Por Jorge H. Sarmiento García
En 1900, Carlos Pellegrini escribía en el diario “El País”:
“¿Dónde está la juventud que ocupará en días próximos los comandos superiores? Se pasea en torno la mirada ansiosa y no se ve una sola frente que sobresalga. Niveladas todas las cabezas, parecen un inmenso rebaño de seres inofensivos; sin anhelos, sin pasiones y sin odios, sin esperanzas ni aspiraciones. Si por acaso hay aspiraciones o deseos, no se traducen ni en esfuerzos ni en las luchas, pues, seducida por la molicie y las facilidades de la vida, ha renunciado a la victoria, renunciado al combate. La prensa, la tribuna, la reunión política, todas las escenas en que la juventud puede ensayar sus fuerzas y adiestrarlas para el gran combate están abiertas. Si se ven abandonadas esas pistas por las nuevas generaciones es porque éstas, sin anhelos y sin aspiraciones, sólo ven en los fáciles placeres el objeto de su vida”.
Si eso conservara vigencia en la actualidad, habría también que tener en cuenta lo que José Luis Murature respondiera en el mismo diario a Pellegrini, preguntándose ante todo sobre cuáles son las causas de los cargos que se le formulan a la juventud, que -afirmaba- “no es menos activa, ni menos inteligente, ni menos emprendedora”, respondiéndose:”Una sola: la enseñanza que las generaciones que se inician han recibido en la escuela de la experiencia. Muchos de los que hoy lanzan contra la juventud sus dardos más agudos, olvidan que han sido sus maestros y que las faltas que se le imputan son debidas, en primer término, a ellos mismos”. Agregaba que es cierto que la juventud no tiene ideales y que no puede tenerlos porque ha nacido y se ha desarrollado en una atmósfera viciada y que si la juventud se hubiera desenvuelto en otro medio, latirían en ella impulsos tan grandes y tan generosos como los que han llenado las mejores épocas del pasado. “Si algún reproche hay que hacerle, no es a ella, sino a los que han sido sus maestros”, continuaba Murature, añadiendo que los jóvenes “han visto por todas partes las codicias culpables y las rapacidades insaciables no sólo toleradas, sino fomentadas, amparadas, recompensadas con el lauro de la victoria”, como también que en el escenario del proceso político y moral de la vida pública, los hombres de valer intelectual se encierran en la vida privada, dejándolo todo al imperio de la mediocridad, así como la representación nacional librada [muchas veces] a los [malos] políticos profesionales. Y terminaba: “Por eso la juventud de hoy se retrae en muda protesta, resignada a tolerar en silencio lo que no está en su mano evitar. Se le reprocha que no toma parte en las luchas del civismo. ¡Cruel ironía! El cargo tiene que convertirse en aplauso, porque si los jóvenes no pueden impedir que la democracia sea una farsa, no deben entrar en ésta con la complicidad de su intervención”.
En fin, dos visiones sobre una realidad que pareciera que se mantiene; y si así fuese, estaría agravada ahora -al margen de la irresponsabilidad de muchos padres- por una tendencia revolucionaria cuyo grito de guerra es -como lo ha puesto de manifiesto Christa Meves en su excelente libro “Juventud manipulada y seducida – Peligros de la sociedad de consumo”- “¡Emancipación para todos!”, por lo que toda autoridad, todo orden, toda dirección del pensamiento es mala, significa represión, debe ser desterrada, y si es preciso por la fuerza, consistiendo la finalidad suprema de la vida el placer, sobre todo el sexual, siendo lo ideal suprimir la familia, uno de los trastos viejos que se usaban dentro de un orden social corrompido, etc., lo que ha llevado a la autora en trato a exclamar que “Ante tal estado de cosas no tenemos más remedio que lanzar el grito de alarma lo más fuerte que nos sea posible; es decir, tenemos que llamar la atención sobre el peligro que implica el saltarse todas las barreras, olvidándose del control y de la mesura”
Pero bien destaca Meves, que las recomendaciones contenidas en el libro, en las que se pide ponderación y mesura, "no deben ser entendidas como si se tratase de una retirada reaccionaria a posiciones espirituales conservadoras. Han surgido de nuestra conciencia de resposabilidad frente al futuro, con la esperanza de que pueda haber todavía para nosotros y para nuestros hijos un mañana gozado en la libertad, supuesto que estemos preparados para un mejor conocimiento de nuestras posibilidades y de nuestros límites con respecto a la peligrosa situación en que nos vemos".
jueves, 11 de febrero de 2010
EL “HOMBRE DE PARTIDO” Y LA DEMAGOGIA
Por Jorge H. Sarmiento García
Sir Kingsley Wood fue miembro del Parlamento británico por el Partido Conservador y, Secretario de Estado del Aire desde 1938 hasta 1940, jugó un rol vital incrementando el poder de la Real Fuerza Aérea (RAF). Sirvió como Canciller de Finanzas (Ministro de Hacienda) en el Gabinete de Winston Spencer Churchill, hasta su fallecimiento en 1943.
Churchill, en el discurso de homenaje a su colaborador fallecido, dijo:
“Era también un buen hombre de partido. No hay razón alguna para avergonzarse de esto, porque en muchos períodos de la historia la democracia se expresa mejor a través del flujo y reflujo de los partidos. En este sentido era un buen hombre de partido, que sabía poner al suyo antes que su persona y sabía las ocasiones en que la Nación ha de ser puesta antes que el partido”.
A esta altura acotamos, parafraseando al pensador ruso Nikolái Alexándrovich Berdiáiev –nacido en Kiev en 1874 y muerto en París en 1948, cuya vida, como toda su singular experiencia especulativa, apareció dominada enteramente por el afán de la libertad–, que sería bueno que “los hombres de partido” supieran que lo mejor, lo más bello y lo más amable se encuentra, no en el porvenir, sino en la eternidad, que también se encontraba en tiempos mejores y pasados, cuando ese pasado miraba a la eternidad y suscitaba lo eterno...
De allí que no sea de extrañar que Churchill, también buen “hombre de partido”, aborreciera la demagogia:
“Hay ciertamente una cosa que no haremos: buscar popularidad o votos prometiendo lo que no podemos ejecutar. No competiremos con otros en agitar reclamos y señuelos electorales. Sería muy fácil para todos prometer y aun dar con entusiasmo regalos, bonificaciones y recompensas; pero si una mañana despertáramos hallando que la libra esterlina sólo vale para comprar cuatro o cinco chelines de servicios o géneros, habríamos cometido un gran crimen. El crimen de haber estafado a los soldados y trabajadores de este país, amenguando el valor de sus ahorros”.
Sir Kingsley Wood fue miembro del Parlamento británico por el Partido Conservador y, Secretario de Estado del Aire desde 1938 hasta 1940, jugó un rol vital incrementando el poder de la Real Fuerza Aérea (RAF). Sirvió como Canciller de Finanzas (Ministro de Hacienda) en el Gabinete de Winston Spencer Churchill, hasta su fallecimiento en 1943.
Churchill, en el discurso de homenaje a su colaborador fallecido, dijo:
“Era también un buen hombre de partido. No hay razón alguna para avergonzarse de esto, porque en muchos períodos de la historia la democracia se expresa mejor a través del flujo y reflujo de los partidos. En este sentido era un buen hombre de partido, que sabía poner al suyo antes que su persona y sabía las ocasiones en que la Nación ha de ser puesta antes que el partido”.
A esta altura acotamos, parafraseando al pensador ruso Nikolái Alexándrovich Berdiáiev –nacido en Kiev en 1874 y muerto en París en 1948, cuya vida, como toda su singular experiencia especulativa, apareció dominada enteramente por el afán de la libertad–, que sería bueno que “los hombres de partido” supieran que lo mejor, lo más bello y lo más amable se encuentra, no en el porvenir, sino en la eternidad, que también se encontraba en tiempos mejores y pasados, cuando ese pasado miraba a la eternidad y suscitaba lo eterno...
De allí que no sea de extrañar que Churchill, también buen “hombre de partido”, aborreciera la demagogia:
“Hay ciertamente una cosa que no haremos: buscar popularidad o votos prometiendo lo que no podemos ejecutar. No competiremos con otros en agitar reclamos y señuelos electorales. Sería muy fácil para todos prometer y aun dar con entusiasmo regalos, bonificaciones y recompensas; pero si una mañana despertáramos hallando que la libra esterlina sólo vale para comprar cuatro o cinco chelines de servicios o géneros, habríamos cometido un gran crimen. El crimen de haber estafado a los soldados y trabajadores de este país, amenguando el valor de sus ahorros”.
martes, 9 de febrero de 2010
SCJM - "MENDEZ, CLAUDIA A.C/GOB. DE LA PROVINCIA DE MENDOZA S/A.P.A."
Fojas: 237
En Mendoza, a ocho días del mes de febrero del año dos mil diez, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa Nº 91.673, caratulada: "MENDEZ, CLAUDIA A.C/GOB. DE LA PROVINCIA DE MENDOZA S/A.P.A.".
Conforme lo decretado a fs. 236 se deja constancia del orden de estudio efec-tuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Mi-nistros del Tribunal: primero: DR. JORGE H. NANCLARES; segunda: DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI y tercero: DR. FERNANDO ROMANO.
ANTECEDENTES:
A fs. 11/18 la Sra. Claudia Alejandra MENDEZ interpone Acción Procesal Ad-ministrativa contra el Gobierno de la Provincia de Mendoza, y solicita la nulidad de la Resolución N° 338/05 de fecha 06.05.2005, como de los actos confirmatorios en cuanto la misma dispuso su cesantía. Requiere asimismo que se disponga su reincorporación como el pago de los salarios caídos.
A fojas 25 se admite formalmente la acción interpuesta y se ordena correr trasla-do al señor Gobernador de la Provincia y al Señor Fiscal de Estado. A fs. 32/36 contesta la demandada y solicita el rechazo de la acción con costas. Similar actitud procesal adopta la Fiscalía de Estado a fs. 42/43.
Aceptadas y rendidas las pruebas ofrecidas, se agregan los alegatos presentados por las partes, obrando a fojas 213/219 el de la parte actora; a fs.220/223 el de la Provin-cia demandada y a fs. 224 y vta. el de Fiscalía de Estado.
Se incorpora a fs. 226/227 vta. el dictamen del Señor Procurador General quien por las razones que invoca propicia que se desestime la demanda.
A fojas 228 se llama al acuerdo para dictar sentencia y a fojas 229 se deja cons-tancia del orden de estudio dispuesto en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal.
A fs. 230 se dicta el decreto que hace conocer a las partes la nueva integración del Tribunal y a fs. 236 se practica nuevo sorteo de ley.
De conformidad con lo establecido por el artículo 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente la Acción Procesal Administrativa interpuesta?
SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?
TERCERA CUESTIÓN: Costas.
A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:
I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.
A) Posición de la parte actora:
Al promover acción procesal administrativa, la actora, Claudia A. MENDEZ pretende que se declare la nulidad de la Resolución N° 338/05 de fecha 06.05.2005, como de los actos confirmatorios en cuanto la misma dispuso su cesantía. Requiere asi-mismo que se disponga su reincorporación como el pago de los salarios caídos.
Relata que se ha desempeñado como enfermera en el centro de salud "El Zam-pal" N° 95 en el Departamento de Tupungato a partir del 24 de febrero de 1997 y que luego de más de cinco años se le comienzan a imputar hechos de incumplimiento que desembocaron el la Resolución N° 1379/03 que dispone la instrucción de un sumario. Señala que las causas del sumario fueron: 1) Presunta desatención a pacientes; 2) Pre-sunta utilización del sello del Centro de Salud para presentar notas solicitando permiso para que se realicen eventos sociales o benéficos del Centro Asistencial; 3) No dar aviso de la falta de energía ni tomar recaudos con las vacunas almacenadas en la heladera, las que se desactivaron al perder la cadena de frío.
Al fundar la nulidad que pretende señala que se produjo afectación de su derecho de defensa, que la sanción impuesta carece de sustento suficiente y que se han violado los principios de contemporaneidad y proporcionalidad.
Respecto al primer argumento precisa que en la tramitación del sumario se co-metieron irregularidades que afectan sustancialmente el principio de inocencia como el derecho de defensa; entre ellas alude a la falta de atención de un paciente, denuncia que no fue ratificada por la interesada ni se la citó a declarar por lo que no pudo ser contro-lada por su parte; también califica como una grave irregularidad la incorporación de dos testimonios luego de que efectuara su descargo y ofreciera prueba, incorporación que se produjo sin ningún proveído y sin que se le diera la participación necesaria en el proce-so; asimismo dice que se incluyeron documentos no ofrecidos como prueba y no reque-ridos por la instrucción sin darse motivos para su inserción y sin correrle vista de los mismos; que se citó nuevamente a un testigo que ya había rendido testimonio sin darle intervención y que se realizó un acto de secuestro o confiscación de bienes y dineros de la Comisión de Amigos del Centro de Salud sin su intervención.
Respecto a la fundamentación de la sanción señala que no existe prueba válida que avale la presunta desatención a pacientes que se le imputa; que el hecho de la utili-zación de sellos del Centro de Salud es falso porque se la había autorizado verbalmente para hacerlo y que no se probó la supuesta apropiación de bienes o fondos como parece surgir del sumario. Y, en cuanto a la pérdida de vacunas, señala que no ha sido probada su responsabilidad en su deterioro y que está acreditado que el corte de energía se produ-jo pero que no sabe cómo pudo haber solucionado la emergencia.
También refiere a la falta de contemporaneidad entre las conductas que se le imputan y la sanción (diciembre de 2002 y mayo del 2005), período donde se le permi-tió seguir trabajando sin desplazarla de su puesto de trabajo para concluir luego con una medida extrema como lo es la cesantía. También señala que la sanción no guarda pro-porción con las supuestas faltas imputadas y que es excesiva y que si este Tribunal esti-mare que pudo haber actuado imprudente o negligentemente debe ello significar una sanción menor.
Ofrece prueba y cita jurisprudencia aplicable al caso.
B) Posición de la Provincia demandada:
A fs. 32/36 comparece el representante legal de la Provincia quien defiende la legitimidad de los actos atacados y solicita el rechazo de la demanda, con costas.
Sostiene que la sanción de cesantía le fue impuesta a la actora como conse-cuencia de sus reiteradas y gravísimas inconductas, y afirma que está probado en el ex-pediente sumario que la Sra. Méndez haciendo uso y abuso de sus funciones de enfer-mera auxiliar utilizó en forma indebida los bienes pertenecientes al Centro de Salud y que observó una conducta negligente respecto de sus obligaciones legales lo que ocasio-nó un serio perjuicio, más si se tiene en cuenta que existían circunstancias agravantes como la de encontrarse en una zona inhóspita, alejada de los centros urbanos y con gra-ves problemas de infraestructura y recursos, exigiendo ello un esfuerzo y una diligencia mayor que la usual de parte de los agentes que prestan funciones en ella y que perciben un adicional remuneratorio precisamente por ello.
Analiza las constancias obrantes en el expediente administrativo y concluye que se han probado las inconductas que motivan la sanción y que no existen irregularidades o vicios en la decisión adoptada ya que se valoraron razonablemente las pruebas reuni-das, restando valor a las efectuadas por los testigos de la sumariada en cuanto la benefi-cian por ser miembros de la comisión organizadora de eventos que constituyen materia de la imputación y por ende, copartícipes del obrar irregular; asignando valor probatorio a la documentación incorporada en debida forma al expediente. Asimismo precisa que anoticiada la actora de todos los elementos de convicción reunidos en la causa, la suma-riada no expresó ninguna objeción respecto de los mismos, ni brindó explicaciones a su respecto, resultando entonces la cesantía ajustada a derecho y a la verdad material que rige en el procedimiento contravencional administrativo.
C) Posición de la Fiscalía de Estado:
A fs. 42/43 toma intervención el Sub-Director de Asuntos Judiciales de la Fisca-lía de Estado y manifiesta que se limitará a ejercer el control de legalidad del proceso conforme lo previsto en el Art.177 de la Constitución Provincial y que estará a lo que resuelva este Tribunal.
D) Dictamen del Señor Procurador General:.
El Señor Procurador General del Tribunal entiende que en manera alguna se ha afectado en el sumario el derecho de defensa y ningún defecto lo invalida formalmente, ya que la actora ha tenido plena posibilidad de expedirse sobre la prueba en la que se asienta el juicio de la Administración y de producir la suya, y en cuanto a la medida de secuestro no se advierte en qué forma le afecta pues ha reconocido la existencia de los bienes secuestrados y ha admitido que no le pertenecen. Respecto a la razonabilidad de las conclusiones si bien es cierto que no se encuentra debidamente verificada la falta de atención profesional ni la perdida de las vacunas, sí se ha probado el uso del sello por parte de una Comisión Vecinal y aunque los fondos recaudados tuvieran un fin benéfico no podía ignorar la enfermera que una autorización verbal era insuficiente para invocar el respaldo de la Administración y que debió requerir una autorización escrita para es-grimir su ausencia de responsabilidad. Considera asÍ que esa conducta es absolutamente incompatible con su función y se trata de una infracción grave que por sí misma da base suficiente a la medida adoptada la que no aparece como irrazonable a la luz del hecho señalado y lo dispuesto por el inc.1 del art.14 del Decreto Ley 560/73 y por el art. 67 inc.b) del mismo cuerpo legal y concs.de la Ley 5241.
II. PRUEBA RENDIDA.
A) Instrumental:
Actuaciones administrativas N° 152-A-2002, caratuladas: "Area Departamental de Salud de Tupungato s/Solicita informe sobre enfermera Méndez, Claudia Alejandra D.N.I. 20631979 Centro de Salud N° 95 El Zampal", y sus acompañados Expte. Adm. N° 705-M-2005 y 8738-M-2006, los que se encuentran en el Tribunal según constancia de fs. 39.
B) Confesional:
Rendida a fs. 68 y vta. La actora reconoce que se desempeñaba como auxiliar de enfermería en el Centro de Salud "El Zampal", que no desarrollaba tareas admi-nistrativas y que estaba autorizada para realizar trámites en representación del Centro de Salud ante el Municipio y también para el uso y disposición de los sellos oficiales del Centro. Que solicitó la colaboración de la Escuela Capitán de Fragata Moyano para rea-lizar fiestas en el salón, y que se hizo responsable del cuidado de las instalaciones. Que se vendía alcohol y que se produjeron riñas; que las fiestas eran para recaudar recursos para cubrir las carencias del centro de salud y que con los fondos obtenidos adquirió un freezer el que fue entregado al Centro de Salud. Que también compró unos parlantes de un equipo de música. Niega haber utilizado los fondos obtenidos en las fiestas para cu-brir necesidades familiares y que cuando se produjo el corte de luz en diciembre del 2002 quiso comunicarse con autoridades del Ministerio pero que no pudo hacerlo y no había heladera para trasladar las vacunas, que enfrente había un teléfono público pero no andaba y que si bien tenía celular no tenía crédito. Que entregaba los fondos que se re-caudaban en las fiestas al tesorero de la Comisión de Amigos del Centro de Salud quien era el que hacia las cuentas y que no tiene comprobantes de esas entregas y que no era la encargada de cobrar y recaudar el valor de las entregas, que eso lo hacía la tesorera Sra. María Beatriz Molina. Que el freezer lo tuvo la tesorera hasta el momento de entregárse-lo a la Dra. Santinelli y que los parlantes los tenía otro miembro de la comisión.
c) Testimonial:
Dra. María Elisa Beatriz Caparros: (fs. 87/89), empleada del gobierno en el área departamental de Tupungato en los Centros de Salud N° 184; 92 y 95, compañera de trabajo de la actora que dice que la Sra. Méndez era buena enfermera que conocía la existencia de la Comisión de Amigos del Centro pero que ella no participaba en las reu-niones y que los eventos organizados eran bailes. Expresa que se desempeñaba en el centro de salud y que sabía sobre la Comisión por lo que Méndez le contaba, que de los miembros de la comisión sólo conocía a Beatriz Molina. Dice que al principio se dedi-caban a vender empanadas y que colaboró comprando pero luego cuando se organizó la Comisión y empezaron a realizar bailes no participó nunca, sabe que con los recursos obtenidos se compró un freezer y parlantes para escuchar música, y que fueron tesore-ros distintas personas la última la Sra. Molina. Sabe que luego del sumario iniciado a Méndez se la intimó para que devolviera los bienes que estaban en poder de terceros, con respecto a las vacunas dice que hubo un corte de luz y las vacunas perdieron la ca-dena de frío y que lo que se le cuestionó es que enfrente del centro sí había luz y que podría haber llamado por teléfono para hacer el rescate y que no lo hizo, agrega que en el centro de salud sólo había una radio que cree que depende de la electricidad y que hasta ese momento no existía un recipiente donde guardar las vacunas. Fue citada a de-clarar en el sumario dos veces que no recuerda quién ni cómo la citaron pero que tuvo que declarar nuevamente porque había contradicciones con los dichos de la Sra. Beatriz Molina, señala que Claudia Méndez no estuvo en ninguna de sus dos declaraciones, reconoce las actas obrantes a fs. 78 y 82. Cree que la Dra. Santinelli no avalaba las acti-vidades que desarrollaba la Comisión de Amigos del Centro de Salud y que hubo un problema con el sello porque las entradas llevaban el sello del centro de salud y la docto-ra se enojó mucho, reitera que la Sra. Méndez era enfermera del turno tarde y que no le consta que estuviera autorizada para utilizar papelería y sellos oficiales. Agrega que en las fiestas se expendía alcohol y que hubo un incidente a partir del cual se decidió la custodia policial y que lo sabe por los dichos de Méndez. Cree que cuando se produjo el problema con las vacunas estaba en el Centro de Salud Claudia Méndez, dice que la Sra. Molina era amiga de Méndez y que el freezer y los parlantes eran utilizados en los bailes y que cuando fueron rescatados se llevaron al Centro de Salud, no sabe lo que pasó con el dinero recaudado que estaba en propiedad de Méndez y después fue entregado a la tesorera Molina. Que Méndez vivía primero en el centro pero era demasiado pequeño y que por decisión de la coordinación se le solicitó la casa donde vivía y ahí se hizo la ampliación del centro y que cree que la casa era un bien del Estado y respondía al Mi-nisterio de Salud.
Rita Isabel Contreras (fs. 136/138) Dice que la Sra. Méndez era buena enfermera que existía una Comisión de Amigos del Centro de Salud que ella integraba y que la Dra. Santinelli iba y daba una vuelta y observaba lo que había hecho y que una vez en que se realizó un baile estuvo un rato con su familia y después se retiraron. Agrega que en la primera reunión cuando se formó la comisión había como diez personas, que esta-ba la dicente con su esposo, la Sra. Méndez, la Sra. Molina, la Sra. Cristina Oga de Mo-lina; el Sr. Bolivar y otros más, agrega que en las tarjetas de invitaciones estaba el nom-bre de la Dra. Santinelli para que tuviera más confianza la gente. No recuerda si la Dra. Santinelli estuvo en alguna reunión, dice que los eventos que se hacían eran bailes, que se vendían empanadas, se hacían rifas, y que para realizar los eventos se pedía permiso a la Municipalidad y a la Policía y todo lo que se hacía estaba autorizado por las autorida-des del Centro de Salud y la Dra. Santinelli. Agrega que las reuniones se hacían en el Centro de Salud y que estaban autorizados para utilizar el sello del Centro para que pu-dieran hacer los eventos y que la papelería la compraba la comisión que solo usaban el sello, agrega que la Dra. Santinelli colaboraba con cosas personales. Dice que con lo recaudado se compraban artículos de limpieza, un freezer; parlantes, cestitos para las empandas, y más que nada artículos para la salita. Dice que el tesorero Sr. Bolivar era el encargado de guardar los recursos y que los tesoreros se cambiaban, que todos los miembros de la comisión tenían conocimiento de lo que se hacía con los recursos y aparte de eso traían las boletas o tickets de los gastos que se hacían y se los daban al tesorero. Dice que la relación de Méndez con los miembros de la comisión era de en-fermera paciente cuando estaban en la salita y que ello los ayudaba en la comisión por-que tenía más conocimientos. Agrega que la comisión se deshizo porque cada uno por razones personales se iba retirando, que el freezer la Sra. Molina de la comisión lo tuvo por dos o tres años y que se los prestó la comisión y que no sabe más, y que con los par-lantes no sabe bien que pasó.
Sra. María Beatriz Molina (fs. 159/160) Empleada, compañera de trabajo de la actora dice que el desempeño de la Sra. Méndez como enfermera era muy bueno, que existía una comisión de amigos del centro de salud, que la Dra. Santinelli intervenía en algunos eventos, que iba a ayudar a hornear empanadas y que a veces iba a los bailes. Agrega que la Sra. Méndez vivía en la casa de al lado del Centro de Salud, que era en-fermera y que al principio trabajaba de 7 a 14 hs., y que luego le cambiaron el horario a la tarde, no sabe si era hasta las 19 hs. o hasta las 21 hs., expresa que ella trabajaba como empleada de limpieza con un plan Trabajar, lo llamaban pasantías, que pertenece a la comunidad de El Zampal y que concurre al Centro de Salud igual que su familia, que era tesorera de la Comisión de Amigos del Centro de Salud y que la Dra. Santinelli concu-rrió a la primera reunión .Dice que realizaban bailes en el salón de la escuela y vendían empanadas que hacían en casa de los miembros de la comisión, que estaban autorizados por las autoridades del centro y por la Dra. Santinelli, que también estaban autorizados para hacer reuniones en el Centro de Salud y que también podían usar el sello del Centro pues estaban autorizados por la coordinadora Dra. Santinelli, que con el dinero que re-unían compraban elementos de limpieza para el centro, que compraron un freezer y par-lantes, que el dinero lo manejaba ella que era la tesorera y que toda la comisión sabía que destino le daban a los recursos. Que la Dra. Santinelli pagaba la horneada de las empanadas y que la comisión no siguió más, se disolvió porque la Dra. Santinelli no siguió más y se lavó las manos, los bienes los entregamos a la Dra. Santinelli, el freezer y el dinero menos los parlates, dice que tiene un recibo firmado por la Dra. Santinelli de la entrega del freezer y el dinero. Dice que fue llamada dos veces a declarar y que la Sra. Méndez estuvo en la primera citación, en la segunda no, agrega que la Dra. Santinelli le llevó una citación y que le dijeron que la primera vez había declarado mal, y por eso debía ir de nuevo porque ellos me dijeron que según esa declaración seguía mi trabajo, tenía que atestiguar contra Claudia Méndez. Agrega que el dinero de la comisión siem-pre estuvo en su poder, que la Sra. Méndez, mientras ella estaba en su trabajo siempre atendió a todos los pacientes debidamente y que como tenía un negocio enfrente siempre la veía y nunca vio que negara o atendiera mal a algún paciente. Respecto a las vacunas dice que se cortó la luz y que la enfermera estaba fuera del horario de trabajo en un cumpleaños en su casa. No sabe si la Sra. Méndez intentó hacer algo con las vacunas que existía un teléfono semipúblico en un negocio cerca del Centro y que por la falta de luz no funciona el teléfono. Reitera que la Dra. Santinelli, coordinadora, la había autori-zado a utilizar el sello.
Luis Armando Ortiz (fs. 165 y vta.) Jornalero, dice que la actora era buena pro-fesional y que tenía buen trato con la gente que iba al Centro de Salud, que había una comisión de amigos del centro de la que el dicente formaba parte, dice que la Dra. San-tinelli sabía que existía la comisión y que fue una vez a una de las reuniones y que se la llamó para ver si podíamos usar el sello del centro y que ella los autorizó. Que hacían bailes y empanadas para recaudar fondos para el centro porque la idea era ampliarlo y que pedían el salón de la escuela, que había un tesorero que era el encargado de hacer el recuento de lo recaudado y de pagar lo que se compraba para el evento y que los fondos los destinaban a comprar artículos de limpieza para el centro porque la Dra. Santinelli les había dicho que de la ampliación se iba a encargar el gobierno, también compraron pintura, unos canastos para las empanadas, dos parlantes y que toda la comisión tenía conocimiento. Que la Comisión no sigue funcionando que no sabe cuando dejó de fun-cionar, que las cosas que se habían comprado se quedaron en el centro y la pintura y los canastos se los llevó la tesorera Molina a su casa. Dice que la Dra. Santinelli era como una Jefa de Área de los Centros de Salud y que no recuerda bien si la Dra. Santinelli les prestó su sello personal o el del Centro pero cree que fue éste, y que le parece que les entregó un solo sello para sellar un talonario grande para los eventos que entendieran que fuera necesario. Que se realizaron entre diez y quince eventos tal vez.
III. LA SOLUCIÓN DEL CASO:
A) Cuestión a resolver.
La actora entiende que el acto de cesantía es nulo porque vulnera el debido pro-ceso administrativo y el derecho de defensa, porque no está debidamente fundada la sanción y porque la misma no guarda temporaneidad ni proporcionalidad con las faltas que se le imputan.
La demandada en cambio defiende la legitimidad de la cesantía y sostiene que la misma fue impuesta en virtud de las gravísimas inconductas en las que incurrió la acto-ra.
La cuestión a dilucidar es si la sanción de cesantía aplicada, una de las más gra-ves que puede sufrir el agente público, ha sido aplicada mediante un acto viciado de algunos de los defectos que la Ley de Procedimientos Administrativos ha señalado co-mo posibles.
B) Antecedentes jurisprudenciales:
1. Derecho de defensa:
No se ha afectado el derecho de defensa del administrado si a pesar de algún grado de desorden en las actuaciones administrativas, aquél ha gozado de plena posibili-dad de ejercerlo mediante el ofrecimiento de toda la prueba que consideró apropiada para la mejor defensa de su derecho (LS 364-60).-
El cuestionamiento acerca de la falta de oportunidad de defensa no tiene asidero porque no sólo ha expuesto todas sus defensas sino que además no ha acreditado la exis-tencia de alguna procedente que hubiera quedado excluida en razón de alguna privación de oportunidad procedimental. La falta de defensa debe ser planteada explicitando con precisión qué defensas no pudieron oponerse en razón del vicio (LS 385-179).
No cualquier deficiencia que se pudiere detectar en la instrucción sumarial care-cen de fuerza nulificatoria ya que para que se lesione el derecho de defensa se debe im-pedir el derecho a ser oído, el de ofrecer pruebas y el de interponer los recursos proce-dentes, no incide el hecho de la oportunidad del ejercicio, se valora la posibilidad o no de ejercerlo (conforme LS 294-35).
2. Las facultades del Poder Administrador en materia sancionatoria.
Conforme la doctrina de este Tribunal sentada en numerosos precedentes (L.S. 292-1; 296-134; 298-209; 299-110; 304-66, 347-178; 379-176, entre muchos otros), se han precisado distintos principios para fijar los alcances de esas facultades como los límites de su revisión, así se señalan los siguientes:
a) Control limitado:
En principio, los jueces no pueden controlar cualquier aspecto de la sanción dis-ciplinaria impuesta a los agentes estatales ya que, por ejemplo, la magnitud de las san-ciones disciplinarias está, en principio, reservada al razonable criterio de la autoridad administrativa, salvo ilegitimidad o arbitrariedad manifiestas.
b) El principio de proporcionalidad:
La graduación de la sanción debe realizarse mediante la aplicación de criterios de proporcionalidad valorados en relación con el caso concreto, por lo que no se descarta, que el acto administrativo pueda ser declarado nulo por exceso de punición. Para la de-terminación de la noción de proporcionalidad deben considerarse las siguientes pautas:
* La perturbación del servicio,
* La reiteración de los hechos, y
* La jerarquía alcanzada y el posible abuso de autoridad en el ejercicio del cargo.
c) Aplicación de estos principios al caso.
Conforme se ha planteado la litis para resolverla deben responderse los si-guientes interrogantes:
¿Se ha configurado la violación del derecho de defensa de manera tal que se afecte la validez del procedimiento administrativo previo?
En caso negativo ¿Están probados los hechos que se le imputan a la actora para sancionarla?
En caso afirmativo ¿Guarda proporcionalidad la sanción de cesantía impuesta con los hechos que se le imputan y han sido debidamente probados?
1. Violación del derecho de defensa y el debido proceso.
En la especie no se advierte configurada la violación al debido proceso ni la afectación al derecho de defensa, pues más allá de detectar irregularidades en el proceso sumarial, la actora pudo ejercer su derecho de defensa interponiendo los recursos perti-nentes y acudiendo a esta instancia, donde a través de un proceso de conocimiento pleno pudo aportar las pruebas que hacen a su derecho en ejercicio de sus derechos constitu-cionales.
Vale resaltar que su queja se asienta en vicios formales (no haberla citado para las nuevas declaraciones de dos testigos, incorporar documental sin ser requeridas por la instrucción ni dar razones para su inclusión, etc.), defectos que pudieron ser superados o por lo menos denunciados en la propia instancia administrativa. Por otra parte, adviérta-se que la actora no ha manifestado cuáles son las defensas que no pudo oponer ni ha acreditado la existencia de alguna cuya consideración pudiere revertir el resultado del sumario. El hecho de no encontrarse presente en las segundas declaraciones de las testi-gos Molina y Santinelli no es relevante al efecto de tener por configurada la violación ya que ambas fueron ofrecidas como testigos para declarar en este proceso, obrando la declaración de la Sra. Molina a fs.159/169 y habiendo sido desistida la testimonial de la Dra. Santinelli por la Provincia que la ofreció (fs.181).
Corresponde pues desestimar este agravio pues no se advierte configurado.
2. Los hechos imputados y probados.
Analizaré cada uno de los hechos imputados para verificar si han sido o no pro-bados.
a) Haberse negado a atender a pacientes que solicitaban sus servicios.
En las actuaciones administrativas obra una supuesta denuncia por desatención el día 31.03.2002 que carece de identificación, por ende no tiene mayor validez. Consta sí la denuncia formulada por Graciela Méndez, madre de Ariel Camargo por desatención el día 15.05.02 (fs. 4 del expte. adm.152-A-02), luego se incorpora una aclaratoria res-pecto a la fecha haciéndose saber que no fue atendida el día 14 de mayo y no el 15, ma-nifestación efectuada el 17 de ese mismo mes (ver fs.4 vta. y 5). La Coordinadora del Centro de Salud que recibe la denuncia solicita a la enfermera Méndez informe al res-pecto ese mismo día. El 21.05.02 la actora dice que la denunciante no había concurrido al Centro y manifiesta que ella se encontraba en su lugar de trabajo cumpliendo su hora-rio habitual.
Esta única denuncia que puede tenerse por válida no fue ratificada en el proce-dimiento sumarial, y sólo fue avalada por la Coordinadora que dijo haberla recibido. No existe otro elemento probatorio acerca de su verosimilitud. Frente a la negativa de la agente la instrucción debió corroborar fehacientemente la comisión de la supuesta falta, y no lo hizo. Si a ello añadimos los dichos de testigos no tachados por la contraria, res-pecto a la idoneidad y responsabilidad de la enfermera Méndez (…..) puede concluirse sin hesitación que la falta imputada no está debidamente probada.
b) Utilización del sello del centro de salud para la confección de notas remiti-das a la municipalidad y a la policía para solicitar que se realizaran eventos sociales en beneficio del Centro de Salud “El Zampal” sin autorización.
La actora no niega la autorización de los sellos, arguye que contaba con autori-zación verbal de la coordinadora, más ésta en sede administrativa no admite haberla autorizado de ninguna manera. En sede judicial no se obtuvo su declaración confirmato-ria porque su testimonio fue desistido por la demandada. Varios testigos afirman que se tenía autorización, más no existe documento escrito que avale tales afirmaciones, sí se encuentran incorporadas notas que avalan el uso del sello durante el año 2.002 (fs. 9/12 del expediente administrativo).-
Este hecho debe tenerse por probado.-
c) No haber dado aviso ni tomar recaudo alguno para preservar vacunas almacenadas en la heladera ante un corte de energía eléctrica ocurrido mientras cumplía funciones.
El hecho tampoco ha sido negado, la actora se justifica manifestando que le re-sultó imposible avisar y que no tenía manera de preservar las vacunas.
3. La subsunción de los hechos probados en las normas aplicadas.
La demandada entiende que las faltas cometidas importan transgresión a los de-beres impuestos por los incs. a) y b) del Art. 13 del Decreto Ley 560/73 y a las prohibi-ciones contenidas en los incs. f) y l) del art. 14 de la misma normativa. El debido en-cuadramiento legal es un aspecto de especial relevancia cuando se trata de aplicar la sanción de cesantía (Fernando García Pullés, “Régimen del Empleo Público en Admi-nistración Nacional”, Lexis Nexis 2.500 pág. 340). Nos recuerda que la Procuración del Tesoro de la Nación (dictámenes 242-626) ha sostenido que la cesantía del agente pú-blico en cuanto implica la pérdida de estabilidad, no constituye una facultad discrecional de la Administración sino reglada, ello así porque la cesantía, en cuanto pone fin a la relación con la Administración es una de las más graves sanciones que pueden ser apli-cadas a un agente estatal.
Ello nos obliga a ser precisos en el análisis detallado del sumario como de las pruebas producidas en autos de las que surge con evidencia que las conductas en que incurrió la actora no revisten la entidad suficiente como para fundar una cesantía.
A fin de desarrollar esta postura, es menester en primer lugar precisar las normas del Dec. 560/73 en la que la Administración encuadra las faltas, a saber:
Art. 13: sin perjuicio de los deberes que particularmente impongan las leyes, decretos y resoluciones especiales, el personal está obligado a:
a) La prestación personal del servicio, con eficiencia, capacidad y diligencia, en el lugar, condiciones de tiempo y forma, que determinen las disposiciones reglamenta-rias correspondientes;
b) Observar en el servicio y fuera de él una conducta decorosa y digna de la consideración y de la confianza que su estado oficial exige.
Art. 14: Queda prohibido al personal:
“…f) Realizar, propiciar o consentir actos incompatibles con las normas de moral, urbanidad y buenas costumbres”;
“…l) Arrogarse atribuciones que no le competen”.
Los hechos imputados y probados hacen a la diligencia en la prestación del ser-vicio y a arrogarse atribuciones ajenas a su competencia.
Más allá de que las funciones desempeñadas por la actora pudieron no resultar satisfactorias a criterio de la superioridad, es cierto que las faltas cometidas no tienen entidad suficiente para que se le aplique una sanción máxima como la cesantía; así la falta de diligencia para preservar las vacunas no se avizora como falta grave si se tiene presente la situación precaria del centro de salud, el que carecía –entre otras cosas- de medios para transportarlas a otro lugar ante el corte de luz (ver declaraciones de fs. 87 vta.), hecho no imputable a la actora sino a sus superiores que no habían implementado algún tipo de solución para enfrentar contingencias probables como carecer de servicio eléctrico. La falta de aviso del corte tampoco es suficiente para imputarle la pérdida de las vacunas, no está probado que hubiera forma de dar aviso telefónicamente de manera inmediata, como tampoco que con ello el problema fuera solucionable en un plazo breve que evitara que las vacunas se malograran.
Y, en cuanto al uso del sello de la repartición sin la autorización escrita, (advier-to que numerosas declaraciones de testigos no tachados por la contraria afirman que se contaba con autorización) si bien es criticable, debe valorarse que el sello se usó con un destino benéfico no para provocar daño; que las autoridades no podían ignorar la situa-ción que se remonta al año 2.000, adviértase que se trata de un lugar alejado, pequeño, con poca población, donde todos deben conocerse y, donde los “eventos” (bailes) segu-ramente eran las “fiestas del pueblo”. Por otra parte la demandada no ha negado que la Comisión de Amigos del Centro de Salud colaboraba para cubrir las necesidades básicas
del mismo y ello evidencia que suplía, en cierta manera, la ausencia del respaldo estatal.
Estas consideraciones me permiten afirmar que la grave sanción impuesta no se condice con las faltas cometidas, por lo que entiendo que estamos frente a un supuesto de exceso de punición ya que no se advierte equidistancia entre las faltas cometidas y la sanción de cesantía impuesta por lo que propicio que se declare la ilegitimidad de tal acto al no haberse valorado razonablemente la premisa fáctica en la que se sustenta una sanción extrema como lo es la cesantía.
Consecuentemente propicio que se declare la nulidad del acto de cesantía im-pugnado por incurrir en vicio grave (arts. 39; 52 inc. b; 63 inc. c de la Ley 3909) con-forme lo prevé el art. 72 inc. b) de la misma normativa.-
4. Las consecuencias de la nulidad que propicio.
a) La reincorporación:
Conforme lo resuelto por este Tribunal en casos anteriores aún cuando el actor requiera su reincorporación en el mismo cargo y nivel escalafonario ostentando al mo-mento de la cesantía, no corresponde ordenarlo así por cuanto surge del art. 53 del Dec. Ley 560/73 que su reincorporación es una acción que puede ejercer tanto el actor como la accionada (L.S. 363-99). El texto normativo es claro cuando dice que: El personal de todas las reparticiones estatales de la Provincia, tendrá derecho a su reincorporación cuando fuere separado del cargo. Tanto el agente como el Estado, podrán optar por la reincorporación o por el pago de una indemnización…” (L.S. 400-24).-
b) Adecuación de la sanción conforme al principio de proporcionalidad:
Si se optare por la reincorporación, atento lo expresado al propiciar la nulidad de la cesantía, la Administración, que debe velar por la legalidad de su actuación como por el buen desempeño de sus agentes, deberá dictar un acto administrativo sancionatorio debidamente fundado adecuando la sanción a las faltas admitidas por este Tribunal. Ello así por cuanto debe respetarse el poder de valoración otorgado a la Administración, permitiendo su ejercicio dentro del marco de jurisdicidad determinado por este Tribu-nal.
c) Salarios caídos:
Sostiene este Tribunal, siguiendo a la Corte Suprema de la Nación, que en casos como el de autos no corresponde el pago de las tareas que no han sido efectivamente desempeñadas por lo que, en principio, no es viable el pago de salarios caídos salvo que exista norma expresa que así lo establezca. Así ocurre en el régimen general de empleo público (arts. 51, 52 y 53 del Dec. Ley 560/73) más no es aplicable en regímenes espe-ciales por lo que esta Sala ha denegado su procedencia cuando se ha tratado de estatutos particulares que no contienen normas expresas (L.S. 264-473, 486; 274-247 entre otros).
En la especie la relación se rige en principio por la Ley de Carrera Médica –Ley 4872- que no contiene norma expresa que autorice el pago de salarios caídos, y si bien la misma prevé una remisión al Estatuto del Empleado Público en su art. 73, tal reenvío es insuficiente para avalar la petición atenta su excepcionalidad (ver L.S. 400-24 y citas, L.S. 264-486).-
IV. CONCLUSION:
Por todo lo expuesto, si mis colegas de Sala comparten mis fundamentos, co-rresponde hacer lugar parcialmente a la acción intentada y declarar la nulidad del acto atacado con los alcances precisados precedentemente, desestimando el pago de los sala-rios dejados de percibir.
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere por sus fundamentos al voto que antecede.
A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:
Atento como ha sido resuelta la cuestión anterior, corresponde hacer lugar par-cialmente a la demanda entablada por la Sra. Claudia A. Méndez a fs. 11/18 y anular la Resolución n° 338/05 dictada por el Sr. Ministro de Salud con fecha 06.05.2005, como de las dictadas en su consecuencia, en cuanto los mismos dispusieron arbitrariamente su cesantía, en consecuencia, el actor y/o la demandada podrán ejercer la opción que le acuerda el art. 53 del Decreto Ley 560/73, modificado por la Ley 4139, y en caso que se optase por la reincorporación, la Administración podrá imponerle a la actora la sanción que estime adecuada a las faltas cometidas. El Gobierno de la Provincia, a través de las autoridades correspondientes deberá dar cumplimiento a lo resuelto dentro del plazo del art. 68 de la Ley 3918. Se desestima el reclamo de los salarios caídos.
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.
A LA TERCERA CUESTION EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:
Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que ante-ceden, corresponde imponer las costas en lo que prospera a la parte demandada y en lo que no prospera a la parte actora. Teniendo en cuenta que se hace lugar al reclamo sus-tancial referido a la nulidad del acto que dispuso la cesantía estimo que la demanda prospera en un 80%.-
Asimismo y si bien se ejerció la acción de plena jurisdicción como no se precisó monto concreto ni se produjo prueba al respecto, corresponde aplicar las pautas regula-torias señaladas en el art. 10 de la Ley Arancelaria. Respetando la letra de dicha norma-tiva se tiene en cuenta que la cuestión giraba en torno a la legitimidad de los actos admi-nistrativos que dispusieron la cesantía del actor, tema que no trasciende el interés parti-cular de las partes. También se ponderan los argumentos jurídicos esgrimidos tanto en la demanda como en los respondes en relación a los fundamentos del fallo como la efectiva labor cumplida por cada uno de los profesionales intervinientes; valorándose que se han cumplido con todas las etapas del proceso y que se ha rendido prueba instrumental y testimonial. Por todo ello, se entiende justo y equitativo fijar en $ 6.000 el honorario por patrocinio profesional total.-
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción se inserta:
S E N T E N C I A :
Mendoza, 08 de febrero de 2.010.-
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,
R E S U E L V E :
1) Hacer lugar, parcialmente, a la acción procesal administrativa entablada por la Sra. Claudia A. MENDEZ a fs. 11/18 y en consecuencia, declarar la nulidad de la Reso-lución n° 338/05 dictada por el Sr. Ministro de Salud con fecha 06.05.2005, como de las dictadas en su consecuencia, en cuanto las mismas dispusieron arbitrariamente su cesan-tía, en consecuencia, la actora y/o la demandada podrán ejercer la opción que le acuerda el art. 53 del Decreto Ley 560/73, modificado por la Ley 4139, y en su caso la Adminis-tración podrá imponerle a la actora la sanción que estime adecuada a las faltas cometi-das. El Gobierno de la Provincia, a través de las autoridades correspondientes deberá dar cumplimiento a lo resuelto dentro del plazo del art. 68 de la Ley 3918. Desestimar el reclamo de los salarios caídos.
2) Imponer las costas a la parte demandada en lo que prospera la acción y a la actora en lo que no prospera (arts. 36 del C.P.C. y 76 del C.P.A.).
En Mendoza, a ocho días del mes de febrero del año dos mil diez, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa Nº 91.673, caratulada: "MENDEZ, CLAUDIA A.C/GOB. DE LA PROVINCIA DE MENDOZA S/A.P.A.".
Conforme lo decretado a fs. 236 se deja constancia del orden de estudio efec-tuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Mi-nistros del Tribunal: primero: DR. JORGE H. NANCLARES; segunda: DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI y tercero: DR. FERNANDO ROMANO.
ANTECEDENTES:
A fs. 11/18 la Sra. Claudia Alejandra MENDEZ interpone Acción Procesal Ad-ministrativa contra el Gobierno de la Provincia de Mendoza, y solicita la nulidad de la Resolución N° 338/05 de fecha 06.05.2005, como de los actos confirmatorios en cuanto la misma dispuso su cesantía. Requiere asimismo que se disponga su reincorporación como el pago de los salarios caídos.
A fojas 25 se admite formalmente la acción interpuesta y se ordena correr trasla-do al señor Gobernador de la Provincia y al Señor Fiscal de Estado. A fs. 32/36 contesta la demandada y solicita el rechazo de la acción con costas. Similar actitud procesal adopta la Fiscalía de Estado a fs. 42/43.
Aceptadas y rendidas las pruebas ofrecidas, se agregan los alegatos presentados por las partes, obrando a fojas 213/219 el de la parte actora; a fs.220/223 el de la Provin-cia demandada y a fs. 224 y vta. el de Fiscalía de Estado.
Se incorpora a fs. 226/227 vta. el dictamen del Señor Procurador General quien por las razones que invoca propicia que se desestime la demanda.
A fojas 228 se llama al acuerdo para dictar sentencia y a fojas 229 se deja cons-tancia del orden de estudio dispuesto en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal.
A fs. 230 se dicta el decreto que hace conocer a las partes la nueva integración del Tribunal y a fs. 236 se practica nuevo sorteo de ley.
De conformidad con lo establecido por el artículo 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente la Acción Procesal Administrativa interpuesta?
SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?
TERCERA CUESTIÓN: Costas.
A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:
I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.
A) Posición de la parte actora:
Al promover acción procesal administrativa, la actora, Claudia A. MENDEZ pretende que se declare la nulidad de la Resolución N° 338/05 de fecha 06.05.2005, como de los actos confirmatorios en cuanto la misma dispuso su cesantía. Requiere asi-mismo que se disponga su reincorporación como el pago de los salarios caídos.
Relata que se ha desempeñado como enfermera en el centro de salud "El Zam-pal" N° 95 en el Departamento de Tupungato a partir del 24 de febrero de 1997 y que luego de más de cinco años se le comienzan a imputar hechos de incumplimiento que desembocaron el la Resolución N° 1379/03 que dispone la instrucción de un sumario. Señala que las causas del sumario fueron: 1) Presunta desatención a pacientes; 2) Pre-sunta utilización del sello del Centro de Salud para presentar notas solicitando permiso para que se realicen eventos sociales o benéficos del Centro Asistencial; 3) No dar aviso de la falta de energía ni tomar recaudos con las vacunas almacenadas en la heladera, las que se desactivaron al perder la cadena de frío.
Al fundar la nulidad que pretende señala que se produjo afectación de su derecho de defensa, que la sanción impuesta carece de sustento suficiente y que se han violado los principios de contemporaneidad y proporcionalidad.
Respecto al primer argumento precisa que en la tramitación del sumario se co-metieron irregularidades que afectan sustancialmente el principio de inocencia como el derecho de defensa; entre ellas alude a la falta de atención de un paciente, denuncia que no fue ratificada por la interesada ni se la citó a declarar por lo que no pudo ser contro-lada por su parte; también califica como una grave irregularidad la incorporación de dos testimonios luego de que efectuara su descargo y ofreciera prueba, incorporación que se produjo sin ningún proveído y sin que se le diera la participación necesaria en el proce-so; asimismo dice que se incluyeron documentos no ofrecidos como prueba y no reque-ridos por la instrucción sin darse motivos para su inserción y sin correrle vista de los mismos; que se citó nuevamente a un testigo que ya había rendido testimonio sin darle intervención y que se realizó un acto de secuestro o confiscación de bienes y dineros de la Comisión de Amigos del Centro de Salud sin su intervención.
Respecto a la fundamentación de la sanción señala que no existe prueba válida que avale la presunta desatención a pacientes que se le imputa; que el hecho de la utili-zación de sellos del Centro de Salud es falso porque se la había autorizado verbalmente para hacerlo y que no se probó la supuesta apropiación de bienes o fondos como parece surgir del sumario. Y, en cuanto a la pérdida de vacunas, señala que no ha sido probada su responsabilidad en su deterioro y que está acreditado que el corte de energía se produ-jo pero que no sabe cómo pudo haber solucionado la emergencia.
También refiere a la falta de contemporaneidad entre las conductas que se le imputan y la sanción (diciembre de 2002 y mayo del 2005), período donde se le permi-tió seguir trabajando sin desplazarla de su puesto de trabajo para concluir luego con una medida extrema como lo es la cesantía. También señala que la sanción no guarda pro-porción con las supuestas faltas imputadas y que es excesiva y que si este Tribunal esti-mare que pudo haber actuado imprudente o negligentemente debe ello significar una sanción menor.
Ofrece prueba y cita jurisprudencia aplicable al caso.
B) Posición de la Provincia demandada:
A fs. 32/36 comparece el representante legal de la Provincia quien defiende la legitimidad de los actos atacados y solicita el rechazo de la demanda, con costas.
Sostiene que la sanción de cesantía le fue impuesta a la actora como conse-cuencia de sus reiteradas y gravísimas inconductas, y afirma que está probado en el ex-pediente sumario que la Sra. Méndez haciendo uso y abuso de sus funciones de enfer-mera auxiliar utilizó en forma indebida los bienes pertenecientes al Centro de Salud y que observó una conducta negligente respecto de sus obligaciones legales lo que ocasio-nó un serio perjuicio, más si se tiene en cuenta que existían circunstancias agravantes como la de encontrarse en una zona inhóspita, alejada de los centros urbanos y con gra-ves problemas de infraestructura y recursos, exigiendo ello un esfuerzo y una diligencia mayor que la usual de parte de los agentes que prestan funciones en ella y que perciben un adicional remuneratorio precisamente por ello.
Analiza las constancias obrantes en el expediente administrativo y concluye que se han probado las inconductas que motivan la sanción y que no existen irregularidades o vicios en la decisión adoptada ya que se valoraron razonablemente las pruebas reuni-das, restando valor a las efectuadas por los testigos de la sumariada en cuanto la benefi-cian por ser miembros de la comisión organizadora de eventos que constituyen materia de la imputación y por ende, copartícipes del obrar irregular; asignando valor probatorio a la documentación incorporada en debida forma al expediente. Asimismo precisa que anoticiada la actora de todos los elementos de convicción reunidos en la causa, la suma-riada no expresó ninguna objeción respecto de los mismos, ni brindó explicaciones a su respecto, resultando entonces la cesantía ajustada a derecho y a la verdad material que rige en el procedimiento contravencional administrativo.
C) Posición de la Fiscalía de Estado:
A fs. 42/43 toma intervención el Sub-Director de Asuntos Judiciales de la Fisca-lía de Estado y manifiesta que se limitará a ejercer el control de legalidad del proceso conforme lo previsto en el Art.177 de la Constitución Provincial y que estará a lo que resuelva este Tribunal.
D) Dictamen del Señor Procurador General:.
El Señor Procurador General del Tribunal entiende que en manera alguna se ha afectado en el sumario el derecho de defensa y ningún defecto lo invalida formalmente, ya que la actora ha tenido plena posibilidad de expedirse sobre la prueba en la que se asienta el juicio de la Administración y de producir la suya, y en cuanto a la medida de secuestro no se advierte en qué forma le afecta pues ha reconocido la existencia de los bienes secuestrados y ha admitido que no le pertenecen. Respecto a la razonabilidad de las conclusiones si bien es cierto que no se encuentra debidamente verificada la falta de atención profesional ni la perdida de las vacunas, sí se ha probado el uso del sello por parte de una Comisión Vecinal y aunque los fondos recaudados tuvieran un fin benéfico no podía ignorar la enfermera que una autorización verbal era insuficiente para invocar el respaldo de la Administración y que debió requerir una autorización escrita para es-grimir su ausencia de responsabilidad. Considera asÍ que esa conducta es absolutamente incompatible con su función y se trata de una infracción grave que por sí misma da base suficiente a la medida adoptada la que no aparece como irrazonable a la luz del hecho señalado y lo dispuesto por el inc.1 del art.14 del Decreto Ley 560/73 y por el art. 67 inc.b) del mismo cuerpo legal y concs.de la Ley 5241.
II. PRUEBA RENDIDA.
A) Instrumental:
Actuaciones administrativas N° 152-A-2002, caratuladas: "Area Departamental de Salud de Tupungato s/Solicita informe sobre enfermera Méndez, Claudia Alejandra D.N.I. 20631979 Centro de Salud N° 95 El Zampal", y sus acompañados Expte. Adm. N° 705-M-2005 y 8738-M-2006, los que se encuentran en el Tribunal según constancia de fs. 39.
B) Confesional:
Rendida a fs. 68 y vta. La actora reconoce que se desempeñaba como auxiliar de enfermería en el Centro de Salud "El Zampal", que no desarrollaba tareas admi-nistrativas y que estaba autorizada para realizar trámites en representación del Centro de Salud ante el Municipio y también para el uso y disposición de los sellos oficiales del Centro. Que solicitó la colaboración de la Escuela Capitán de Fragata Moyano para rea-lizar fiestas en el salón, y que se hizo responsable del cuidado de las instalaciones. Que se vendía alcohol y que se produjeron riñas; que las fiestas eran para recaudar recursos para cubrir las carencias del centro de salud y que con los fondos obtenidos adquirió un freezer el que fue entregado al Centro de Salud. Que también compró unos parlantes de un equipo de música. Niega haber utilizado los fondos obtenidos en las fiestas para cu-brir necesidades familiares y que cuando se produjo el corte de luz en diciembre del 2002 quiso comunicarse con autoridades del Ministerio pero que no pudo hacerlo y no había heladera para trasladar las vacunas, que enfrente había un teléfono público pero no andaba y que si bien tenía celular no tenía crédito. Que entregaba los fondos que se re-caudaban en las fiestas al tesorero de la Comisión de Amigos del Centro de Salud quien era el que hacia las cuentas y que no tiene comprobantes de esas entregas y que no era la encargada de cobrar y recaudar el valor de las entregas, que eso lo hacía la tesorera Sra. María Beatriz Molina. Que el freezer lo tuvo la tesorera hasta el momento de entregárse-lo a la Dra. Santinelli y que los parlantes los tenía otro miembro de la comisión.
c) Testimonial:
Dra. María Elisa Beatriz Caparros: (fs. 87/89), empleada del gobierno en el área departamental de Tupungato en los Centros de Salud N° 184; 92 y 95, compañera de trabajo de la actora que dice que la Sra. Méndez era buena enfermera que conocía la existencia de la Comisión de Amigos del Centro pero que ella no participaba en las reu-niones y que los eventos organizados eran bailes. Expresa que se desempeñaba en el centro de salud y que sabía sobre la Comisión por lo que Méndez le contaba, que de los miembros de la comisión sólo conocía a Beatriz Molina. Dice que al principio se dedi-caban a vender empanadas y que colaboró comprando pero luego cuando se organizó la Comisión y empezaron a realizar bailes no participó nunca, sabe que con los recursos obtenidos se compró un freezer y parlantes para escuchar música, y que fueron tesore-ros distintas personas la última la Sra. Molina. Sabe que luego del sumario iniciado a Méndez se la intimó para que devolviera los bienes que estaban en poder de terceros, con respecto a las vacunas dice que hubo un corte de luz y las vacunas perdieron la ca-dena de frío y que lo que se le cuestionó es que enfrente del centro sí había luz y que podría haber llamado por teléfono para hacer el rescate y que no lo hizo, agrega que en el centro de salud sólo había una radio que cree que depende de la electricidad y que hasta ese momento no existía un recipiente donde guardar las vacunas. Fue citada a de-clarar en el sumario dos veces que no recuerda quién ni cómo la citaron pero que tuvo que declarar nuevamente porque había contradicciones con los dichos de la Sra. Beatriz Molina, señala que Claudia Méndez no estuvo en ninguna de sus dos declaraciones, reconoce las actas obrantes a fs. 78 y 82. Cree que la Dra. Santinelli no avalaba las acti-vidades que desarrollaba la Comisión de Amigos del Centro de Salud y que hubo un problema con el sello porque las entradas llevaban el sello del centro de salud y la docto-ra se enojó mucho, reitera que la Sra. Méndez era enfermera del turno tarde y que no le consta que estuviera autorizada para utilizar papelería y sellos oficiales. Agrega que en las fiestas se expendía alcohol y que hubo un incidente a partir del cual se decidió la custodia policial y que lo sabe por los dichos de Méndez. Cree que cuando se produjo el problema con las vacunas estaba en el Centro de Salud Claudia Méndez, dice que la Sra. Molina era amiga de Méndez y que el freezer y los parlantes eran utilizados en los bailes y que cuando fueron rescatados se llevaron al Centro de Salud, no sabe lo que pasó con el dinero recaudado que estaba en propiedad de Méndez y después fue entregado a la tesorera Molina. Que Méndez vivía primero en el centro pero era demasiado pequeño y que por decisión de la coordinación se le solicitó la casa donde vivía y ahí se hizo la ampliación del centro y que cree que la casa era un bien del Estado y respondía al Mi-nisterio de Salud.
Rita Isabel Contreras (fs. 136/138) Dice que la Sra. Méndez era buena enfermera que existía una Comisión de Amigos del Centro de Salud que ella integraba y que la Dra. Santinelli iba y daba una vuelta y observaba lo que había hecho y que una vez en que se realizó un baile estuvo un rato con su familia y después se retiraron. Agrega que en la primera reunión cuando se formó la comisión había como diez personas, que esta-ba la dicente con su esposo, la Sra. Méndez, la Sra. Molina, la Sra. Cristina Oga de Mo-lina; el Sr. Bolivar y otros más, agrega que en las tarjetas de invitaciones estaba el nom-bre de la Dra. Santinelli para que tuviera más confianza la gente. No recuerda si la Dra. Santinelli estuvo en alguna reunión, dice que los eventos que se hacían eran bailes, que se vendían empanadas, se hacían rifas, y que para realizar los eventos se pedía permiso a la Municipalidad y a la Policía y todo lo que se hacía estaba autorizado por las autorida-des del Centro de Salud y la Dra. Santinelli. Agrega que las reuniones se hacían en el Centro de Salud y que estaban autorizados para utilizar el sello del Centro para que pu-dieran hacer los eventos y que la papelería la compraba la comisión que solo usaban el sello, agrega que la Dra. Santinelli colaboraba con cosas personales. Dice que con lo recaudado se compraban artículos de limpieza, un freezer; parlantes, cestitos para las empandas, y más que nada artículos para la salita. Dice que el tesorero Sr. Bolivar era el encargado de guardar los recursos y que los tesoreros se cambiaban, que todos los miembros de la comisión tenían conocimiento de lo que se hacía con los recursos y aparte de eso traían las boletas o tickets de los gastos que se hacían y se los daban al tesorero. Dice que la relación de Méndez con los miembros de la comisión era de en-fermera paciente cuando estaban en la salita y que ello los ayudaba en la comisión por-que tenía más conocimientos. Agrega que la comisión se deshizo porque cada uno por razones personales se iba retirando, que el freezer la Sra. Molina de la comisión lo tuvo por dos o tres años y que se los prestó la comisión y que no sabe más, y que con los par-lantes no sabe bien que pasó.
Sra. María Beatriz Molina (fs. 159/160) Empleada, compañera de trabajo de la actora dice que el desempeño de la Sra. Méndez como enfermera era muy bueno, que existía una comisión de amigos del centro de salud, que la Dra. Santinelli intervenía en algunos eventos, que iba a ayudar a hornear empanadas y que a veces iba a los bailes. Agrega que la Sra. Méndez vivía en la casa de al lado del Centro de Salud, que era en-fermera y que al principio trabajaba de 7 a 14 hs., y que luego le cambiaron el horario a la tarde, no sabe si era hasta las 19 hs. o hasta las 21 hs., expresa que ella trabajaba como empleada de limpieza con un plan Trabajar, lo llamaban pasantías, que pertenece a la comunidad de El Zampal y que concurre al Centro de Salud igual que su familia, que era tesorera de la Comisión de Amigos del Centro de Salud y que la Dra. Santinelli concu-rrió a la primera reunión .Dice que realizaban bailes en el salón de la escuela y vendían empanadas que hacían en casa de los miembros de la comisión, que estaban autorizados por las autoridades del centro y por la Dra. Santinelli, que también estaban autorizados para hacer reuniones en el Centro de Salud y que también podían usar el sello del Centro pues estaban autorizados por la coordinadora Dra. Santinelli, que con el dinero que re-unían compraban elementos de limpieza para el centro, que compraron un freezer y par-lantes, que el dinero lo manejaba ella que era la tesorera y que toda la comisión sabía que destino le daban a los recursos. Que la Dra. Santinelli pagaba la horneada de las empanadas y que la comisión no siguió más, se disolvió porque la Dra. Santinelli no siguió más y se lavó las manos, los bienes los entregamos a la Dra. Santinelli, el freezer y el dinero menos los parlates, dice que tiene un recibo firmado por la Dra. Santinelli de la entrega del freezer y el dinero. Dice que fue llamada dos veces a declarar y que la Sra. Méndez estuvo en la primera citación, en la segunda no, agrega que la Dra. Santinelli le llevó una citación y que le dijeron que la primera vez había declarado mal, y por eso debía ir de nuevo porque ellos me dijeron que según esa declaración seguía mi trabajo, tenía que atestiguar contra Claudia Méndez. Agrega que el dinero de la comisión siem-pre estuvo en su poder, que la Sra. Méndez, mientras ella estaba en su trabajo siempre atendió a todos los pacientes debidamente y que como tenía un negocio enfrente siempre la veía y nunca vio que negara o atendiera mal a algún paciente. Respecto a las vacunas dice que se cortó la luz y que la enfermera estaba fuera del horario de trabajo en un cumpleaños en su casa. No sabe si la Sra. Méndez intentó hacer algo con las vacunas que existía un teléfono semipúblico en un negocio cerca del Centro y que por la falta de luz no funciona el teléfono. Reitera que la Dra. Santinelli, coordinadora, la había autori-zado a utilizar el sello.
Luis Armando Ortiz (fs. 165 y vta.) Jornalero, dice que la actora era buena pro-fesional y que tenía buen trato con la gente que iba al Centro de Salud, que había una comisión de amigos del centro de la que el dicente formaba parte, dice que la Dra. San-tinelli sabía que existía la comisión y que fue una vez a una de las reuniones y que se la llamó para ver si podíamos usar el sello del centro y que ella los autorizó. Que hacían bailes y empanadas para recaudar fondos para el centro porque la idea era ampliarlo y que pedían el salón de la escuela, que había un tesorero que era el encargado de hacer el recuento de lo recaudado y de pagar lo que se compraba para el evento y que los fondos los destinaban a comprar artículos de limpieza para el centro porque la Dra. Santinelli les había dicho que de la ampliación se iba a encargar el gobierno, también compraron pintura, unos canastos para las empanadas, dos parlantes y que toda la comisión tenía conocimiento. Que la Comisión no sigue funcionando que no sabe cuando dejó de fun-cionar, que las cosas que se habían comprado se quedaron en el centro y la pintura y los canastos se los llevó la tesorera Molina a su casa. Dice que la Dra. Santinelli era como una Jefa de Área de los Centros de Salud y que no recuerda bien si la Dra. Santinelli les prestó su sello personal o el del Centro pero cree que fue éste, y que le parece que les entregó un solo sello para sellar un talonario grande para los eventos que entendieran que fuera necesario. Que se realizaron entre diez y quince eventos tal vez.
III. LA SOLUCIÓN DEL CASO:
A) Cuestión a resolver.
La actora entiende que el acto de cesantía es nulo porque vulnera el debido pro-ceso administrativo y el derecho de defensa, porque no está debidamente fundada la sanción y porque la misma no guarda temporaneidad ni proporcionalidad con las faltas que se le imputan.
La demandada en cambio defiende la legitimidad de la cesantía y sostiene que la misma fue impuesta en virtud de las gravísimas inconductas en las que incurrió la acto-ra.
La cuestión a dilucidar es si la sanción de cesantía aplicada, una de las más gra-ves que puede sufrir el agente público, ha sido aplicada mediante un acto viciado de algunos de los defectos que la Ley de Procedimientos Administrativos ha señalado co-mo posibles.
B) Antecedentes jurisprudenciales:
1. Derecho de defensa:
No se ha afectado el derecho de defensa del administrado si a pesar de algún grado de desorden en las actuaciones administrativas, aquél ha gozado de plena posibili-dad de ejercerlo mediante el ofrecimiento de toda la prueba que consideró apropiada para la mejor defensa de su derecho (LS 364-60).-
El cuestionamiento acerca de la falta de oportunidad de defensa no tiene asidero porque no sólo ha expuesto todas sus defensas sino que además no ha acreditado la exis-tencia de alguna procedente que hubiera quedado excluida en razón de alguna privación de oportunidad procedimental. La falta de defensa debe ser planteada explicitando con precisión qué defensas no pudieron oponerse en razón del vicio (LS 385-179).
No cualquier deficiencia que se pudiere detectar en la instrucción sumarial care-cen de fuerza nulificatoria ya que para que se lesione el derecho de defensa se debe im-pedir el derecho a ser oído, el de ofrecer pruebas y el de interponer los recursos proce-dentes, no incide el hecho de la oportunidad del ejercicio, se valora la posibilidad o no de ejercerlo (conforme LS 294-35).
2. Las facultades del Poder Administrador en materia sancionatoria.
Conforme la doctrina de este Tribunal sentada en numerosos precedentes (L.S. 292-1; 296-134; 298-209; 299-110; 304-66, 347-178; 379-176, entre muchos otros), se han precisado distintos principios para fijar los alcances de esas facultades como los límites de su revisión, así se señalan los siguientes:
a) Control limitado:
En principio, los jueces no pueden controlar cualquier aspecto de la sanción dis-ciplinaria impuesta a los agentes estatales ya que, por ejemplo, la magnitud de las san-ciones disciplinarias está, en principio, reservada al razonable criterio de la autoridad administrativa, salvo ilegitimidad o arbitrariedad manifiestas.
b) El principio de proporcionalidad:
La graduación de la sanción debe realizarse mediante la aplicación de criterios de proporcionalidad valorados en relación con el caso concreto, por lo que no se descarta, que el acto administrativo pueda ser declarado nulo por exceso de punición. Para la de-terminación de la noción de proporcionalidad deben considerarse las siguientes pautas:
* La perturbación del servicio,
* La reiteración de los hechos, y
* La jerarquía alcanzada y el posible abuso de autoridad en el ejercicio del cargo.
c) Aplicación de estos principios al caso.
Conforme se ha planteado la litis para resolverla deben responderse los si-guientes interrogantes:
¿Se ha configurado la violación del derecho de defensa de manera tal que se afecte la validez del procedimiento administrativo previo?
En caso negativo ¿Están probados los hechos que se le imputan a la actora para sancionarla?
En caso afirmativo ¿Guarda proporcionalidad la sanción de cesantía impuesta con los hechos que se le imputan y han sido debidamente probados?
1. Violación del derecho de defensa y el debido proceso.
En la especie no se advierte configurada la violación al debido proceso ni la afectación al derecho de defensa, pues más allá de detectar irregularidades en el proceso sumarial, la actora pudo ejercer su derecho de defensa interponiendo los recursos perti-nentes y acudiendo a esta instancia, donde a través de un proceso de conocimiento pleno pudo aportar las pruebas que hacen a su derecho en ejercicio de sus derechos constitu-cionales.
Vale resaltar que su queja se asienta en vicios formales (no haberla citado para las nuevas declaraciones de dos testigos, incorporar documental sin ser requeridas por la instrucción ni dar razones para su inclusión, etc.), defectos que pudieron ser superados o por lo menos denunciados en la propia instancia administrativa. Por otra parte, adviérta-se que la actora no ha manifestado cuáles son las defensas que no pudo oponer ni ha acreditado la existencia de alguna cuya consideración pudiere revertir el resultado del sumario. El hecho de no encontrarse presente en las segundas declaraciones de las testi-gos Molina y Santinelli no es relevante al efecto de tener por configurada la violación ya que ambas fueron ofrecidas como testigos para declarar en este proceso, obrando la declaración de la Sra. Molina a fs.159/169 y habiendo sido desistida la testimonial de la Dra. Santinelli por la Provincia que la ofreció (fs.181).
Corresponde pues desestimar este agravio pues no se advierte configurado.
2. Los hechos imputados y probados.
Analizaré cada uno de los hechos imputados para verificar si han sido o no pro-bados.
a) Haberse negado a atender a pacientes que solicitaban sus servicios.
En las actuaciones administrativas obra una supuesta denuncia por desatención el día 31.03.2002 que carece de identificación, por ende no tiene mayor validez. Consta sí la denuncia formulada por Graciela Méndez, madre de Ariel Camargo por desatención el día 15.05.02 (fs. 4 del expte. adm.152-A-02), luego se incorpora una aclaratoria res-pecto a la fecha haciéndose saber que no fue atendida el día 14 de mayo y no el 15, ma-nifestación efectuada el 17 de ese mismo mes (ver fs.4 vta. y 5). La Coordinadora del Centro de Salud que recibe la denuncia solicita a la enfermera Méndez informe al res-pecto ese mismo día. El 21.05.02 la actora dice que la denunciante no había concurrido al Centro y manifiesta que ella se encontraba en su lugar de trabajo cumpliendo su hora-rio habitual.
Esta única denuncia que puede tenerse por válida no fue ratificada en el proce-dimiento sumarial, y sólo fue avalada por la Coordinadora que dijo haberla recibido. No existe otro elemento probatorio acerca de su verosimilitud. Frente a la negativa de la agente la instrucción debió corroborar fehacientemente la comisión de la supuesta falta, y no lo hizo. Si a ello añadimos los dichos de testigos no tachados por la contraria, res-pecto a la idoneidad y responsabilidad de la enfermera Méndez (…..) puede concluirse sin hesitación que la falta imputada no está debidamente probada.
b) Utilización del sello del centro de salud para la confección de notas remiti-das a la municipalidad y a la policía para solicitar que se realizaran eventos sociales en beneficio del Centro de Salud “El Zampal” sin autorización.
La actora no niega la autorización de los sellos, arguye que contaba con autori-zación verbal de la coordinadora, más ésta en sede administrativa no admite haberla autorizado de ninguna manera. En sede judicial no se obtuvo su declaración confirmato-ria porque su testimonio fue desistido por la demandada. Varios testigos afirman que se tenía autorización, más no existe documento escrito que avale tales afirmaciones, sí se encuentran incorporadas notas que avalan el uso del sello durante el año 2.002 (fs. 9/12 del expediente administrativo).-
Este hecho debe tenerse por probado.-
c) No haber dado aviso ni tomar recaudo alguno para preservar vacunas almacenadas en la heladera ante un corte de energía eléctrica ocurrido mientras cumplía funciones.
El hecho tampoco ha sido negado, la actora se justifica manifestando que le re-sultó imposible avisar y que no tenía manera de preservar las vacunas.
3. La subsunción de los hechos probados en las normas aplicadas.
La demandada entiende que las faltas cometidas importan transgresión a los de-beres impuestos por los incs. a) y b) del Art. 13 del Decreto Ley 560/73 y a las prohibi-ciones contenidas en los incs. f) y l) del art. 14 de la misma normativa. El debido en-cuadramiento legal es un aspecto de especial relevancia cuando se trata de aplicar la sanción de cesantía (Fernando García Pullés, “Régimen del Empleo Público en Admi-nistración Nacional”, Lexis Nexis 2.500 pág. 340). Nos recuerda que la Procuración del Tesoro de la Nación (dictámenes 242-626) ha sostenido que la cesantía del agente pú-blico en cuanto implica la pérdida de estabilidad, no constituye una facultad discrecional de la Administración sino reglada, ello así porque la cesantía, en cuanto pone fin a la relación con la Administración es una de las más graves sanciones que pueden ser apli-cadas a un agente estatal.
Ello nos obliga a ser precisos en el análisis detallado del sumario como de las pruebas producidas en autos de las que surge con evidencia que las conductas en que incurrió la actora no revisten la entidad suficiente como para fundar una cesantía.
A fin de desarrollar esta postura, es menester en primer lugar precisar las normas del Dec. 560/73 en la que la Administración encuadra las faltas, a saber:
Art. 13: sin perjuicio de los deberes que particularmente impongan las leyes, decretos y resoluciones especiales, el personal está obligado a:
a) La prestación personal del servicio, con eficiencia, capacidad y diligencia, en el lugar, condiciones de tiempo y forma, que determinen las disposiciones reglamenta-rias correspondientes;
b) Observar en el servicio y fuera de él una conducta decorosa y digna de la consideración y de la confianza que su estado oficial exige.
Art. 14: Queda prohibido al personal:
“…f) Realizar, propiciar o consentir actos incompatibles con las normas de moral, urbanidad y buenas costumbres”;
“…l) Arrogarse atribuciones que no le competen”.
Los hechos imputados y probados hacen a la diligencia en la prestación del ser-vicio y a arrogarse atribuciones ajenas a su competencia.
Más allá de que las funciones desempeñadas por la actora pudieron no resultar satisfactorias a criterio de la superioridad, es cierto que las faltas cometidas no tienen entidad suficiente para que se le aplique una sanción máxima como la cesantía; así la falta de diligencia para preservar las vacunas no se avizora como falta grave si se tiene presente la situación precaria del centro de salud, el que carecía –entre otras cosas- de medios para transportarlas a otro lugar ante el corte de luz (ver declaraciones de fs. 87 vta.), hecho no imputable a la actora sino a sus superiores que no habían implementado algún tipo de solución para enfrentar contingencias probables como carecer de servicio eléctrico. La falta de aviso del corte tampoco es suficiente para imputarle la pérdida de las vacunas, no está probado que hubiera forma de dar aviso telefónicamente de manera inmediata, como tampoco que con ello el problema fuera solucionable en un plazo breve que evitara que las vacunas se malograran.
Y, en cuanto al uso del sello de la repartición sin la autorización escrita, (advier-to que numerosas declaraciones de testigos no tachados por la contraria afirman que se contaba con autorización) si bien es criticable, debe valorarse que el sello se usó con un destino benéfico no para provocar daño; que las autoridades no podían ignorar la situa-ción que se remonta al año 2.000, adviértase que se trata de un lugar alejado, pequeño, con poca población, donde todos deben conocerse y, donde los “eventos” (bailes) segu-ramente eran las “fiestas del pueblo”. Por otra parte la demandada no ha negado que la Comisión de Amigos del Centro de Salud colaboraba para cubrir las necesidades básicas
del mismo y ello evidencia que suplía, en cierta manera, la ausencia del respaldo estatal.
Estas consideraciones me permiten afirmar que la grave sanción impuesta no se condice con las faltas cometidas, por lo que entiendo que estamos frente a un supuesto de exceso de punición ya que no se advierte equidistancia entre las faltas cometidas y la sanción de cesantía impuesta por lo que propicio que se declare la ilegitimidad de tal acto al no haberse valorado razonablemente la premisa fáctica en la que se sustenta una sanción extrema como lo es la cesantía.
Consecuentemente propicio que se declare la nulidad del acto de cesantía im-pugnado por incurrir en vicio grave (arts. 39; 52 inc. b; 63 inc. c de la Ley 3909) con-forme lo prevé el art. 72 inc. b) de la misma normativa.-
4. Las consecuencias de la nulidad que propicio.
a) La reincorporación:
Conforme lo resuelto por este Tribunal en casos anteriores aún cuando el actor requiera su reincorporación en el mismo cargo y nivel escalafonario ostentando al mo-mento de la cesantía, no corresponde ordenarlo así por cuanto surge del art. 53 del Dec. Ley 560/73 que su reincorporación es una acción que puede ejercer tanto el actor como la accionada (L.S. 363-99). El texto normativo es claro cuando dice que: El personal de todas las reparticiones estatales de la Provincia, tendrá derecho a su reincorporación cuando fuere separado del cargo. Tanto el agente como el Estado, podrán optar por la reincorporación o por el pago de una indemnización…” (L.S. 400-24).-
b) Adecuación de la sanción conforme al principio de proporcionalidad:
Si se optare por la reincorporación, atento lo expresado al propiciar la nulidad de la cesantía, la Administración, que debe velar por la legalidad de su actuación como por el buen desempeño de sus agentes, deberá dictar un acto administrativo sancionatorio debidamente fundado adecuando la sanción a las faltas admitidas por este Tribunal. Ello así por cuanto debe respetarse el poder de valoración otorgado a la Administración, permitiendo su ejercicio dentro del marco de jurisdicidad determinado por este Tribu-nal.
c) Salarios caídos:
Sostiene este Tribunal, siguiendo a la Corte Suprema de la Nación, que en casos como el de autos no corresponde el pago de las tareas que no han sido efectivamente desempeñadas por lo que, en principio, no es viable el pago de salarios caídos salvo que exista norma expresa que así lo establezca. Así ocurre en el régimen general de empleo público (arts. 51, 52 y 53 del Dec. Ley 560/73) más no es aplicable en regímenes espe-ciales por lo que esta Sala ha denegado su procedencia cuando se ha tratado de estatutos particulares que no contienen normas expresas (L.S. 264-473, 486; 274-247 entre otros).
En la especie la relación se rige en principio por la Ley de Carrera Médica –Ley 4872- que no contiene norma expresa que autorice el pago de salarios caídos, y si bien la misma prevé una remisión al Estatuto del Empleado Público en su art. 73, tal reenvío es insuficiente para avalar la petición atenta su excepcionalidad (ver L.S. 400-24 y citas, L.S. 264-486).-
IV. CONCLUSION:
Por todo lo expuesto, si mis colegas de Sala comparten mis fundamentos, co-rresponde hacer lugar parcialmente a la acción intentada y declarar la nulidad del acto atacado con los alcances precisados precedentemente, desestimando el pago de los sala-rios dejados de percibir.
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere por sus fundamentos al voto que antecede.
A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:
Atento como ha sido resuelta la cuestión anterior, corresponde hacer lugar par-cialmente a la demanda entablada por la Sra. Claudia A. Méndez a fs. 11/18 y anular la Resolución n° 338/05 dictada por el Sr. Ministro de Salud con fecha 06.05.2005, como de las dictadas en su consecuencia, en cuanto los mismos dispusieron arbitrariamente su cesantía, en consecuencia, el actor y/o la demandada podrán ejercer la opción que le acuerda el art. 53 del Decreto Ley 560/73, modificado por la Ley 4139, y en caso que se optase por la reincorporación, la Administración podrá imponerle a la actora la sanción que estime adecuada a las faltas cometidas. El Gobierno de la Provincia, a través de las autoridades correspondientes deberá dar cumplimiento a lo resuelto dentro del plazo del art. 68 de la Ley 3918. Se desestima el reclamo de los salarios caídos.
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.
A LA TERCERA CUESTION EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:
Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que ante-ceden, corresponde imponer las costas en lo que prospera a la parte demandada y en lo que no prospera a la parte actora. Teniendo en cuenta que se hace lugar al reclamo sus-tancial referido a la nulidad del acto que dispuso la cesantía estimo que la demanda prospera en un 80%.-
Asimismo y si bien se ejerció la acción de plena jurisdicción como no se precisó monto concreto ni se produjo prueba al respecto, corresponde aplicar las pautas regula-torias señaladas en el art. 10 de la Ley Arancelaria. Respetando la letra de dicha norma-tiva se tiene en cuenta que la cuestión giraba en torno a la legitimidad de los actos admi-nistrativos que dispusieron la cesantía del actor, tema que no trasciende el interés parti-cular de las partes. También se ponderan los argumentos jurídicos esgrimidos tanto en la demanda como en los respondes en relación a los fundamentos del fallo como la efectiva labor cumplida por cada uno de los profesionales intervinientes; valorándose que se han cumplido con todas las etapas del proceso y que se ha rendido prueba instrumental y testimonial. Por todo ello, se entiende justo y equitativo fijar en $ 6.000 el honorario por patrocinio profesional total.-
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción se inserta:
S E N T E N C I A :
Mendoza, 08 de febrero de 2.010.-
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,
R E S U E L V E :
1) Hacer lugar, parcialmente, a la acción procesal administrativa entablada por la Sra. Claudia A. MENDEZ a fs. 11/18 y en consecuencia, declarar la nulidad de la Reso-lución n° 338/05 dictada por el Sr. Ministro de Salud con fecha 06.05.2005, como de las dictadas en su consecuencia, en cuanto las mismas dispusieron arbitrariamente su cesan-tía, en consecuencia, la actora y/o la demandada podrán ejercer la opción que le acuerda el art. 53 del Decreto Ley 560/73, modificado por la Ley 4139, y en su caso la Adminis-tración podrá imponerle a la actora la sanción que estime adecuada a las faltas cometi-das. El Gobierno de la Provincia, a través de las autoridades correspondientes deberá dar cumplimiento a lo resuelto dentro del plazo del art. 68 de la Ley 3918. Desestimar el reclamo de los salarios caídos.
2) Imponer las costas a la parte demandada en lo que prospera la acción y a la actora en lo que no prospera (arts. 36 del C.P.C. y 76 del C.P.A.).
LA “INGENIERÍA SOCIAL” Y LA SOCIEDAD SIN POLÍTICA GENUINA
Por Jorge H. Sarmiento García
Es la política la encargada de inspirar y fundar el gobierno de la sociedad en el ámbito de la historia, constituyéndola con vistas al bien común y, en consecuencia, al fin último del hombre. Ella tiene una doble dimensión: la teórica, o disciplina doctrinal, y la práctica, o gestión gubernativa; y en esa doble dimensión se encamina, como a su razón propia de ser, al bien común, o bien de la persona humana en sociedad.
Ahora bien, hay quienes han creído y creen que la política es el medio seguro de mejoramiento de la humanidad a través de la denominada "ingeniería social", técnica especializada o empírica –al margen de la ética política- del uso de acciones estudiadas o habilidosas que permiten manipular a las personas para que, voluntariamente o no, realicen actos que normalmente no harían, usándose frecuentemente a tales efectos, especialmente en la acción política gubernamental, diversidad de tácticas para desviar la atención de temas inconvenientes, críticos, de escándalo, de corrupción, etc., las que son principalmente conocidas como "cortinas de humo".
En efecto, en el extremo (aparentemente) democrático del espectro político, no faltan lenguaraces sobre economía, sociología, psicología, que siguen aún proponiendo el asistencialismo irresponsable, las limitaciones irrazonables a la propiedad, el excesivo intervencionismo económico, nuevos pactos de gobernabilidad (primordialmente para mantenerse en el poder o en la oposición rentada), etc., etc., mientras que en el extremo autoritario, los paradigmas son las revoluciones culturales, el predominio de una clase, la supresión de la autonomía de los individuos y de las sociedades intermedias, etc..
Y todas esas creencias -por lo común de charlatanes, carismáticos, exaltados, unidos en su creencia de que la política entendida como dejamos expuesta es la curación de todos los males humanos, construyendo para ello el monstruo de la ingeniería social- han conducido a la inmoralidad, a la pobreza, a la pérdida de fe en el Estado como organismo benévolo y hasta la muerte.
Sirvan como ejemplos de lo dicho Stalin, Mussolini, Hitler, Castro, Allende, Nehru y otros de similar calaña.
Por eso no se puede dejar de reivindicar el carácter esencialmente ético del bien común, fin natural del Estado: el hombre necesita de la sociedad para su desarrollo, lo que implica la actualización plena de sus potencialidades, particularmente de las específicamente humanas (inteligencia y voluntad, que son principios de acción, potencias de operación), por lo que deben darse en la comunidad política aquellas condiciones externas que son necesarias al conjunto de sus miembros para el desarrollo de su vida, así material o económica como intelectual y espiritual, en tanto no alcancen a conseguirlas las energías de las familias y los esfuerzos de otras sociedades menores en jerarquía, anteriores en su proximidad al hombre e intermedias entre el individuo y el Estado, y no correspondan a las iglesias, al servicio de los fines religiosos de la persona humana.
Para lograrlo es menester, entre otras cosas, que tengan aplicación los grandes principios de justicia (conmutativa, distributiva y legal), de libertad con responsabilidad, de subsidiariedad, competencia y solidaridad, etc.
Y se advierte que la desviación del auténtico fin del Estado hace, por ejemplo, que hoy se multipliquen no sólo la pobreza, sino la desintegración de la familia, el aborto, la homosexualidad, el hedonismo, y también el nihilismo, la angustia, las enfermedades psíquicas, el suicidio, la eutanasia, la drogadicción, el egoísmo, el consumismo, las diversas manifestaciones del materialismo práctico, etc..
También, que a menudo la extensión del progreso material en nuevas naciones o sectores sociales corre pareja con la extensión de esa decadencia moral.
Es por ello que reiteramos que correctamente se ha señalado también que cuando así ocurre no sólo de hecho, sino a partir de la complicidad activa de las autoridades, de la legislación permisiva, del contenido de la educación y de la modalidad misma de las instituciones sociales, se hace difícil hablar de “bien común”, por mucho que éste contenga la excelencia de los servicios públicos, los sociales y del bienestar material.
Mas entiéndase bien: no se trata en modo alguno de establecer una ecuación entre riqueza material y desorden moral, ni tampoco de detener el progreso material con la idea de salvaguardar el bien moral. Se trata de que la vida en sociedad procure al hombre la armonía contenida en el concepto auténtico de bien común, verdadero fin de la política.
Es la política la encargada de inspirar y fundar el gobierno de la sociedad en el ámbito de la historia, constituyéndola con vistas al bien común y, en consecuencia, al fin último del hombre. Ella tiene una doble dimensión: la teórica, o disciplina doctrinal, y la práctica, o gestión gubernativa; y en esa doble dimensión se encamina, como a su razón propia de ser, al bien común, o bien de la persona humana en sociedad.
Ahora bien, hay quienes han creído y creen que la política es el medio seguro de mejoramiento de la humanidad a través de la denominada "ingeniería social", técnica especializada o empírica –al margen de la ética política- del uso de acciones estudiadas o habilidosas que permiten manipular a las personas para que, voluntariamente o no, realicen actos que normalmente no harían, usándose frecuentemente a tales efectos, especialmente en la acción política gubernamental, diversidad de tácticas para desviar la atención de temas inconvenientes, críticos, de escándalo, de corrupción, etc., las que son principalmente conocidas como "cortinas de humo".
En efecto, en el extremo (aparentemente) democrático del espectro político, no faltan lenguaraces sobre economía, sociología, psicología, que siguen aún proponiendo el asistencialismo irresponsable, las limitaciones irrazonables a la propiedad, el excesivo intervencionismo económico, nuevos pactos de gobernabilidad (primordialmente para mantenerse en el poder o en la oposición rentada), etc., etc., mientras que en el extremo autoritario, los paradigmas son las revoluciones culturales, el predominio de una clase, la supresión de la autonomía de los individuos y de las sociedades intermedias, etc..
Y todas esas creencias -por lo común de charlatanes, carismáticos, exaltados, unidos en su creencia de que la política entendida como dejamos expuesta es la curación de todos los males humanos, construyendo para ello el monstruo de la ingeniería social- han conducido a la inmoralidad, a la pobreza, a la pérdida de fe en el Estado como organismo benévolo y hasta la muerte.
Sirvan como ejemplos de lo dicho Stalin, Mussolini, Hitler, Castro, Allende, Nehru y otros de similar calaña.
Por eso no se puede dejar de reivindicar el carácter esencialmente ético del bien común, fin natural del Estado: el hombre necesita de la sociedad para su desarrollo, lo que implica la actualización plena de sus potencialidades, particularmente de las específicamente humanas (inteligencia y voluntad, que son principios de acción, potencias de operación), por lo que deben darse en la comunidad política aquellas condiciones externas que son necesarias al conjunto de sus miembros para el desarrollo de su vida, así material o económica como intelectual y espiritual, en tanto no alcancen a conseguirlas las energías de las familias y los esfuerzos de otras sociedades menores en jerarquía, anteriores en su proximidad al hombre e intermedias entre el individuo y el Estado, y no correspondan a las iglesias, al servicio de los fines religiosos de la persona humana.
Para lograrlo es menester, entre otras cosas, que tengan aplicación los grandes principios de justicia (conmutativa, distributiva y legal), de libertad con responsabilidad, de subsidiariedad, competencia y solidaridad, etc.
Y se advierte que la desviación del auténtico fin del Estado hace, por ejemplo, que hoy se multipliquen no sólo la pobreza, sino la desintegración de la familia, el aborto, la homosexualidad, el hedonismo, y también el nihilismo, la angustia, las enfermedades psíquicas, el suicidio, la eutanasia, la drogadicción, el egoísmo, el consumismo, las diversas manifestaciones del materialismo práctico, etc..
También, que a menudo la extensión del progreso material en nuevas naciones o sectores sociales corre pareja con la extensión de esa decadencia moral.
Es por ello que reiteramos que correctamente se ha señalado también que cuando así ocurre no sólo de hecho, sino a partir de la complicidad activa de las autoridades, de la legislación permisiva, del contenido de la educación y de la modalidad misma de las instituciones sociales, se hace difícil hablar de “bien común”, por mucho que éste contenga la excelencia de los servicios públicos, los sociales y del bienestar material.
Mas entiéndase bien: no se trata en modo alguno de establecer una ecuación entre riqueza material y desorden moral, ni tampoco de detener el progreso material con la idea de salvaguardar el bien moral. Se trata de que la vida en sociedad procure al hombre la armonía contenida en el concepto auténtico de bien común, verdadero fin de la política.
viernes, 5 de febrero de 2010
SÍNTOMAS DE LA DECADENCIA DE LAS REPÚBLICAS
Por Jorge Sarmiento García
Lo que sigue no es original: simplemente recoge observaciones históricas que estimamos aplicables a situaciones análogas en el mundo actual.
Se ha escrito que la república perece, sobre todo, por la caída de las clases medias; y como la situación política es casi siempre una proyección del estado social, la república pierde en tal caso su profundo sentido.
Aquello se da cuando a un lado existen los proletarios, mantenidos fundamentalmente por el Estado, a los que se acostumbra a vivir de la limosna o subvención, especie de socorro al paro forzoso (o no), siendo el núcleo fuerte de la clientela de muchos políticos, a los cuales, en compensación, dan sus votos, vegetando por lo general en la haraganería, en la desfachatez y en la depravación, dispuestos a todo y a lo peor.
Al otro lado, todos los que —directa o indirectamente— perciben los beneficios —legítimamente o no— del Estado: funcionarios, magistrados, legisladores, banqueros, proveedores, etc. Suelen acumular en poco tiempo fortunas desmedidas y, demasiado saciados, olvidan el bien común; pierden de vista, en su caso, su magisterio social, única justificación de su patrimonio particular.
Los ricos se dedican a la búsqueda de concupiscencias. Si tuvieron antiguas virtudes ellas se han extinguido, y viven creándose nuevas necesidades. Ocurre frecuentemente que los gastos crecen más prontamente aún que la riqueza. Tanta opulencia de las clases acomodadas enflaquece el espíritu, quita el amor al esfuerzo y disminuye el carácter.
El deseo de gozar explosiona socialmente. El dinero es el fin supremo, la preocupación única, y de arriba a abajo de la escala social se corre disolutamente detrás de él. Las deudas se generalizan. Se margina que la verdadera riqueza no la constituye el dinero, sino el trabajo, y se pierde el amor por éste.
Las elecciones resultan muy costosas a los partidos y a los candidatos; los empréstitos son una necesidad electoral; y no se titubea en acudir a los aportes de origen ilícito o sumamente comprometedores.
El lujo más desatado se exhibe al lado de la extrema miseria. La desigualdad de los dinerales es espantosa.
Tal vez lo más grave sea que los núcleos selectos quedan moralmente debilitados; y un pueblo, aunque bueno, con una élite corrompida no puede tener un buen gobierno. La putrefacción de arriba trae —a la corta o a la larga— apareada la descomposición total, así como se dice que todas las parálisis provienen del cerebro.
Se ve entonces como, siempre, la perturbación social produce una perturbación política; y así, el parlamento no resulta más que una reunión en la que predominan palabreros, convirtiéndose en un hervidero de camarillas, y las innumerables leyes nuevas no hacen más que aumentar la confusión.
La verdadera vocación militar declina o llega a ser prácticamente inexistente. Las fuerzas armadas dejan de ser una milicia ciudadana y pierden su carácter cívico.
Todos los aspectos de la vida están alterados. Los partidos tradicionales, perdiendo su verdadero sentido, por lo común no representan otra cosa que pandillas ajenas al interés público. Desclavada de sus raíces profundas, la política pasa a ser dominio exclusivo de los malos políticos profesionales.
Los gobiernos se debilitan, la delincuencia crece, la moral pública está en plena decadencia. Los negociados deshonestos se multiplican. Los parlamentos, cada vez más impotentes, son cada vez más agitados.
Pero hay que preguntarse a esta altura, luego de tal breve síntesis: ¿hay soluciones?
Como los acontecimientos van agravándose y amenazan arrastrarlo todo, se habla mucho de reformas, se discute, se discursea, pero se carece de voluntad y, sobre todo, de valor para atacar las causas más profundas de la decadencia, que los personajes que ocupan el poder no las buscan o no las miran: se vuelven cobardes, y la cobardía los entontece. La población vive entonces llena de desunión, de conmoción, de incertidumbre.
¿Y cuáles son aquellas causas en la actualidad? Todo el mundo, en el fondo, las presiente más o menos claramente, pero no se atreve a afrontarlas: el materialismo y el relativismo moral...
Lo que sigue no es original: simplemente recoge observaciones históricas que estimamos aplicables a situaciones análogas en el mundo actual.
Se ha escrito que la república perece, sobre todo, por la caída de las clases medias; y como la situación política es casi siempre una proyección del estado social, la república pierde en tal caso su profundo sentido.
Aquello se da cuando a un lado existen los proletarios, mantenidos fundamentalmente por el Estado, a los que se acostumbra a vivir de la limosna o subvención, especie de socorro al paro forzoso (o no), siendo el núcleo fuerte de la clientela de muchos políticos, a los cuales, en compensación, dan sus votos, vegetando por lo general en la haraganería, en la desfachatez y en la depravación, dispuestos a todo y a lo peor.
Al otro lado, todos los que —directa o indirectamente— perciben los beneficios —legítimamente o no— del Estado: funcionarios, magistrados, legisladores, banqueros, proveedores, etc. Suelen acumular en poco tiempo fortunas desmedidas y, demasiado saciados, olvidan el bien común; pierden de vista, en su caso, su magisterio social, única justificación de su patrimonio particular.
Los ricos se dedican a la búsqueda de concupiscencias. Si tuvieron antiguas virtudes ellas se han extinguido, y viven creándose nuevas necesidades. Ocurre frecuentemente que los gastos crecen más prontamente aún que la riqueza. Tanta opulencia de las clases acomodadas enflaquece el espíritu, quita el amor al esfuerzo y disminuye el carácter.
El deseo de gozar explosiona socialmente. El dinero es el fin supremo, la preocupación única, y de arriba a abajo de la escala social se corre disolutamente detrás de él. Las deudas se generalizan. Se margina que la verdadera riqueza no la constituye el dinero, sino el trabajo, y se pierde el amor por éste.
Las elecciones resultan muy costosas a los partidos y a los candidatos; los empréstitos son una necesidad electoral; y no se titubea en acudir a los aportes de origen ilícito o sumamente comprometedores.
El lujo más desatado se exhibe al lado de la extrema miseria. La desigualdad de los dinerales es espantosa.
Tal vez lo más grave sea que los núcleos selectos quedan moralmente debilitados; y un pueblo, aunque bueno, con una élite corrompida no puede tener un buen gobierno. La putrefacción de arriba trae —a la corta o a la larga— apareada la descomposición total, así como se dice que todas las parálisis provienen del cerebro.
Se ve entonces como, siempre, la perturbación social produce una perturbación política; y así, el parlamento no resulta más que una reunión en la que predominan palabreros, convirtiéndose en un hervidero de camarillas, y las innumerables leyes nuevas no hacen más que aumentar la confusión.
La verdadera vocación militar declina o llega a ser prácticamente inexistente. Las fuerzas armadas dejan de ser una milicia ciudadana y pierden su carácter cívico.
Todos los aspectos de la vida están alterados. Los partidos tradicionales, perdiendo su verdadero sentido, por lo común no representan otra cosa que pandillas ajenas al interés público. Desclavada de sus raíces profundas, la política pasa a ser dominio exclusivo de los malos políticos profesionales.
Los gobiernos se debilitan, la delincuencia crece, la moral pública está en plena decadencia. Los negociados deshonestos se multiplican. Los parlamentos, cada vez más impotentes, son cada vez más agitados.
Pero hay que preguntarse a esta altura, luego de tal breve síntesis: ¿hay soluciones?
Como los acontecimientos van agravándose y amenazan arrastrarlo todo, se habla mucho de reformas, se discute, se discursea, pero se carece de voluntad y, sobre todo, de valor para atacar las causas más profundas de la decadencia, que los personajes que ocupan el poder no las buscan o no las miran: se vuelven cobardes, y la cobardía los entontece. La población vive entonces llena de desunión, de conmoción, de incertidumbre.
¿Y cuáles son aquellas causas en la actualidad? Todo el mundo, en el fondo, las presiente más o menos claramente, pero no se atreve a afrontarlas: el materialismo y el relativismo moral...
martes, 29 de diciembre de 2009
SCJM - EMPLEO PUBLICO - "VANNINI, GUILLERMO JOSE C/PROVINCIA DE MENDOZA S/A.P.A."
En Mendoza, a veintiocho días del mes de diciembre del año dos mil nueve, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa Nº 93.397, caratulada: "VANNINI, GUI-LLERMO JOSE C/PROVINCIA DE MENDOZA S/A.P.A."
De conformidad con lo decretado a fs. 104 quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. JORGE H. NANCLARES; segunda: DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CAR-LUCCI y tercero: DR. FERNANDO ROMANO.-
ANTECEDENTES:
A fs. 7/10 el Señor Guillermo José VANNINI, bajo patrocinio letrado, interpone acción procesal administrativa y solicita que se le abonen los haberes pertenecientes a los meses de octubre, noviembre y diciembre del 2006 con su correspondiente propor-cional de sueldo anual complementario. A fin de acudir a esta instancia judicial invoca la denegación tácita en sede de la Honorable Cámara de Senadores de la Provincia de Mendoza. Plantea asimismo la inconstitucionalidad de la Ley 7198.
A fs. 18 se admite formalmente la acción interpuesta y se ordena correr traslado al Señor Gobernador de la Provincia y al Sr. Fiscal de Estado. Por decreto de fs. 25 se ordena notificar la admisión al Presidente de la Honorable Cámara de Senadores de la Provincia. A fs. 30/32 comparece el Sr. Vicegobernador de la Provincia . A fs. 41/44 vta. comparecen en forma conjunta el representante legal de la Provincia de Mendoza y el Señor Fiscal de Estado, quienes por las razones que exponen solicitan el rechazo de la acción. A fs. 47/48 la parte actora contesta el traslado conferido en los términos del art. 46 de la Ley 3918 y ofrece prueba.
Aceptadas y rendidas las pruebas ofrecidas se agregan los alegatos acompañados por las partes, obrando a fs. 84/87 el de la parte actora; a fs. 88/89 vta. el del Gobierno de la Provincia y a fs. 90/91 el de Fiscalía de Estado.
A fs.93/94 se agrega el dictamen del Sr. Procurador General, quien por las razo-nes que expone propicia que se haga lugar a la demanda incoada.
A fs. 95 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 96 se deja constancia del orden de estudio dispuesto en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal.
A fs. 97 se hace conocer a las partes la nueva integración del Tribunal, practi-cándose nuevo sorteo a fs. 104.-
De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Pro-vincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente la Acción Procesal Administrativa interpuesta?
SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?
TERCERA CUESTIÓN: Costas.
A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:
I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.
A) Posición de la parte actora.
A fs. 7/10 el Señor Guillermo José VANNINI, bajo patrocinio letrado, interpone acción procesal administrativa y solicita que se le abonen los haberes pertenecientes a los meses de octubre, noviembre y diciembre del 2006 con su correspondiente propor-cional de sueldo anual complementario. Plantea asimismo la inconstitucionalidad de la Ley 7198.
Relata que en el mes de mayo del año 2006 mediante Resolución 584 de fecha 09.05.2006 fue designado como Asesor del Bloque de Senadores del Partido Demócrata a partir del 1° de mayo de 2006 y hasta el 31 de diciembre del mismo año, agrega que anteriormente se había desempeñado como Pro-Secretario de dicho Bloque desde mayo de 1998 hasta abril del 2006. Dice que como era un paciente con insuficiencia renal cró-nica terminal a la espera de un trasplante, con fecha 26.05.2006 se le practicó un tras-plante de riñón, tramitando oportunamente la licencia correspondiente por dicha causal y que se le continuaron abonando los haberes sin ningún inconveniente durante los meses de mayo, junio, julio, agosto y setiembre de 2006.
En el mes de setiembre no habiendo obtenido el alta, acompañó un nuevo certifi-cado médico en el que se prescribían 90 días de reposo relativo en su domicilio y que sorpresivamente sin mediar acto administrativo alguno que dispusiera la baja, o comuni-cación o notificación en tal sentido se suspendió el pago de sus haberes violando el de-recho que le asistía al estar amparado por el uso de licencia con goce de haberes por enfermedad. Añade que remitió telegramas colacionados laborales formulando el recla-mo, los que nunca fueron respondidos y que el 14.12.2007 presentó un reclamo adminis-trativo dando origen a las actuaciones N° 5298/07 el que no tuvo tratamiento alguno a pesar de haber presentado un pronto despacho, por ello inicia la acción invocando la denegatoria tácita.
Practica liquidación, ofrece prueba y plantea la inconstitucionalidad del Art. 1° de la Ley 7198 y el Art. 4 de su modificatoria Ley 7358 en tanto prevén la aplicación de la tasa pasiva pues sostiene que su crédito remuneratorio tiene como destino satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia por lo que estima que es de aplicación la tasa activa.
B) Presentación de la Honorable Cámara de Senadores.
El Señor Vicegobernador de la Provincia a fs. 30/32 vta., reconoce que el actor fue designado por Resolución N° 584/06 como Asesor del Bloque de Senadores del Partido Demócrata por el período comprendido entre el 01.05.06 y el 31.12.06 y que el Dr. Elio Susso con fecha 06.07.06 le otorga licencia por enfermedad hasta setiembre de 2006. Con fecha 26.09.06 el Presidente del Bloque de Senadores Demócratas, Dr. Jorge Andrés Difonso, solicita dar de baja a partir del 01.10.06 al Sr. Vannini en el cargo de Asesor de Bloque y que en virtud de ello con fecha 09.10.06 se dictó la Resolución 1048 que lo dio de baja a partir del 01.10.2006. Afirma que esa decisión está firme, ejecuto-riada y consentida por la parte actora.
Defiende la legitimidad de la baja y sostiene que se funda en las previsiones del art. 61 inc. 15; 86 y 219 del Reglamento Interno de la H. Cámara de Senadores como en el art. 2 del Decreto Ley 560/73, por ello alega que el actor carece de derecho a reclamar el pago de las remuneraciones que denuncia como pendientes. Hace también referencia al certificado incorporado por el actor en autos y resalta que el mismo es de fecha poste-rior a la que se denuncia como presentado ante la Cámara.
C) Posición de la Provincia demandada y de Fiscalía de Estado.
La provincia y Fiscalía de Estado que contestan en forma conjunta a fs. 41/44 reiteran los argumentos expuestos por el Presidente de la Honorable Cámara de Senado-res y precisan que el actor conocía las condiciones de su nombramiento y que su desig-nación dependía de las decisiones que adoptara el bloque al que pertenecía. Señalan que la baja le fue comunicada personalmente por el Jefe de Personal de la Cámara quien le hizo entrega de una copia, por lo que el actor sabía que no le pagarían las remuneracio-nes que hoy reclama. Indican que el personal del bloque si bien es equiparado al perso-nal de la Cámara es designado con ese carácter, el que está exceptuado del régimen del empleado público como del régimen de licencias establecido por la Ley 5811.
Contestan también el planteo de inconstitucionalidad de la Ley 7198 y su modi-ficadoria Ley 7358 sosteniendo que en virtud de lo resuelto en el Plenario Amaya, la ley no es inconstitucional en abstracto y que en necesario que en cada caso se acredite el daño concreto al patrimonio, siendo insuficientes para ello los argumentos desarrollados por el actor al plantear la cuestión.
Citan jurisprudencia y ofrecen prueba. Solicitan por todas las razones que expo-nen el rechazo de la acción con costas.
D) Dictamen del Señor Procurador General del Tribunal.
A fs. 93/94 obra el dictamen del señor Procurador General, quien sostiene que la objeción referida a que la decisión que dispuso la baja se encuentra firme y consentida, como no fue tratada como excepción previa el tema es irremisible, por ello pasa a ingre-sar al examen de la pretensión del demandante y dice que concuerda en que la función que ejercía el actor no se encuentra amparada por la estabilidad estatutaria, hecho que reconoce el actor al solicitar el pago de las remuneraciones adeudadas desde la baja a la fecha en que finalizaba su nombramiento. Entiende que pese a que el reglamento expre-sa que los cargos son transitorios, la expresión no impide que se designe al personal co-mo contratado y que en ese caso el contrato fenecía el 31 de diciembre de 2006, de allí que quien lo designó en tales términos no puede volver sobre los actos propios y desco-nocer el convenio. Por ende le asiste razón al actor cuando reclama los emolumentos adeudados hasta la fecha en que finalizó el contrato con los adicionales de ley y sus in-tereses.
II. PRUEBA RENDIDA.
A) Instrumental.
Actuaciones administrativas N° 5298/2007 iniciadas por Guillermo José Vanni-ni, asunto: Solicitando pago de sueldos adeudados correspondiente a los meses de octu-bre, noviembre y diciembre de 2006 y S.A.C., los que se encuentran en este Tribunal según constancia de fs.13.
Bono de Sueldo del actor por el mes de setiembre de 2006 (fotocopia a fs.1, ori-ginal en Caja de Seguridad).-
Fotocopias de Telegramas Colacionados N° 68371441; 66457326; 63445722 y 65664684 agregadas a fs.2/5 de autos y originales reservados en Secretaría.
Fotocopia nota suscripta por el Dr. Elio Susso por la que se le recomienda al paciente. Guillermo Vannini, reposo relativo en el domicilio por un término de 90 días.
Fotocopia certificada de la Resolución H N° 584 de fecha 09.05.2006 por la que el Presidente del Senado designa al actor en la planta personal del Bloque de Senadores Demócratas, a partir del 01.05.06 hasta el 31.12.2006 (fs. 65).-
Fotocopia certificada de la Resolución H N° 1048 dictada por el Presidente del Senado el 09.10.06 por la que se da de baja al actor a partir del 01.10.2006 (fs. 66).-
B) Testimonial:
Sr. Milton Elio Arcaya (rendida a fs. 61/62 vta.), Empleado, Jefe de Personal de la Cámara de Senadores que sabe que el actor era asesor de bloque clase 66, un cargo exclusivo del bloque demócrata que son de exclusiva competencia del presidente del bloque y que pueden ser nombrados y removidos a voluntad del mismo. Tiene entendido que la resolución de la baja no le fue notificada al actor por el bloque y que cuando fue a su oficina le dio una copia de la resolución pero no firmó como notificado porque recha-zó la baja y que se encontraba en Junta Médica, hace mención a las presentaciones del Señor Vannini en la Cámara pidiendo el pago de los meses adeudados y que se pidió dictamen legal, que no se lo pudo ubicar porque no vivía más en el domicilio particular denunciado así que se le dejó copia del dictamen por debajo de la puerta del estudio jurídico declarado al inicio de su presentación. Agrega que la oficina de personal no no-tifica las decisiones de los bloques todo es incumbencia de los bloques, el control sobre la asistencia del personal de los bloques la lleva el Secretario de cada bloque. Reconoce la copia obrante a fs. 6 de autos.
III. LA SOLUCIÓN DEL CASO.
1. Pago de remuneraciones.-
a) No se discute en autos ni la naturaleza de la relación de empleo público que vinculó al actor con la Administración ni el carácter transitorio de la misma, la cuestión radica exclusivamente en resolver respecto a la posibilidad de la Administración de disponer la cesación anticipada del actor.
En primer lugar quiero resaltar que si bien se trata del ejercicio de las facultades discrecionales ya que como se señala al contestar la demanda los empleados del Bloque son nombrados y removidos a propuesta del propio Bloque (Art. 86° del Reglamento de la Honorable Cámara de Senadores de la Provincia), esa actividad no es ajena al control judicial. Así resalto con Cassagne que es “…mucho lo que se ha avanzado en el campo del control judicial de la discrecionalidad administrativa, sin desconocer los peligros que genera, en algunos países, la judicialización ilimitada de la actividad administrati-va o el exceso de jurisdicción. Pero esos peligros no derivan de la plenitud del control que la Constitución atribuye a los jueces sobre los aspectos discrecionales de los actos administrativos o reglamentos sino que obedecen a múltiples causas que se vinculan al funcionamiento del sistema administrativo, sin relación directa con la cuestión que ata-ñe al alcance del control judicial (ver el silencio administrativo, ausencia de regulacio-nes, decisiones arbitrarias en los procesos de selección, etc.)”.(Cassagne artículo "La discrecionalidad administrativa y el control judicial" en Boletín de L.L.08.09.08).
Instalando ese control, nuestra normativa permite la impugnación de los actos administrativos discrecionales por razones de ilegitimidad, lo que comprende los vicios de competencia, objeto, voluntad y forma del acto, la desviación y el abuso o exceso de poder, la arbitrariedad y la violación de los principios generales del derecho (art. 2º, inc. a Ley 3918) (ver L.S. 266-339).-
b) Admitida la posibilidad de revisión de los actos administrativos dis-crecionales, y avanzando sobre el fondo de la cuestión, que versa sobre el tema de la precariedad, o más específicamente sobre la transitoriedad de la relación que vinculó a las partes, me permito señalar que si bien el concepto de precariedad se consolidó pri-mariamente en el campo de los usos privativos del dominio público, luego se extendió a otros campos y hoy comprende situaciones diversas que, por su naturaleza, son espe-cialmente permeables a esa noción; así “…se acude a ese mecanismo para condicionar la extinción definitiva al acaecimiento de ciertos hechos predeterminados. La relación nace amenazadoramente efímera y persiste agónicamente hasta que se produzca el hecho al cual se anuda su extinción…” y agregan que “…en estos casos, no existiría una auténtica revocación sino el cumplimiento de una condición resolutoria expresa-mente prevista en el acto originario…” (ver Carlos M. Grecco y Guillermo A. Muñoz en "La precariedad en los permisos, autorizaciones, licencias y concesiones", Ed. De-palma, Bs. As. 1992, pág. 130).-
Este Tribunal ha abordado el tema de la "precariedad" de la relación de empleo público al analizar distintos supuestos y así ha admitido que el período durante el cual el agente carezca de estabilidad (por ejemplo, si la designación era provisoria y sujeta a condición) la Administración puede ejercer su facultad revocatoria si a criterio de la autoridad competente no se cumplen con las condiciones exigidas (LS 360-100; 393-61). También ha resuelto la legitimidad del obrar administrativo que dio de baja a un agente administrativo designado con carácter precario y por un tiempo determinado cuando se invocó y probó el "abandono de servicio" (LS 366-113).-
En la especie si bien nos encontramos ante una designación transitoria ya que fue a término, no se invocó administrativamente ninguna causal para dar de baja al agente, se justificó el accionar administrativo en la facultad de "designar y remover" a los agen-tes del Bloque, como si se titularizaran poderes revocatorios ilimitados. Entiendo que las normas invocadas no autorizaban a dar de baja al actor sin necesidad de motivación al-guna, adviértase que si bien se trata de un agente excluido del régimen general de "esta-bilidad", su designación tenía un límite temporal que no se respetó.
El acto administrativo regular de designación no puede ser revocado en sede administrativa, este principio de irrevocabilidad que surge del art. 96 de la Ley 3909, sólo sede cuando el derecho se extinga o altere en "beneficio del interesado" o cuando se revoque por razones de oportunidad un derecho otorgado a título precario (Art. 97 del mismo ordenamiento), supuestos que no se configuran en autos.
Atento ello dispuesta la baja antes de finalizado el plazo de designación sin que la decisión administrativa responda a una motivación suficiente y sea una consecuencia razonada de los antecedentes en los que se funda, deviene arbitrario e infundado el ac-tuar de la Administración sin que resulte justificada su conducta por el hecho de actuar en el ejercicio de facultades discrecionales, puesto que es precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales facultades, el principio que otorga validez a los actos de los ór-ganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte interesada, verificar su legitimidad.-
Consecuentemente, habiéndose dispuesto la baja del actor Guillermo José Van-nini tres meses antes de vencer el término de designación precisado en el acto de nom-bramiento, corresponde que se le reconozca el pago de las remuneraciones por el perío-do faltante con más los adicionales correspondientes.
2. Inconstitucionalidad del Art. 1° de la Ley 7198 y del Art. 4° de su modi-ficatoria Ley 7358.
Es de destacar que este Tribunal ha dictado dos plenarios en relación al tema de la constitucionalidad de la Ley 7198.
• En el plenario dictado en la causa “Amaya” (LS 356-50) se dijo: “Que la tasa pasiva prevista en la Ley 7198, aplicada a obligaciones reclamadas judicialmente cuan-do no existe disposición normativa (convencional o legal) no es inconstitucional en abs-tracto. No obstante, el acreedor tiene derecho a ser compensado del mayor daño sufrido si acredita la lesión manifiesta a su derecho de propiedad en razón de la insuficiencia de esa tasa para indemnizar el daño moratorio producido dado el destino específico que las sumas debidas tenían conforme la naturaleza de la obligación reclamada judi-cialmente.” En el plenario se admitió la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de la ley en su aplicación concreta si según el período que esté en juego en cada proceso, las tasas pasivas son tan bajas que manifiestamente dejan sin reparar un importante por-centaje del daño moratorio producido. Pero se dijo expresamente: “este daño debe ser invocado y puesto en evidencia por quien lo alega, quien debe probar no sólo la dife-rencia entre tasa activa y pasiva bancaria, sino que esa tasa, durante ese período, es manifiestamente negativa frente a los costos generales, o el destino específico que las sumas tenían conforme la naturaleza de la prestación debida. Piénsese, por ej., en prestaciones alimentarias, o expensas comunes en la propiedad horizontal en mora, debidas en períodos de importantes subas de precios relativos, fenómeno inquietante, que más allá del voluntarismo con que se lo pretenda ignorar, existe en la circunstancia cotidiana; de allí que el realismo de la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación lo utilice como fundamento para actualizar su presupuesto teniendo en cuenta “las mo-dificaciones que dependen del nivel general de precios” (C.S.J.N. 9 de agosto 2005, Acordada N° 18/2005, considerando N° 7).”
• Este año se cambia el criterio. En el Plenario dictado en la causa 93.319, “AGUIRRE HUMBERTO POR SÍ Y POR SU HIJO MENOR EN J° 146.708/39.618 AGUIRRE HUMBERTO C/OSEP P/EJEC. SENTENCIA S/ INC. CAS." (L.S. 401- 215), por mayoría, se resolvió lo siguiente:
1) La Ley 7198 ha devenido en inconstitucional atento que la tasa pasiva que la misma fija no cumple con la función resarcitoria que deben tener los intereses morato-rios.
2) Corresponde aplicar la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.).
3) Los jueces tienen la obligación de verificar si en cada caso en concreto la tasa activa que ordenen aplicar resulta razonable y conlleva un resarcimiento legítimo y justo.
4) La tasa de interés fijada debe aplicarse a partir del dictado del presente ple-na-rio, lo que no impide que, en cada caso particular, se verifique si en concreto la tasa pasiva resultaba inconstitucional, pudiendo el sentenciante así declararlo.
Conforme lo resuelto en los plenarios aludidos precedentemente y dado que en autos no se ha probado la existencia de un perjuicio patrimonial evidente ya que no se aportaron elementos de juicio que acrediten el daño específico al patrimonio del actor como lo exige “Amaya”, durante la vigencia de la Ley 7198 y hasta el plenario “Agui-rre” debe aplicarse la tasa pasiva ya que en ese plenario se ha declarado expresamente que su aplicación no es retroactiva y que rige a partir de su dictado. Consecuentemente, los intereses se calcularan desde que se devengó cada crédito remuneratorio hasta el 28.05.2009 con la tasa pasiva promedio que cobra el Banco de la Nación y desde esa fecha al efectivo pago la tasa activa cartera general nominal (T.N.A.) de la misma ins-titución bancaria.
IV. CONCLUSION:
Atento los fundamentos expuestos y si mis colegas de Sala los comparten, co-rresponde que se haga lugar a la acción intentada y que en consecuencia, se ordene a la Provincia demandada para que dicte el acto administrativo que le reconozca al actor el derecho a percibir las remuneraciones correspondientes a los meses de octubre, noviem-bre y diciembre de 2006, con más el monto proporcional del Sueldo Anual Complemen-tario y sus intereses legales disponiendo su pago.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. KEMELMAJER de CARLUCCI y ROMA-NO, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:
Atento como ha sido resuelta la cuestión anterior, corresponde hacer lugar a la demandada entablada por el Señor Guillermo José Vannini a fs.7/10 y consecuentemen-te, ordenar a la Provincia demandada para que dicte el acto administrativo que le reco-nozca al actor el derecho a percibir las remuneraciones correspondientes a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2006, con más el monto proporcional del Sueldo Anual Complementario y sus intereses legales al efectivo pago, conforme la jurispru-dencia plenaria cita-da en el cuestión anterior, como a practicar la pertinente liquidación dentro de los sesenta días de notificada la presente conforme Art. 68 de la Ley 3918.
El procedimiento de pago se ajustará a lo prescripto por el Art. 44 Ley de Presu-puesto 6754 (ejercicio 2000) aplicable conforme lo dispuesto por los arts. 99 inc. d) Ley de Presupuesto 8.009 (B.O.22.01.2009).
Así voto.-
Sobre la misma cuestión, los Dres. KEMELMAJER de CARLUCCI y ROMA-NO, adhieren al voto que antecede.
A LA TERCERA CUESTION EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:
Atento al resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones anteriores, corresponde imponer las costas a la demandada (art. 76 del C.P.A. y art. 36 del C.P.C.).
Así voto.
Sobre la misma cuestión, los Dres. KEMELMAJER de CARLUCCI y ROMA-NO, adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción se inserta:
S E N T E N C I A:
Mendoza, 28 de diciembre de 2.009.-
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,
R E S U E L V E:
1º) Hacer lugar a la acción procesal administrativa deducida por el Señor Gui-llermo José VANNINI a fs.7/10 y consecuentemente, ordenar a la Provincia demandada para que dicte el acto administrativo que le reconozca al actor el derecho a percibir las remuneraciones correspondientes a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2006, con más el monto proporcional del Sueldo Anual Complementario y sus intereses legales al efectivo pago como a practicar la pertinente liquidación dentro de los sesenta días de notificada la presente conforme Art. 68 de la Ley 3918.
El procedimiento de pago se ajustará a lo prescripto por el Art. 44 Ley de Presu-puesto 6754 (ejercicio 2000) aplicable conforme lo dispuesto por los arts. 99 inc. d) Ley de Presupuesto 8.009 (B.O.22.01.2009).
2°) Imponer las costas a la demandada que resulta vencida (art.76 del C.P.A. y 36 del C.P.C.).-
De conformidad con lo decretado a fs. 104 quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. JORGE H. NANCLARES; segunda: DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CAR-LUCCI y tercero: DR. FERNANDO ROMANO.-
ANTECEDENTES:
A fs. 7/10 el Señor Guillermo José VANNINI, bajo patrocinio letrado, interpone acción procesal administrativa y solicita que se le abonen los haberes pertenecientes a los meses de octubre, noviembre y diciembre del 2006 con su correspondiente propor-cional de sueldo anual complementario. A fin de acudir a esta instancia judicial invoca la denegación tácita en sede de la Honorable Cámara de Senadores de la Provincia de Mendoza. Plantea asimismo la inconstitucionalidad de la Ley 7198.
A fs. 18 se admite formalmente la acción interpuesta y se ordena correr traslado al Señor Gobernador de la Provincia y al Sr. Fiscal de Estado. Por decreto de fs. 25 se ordena notificar la admisión al Presidente de la Honorable Cámara de Senadores de la Provincia. A fs. 30/32 comparece el Sr. Vicegobernador de la Provincia . A fs. 41/44 vta. comparecen en forma conjunta el representante legal de la Provincia de Mendoza y el Señor Fiscal de Estado, quienes por las razones que exponen solicitan el rechazo de la acción. A fs. 47/48 la parte actora contesta el traslado conferido en los términos del art. 46 de la Ley 3918 y ofrece prueba.
Aceptadas y rendidas las pruebas ofrecidas se agregan los alegatos acompañados por las partes, obrando a fs. 84/87 el de la parte actora; a fs. 88/89 vta. el del Gobierno de la Provincia y a fs. 90/91 el de Fiscalía de Estado.
A fs.93/94 se agrega el dictamen del Sr. Procurador General, quien por las razo-nes que expone propicia que se haga lugar a la demanda incoada.
A fs. 95 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 96 se deja constancia del orden de estudio dispuesto en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal.
A fs. 97 se hace conocer a las partes la nueva integración del Tribunal, practi-cándose nuevo sorteo a fs. 104.-
De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Pro-vincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente la Acción Procesal Administrativa interpuesta?
SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?
TERCERA CUESTIÓN: Costas.
A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:
I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.
A) Posición de la parte actora.
A fs. 7/10 el Señor Guillermo José VANNINI, bajo patrocinio letrado, interpone acción procesal administrativa y solicita que se le abonen los haberes pertenecientes a los meses de octubre, noviembre y diciembre del 2006 con su correspondiente propor-cional de sueldo anual complementario. Plantea asimismo la inconstitucionalidad de la Ley 7198.
Relata que en el mes de mayo del año 2006 mediante Resolución 584 de fecha 09.05.2006 fue designado como Asesor del Bloque de Senadores del Partido Demócrata a partir del 1° de mayo de 2006 y hasta el 31 de diciembre del mismo año, agrega que anteriormente se había desempeñado como Pro-Secretario de dicho Bloque desde mayo de 1998 hasta abril del 2006. Dice que como era un paciente con insuficiencia renal cró-nica terminal a la espera de un trasplante, con fecha 26.05.2006 se le practicó un tras-plante de riñón, tramitando oportunamente la licencia correspondiente por dicha causal y que se le continuaron abonando los haberes sin ningún inconveniente durante los meses de mayo, junio, julio, agosto y setiembre de 2006.
En el mes de setiembre no habiendo obtenido el alta, acompañó un nuevo certifi-cado médico en el que se prescribían 90 días de reposo relativo en su domicilio y que sorpresivamente sin mediar acto administrativo alguno que dispusiera la baja, o comuni-cación o notificación en tal sentido se suspendió el pago de sus haberes violando el de-recho que le asistía al estar amparado por el uso de licencia con goce de haberes por enfermedad. Añade que remitió telegramas colacionados laborales formulando el recla-mo, los que nunca fueron respondidos y que el 14.12.2007 presentó un reclamo adminis-trativo dando origen a las actuaciones N° 5298/07 el que no tuvo tratamiento alguno a pesar de haber presentado un pronto despacho, por ello inicia la acción invocando la denegatoria tácita.
Practica liquidación, ofrece prueba y plantea la inconstitucionalidad del Art. 1° de la Ley 7198 y el Art. 4 de su modificatoria Ley 7358 en tanto prevén la aplicación de la tasa pasiva pues sostiene que su crédito remuneratorio tiene como destino satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia por lo que estima que es de aplicación la tasa activa.
B) Presentación de la Honorable Cámara de Senadores.
El Señor Vicegobernador de la Provincia a fs. 30/32 vta., reconoce que el actor fue designado por Resolución N° 584/06 como Asesor del Bloque de Senadores del Partido Demócrata por el período comprendido entre el 01.05.06 y el 31.12.06 y que el Dr. Elio Susso con fecha 06.07.06 le otorga licencia por enfermedad hasta setiembre de 2006. Con fecha 26.09.06 el Presidente del Bloque de Senadores Demócratas, Dr. Jorge Andrés Difonso, solicita dar de baja a partir del 01.10.06 al Sr. Vannini en el cargo de Asesor de Bloque y que en virtud de ello con fecha 09.10.06 se dictó la Resolución 1048 que lo dio de baja a partir del 01.10.2006. Afirma que esa decisión está firme, ejecuto-riada y consentida por la parte actora.
Defiende la legitimidad de la baja y sostiene que se funda en las previsiones del art. 61 inc. 15; 86 y 219 del Reglamento Interno de la H. Cámara de Senadores como en el art. 2 del Decreto Ley 560/73, por ello alega que el actor carece de derecho a reclamar el pago de las remuneraciones que denuncia como pendientes. Hace también referencia al certificado incorporado por el actor en autos y resalta que el mismo es de fecha poste-rior a la que se denuncia como presentado ante la Cámara.
C) Posición de la Provincia demandada y de Fiscalía de Estado.
La provincia y Fiscalía de Estado que contestan en forma conjunta a fs. 41/44 reiteran los argumentos expuestos por el Presidente de la Honorable Cámara de Senado-res y precisan que el actor conocía las condiciones de su nombramiento y que su desig-nación dependía de las decisiones que adoptara el bloque al que pertenecía. Señalan que la baja le fue comunicada personalmente por el Jefe de Personal de la Cámara quien le hizo entrega de una copia, por lo que el actor sabía que no le pagarían las remuneracio-nes que hoy reclama. Indican que el personal del bloque si bien es equiparado al perso-nal de la Cámara es designado con ese carácter, el que está exceptuado del régimen del empleado público como del régimen de licencias establecido por la Ley 5811.
Contestan también el planteo de inconstitucionalidad de la Ley 7198 y su modi-ficadoria Ley 7358 sosteniendo que en virtud de lo resuelto en el Plenario Amaya, la ley no es inconstitucional en abstracto y que en necesario que en cada caso se acredite el daño concreto al patrimonio, siendo insuficientes para ello los argumentos desarrollados por el actor al plantear la cuestión.
Citan jurisprudencia y ofrecen prueba. Solicitan por todas las razones que expo-nen el rechazo de la acción con costas.
D) Dictamen del Señor Procurador General del Tribunal.
A fs. 93/94 obra el dictamen del señor Procurador General, quien sostiene que la objeción referida a que la decisión que dispuso la baja se encuentra firme y consentida, como no fue tratada como excepción previa el tema es irremisible, por ello pasa a ingre-sar al examen de la pretensión del demandante y dice que concuerda en que la función que ejercía el actor no se encuentra amparada por la estabilidad estatutaria, hecho que reconoce el actor al solicitar el pago de las remuneraciones adeudadas desde la baja a la fecha en que finalizaba su nombramiento. Entiende que pese a que el reglamento expre-sa que los cargos son transitorios, la expresión no impide que se designe al personal co-mo contratado y que en ese caso el contrato fenecía el 31 de diciembre de 2006, de allí que quien lo designó en tales términos no puede volver sobre los actos propios y desco-nocer el convenio. Por ende le asiste razón al actor cuando reclama los emolumentos adeudados hasta la fecha en que finalizó el contrato con los adicionales de ley y sus in-tereses.
II. PRUEBA RENDIDA.
A) Instrumental.
Actuaciones administrativas N° 5298/2007 iniciadas por Guillermo José Vanni-ni, asunto: Solicitando pago de sueldos adeudados correspondiente a los meses de octu-bre, noviembre y diciembre de 2006 y S.A.C., los que se encuentran en este Tribunal según constancia de fs.13.
Bono de Sueldo del actor por el mes de setiembre de 2006 (fotocopia a fs.1, ori-ginal en Caja de Seguridad).-
Fotocopias de Telegramas Colacionados N° 68371441; 66457326; 63445722 y 65664684 agregadas a fs.2/5 de autos y originales reservados en Secretaría.
Fotocopia nota suscripta por el Dr. Elio Susso por la que se le recomienda al paciente. Guillermo Vannini, reposo relativo en el domicilio por un término de 90 días.
Fotocopia certificada de la Resolución H N° 584 de fecha 09.05.2006 por la que el Presidente del Senado designa al actor en la planta personal del Bloque de Senadores Demócratas, a partir del 01.05.06 hasta el 31.12.2006 (fs. 65).-
Fotocopia certificada de la Resolución H N° 1048 dictada por el Presidente del Senado el 09.10.06 por la que se da de baja al actor a partir del 01.10.2006 (fs. 66).-
B) Testimonial:
Sr. Milton Elio Arcaya (rendida a fs. 61/62 vta.), Empleado, Jefe de Personal de la Cámara de Senadores que sabe que el actor era asesor de bloque clase 66, un cargo exclusivo del bloque demócrata que son de exclusiva competencia del presidente del bloque y que pueden ser nombrados y removidos a voluntad del mismo. Tiene entendido que la resolución de la baja no le fue notificada al actor por el bloque y que cuando fue a su oficina le dio una copia de la resolución pero no firmó como notificado porque recha-zó la baja y que se encontraba en Junta Médica, hace mención a las presentaciones del Señor Vannini en la Cámara pidiendo el pago de los meses adeudados y que se pidió dictamen legal, que no se lo pudo ubicar porque no vivía más en el domicilio particular denunciado así que se le dejó copia del dictamen por debajo de la puerta del estudio jurídico declarado al inicio de su presentación. Agrega que la oficina de personal no no-tifica las decisiones de los bloques todo es incumbencia de los bloques, el control sobre la asistencia del personal de los bloques la lleva el Secretario de cada bloque. Reconoce la copia obrante a fs. 6 de autos.
III. LA SOLUCIÓN DEL CASO.
1. Pago de remuneraciones.-
a) No se discute en autos ni la naturaleza de la relación de empleo público que vinculó al actor con la Administración ni el carácter transitorio de la misma, la cuestión radica exclusivamente en resolver respecto a la posibilidad de la Administración de disponer la cesación anticipada del actor.
En primer lugar quiero resaltar que si bien se trata del ejercicio de las facultades discrecionales ya que como se señala al contestar la demanda los empleados del Bloque son nombrados y removidos a propuesta del propio Bloque (Art. 86° del Reglamento de la Honorable Cámara de Senadores de la Provincia), esa actividad no es ajena al control judicial. Así resalto con Cassagne que es “…mucho lo que se ha avanzado en el campo del control judicial de la discrecionalidad administrativa, sin desconocer los peligros que genera, en algunos países, la judicialización ilimitada de la actividad administrati-va o el exceso de jurisdicción. Pero esos peligros no derivan de la plenitud del control que la Constitución atribuye a los jueces sobre los aspectos discrecionales de los actos administrativos o reglamentos sino que obedecen a múltiples causas que se vinculan al funcionamiento del sistema administrativo, sin relación directa con la cuestión que ata-ñe al alcance del control judicial (ver el silencio administrativo, ausencia de regulacio-nes, decisiones arbitrarias en los procesos de selección, etc.)”.(Cassagne artículo "La discrecionalidad administrativa y el control judicial" en Boletín de L.L.08.09.08).
Instalando ese control, nuestra normativa permite la impugnación de los actos administrativos discrecionales por razones de ilegitimidad, lo que comprende los vicios de competencia, objeto, voluntad y forma del acto, la desviación y el abuso o exceso de poder, la arbitrariedad y la violación de los principios generales del derecho (art. 2º, inc. a Ley 3918) (ver L.S. 266-339).-
b) Admitida la posibilidad de revisión de los actos administrativos dis-crecionales, y avanzando sobre el fondo de la cuestión, que versa sobre el tema de la precariedad, o más específicamente sobre la transitoriedad de la relación que vinculó a las partes, me permito señalar que si bien el concepto de precariedad se consolidó pri-mariamente en el campo de los usos privativos del dominio público, luego se extendió a otros campos y hoy comprende situaciones diversas que, por su naturaleza, son espe-cialmente permeables a esa noción; así “…se acude a ese mecanismo para condicionar la extinción definitiva al acaecimiento de ciertos hechos predeterminados. La relación nace amenazadoramente efímera y persiste agónicamente hasta que se produzca el hecho al cual se anuda su extinción…” y agregan que “…en estos casos, no existiría una auténtica revocación sino el cumplimiento de una condición resolutoria expresa-mente prevista en el acto originario…” (ver Carlos M. Grecco y Guillermo A. Muñoz en "La precariedad en los permisos, autorizaciones, licencias y concesiones", Ed. De-palma, Bs. As. 1992, pág. 130).-
Este Tribunal ha abordado el tema de la "precariedad" de la relación de empleo público al analizar distintos supuestos y así ha admitido que el período durante el cual el agente carezca de estabilidad (por ejemplo, si la designación era provisoria y sujeta a condición) la Administración puede ejercer su facultad revocatoria si a criterio de la autoridad competente no se cumplen con las condiciones exigidas (LS 360-100; 393-61). También ha resuelto la legitimidad del obrar administrativo que dio de baja a un agente administrativo designado con carácter precario y por un tiempo determinado cuando se invocó y probó el "abandono de servicio" (LS 366-113).-
En la especie si bien nos encontramos ante una designación transitoria ya que fue a término, no se invocó administrativamente ninguna causal para dar de baja al agente, se justificó el accionar administrativo en la facultad de "designar y remover" a los agen-tes del Bloque, como si se titularizaran poderes revocatorios ilimitados. Entiendo que las normas invocadas no autorizaban a dar de baja al actor sin necesidad de motivación al-guna, adviértase que si bien se trata de un agente excluido del régimen general de "esta-bilidad", su designación tenía un límite temporal que no se respetó.
El acto administrativo regular de designación no puede ser revocado en sede administrativa, este principio de irrevocabilidad que surge del art. 96 de la Ley 3909, sólo sede cuando el derecho se extinga o altere en "beneficio del interesado" o cuando se revoque por razones de oportunidad un derecho otorgado a título precario (Art. 97 del mismo ordenamiento), supuestos que no se configuran en autos.
Atento ello dispuesta la baja antes de finalizado el plazo de designación sin que la decisión administrativa responda a una motivación suficiente y sea una consecuencia razonada de los antecedentes en los que se funda, deviene arbitrario e infundado el ac-tuar de la Administración sin que resulte justificada su conducta por el hecho de actuar en el ejercicio de facultades discrecionales, puesto que es precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales facultades, el principio que otorga validez a los actos de los ór-ganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte interesada, verificar su legitimidad.-
Consecuentemente, habiéndose dispuesto la baja del actor Guillermo José Van-nini tres meses antes de vencer el término de designación precisado en el acto de nom-bramiento, corresponde que se le reconozca el pago de las remuneraciones por el perío-do faltante con más los adicionales correspondientes.
2. Inconstitucionalidad del Art. 1° de la Ley 7198 y del Art. 4° de su modi-ficatoria Ley 7358.
Es de destacar que este Tribunal ha dictado dos plenarios en relación al tema de la constitucionalidad de la Ley 7198.
• En el plenario dictado en la causa “Amaya” (LS 356-50) se dijo: “Que la tasa pasiva prevista en la Ley 7198, aplicada a obligaciones reclamadas judicialmente cuan-do no existe disposición normativa (convencional o legal) no es inconstitucional en abs-tracto. No obstante, el acreedor tiene derecho a ser compensado del mayor daño sufrido si acredita la lesión manifiesta a su derecho de propiedad en razón de la insuficiencia de esa tasa para indemnizar el daño moratorio producido dado el destino específico que las sumas debidas tenían conforme la naturaleza de la obligación reclamada judi-cialmente.” En el plenario se admitió la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de la ley en su aplicación concreta si según el período que esté en juego en cada proceso, las tasas pasivas son tan bajas que manifiestamente dejan sin reparar un importante por-centaje del daño moratorio producido. Pero se dijo expresamente: “este daño debe ser invocado y puesto en evidencia por quien lo alega, quien debe probar no sólo la dife-rencia entre tasa activa y pasiva bancaria, sino que esa tasa, durante ese período, es manifiestamente negativa frente a los costos generales, o el destino específico que las sumas tenían conforme la naturaleza de la prestación debida. Piénsese, por ej., en prestaciones alimentarias, o expensas comunes en la propiedad horizontal en mora, debidas en períodos de importantes subas de precios relativos, fenómeno inquietante, que más allá del voluntarismo con que se lo pretenda ignorar, existe en la circunstancia cotidiana; de allí que el realismo de la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación lo utilice como fundamento para actualizar su presupuesto teniendo en cuenta “las mo-dificaciones que dependen del nivel general de precios” (C.S.J.N. 9 de agosto 2005, Acordada N° 18/2005, considerando N° 7).”
• Este año se cambia el criterio. En el Plenario dictado en la causa 93.319, “AGUIRRE HUMBERTO POR SÍ Y POR SU HIJO MENOR EN J° 146.708/39.618 AGUIRRE HUMBERTO C/OSEP P/EJEC. SENTENCIA S/ INC. CAS." (L.S. 401- 215), por mayoría, se resolvió lo siguiente:
1) La Ley 7198 ha devenido en inconstitucional atento que la tasa pasiva que la misma fija no cumple con la función resarcitoria que deben tener los intereses morato-rios.
2) Corresponde aplicar la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.).
3) Los jueces tienen la obligación de verificar si en cada caso en concreto la tasa activa que ordenen aplicar resulta razonable y conlleva un resarcimiento legítimo y justo.
4) La tasa de interés fijada debe aplicarse a partir del dictado del presente ple-na-rio, lo que no impide que, en cada caso particular, se verifique si en concreto la tasa pasiva resultaba inconstitucional, pudiendo el sentenciante así declararlo.
Conforme lo resuelto en los plenarios aludidos precedentemente y dado que en autos no se ha probado la existencia de un perjuicio patrimonial evidente ya que no se aportaron elementos de juicio que acrediten el daño específico al patrimonio del actor como lo exige “Amaya”, durante la vigencia de la Ley 7198 y hasta el plenario “Agui-rre” debe aplicarse la tasa pasiva ya que en ese plenario se ha declarado expresamente que su aplicación no es retroactiva y que rige a partir de su dictado. Consecuentemente, los intereses se calcularan desde que se devengó cada crédito remuneratorio hasta el 28.05.2009 con la tasa pasiva promedio que cobra el Banco de la Nación y desde esa fecha al efectivo pago la tasa activa cartera general nominal (T.N.A.) de la misma ins-titución bancaria.
IV. CONCLUSION:
Atento los fundamentos expuestos y si mis colegas de Sala los comparten, co-rresponde que se haga lugar a la acción intentada y que en consecuencia, se ordene a la Provincia demandada para que dicte el acto administrativo que le reconozca al actor el derecho a percibir las remuneraciones correspondientes a los meses de octubre, noviem-bre y diciembre de 2006, con más el monto proporcional del Sueldo Anual Complemen-tario y sus intereses legales disponiendo su pago.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. KEMELMAJER de CARLUCCI y ROMA-NO, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:
Atento como ha sido resuelta la cuestión anterior, corresponde hacer lugar a la demandada entablada por el Señor Guillermo José Vannini a fs.7/10 y consecuentemen-te, ordenar a la Provincia demandada para que dicte el acto administrativo que le reco-nozca al actor el derecho a percibir las remuneraciones correspondientes a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2006, con más el monto proporcional del Sueldo Anual Complementario y sus intereses legales al efectivo pago, conforme la jurispru-dencia plenaria cita-da en el cuestión anterior, como a practicar la pertinente liquidación dentro de los sesenta días de notificada la presente conforme Art. 68 de la Ley 3918.
El procedimiento de pago se ajustará a lo prescripto por el Art. 44 Ley de Presu-puesto 6754 (ejercicio 2000) aplicable conforme lo dispuesto por los arts. 99 inc. d) Ley de Presupuesto 8.009 (B.O.22.01.2009).
Así voto.-
Sobre la misma cuestión, los Dres. KEMELMAJER de CARLUCCI y ROMA-NO, adhieren al voto que antecede.
A LA TERCERA CUESTION EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:
Atento al resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones anteriores, corresponde imponer las costas a la demandada (art. 76 del C.P.A. y art. 36 del C.P.C.).
Así voto.
Sobre la misma cuestión, los Dres. KEMELMAJER de CARLUCCI y ROMA-NO, adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción se inserta:
S E N T E N C I A:
Mendoza, 28 de diciembre de 2.009.-
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,
R E S U E L V E:
1º) Hacer lugar a la acción procesal administrativa deducida por el Señor Gui-llermo José VANNINI a fs.7/10 y consecuentemente, ordenar a la Provincia demandada para que dicte el acto administrativo que le reconozca al actor el derecho a percibir las remuneraciones correspondientes a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2006, con más el monto proporcional del Sueldo Anual Complementario y sus intereses legales al efectivo pago como a practicar la pertinente liquidación dentro de los sesenta días de notificada la presente conforme Art. 68 de la Ley 3918.
El procedimiento de pago se ajustará a lo prescripto por el Art. 44 Ley de Presu-puesto 6754 (ejercicio 2000) aplicable conforme lo dispuesto por los arts. 99 inc. d) Ley de Presupuesto 8.009 (B.O.22.01.2009).
2°) Imponer las costas a la demandada que resulta vencida (art.76 del C.P.A. y 36 del C.P.C.).-
lunes, 28 de diciembre de 2009
SCJM - Poder de policia: CARGAS S.R.L. C/MUNICIPALIDAD DE SAN RAFAEL S/ACC. INC
Fojas: 308
En Mendoza, a los diecisiete días del mes de diciembre del año dos mil nueve, reunida la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consi-deración para dictar sentencia definitiva la causa N° 85.125, caratulada: “CAR-GAS S.R.L. C/MUNICIPALIDAD DE SAN RAFAEL S/ACC. INC.”.
De conformidad con lo establecido en los arts. 240 y 141 del C.P.C. y Acordada N° 5845, quedó establecido el siguiente orden de votación de la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. HERMAN SALVINI; segundo: DR. PEDRO LLORENTE y tercero: DR. CARLOS BÖHM.
A N T E C E D E N T E S:
A fs. 147/154 las empresas CAR-GAS S.R.L., PUNTO MITRE S.R.L. y LOS SAUCES S.R.L. mediante apoderado promueven ACCION DE INCONSTITUCIO-NALIDAD contra la Ordenanza 7984/2005 dictada por el Honorable Concejo Delibe-rante de la Municipalidad de San Rafael denunciando la violación de garantías constitucionales como los derechos de comercio y ejercer toda industria lícita, de igualdad ante la ley, de propiedad y de trabajo garantizados por los arts 7, 16, 33, 34 y 48 de la Constitución de la Provincia de Mendoza.
Admitidas las pruebas ofrecidas y agregados los alegatos presentados por las
partes, a fs. 301/303 vta. corre agregado el dictamen del Señor Procurador General, quien considera que la acción debe ser desestimada.
A fs. 306 se llama al Acuerdo para sentencia y a fs. 307 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal.
De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA: Es procedente la acción de inconstitucionalidad interpuesta?
SEGUNDA: En su caso, qué solución corresponde?
TERCERA: Pronunciamiento sobre costas.
SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. SALVINI, DIJO:
I.- A fs. 147/154 las empresas CAR-GAS S.R.L., PUNTO MITRE S.R.L. y LOS SAUCES S.R.L. mediante apoderado promueven ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD contra la Ordenanza 7984/2005 dictada por el Honorable Concejo Deliberante de la Municipalidad de San Rafael denunciando la violación de garantías constitucionales como los derechos de comercio y ejercer toda industria lícita, de igualdad ante la ley, de propiedad y de trabajo garantizados por los arts 7, 16, 33, 34 y 48 de la Constitución de la Provincia de Mendoza.
Entienden que la ordenanza impugnada confunde ente la venta de productos con graduación alcohólica y el alcoholismo. Efectúan un detalle de los diferentes con-ceptos de alcoholismo y la relación con la prohibición de comercialización.
Señalan que la norma cuestionada impide completamente a las estaciones de servicio y locales de ventas de otros rubros la venta de bebidas alcohólicas, dando un tratamiento discrecional y desigual sin fundamento alguno, entiende que es facultad exclusiva del Congreso Nacional la regulación de la capacidad de contratar; por lo que una ordenanza de carácter inferior no puede ocuparse de algo que debe regir una ley nacional de carácter superior.
Solicitan la medida cautelar que disponga que hasta tanto se dicte sentencia definitiva se suspendan los efectos de la ordenanza.
Ofrecen prueba. Fundan en derecho.
II. A fs. 208/209 contesta el apoderado de la Municipalidad de San Rafael solicitando ambos el rechazo de la acción.
Niega que la norma cuestionada haya producido una situación de desigualdad entre comerciantes propietarios de estaciones de servicio y otros que atienden sandwi-cherías o bares; pues ninguno de los argumentos tiene entidad suficiente para poner en riesgo la bondad de la norma atacada.
Destaca que los derechos deben ejercerse de acuerdo a las leyes que reglamentan su ejercicio, que no se ha violado la garantía de igualdad pues defiende la razonabilidad de la norma.
Resalta que la parte actora ejerce principalmente la venta de combustibles y que la venta de alimentos es complementaria a la principal, y que el expendio de bebidas alcohólicas es altamente peligroso porque se ofrece a personas que en forma inmediata continúan la marcha en automotor, perjudicando la calidad conductiva y estimulando la violación de la ley 6082.
Entiende que el poder de policía en materia de seguridad pública es competencia del Municipio conforme el art. 80 inc. 12 de la ley 1079.
Sostiene que la cuestión de la falta de publicación en el Boletín Oficial es abs-tracta ya que la norma fue notificada personalmente a la parte actora y que la cuestión fue planteada en los autos N° 74461 sin resultado positivo pues la norma del art. 91 ley 1079 establece la no obligatoriedad de la publicación en el Boletín Oficial de la Provincia.
Ofrece prueba y funda en derecho.
III. A fs. 208/209 contesta Fiscalía de Estado y adopta similar actitud que el Municipio demandado, siendo su intervención en orden a la plataforma fáctica contro-vertida limitándose al estado de cosas descrito en el responde, al que se adhiere en todas su partes.
IV. A fs. 301/303 obra el dictamen del señor Procurador General quien, por las razones que expresa entiende que debe rechazarse la acción de inconstitucionalidad pretendida.
V. Tiene dicho este Tribunal que "El plazo es un presupuesto de procedibilidad de la acción que no es disponible por las partes, y su análisis procede se haga valer o no la defensa, pues la Corte debe considerarla a fin de no dictar una sentencia cuyo derecho no subsiste al momento de reclamarse la actuación jurisdiccional. Ninguna actividad de las partes puede evitar los efectos de la caducidad producida y el Tribunal debe actuar de oficio (L.S.235-158; 243-479; 276-20; 295-84,397-81 entre otros).
El Art. 223 inc. II del C.P.C. dispone que: "La acción de inconstitucionalidad que pueden deducir los particulares conforme el inciso 1° del artículo 170 de la Constitución, deberá ser promovida dentro del plazo de un mes a contar desde el día en el cual la norma afecte el interés del accionante…." En la nota al citado artículo se dice que "Tratándose de acciones deducidas por particulares, el plazo corre desde la fecha en la cual la norma (general o particular) ocasione la lesión o afecte el interés legítimo" Y ejemplifica:"…si se trata de norma impositiva que pueda gravar el patrimonio, empezará a contarse el plazo para deducir la acción de inconstitucionalidad desde que entró en vigencia o desde que se adquirió el patrimonio que puede ser afectado”.
El Sr. Procurador General estima que la ordenanza cuestionada no está vigente porque no está publicada en el Boletín Oficial de la Provincia conforme el art. 1° inc d de la ley 4594 (B.O. 16.09.81) aun cuando sí está publicada en el Boletín Municipal.
En el caso considero que no corresponde que el Tribunal ingrese en la cuestión formal, materia propuesta por el Procurador General por los siguientes motivos: (i) Del escrito de demanda surge que la parte actora no ha planteado la cuestión mencionada por el Sr. Procurador General sino que al contrario, la considera válida y vigente y por ello la impugna (ii) La cuestión tampoco es planteada por la demandada, que no sólo reconoce la vigencia sino que entiende que la cuestión es abstracta, (iii) La ordenanza no permaneció sin ningún tipo de publicación sino que fue publicada en el Boletín Municipal y además fue expresamente notificada a la parte actora.
Por tanto, aún cuando la demandada se ha referido a la cuestión de la publicación en el Boletín Municipal, ninguna de las partes ha cuestionado la vigencia de la misma tal como la ha considerado el Procurador, por lo que resolver sobre el punto violentaría el derecho de defensa en juicio, en tanto implica pronunciarse sobre la validez y eficacia de la publicación en el Boletín Municipal, cuestión relevante sobre la cual las partes no han sido escuchadas. (criterio expuesto por la Sala I en L.S. 397-819 citado en L.S. 403-42).
Consecuentemente corresponde dar tratamiento a los vicios constitucionales que la parte actora le endilga a la norma impugnada, por lo que a efectos de resolver la presente acción, teniendo en cuenta la norma que se impugna y el modo como se ha trabado la litis, la cuestión a resolver radica en determinar si la Municipalidad de San Rafael ostenta poder de policía para prohibir en forma absoluta la venta de bebidas alcohólicas en el éjido de las estaciones de servicio.
El poder de policía municipal es de origen constitucional, así el art. 200 de la Constitución Provincial enumera entre las atribuciones inherentes a las municipalidades tener a su cargo el ornato y salubridad, los establecimientos de beneficencia que no estén a cargo de sociedades particulares y la vialidad pública, respetando las leyes sobre la materia (inc. 3°); el dictado de todas las ordenanzas y reglamentos dentro de las atribuciones conferidas por la Constitución y la Ley Orgánica de Tribunales (inc. 6°). El art. 209 establece que los poderes que la Constitución confiere exclusivamente a las municipalidades no podrán ser limitados por ninguna autoridad de la provincia.
La ley 1079 de municipalidades contiene una serie de disposiciones que hacen referencia al poder de policía municipal. Así en el art. 5° dispone que los poderes que la Constitución y esta ley confieren exclusivamente a las municipalidades no podrán ser limitados por ninguna autoridad de la provincia. El art. 71 dentro de las atribuciones del Honorable Concejo establece en el inc. 9° la facultad de dictar ordenanzas sobre higiene, moralidad, ornato, vialidad vecinal, administración comunal, bienestar económico de sus habitantes y demás objetos propios de su institución. El art. 72 dice que la enunciación contenida en el inc. 9° del art. anterior comprende todas aquellas materias que, aunque no especialmente designadas en la Constitución, son sin embargo de índole municipal o de carácter exclusivamente local, de tal manera que la enunciación de tales ramos no debe entenderse como de negación de los que no estén especialmente enumerados pero que sean de naturaleza o índole municipal.
Luego de la determinación de estas facultades generales, en sucesivos artículos la Ley de Municipalidades fija en el art. 73 las atribuciones en materia de Hacienda, en el art. 75 las de Obras Públicas, en el art. 78 las de erección de monumentos, cambios de nomenclatura de calles y corta de árboles, el art. 79 de la Seguridad Pública, el art. 80 de la Higiene Pública y el art. 82 de la Asistencia Social y Moralidad Pública.
El art. 80 inc. 12 dispone en cuanto a la higiene pública que el Concejo deberá adoptar en general, todas las medidas que tienden a asegurar la salud y bienestar de la población, sea ... "disminuyendo los estragos o previniendo las causas que puedan producirlas"...
Conforme la Constitución y la Ley Orgánica mencionada las ramas del poder de policía municipal abarcan -entre otras- lo urbanístico y edilicio, la salubridad e higiene y la seguridad pública y vial.
El poder de policía ha sido conceptualizado por la doctrina más moderna como la facultad de imponer limitaciones y restricciones a los derechos individuales con la finalidad de salvaguardar la seguridad, salubridad y moralidad públicas con el objeto de prevenir eventuales perjuicios a la comunidad, concepto que ha evolucionado ampliando sus fines hasta la primordial protección y promoción del bienestar general o bien común, para la tutela incluso de los intereses económicos de la colectividad. Tal poder siempre se ha encontrado estrechamente unido al derecho municipal, atribución que debe entenderse amplia en la medida en que sobre el municipio recae la mayor parte de los problemas urbanísticos.
Las facultades y atribuciones municipales están fuertemente respaldadas por el art. 123 de la Constitución Nacional que dispone:" Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el art. 5 asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero".
Conforme los principios expuestos se advierte que el municipio al dictar la ordenanza impugnada se ha mantenido en la órbita de facultades que le reconoce en forma expresa la legislación, ya que merecen la custodia jurídica que el municipio le ha otorgado al pretender coadyuvar al logro de una mejor calidad de vida de todos sus habitantes.
La ordenanza n° 7984 en los términos en que ha sido dictada no entra en colisión alguna con la Constitución Provincial no resultando irrazonable que la Municipalidad prohíba la venta de bebidas alcohólicas en un comercio cuya actividad principal es el expendio de combustible, vale decir la estación de servicio donde se abastece el conductor con el o los elementos necesarios para poner en condiciones de poder conducir su automóvil. En el caso el objeto de la regulación o la finalidad que la misma persigue no es otra que la concerniente a la seguridad vial y no al comercio de mercaderías pues la norma prohíbe la habilitación en determinado comercio, cuyo giro principal es el acondicionamiento de los vehículos para poder conducirlos.
En los fundamentos de la ordenanza está claro el interés municipal por la lucha contra el alcoholismo y que ese interés alcanza de un modo especial a las estaciones de servicios, siendo la medida adoptada más gravosa con el objeto de evitar el consumo de bebidas alcohólicas a conductores de vehículos como un modo de procurar una disminución de los accidentes de automotores y que se engarza con las funciones preventivas delineadas en la ley nacional N° 24788 (arts. 2,11 y 17) y leyes provinciales N° 7646 (arts. 8 y 9) y n° 6082. Esta última ley de tránsito y transporte autoriza en su art. 2° a dictar al municipio ordenanzas sobre la materia en cuestiones de índole local, permitiéndole el control del tránsito y las acciones que preserven la seguridad vial y la disminución de daños a personas y bienes lo que resulta ser el fin último de la ley. Es, entonces el ejercicio del poder de policía por parte del municipio en materia de seguridad vial el que impone la restricción o limitación para la exhibición y venta de bebidas alcohólicas en estaciones de servicio, potestad reguladora de los derechos que como ya se expresara se encuentra reconocida a partir de la ley fundamental y en leyes posteriores y que resulta discrecional de acuerdo con las exigencias que responden a los intereses públicos dinámicos de la sociedad.
No se advierte menoscabo al derecho a comerciar y ejercer toda industria lícita ya que la parte actora puede continuar con la actividad atinente al giro principal de sus negocios y también con el abastecimiento de alimentos y bebidas, salvo las que contie-nen alcohol; por lo que tampoco se está afectando su derecho al trabajo.
Tampoco se advierte menoscabo alguno en la garantía de igualdad pues se prohíbe el tratamiento en todas las estaciones de servicio, y esta diferenciación se funda en la finalidad preventiva respecto a la ingesta de alcohol, por lo que el legislador municipal efectúa un distinto tratamiento según las diferentes situaciones jurídicas.
En cuanto a la punibilidad de las conductas, va de suyo que la Ordenanza cuestionada se inscribe en el marco regular del ejercicio del poder de policía. Habida cuenta de ello el reproche endilgado a la presunción de responsabilidad y a la tipifi-cación de conductas, la Ordenanza contempla la denuncia pertinente no sólo a la autoridad municipal sino a otros estamentos del Estado como lo son el Juzgado de Faltas de la Jurisdicción, el Juzgado de Menores y la Policía de Mendoza, ámbitos estos donde se dirimen los aspectos particulares vinculados a la aplicación del orden normativo cuestionado.
En cuanto al derecho de propiedad, el mismo no es absoluto. La normativa impugnada constituye una manifestación válida del poder de policía municipal, por lo que frente a un interés público evidente, el interés patrimonial se advierte como particular y parcial frente al bien común que persigue la ordenanza.
Conforme lo expuesto, no aparece vulnerado el principio de supremacía consti-tucional que garantiza el art. 31 de la Constitución nacional ya que la norma impugnada no invade competencias ajenas, las que se mantienen incólumes en toda su extensión conforme surge de las facultades otorgadas por la legislación. Los derechos otorgados no resultan irrevocablemente adquiridos y en la colisión de derechos no aparece irrazonable la prohibición de la venta dentro de una estación de servicio, pues no se muestra manifiestamente inidónea para la consecución del fin, ni tampoco arbitraria. La normativa impugnada constituye una manifestación válida del poder de policía municipal, razonable y proporcionada a la finalidad que determinó su sanción de asegurar la salud y el bienestar general de la comunidad. En tal sentido se ha ex-pedido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en diversos precedentes fijando premisas que justifican las limitaciones o restricciones a las libertades de los ciudadanos que deben responder a las exigencias de legalidad y razonabilidad (Fallos 263:71 y 460; 249:252; 300:67).
Por los argumentos expuestos la Ordenanza n° 7984 emanada del Concejo Deliberante de la Municipalidad de San Rafael no se encuentra en pugna con los principios constitucionales enunciados por la parte actora y no lesiona en forma actual, directa o concreta derecho de raigambre constitucional que produzca lesión a sus intereses individuales, por lo que corresponde desestimar la acción deducida.
ASI VOTO.
Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE y BÖHM, adhieren por los fundamentos al voto que antecede.-
SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. SALVINI, dijo:
Conforme los fundamentos vertidos al tratar la primera cuestión corresponde desestimar la acción de inconstitucionalidad deducida por Car-Gas S.R.L. y otros en contra de la Ordenanza N° 7894 dictada por la Municipalidad de San Rafael.
ASI VOTO.
Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE y BÖHM, adhieren al voto que antecede.
SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. SALVINI, DIJO:
Atento al resultado a que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, las costas del proceso se imponen a la parte actora vencida.
Respecto a los honorarios, tratándose de una acción declarativa que no tiene traducción económica directa, los mismos se han de regular teniendo en consideración las pautas contenidas en el art.10 de la Ley Arancelaria, se tiene en cuenta que el planteo refería a la constitucionalidad de una ordenanza que impone una prohibición a un comercio. Se valoran los argumentos esgrimidos por las partes, la idoneidad de la labor desarrollada por los profesionales, el tema debatido de repercusión para el interés de la sociedad como para la municipalidad demandada. Valorándose también el estado de la causa, donde se cumplieron todas las etapas, con incorporación de prueba instrumental, informativa y el tiempo empleado desde la interposición de la demanda (cuatro años) y por último se considera la efectiva labor cumplida por cada uno de los profesionales intervinientes en el proceso, por lo que se estima justo y equitativo fijar en $ 15.000.- el honorario total por patrocinio. Respecto de la pericia realizada en la causa y presentada a fs. 237/241, a los efectos regulatorios se considera que la misma no ha incidido en el proceso, se valora el tiempo de elaboración y presentación y por último se tienen en cuenta las pautas establecidas por el Tribunal en el L.A. 94-145 y 195-243.
ASI VOTO.
Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE y BÖHM, adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:
S E N T E N C I A:
Mendoza, 17 de diciembre de 2.009.-
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,
R E S U E L V E:
1°) Desestimar la acción de inconstitucionalidad deducida por CAR-GAS S.R.L., PUNTO MITRE S.R.L. y LOS SAUCES S.R.L. a fs. 147/154.
2°) Imponer las costas del proceso a la parte actora vencida (art. 36 del C.P.C.).
m.l.
En Mendoza, a los diecisiete días del mes de diciembre del año dos mil nueve, reunida la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consi-deración para dictar sentencia definitiva la causa N° 85.125, caratulada: “CAR-GAS S.R.L. C/MUNICIPALIDAD DE SAN RAFAEL S/ACC. INC.”.
De conformidad con lo establecido en los arts. 240 y 141 del C.P.C. y Acordada N° 5845, quedó establecido el siguiente orden de votación de la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. HERMAN SALVINI; segundo: DR. PEDRO LLORENTE y tercero: DR. CARLOS BÖHM.
A N T E C E D E N T E S:
A fs. 147/154 las empresas CAR-GAS S.R.L., PUNTO MITRE S.R.L. y LOS SAUCES S.R.L. mediante apoderado promueven ACCION DE INCONSTITUCIO-NALIDAD contra la Ordenanza 7984/2005 dictada por el Honorable Concejo Delibe-rante de la Municipalidad de San Rafael denunciando la violación de garantías constitucionales como los derechos de comercio y ejercer toda industria lícita, de igualdad ante la ley, de propiedad y de trabajo garantizados por los arts 7, 16, 33, 34 y 48 de la Constitución de la Provincia de Mendoza.
Admitidas las pruebas ofrecidas y agregados los alegatos presentados por las
partes, a fs. 301/303 vta. corre agregado el dictamen del Señor Procurador General, quien considera que la acción debe ser desestimada.
A fs. 306 se llama al Acuerdo para sentencia y a fs. 307 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal.
De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA: Es procedente la acción de inconstitucionalidad interpuesta?
SEGUNDA: En su caso, qué solución corresponde?
TERCERA: Pronunciamiento sobre costas.
SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. SALVINI, DIJO:
I.- A fs. 147/154 las empresas CAR-GAS S.R.L., PUNTO MITRE S.R.L. y LOS SAUCES S.R.L. mediante apoderado promueven ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD contra la Ordenanza 7984/2005 dictada por el Honorable Concejo Deliberante de la Municipalidad de San Rafael denunciando la violación de garantías constitucionales como los derechos de comercio y ejercer toda industria lícita, de igualdad ante la ley, de propiedad y de trabajo garantizados por los arts 7, 16, 33, 34 y 48 de la Constitución de la Provincia de Mendoza.
Entienden que la ordenanza impugnada confunde ente la venta de productos con graduación alcohólica y el alcoholismo. Efectúan un detalle de los diferentes con-ceptos de alcoholismo y la relación con la prohibición de comercialización.
Señalan que la norma cuestionada impide completamente a las estaciones de servicio y locales de ventas de otros rubros la venta de bebidas alcohólicas, dando un tratamiento discrecional y desigual sin fundamento alguno, entiende que es facultad exclusiva del Congreso Nacional la regulación de la capacidad de contratar; por lo que una ordenanza de carácter inferior no puede ocuparse de algo que debe regir una ley nacional de carácter superior.
Solicitan la medida cautelar que disponga que hasta tanto se dicte sentencia definitiva se suspendan los efectos de la ordenanza.
Ofrecen prueba. Fundan en derecho.
II. A fs. 208/209 contesta el apoderado de la Municipalidad de San Rafael solicitando ambos el rechazo de la acción.
Niega que la norma cuestionada haya producido una situación de desigualdad entre comerciantes propietarios de estaciones de servicio y otros que atienden sandwi-cherías o bares; pues ninguno de los argumentos tiene entidad suficiente para poner en riesgo la bondad de la norma atacada.
Destaca que los derechos deben ejercerse de acuerdo a las leyes que reglamentan su ejercicio, que no se ha violado la garantía de igualdad pues defiende la razonabilidad de la norma.
Resalta que la parte actora ejerce principalmente la venta de combustibles y que la venta de alimentos es complementaria a la principal, y que el expendio de bebidas alcohólicas es altamente peligroso porque se ofrece a personas que en forma inmediata continúan la marcha en automotor, perjudicando la calidad conductiva y estimulando la violación de la ley 6082.
Entiende que el poder de policía en materia de seguridad pública es competencia del Municipio conforme el art. 80 inc. 12 de la ley 1079.
Sostiene que la cuestión de la falta de publicación en el Boletín Oficial es abs-tracta ya que la norma fue notificada personalmente a la parte actora y que la cuestión fue planteada en los autos N° 74461 sin resultado positivo pues la norma del art. 91 ley 1079 establece la no obligatoriedad de la publicación en el Boletín Oficial de la Provincia.
Ofrece prueba y funda en derecho.
III. A fs. 208/209 contesta Fiscalía de Estado y adopta similar actitud que el Municipio demandado, siendo su intervención en orden a la plataforma fáctica contro-vertida limitándose al estado de cosas descrito en el responde, al que se adhiere en todas su partes.
IV. A fs. 301/303 obra el dictamen del señor Procurador General quien, por las razones que expresa entiende que debe rechazarse la acción de inconstitucionalidad pretendida.
V. Tiene dicho este Tribunal que "El plazo es un presupuesto de procedibilidad de la acción que no es disponible por las partes, y su análisis procede se haga valer o no la defensa, pues la Corte debe considerarla a fin de no dictar una sentencia cuyo derecho no subsiste al momento de reclamarse la actuación jurisdiccional. Ninguna actividad de las partes puede evitar los efectos de la caducidad producida y el Tribunal debe actuar de oficio (L.S.235-158; 243-479; 276-20; 295-84,397-81 entre otros).
El Art. 223 inc. II del C.P.C. dispone que: "La acción de inconstitucionalidad que pueden deducir los particulares conforme el inciso 1° del artículo 170 de la Constitución, deberá ser promovida dentro del plazo de un mes a contar desde el día en el cual la norma afecte el interés del accionante…." En la nota al citado artículo se dice que "Tratándose de acciones deducidas por particulares, el plazo corre desde la fecha en la cual la norma (general o particular) ocasione la lesión o afecte el interés legítimo" Y ejemplifica:"…si se trata de norma impositiva que pueda gravar el patrimonio, empezará a contarse el plazo para deducir la acción de inconstitucionalidad desde que entró en vigencia o desde que se adquirió el patrimonio que puede ser afectado”.
El Sr. Procurador General estima que la ordenanza cuestionada no está vigente porque no está publicada en el Boletín Oficial de la Provincia conforme el art. 1° inc d de la ley 4594 (B.O. 16.09.81) aun cuando sí está publicada en el Boletín Municipal.
En el caso considero que no corresponde que el Tribunal ingrese en la cuestión formal, materia propuesta por el Procurador General por los siguientes motivos: (i) Del escrito de demanda surge que la parte actora no ha planteado la cuestión mencionada por el Sr. Procurador General sino que al contrario, la considera válida y vigente y por ello la impugna (ii) La cuestión tampoco es planteada por la demandada, que no sólo reconoce la vigencia sino que entiende que la cuestión es abstracta, (iii) La ordenanza no permaneció sin ningún tipo de publicación sino que fue publicada en el Boletín Municipal y además fue expresamente notificada a la parte actora.
Por tanto, aún cuando la demandada se ha referido a la cuestión de la publicación en el Boletín Municipal, ninguna de las partes ha cuestionado la vigencia de la misma tal como la ha considerado el Procurador, por lo que resolver sobre el punto violentaría el derecho de defensa en juicio, en tanto implica pronunciarse sobre la validez y eficacia de la publicación en el Boletín Municipal, cuestión relevante sobre la cual las partes no han sido escuchadas. (criterio expuesto por la Sala I en L.S. 397-819 citado en L.S. 403-42).
Consecuentemente corresponde dar tratamiento a los vicios constitucionales que la parte actora le endilga a la norma impugnada, por lo que a efectos de resolver la presente acción, teniendo en cuenta la norma que se impugna y el modo como se ha trabado la litis, la cuestión a resolver radica en determinar si la Municipalidad de San Rafael ostenta poder de policía para prohibir en forma absoluta la venta de bebidas alcohólicas en el éjido de las estaciones de servicio.
El poder de policía municipal es de origen constitucional, así el art. 200 de la Constitución Provincial enumera entre las atribuciones inherentes a las municipalidades tener a su cargo el ornato y salubridad, los establecimientos de beneficencia que no estén a cargo de sociedades particulares y la vialidad pública, respetando las leyes sobre la materia (inc. 3°); el dictado de todas las ordenanzas y reglamentos dentro de las atribuciones conferidas por la Constitución y la Ley Orgánica de Tribunales (inc. 6°). El art. 209 establece que los poderes que la Constitución confiere exclusivamente a las municipalidades no podrán ser limitados por ninguna autoridad de la provincia.
La ley 1079 de municipalidades contiene una serie de disposiciones que hacen referencia al poder de policía municipal. Así en el art. 5° dispone que los poderes que la Constitución y esta ley confieren exclusivamente a las municipalidades no podrán ser limitados por ninguna autoridad de la provincia. El art. 71 dentro de las atribuciones del Honorable Concejo establece en el inc. 9° la facultad de dictar ordenanzas sobre higiene, moralidad, ornato, vialidad vecinal, administración comunal, bienestar económico de sus habitantes y demás objetos propios de su institución. El art. 72 dice que la enunciación contenida en el inc. 9° del art. anterior comprende todas aquellas materias que, aunque no especialmente designadas en la Constitución, son sin embargo de índole municipal o de carácter exclusivamente local, de tal manera que la enunciación de tales ramos no debe entenderse como de negación de los que no estén especialmente enumerados pero que sean de naturaleza o índole municipal.
Luego de la determinación de estas facultades generales, en sucesivos artículos la Ley de Municipalidades fija en el art. 73 las atribuciones en materia de Hacienda, en el art. 75 las de Obras Públicas, en el art. 78 las de erección de monumentos, cambios de nomenclatura de calles y corta de árboles, el art. 79 de la Seguridad Pública, el art. 80 de la Higiene Pública y el art. 82 de la Asistencia Social y Moralidad Pública.
El art. 80 inc. 12 dispone en cuanto a la higiene pública que el Concejo deberá adoptar en general, todas las medidas que tienden a asegurar la salud y bienestar de la población, sea ... "disminuyendo los estragos o previniendo las causas que puedan producirlas"...
Conforme la Constitución y la Ley Orgánica mencionada las ramas del poder de policía municipal abarcan -entre otras- lo urbanístico y edilicio, la salubridad e higiene y la seguridad pública y vial.
El poder de policía ha sido conceptualizado por la doctrina más moderna como la facultad de imponer limitaciones y restricciones a los derechos individuales con la finalidad de salvaguardar la seguridad, salubridad y moralidad públicas con el objeto de prevenir eventuales perjuicios a la comunidad, concepto que ha evolucionado ampliando sus fines hasta la primordial protección y promoción del bienestar general o bien común, para la tutela incluso de los intereses económicos de la colectividad. Tal poder siempre se ha encontrado estrechamente unido al derecho municipal, atribución que debe entenderse amplia en la medida en que sobre el municipio recae la mayor parte de los problemas urbanísticos.
Las facultades y atribuciones municipales están fuertemente respaldadas por el art. 123 de la Constitución Nacional que dispone:" Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el art. 5 asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero".
Conforme los principios expuestos se advierte que el municipio al dictar la ordenanza impugnada se ha mantenido en la órbita de facultades que le reconoce en forma expresa la legislación, ya que merecen la custodia jurídica que el municipio le ha otorgado al pretender coadyuvar al logro de una mejor calidad de vida de todos sus habitantes.
La ordenanza n° 7984 en los términos en que ha sido dictada no entra en colisión alguna con la Constitución Provincial no resultando irrazonable que la Municipalidad prohíba la venta de bebidas alcohólicas en un comercio cuya actividad principal es el expendio de combustible, vale decir la estación de servicio donde se abastece el conductor con el o los elementos necesarios para poner en condiciones de poder conducir su automóvil. En el caso el objeto de la regulación o la finalidad que la misma persigue no es otra que la concerniente a la seguridad vial y no al comercio de mercaderías pues la norma prohíbe la habilitación en determinado comercio, cuyo giro principal es el acondicionamiento de los vehículos para poder conducirlos.
En los fundamentos de la ordenanza está claro el interés municipal por la lucha contra el alcoholismo y que ese interés alcanza de un modo especial a las estaciones de servicios, siendo la medida adoptada más gravosa con el objeto de evitar el consumo de bebidas alcohólicas a conductores de vehículos como un modo de procurar una disminución de los accidentes de automotores y que se engarza con las funciones preventivas delineadas en la ley nacional N° 24788 (arts. 2,11 y 17) y leyes provinciales N° 7646 (arts. 8 y 9) y n° 6082. Esta última ley de tránsito y transporte autoriza en su art. 2° a dictar al municipio ordenanzas sobre la materia en cuestiones de índole local, permitiéndole el control del tránsito y las acciones que preserven la seguridad vial y la disminución de daños a personas y bienes lo que resulta ser el fin último de la ley. Es, entonces el ejercicio del poder de policía por parte del municipio en materia de seguridad vial el que impone la restricción o limitación para la exhibición y venta de bebidas alcohólicas en estaciones de servicio, potestad reguladora de los derechos que como ya se expresara se encuentra reconocida a partir de la ley fundamental y en leyes posteriores y que resulta discrecional de acuerdo con las exigencias que responden a los intereses públicos dinámicos de la sociedad.
No se advierte menoscabo al derecho a comerciar y ejercer toda industria lícita ya que la parte actora puede continuar con la actividad atinente al giro principal de sus negocios y también con el abastecimiento de alimentos y bebidas, salvo las que contie-nen alcohol; por lo que tampoco se está afectando su derecho al trabajo.
Tampoco se advierte menoscabo alguno en la garantía de igualdad pues se prohíbe el tratamiento en todas las estaciones de servicio, y esta diferenciación se funda en la finalidad preventiva respecto a la ingesta de alcohol, por lo que el legislador municipal efectúa un distinto tratamiento según las diferentes situaciones jurídicas.
En cuanto a la punibilidad de las conductas, va de suyo que la Ordenanza cuestionada se inscribe en el marco regular del ejercicio del poder de policía. Habida cuenta de ello el reproche endilgado a la presunción de responsabilidad y a la tipifi-cación de conductas, la Ordenanza contempla la denuncia pertinente no sólo a la autoridad municipal sino a otros estamentos del Estado como lo son el Juzgado de Faltas de la Jurisdicción, el Juzgado de Menores y la Policía de Mendoza, ámbitos estos donde se dirimen los aspectos particulares vinculados a la aplicación del orden normativo cuestionado.
En cuanto al derecho de propiedad, el mismo no es absoluto. La normativa impugnada constituye una manifestación válida del poder de policía municipal, por lo que frente a un interés público evidente, el interés patrimonial se advierte como particular y parcial frente al bien común que persigue la ordenanza.
Conforme lo expuesto, no aparece vulnerado el principio de supremacía consti-tucional que garantiza el art. 31 de la Constitución nacional ya que la norma impugnada no invade competencias ajenas, las que se mantienen incólumes en toda su extensión conforme surge de las facultades otorgadas por la legislación. Los derechos otorgados no resultan irrevocablemente adquiridos y en la colisión de derechos no aparece irrazonable la prohibición de la venta dentro de una estación de servicio, pues no se muestra manifiestamente inidónea para la consecución del fin, ni tampoco arbitraria. La normativa impugnada constituye una manifestación válida del poder de policía municipal, razonable y proporcionada a la finalidad que determinó su sanción de asegurar la salud y el bienestar general de la comunidad. En tal sentido se ha ex-pedido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en diversos precedentes fijando premisas que justifican las limitaciones o restricciones a las libertades de los ciudadanos que deben responder a las exigencias de legalidad y razonabilidad (Fallos 263:71 y 460; 249:252; 300:67).
Por los argumentos expuestos la Ordenanza n° 7984 emanada del Concejo Deliberante de la Municipalidad de San Rafael no se encuentra en pugna con los principios constitucionales enunciados por la parte actora y no lesiona en forma actual, directa o concreta derecho de raigambre constitucional que produzca lesión a sus intereses individuales, por lo que corresponde desestimar la acción deducida.
ASI VOTO.
Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE y BÖHM, adhieren por los fundamentos al voto que antecede.-
SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. SALVINI, dijo:
Conforme los fundamentos vertidos al tratar la primera cuestión corresponde desestimar la acción de inconstitucionalidad deducida por Car-Gas S.R.L. y otros en contra de la Ordenanza N° 7894 dictada por la Municipalidad de San Rafael.
ASI VOTO.
Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE y BÖHM, adhieren al voto que antecede.
SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. SALVINI, DIJO:
Atento al resultado a que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, las costas del proceso se imponen a la parte actora vencida.
Respecto a los honorarios, tratándose de una acción declarativa que no tiene traducción económica directa, los mismos se han de regular teniendo en consideración las pautas contenidas en el art.10 de la Ley Arancelaria, se tiene en cuenta que el planteo refería a la constitucionalidad de una ordenanza que impone una prohibición a un comercio. Se valoran los argumentos esgrimidos por las partes, la idoneidad de la labor desarrollada por los profesionales, el tema debatido de repercusión para el interés de la sociedad como para la municipalidad demandada. Valorándose también el estado de la causa, donde se cumplieron todas las etapas, con incorporación de prueba instrumental, informativa y el tiempo empleado desde la interposición de la demanda (cuatro años) y por último se considera la efectiva labor cumplida por cada uno de los profesionales intervinientes en el proceso, por lo que se estima justo y equitativo fijar en $ 15.000.- el honorario total por patrocinio. Respecto de la pericia realizada en la causa y presentada a fs. 237/241, a los efectos regulatorios se considera que la misma no ha incidido en el proceso, se valora el tiempo de elaboración y presentación y por último se tienen en cuenta las pautas establecidas por el Tribunal en el L.A. 94-145 y 195-243.
ASI VOTO.
Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE y BÖHM, adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:
S E N T E N C I A:
Mendoza, 17 de diciembre de 2.009.-
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,
R E S U E L V E:
1°) Desestimar la acción de inconstitucionalidad deducida por CAR-GAS S.R.L., PUNTO MITRE S.R.L. y LOS SAUCES S.R.L. a fs. 147/154.
2°) Imponer las costas del proceso a la parte actora vencida (art. 36 del C.P.C.).
m.l.
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