.R.L. y otros c/ Municipalidad de Rosario” en el marco de una medida cau-telar dijo: “Es procedente la medida cautelar consistente en la suspensión de los efectos de la Ordenanza 6625 de la Municipalidad de Rosario, en cuanto prohíbe la venta y ex-hibición de bebidas alcohólicas en estaciones de servicio, ya que las atribuciones de los municipios y comunas son derivadas y excepcionales frente a las de la provincia y la Ley 11.607 contiene previsiones sobre algunos aspectos vinculados al expendio de be-bidas alcohólicas, tornando verosímil el planteo de la actora acerca del órgano compe-tente para legislar (del voto de la mayoría). Corresponde no hacer lugar a la suspensión de la Ordenanza 6625 de la Municipalidad de Rosario, por cuanto constituye materia discutible determinar si la prohibición de exhibir y vender cierta mercadería -en el caso- bebidas alcohólicas -es una medida que sólo puede ser adoptada por la provincia y que le está vedada a la municipalidad, la que, en el caso, la dispuso para lograr mayor segu-ridad en el tránsito, cometido que, prima facie, no es ajeno a sus facultades propias (voto del Dr. Falistocco)” Pero luego en la sentencia de fecha 14/03/2002 dijo: “No se prohi-be la comercialización, exposición y venta de bebidas alcohólicas en el éjido del muni-cipio, ni se requiere determinadas exigencias a los productos caracterizados como bebi-das alcohólicas, ni se regulan las condiciones en que deben efectuarse las transacciones sobre los mismos, lo cual importaría regulación del comercio; la norma se limita a nor-mar las condiciones de habilitación de determinado comercio, los habilitados como esta-ciones de servicio, estableciendo que dentro del área pueden funcionar los comercios que señala como accesorios de la actividad principal, limitando la exhibición y venta de bebidas alcohólicas en los mismos, por razones que ha estimado la autoridad competente como de policía de seguridad” … “Ello entiendo es así, pues en principio, para determi-nar el objeto de la regulación debe estarse a la finalidad que tal regulación persigue. En el caso la finalidad buscada no es otra que la concerniente a la seguridad vial y no al comercio de mercaderías, pues la liberta de comerciar bebidas alcohólicas no se encuen-tra limitada en función del tráfico comercial, de la transacción de bienes, ni de las condi-ciones del producto, sino condicionada por razones de policía de seguridad a que no se efectúe en determinados comercios, en el caso bares, locales de autoservicio y salones de venta ubicados dentro de las estaciones de servicio, con la finalidad de compatibilizar la libertad de comercio con la atención de otros intereses policiales locales”… “No se viola el derecho a comerciar, como postula la accionante. Sabido es que no existen dere-chos absolutos y que en todo Estado organizado, la libertad y la propiedad individual están limitadas en el beneficio del bien común. Tal restricción se concreta mediante el llamado poder de policía que es, en sustancia, una facultad de reglamentar y, por consi-guiente, de limitar el ejercicio de los derechos individuales en beneficio de la comuni-dad” … “Así concebido, como función normativa –reglamentaria-, este poder es ejerci-do dentro de sus respectivas atribuciones por el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo y también por las municipalidades, por leyes, decretos y ordenanzas respectivamente” … “Conforme a lo expuesto precedentemente, cabe concluir que al municipio se le recono-ce poder de policía en su jurisdicción en la prosecución de sus fines locales, siendo la materia de seguridad, entre ellas la seguridad vial, uno de los contenidos atribuidos a tal función local. Ello no empece, que siendo la seguridad en este aspecto materia de ejerci-cio concurrente con el Estado Provincial, este pueda dentro de sus atribuciones estable-cer una norma similar para regir en toda la jurisdicción provincial, lo que obliga en toda la jurisdicción, pero que no impide que el municipio, dentro de su jurisdicción lo esta-blezca” … “Por todo ello, entiendo que resultando el legítimo ejercicio del poder de policía municipal en materia de seguridad vial, cuya competencia le corresponde en concurrencia con el Estado provincial, y no resultando la norma cuestionada un ejercicio arbitrario de tal potestad, siendo su causa o motivación, como se señala, adoptar medi-das que tiendan a evitar accidentes de tránsito, cuya valoración en cuanto a su eficacia corresponde efectuar el legislador, debe declararse improcedente el recurso interpuesto”
(iv) La inconstitucionalidad en el caso concreto: la solución del caso.
La actora plantea los siguientes vicios en relación a la normativa impugnada: falta de fundamentación, incompetencia del Municipio, desigualdad de trato con otros comercios, falta de razonabilidad, exceso de poder, derechos adquiridos derivados de la habilitación y arbitrariedad manifiesta. A los cuales, la demandada se opone defendien-do la legitimidad de lo dispuesto por la ordenanza impugnada.
Adelanto mi opinión en que la inconstitucionalidad no puede prosperar y expli-caré por qué:
La problemática de la ingesta del alcohol y las repercusiones sociales que tiene la misma son muy importantes especialmente en cuanto a los accidentes automovilísti-cos. Consultando las estadísticas, los accidentes de tránsito en Argentina han ocasionado la muerte a un total de 8.205 personas (cifras provisorias al 2/1/2009, con un promedio diario de 22 muertos y un promedio mensual de 683). En Mendoza el total de víctimas ascendió a 431 personas el año pasado.
Las principales causas de accidentes graves y muertes es la ingesta de alcohol. Se estima que está presente de alguna manera (conductores, víctimas, etc.) entre un 50% a un 70% de las muertes, y que aún las muy pequeñas cantidades de alcohol (un vaso de vino o cerveza o sidra) disminuye la capacidad de conducir, lentificando las respuestas y entorpeciendo las maniobras, embotando los sentidos al disminuir la capacidad de aten-ción y generando una falsa sensación de seguridad que predispone a excesos de veloci-dad y todo tipo de violaciones a las normas de tránsito (al respecto consultar sitio www.luchemos.org.ar).
Esta preocupación por el problema ha repercutido en todos los niveles legisfe-rantes de nuestro sistema federal, ya que coexisten normas en los órdenes nacional, pro-vincial y municipal tratando de prevenir y regular la problemática.
El Municipio, dentro de nuestro sistema federal, tiene el poder de policía en ma-teria de seguridad pública e higiene no sólo conforme al art. 80 inc. 12 Ley 1079, sino también porque sus poderes están específicamente contemplados en el art. 75 inc. 30 en consonancia con el reconocimiento del art. 123 de la Const. Nacional. Por lo que el ar-gumento de que el Municipio resulta incompetente no puede ser atendido ya que la res-tricción ha sido impuesta por un órgano elegido democráticamente (el Concejo Delibe-rante) que tiene atribuciones para hacer este tipo de reglamentos ejerciendo una compe-tencia que le es propia (arts. 79, 80 y 83 Ley 1079). De lo expuesto no se observa ilega-lidad manifiesta en la restricción impuesta ya que tiene soporte en la Constitución Na-cional, Provincial y en la propia Ley de Municipalidades.
Por otra parte no resulta irrazonable que la Municipalidad prohíba la venta de bebidas alcohólicas en un comercio cuya actividad principal es la de estación de servicio y venta de combustibles líquidos y G.N.C. Si bien es cierto que en los autoservicios, sandwicherías y bares existe una limitación horaria y/o ninguna restricción conforme la ordenanza, no resulta atendible la oposición de la actora ya que los fundamentos de la prohibición absoluta están relacionados principalmente con la actividad que desempeña la actora.
No se advierte que el contenido de lo dispuesto haya desnaturalizado o alterado la finalidad perseguida por el legislador, sino que por el contrario existe un fin constitu-cionalmente legítimo si bien es cierto que la Comuna de San Rafael establece una prohi-bición absoluta a diferencia de otros Municipios; esta facultad está dentro de sus compe-tencias a fin de asegurar la seguridad y a la salubridad dentro del éjido municipal. En los fundamentos de la ordenanza está claro el interés municipal por la lucha contra el alcoholismo y que ese interés alcanza de un modo especial a las estaciones de servicios, siendo la medida adoptada más gravosa con el objeto de evitar el consumo de bebidas alcohólicas a conductores de vehículos como un modo de procurar una disminución de los accidentes de automotores y que se engarza con las funciones preventivas delineadas en la Ley Nacional N° 24788 (arts. 2,11 y 17) y Ley Provincial N° 7646 (arts. 8 y 9)
La decisión adoptada por el Municipio importa un juicio de valor respecto a la problemática, por lo que la crítica que merezca la ordenanza en cuanto a la oportunidad o conveniencia comporta una materia reservada al poder del cual emana y no al Poder Judicial. Ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que: “El acierto o error, el mérito o la conveniencia de las soluciones legislativas, no son puntos sobre los que al Poder Judicial quepa pronunciarse; por lo que la declaración de inconstitucionalidad de una ley –acto de suma gravedad institucional- exige que la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable. Sólo casos que tras-cienden ese ámbito de apreciación para internarse en el campo de la irrazonable, ini-cuo o arbitrario habilitan la intervención de los jueces“ (ver doctrina de Fallos en 308:1361; 313:410; 324:2248; 325:2600; 327:4495 entre muchos otros).
Los derechos otorgados no resultan irrevocablemente adquiridos y en la colisión de derechos no aparece irrazonable la prohibición de la venta dentro de una estación de servicio, pues no se muestra manifiestamente inidónea para la consecución del fin, ni tampoco arbitraria. La normativa impugnada constituye una manifestación válida del poder de policía municipal, por lo que no resulta ilegítimo someter la habilitación como Autoservicio y Sandwichería (accesoria a la principal) a nuevos condicionamientos, pues los derechos reconocidos están sometidos a las reglamentaciones y limitaciones que en aras del bien común puede imponer el Municipio, por lo que no se advierte vio-lación alguna a la libertad de trabajo y/o al ejercicio del comercio.
Por otra parte la norma se compadece con el respeto al principio de igualdad, pues prohíbe el suministro en todas las estaciones de servicios, y se otorga distinto tra-tamiento en vista de situaciones que se consideran diferentes. Conforme reiterada juris-prudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “La garantía de igualdad (art. 16 C.N.) radica en consagrar un trato legal igualitario a quienes se hallan en una razo-nable igualdad de circunstancias, por lo que ello no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considera diferentes, en tanto dichas distinciones no se formule con criterios arbitrarios, de indebido favor o disfavor, privilegio o inferiori-dad personal, de clase o de ilegítima persecución” (Fallos 323:1566 entre muchos otros). Las diferencias establecidas en cuanto al consumo de bebidas alcohólicas res-ponde a una diferenciación entre situaciones jurídicas diversas y a las que el legislador municipal distinguió en el marco de sus facultades, dando soluciones distintas según su diferente magnitud y consecuencias.-
IV. CONCLUSION:
Por los motivos expuestos y teniendo en cuenta la aplicación del principio juris-prudencial de que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición es un acto de suma gravedad institucional al que el juzgado debe acudir como “última ratio” esto lleva a procurar la interpretación que más favorece a la validez y vigencia sometida a examen de inconstitucionalidad, por ello entiendo que corresponde desestimar la acción de inconstitucionalidad deducida por cuanto no se han demostrado los vicios que la actora pretendía que existían.-
Así voto.-
Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:
Conforme los fundamentos vertidos al tratar la primera cuestión corresponde desestimar la acción de inconstitucionalidad deducida por Daltre S.R.L. en contra del art. 2 de la Ordenanza N° 7984 dictada por la Municipalidad de San Rafael.
Así voto.-
Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.
A LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:
Atento al resultado a que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que antece-den, las costas del proceso se imponen a la parte actora vencida.
Respecto a los honorarios, tratándose de una acción declarativa que no tiene tra-ducción económica directa, los mismos se han de regular teniendo en consideración las pautas contenidas en el art.10 de la Ley Arancelaria, se tiene en cuenta que el planteo refería a la constitucionalidad de una ordenanza que impone una prohibición a un co-mercio. Se valoran los argumentos esgrimidos por las partes, la idoneidad de la labor desarrollada por los profesionales, el tema debatido de repercusión para el interés de la sociedad como para la municipalidad demandada. Valorándose también el estado de la causa, donde se cumplieron todas las etapas, con incorporación de prueba instrumental, informativa y el tiempo empleado desde la interposición de la demanda (cuatro años) y por último se considera la efectiva labor cumplida por cada uno de los profesionales intervinientes en el proceso, estimo justo y equitativo fijar en $ 12.000 el honorario total por patrocinio.-
Así voto.-
Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:
S E N T E N C I A:
Mendoza, 12 de febrero de 2.010.-
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,
R E S U E L V E:
1) Desestimar la acción de inconstitucionalidad deducida por Daltre S.R.L a fs. 26/34 de autos.
2) Imponer las costas a la actora vencida (art. 36 del C.P.C.).
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