M.53.XLIV.
MICHELI JULIETA ETHEL C/ EN - (M1 JUSTICIA Y
DERECHOS HUMANOS) - RESOL 313/00 - s/ empleo
público. (REX)
Procuración General de la Nación
-1-
S u p r e m a C o r t e :
- I –
A fs. 297/304, la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Contencioso Administrativo Federal (Sala IV), por mayoría,
revocó la sentencia de primera instancia, en cuanto había
declarado la ilegitimidad de la resolución 313/00 del ex Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos -por la que se dispuso
cancelar la designación de la actora en un cargo de planta
permanente de la Procuración del Tesoro de la Nación dentro
del período de prueba que establece el art. 24, inc. a), del
anexo I del decreto 66/99-, ordenado su reincorporación y el
pago una indemnización.
No obstante, la cámara condenó al Estado Nacional
(Ministerio de Justicia y Derechos Humanos) a abonar a la
actora los haberes, con sus intereses, correspondientes al
período de pre y post parto (100 días, conf. art. 114, párrafo
12, del decreto 66/99) y dispuso que dicha indemnización quede
exenta del régimen de consolidación de deudas (art. 18 de la
ley 25.344).
Para resolver de ese modo, en cuanto resulta ahora
de interés, los jueces cuyas opiniones conformaron la decisión
mayoritaria pusieron de relieve, por un lado, que una de las
condiciones para adquirir la estabilidad en el empleo público
es la prestación efectiva de servicios durante el período de
prueba, que se fija en doce meses y, por el otro, que si bien
la actora se desempeñó varios años en la Procuración del
Tesoro de la Nación, primero lo hizo en calidad de contratada
y luego fue designada en la planta transitoria.
Recién el 26 de mayo de 1999 se produjo su designación
en un cargo de la planta permanente de dicho órgano (resolución
257/99) y, por lo tanto, cuando la resolución 313/00,
-2-
del 24 de abril de 2000, dispuso cancelar su designación, no
había transcurrido el período de prueba de doce meses que
prevé el art. 24, inc. a), del Convenio Colectivo de Trabajo
(CCT) para la Administración Pública Nacional, homologado por
el decreto 66/99. En consecuencia, la actora no había
adquirido el derecho a la estabilidad en el empleo.
Con esta interpretación -señalaron los jueces de la
cámara-, quedan a salvo las potestades de la Administración
para designar y mantener el personal que resulte necesario y
eficaz para el desempeño de la función administrativa.
Por otra parte, también estimaron necesario considerar
los derechos de la agente casada en punto a su embarazo
y la protección que de ese estado se desprende con relación al
empleo que venía ejerciendo. Desde esta perspectiva y por
aplicación de las normas que regulan esta situación (art. 114,
apartados 12 y 14 del CCT), entendieron que la actora no gozó
de un derecho adquirido a la estabilidad en el empleo durante
la gestación, porque no notificó esta situación del modo que
contempla la reglamentación y que ello es imputable a su
propia negligencia.
No obstante, aun cuando desestimaron que la actora
haya adquirido la estabilidad propia en el empleo, así como la
correspondiente al período de gestación -circunstancias que,
en opinión de los jueces, impedía su reincorporación al
cargo-, estimaron pertinente examinar si la gestación y el
alumbramiento generaron algún tipo de derecho que deba ser
reconocido en sede judicial.
Así, por aplicación de principios que derivaron de
distintos tratados internacionales y por analogía con las
disposiciones del citado CCT, a fin de reparar la falta de
disfrute del derecho a la licencia por maternidad, le reconocieron
a la actora cien días de haberes por el período pre y
post parto y ordenaron que a esa suma se le adicionen los
intereses correspondientes y que la indemnización quede excluida
del régimen de consolidación de deudas, por la naturaleza
en virtud de la cual es concedida y por aplicación del
art. 18 de la ley 25.344.
Por último, rechazaron el pago de salarios caídos
durante el período de gestación -salvo los recién indicados-,
porque la actora no prestó servicios y, por lo tanto, su percepción
constituiría un enriquecimiento sin causa, desde que
no existe norma expresa que lo establezca, único supuesto en
el que corresponde su pago sin contraprestación, y aplicaron
las costas por su orden en ambas instancias.
- II -
Contra dicho pronunciamiento, ambas partes dedujeron
sendos recursos extraordinarios, que fueron concedidos por el
a quo y traen la causa a conocimiento del Tribunal.
Recurso extraordinario de la actora (fs. 305/314)
Sostiene, en síntesis, que la sentencia recurrida es
arbitraria y viola el principio de congruencia, pues al tiempo
que considera que el comportamiento del Estado fue legítimo se
lo condena a pagar una indemnización por licencia por
maternidad no gozada sobre la base de normas internacionales.
Agrega que el fallo es discriminatorio, porque apelando a la
existencia de "una particular situación que no puede ser
soslayada" (esto es el embarazo) reconoce una especie de
"dádiva" a su favor, en la medida que únicamente se hizo mérito
de esa "particular situación" para compensarla.
Aduce que su designación en el Ministerio de Justicia
fue una suerte de "fraude laboral", ya que no existió
transitoriedad durante el lapso que estuvo designada en la
planta transitoria. Asimismo, indica que el nombramiento per-
4-
manente se encontraba supeditado al futuro concurso por el
cargo, el que se efectuó y motivó su designación en esa planta
el 26 de mayo de 1999, de lo cual colige que el período de
prueba de doce meses se encontraba acabadamente cumplido a la
fecha de su designación.
Se agravia también porque el a quo omitió considerar
que la comunicación fehaciente del estado de embarazo exigida
en el art. 114 del CCT debió tenerse por cumplida con los
certificados médicos que presentó para justificar las
licencias médicas de las que gozó antes de que se cancelara su
designación.
Considera desacertado el criterio de la Cámara para
excluir el pago de la indemnización en concepto de salarios
caídos y de daños y perjuicios, a la vez que se queja sobre la
imposición de costas.
Recurso extraordinario del Estado Nacional (fs.
317/332)
Señala que el fallo: (i) es incongruente y ha sido
dictado en violación a la ley aplicable, fundándose en argumentos
dogmáticos sin sustento en norma de derecho alguna
(nacional ni internacional); (ii) efectúa una interpretación
antojadiza de los instrumentos de protección de los derechos
humanos que invoca pues, al no haber sido objeto de discusión
el derecho al trabajo, la Convención no resultaba aplicable al
caso, como tampoco las disposiciones de la Declaración de los
Derechos del Hombre ni las de la Constitución Nacional; (iv)
afecta el derecho de defensa y de propiedad, toda vez que la
obligación de indemnizar que se le impuso es incausada, habida
cuenta de que la actora no había efectuado la comunicación
fehaciente de su embarazo y que, en consecuencia, no gozaba de
estabilidad gestacional, ni podía otorgársele licencia por
maternidad como tampoco indemnización sustitutiva; (v)
menoscaba el principio de división de poderes, al arrogarse
los magistrados el ejercicio de facultades propias de la
negociación colectiva y del Poder Ejecutivo y (vi) es
arbitrario, porque las costas debieron imponerse a la actora
en virtud de que ella resultó perdidosa en todas y cada una de
las pretensiones.
- III -
De modo preliminar, cabe destacar que V.E. reiteradamente
ha señalado que en caso de haberse esgrimido en el
recurso extraordinario dos fundamentos, de los cuales uno es
la arbitrariedad, corresponde considerar éste en primer término,
pues de existir tal planteo no habría sentencia propiamente
dicha (Fallos: 327:3231 y sus citas).
Al respecto, cabe señalar que tanto la actora como
el demandado cuestionan la decisión del a quo por estimarla
arbitraria, desde que, por una parte, reconoció la legitimidad
de la resolución administrativa que dispuso el cese de la
actora por entender que había sido dictada dentro del período
de prueba que contempla el CCT homologado por el decreto
66/99, pero, por la otra, igualmente le reconoció una indemnización
por licencia de maternidad que debió haber gozado
luego de su desvinculación de la Administración y que precisamente
no usufructuó por haber cesado en el cargo, producto
de la resolución que la cámara consideró legítima.
En ese sentido, ambos apelantes coinciden en señalar
que la sentencia es contradictoria, e incluso cabe destacar
que en el recurso de la actora se expresa que esa actitud
comporta una cierta discriminación, en tanto considera que la
cámara concedió esa indemnización únicamente porque estaba
embarazada.
También las partes coinciden en que si el acto ad-
ministrativo que dispuso el cese de la actora fue legítimo,
porque aquélla no había adquirido la estabilidad -pues no
había vencido el período de prueba o porque éste no se interrumpió
por el anoticiamiento del embarazo-, entonces no es
procedente el otorgamiento de una indemnización por licencia
de maternidad no gozada.
En mi opinión, estos agravios relacionados con la
arbitrariedad que se le endilga a la decisión impugnada suscitan
cuestión federal bastante para su consideración por la
vía intentada pues, aunque remitan al examen de cuestiones de
hecho, prueba y derecho procesal, materias que resultan ajenas
-como regla y por su naturaleza- al remedio del art. 14 de la
ley 48, ello no es óbice decisivo para abrir el recurso cuando
en la construcción del pronunciamiento apelado se incurre en
el vicio de autocontradicción y se afecta, de ese modo, la
garantía de la defensa en juicio, la cual exige que las
sentencias sean fundadas y constituyan una derivación razonada
del derecho vigente con aplicación a las circunstancias
comprobadas de la causa.
Estimo que en el sub lite se ha incurrido en tal
defecto, ya que resulta autocontradictorio el razonamiento del
a quo que le denegó a la actora el derecho a la estabilidad
(tanto la propia del empleado público como la correspondiente
al período de gestación), pero, sin embargo, le otorgó una
compensación por no haber podido gozar de la licencia por
maternidad, que, siguiendo el razonamiento de la cámara que
había declarado la validez del acto que dispuso el cese de la
relación, no le correspondía.
Si el a quo afirmó la legitimidad de la decisión de
la Administración que dispuso cancelar la designación de la
actora en un cargo de planta permanente y para ello entendió
que no tenía estabilidad propia, porque no había transcurrido
el plazo que prevé el art. 24, inc. a), del CCT, homologado
por el decreto 66/99, entre el acto de designación y el que
dispuso el cese, así como que aquélla tampoco podía gozar de
la estabilidad en el empleo durante el período de gestación,
entonces no tiene sustento normativo ni lógico el reconocimiento
de una licencia por maternidad que necesariamente se
iba a producir varios meses después del cese de la actora en
su puesto de trabajo.
Pienso, por ello, que el fallo apelado carece de los
requisitos indispensables para otorgarle validez y que las
garantías constitucionales invocadas guardan nexo directo e
inmediato con lo decidido, según lo exige el art. 15 de la ley
48, por lo que corresponde dejarlo sin efecto para que se
dicte uno nuevo, sin que resulte necesario examinar las demás
cuestiones planteadas en el sub lite.
Además, cabe recordar, sin que ello implique anticipar
opinión sobre el fondo del asunto y en la medida que
resulte pertinente para la solución de este caso, que deberá
tenerse presente la reciente jurisprudencia del Tribunal en la
causa S. 2488, L. XLI "Schnaiderman, Ernesto Horacio c/ Estado
Nacional - Secretaría de Cultura y Comunicación de la
Presidencia de la Nación", sentencia del 8 de abril de 2008.
- IV -
Opino, por tanto, que corresponde hacer lugar a los
recursos extraordinarios de ambas partes, revocar la sentencia
apelada y devolver las actuaciones al tribunal de origen para
que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento.
Buenos Aires, 05 de diciembre de 2008.
ES COPIA LAURA M. MONTI
-8-
Buenos Aires, 15 de diciembre de 2009
Vistos los autos: "Micheli, Julieta Ethel c/ EN - M1
Justicia y DD.HH. - Resol 313/00 - s/ empleo público".
Considerando:
11) Que la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Contencioso Administrativo Federal revocó la
sentencia de primera instancia, en cuanto había hecho lugar a
la demanda, declarado la ilegitimidad de la resolución 313/00
del ex Ministerio de Justicia y Derechos Humanos Cpor la que
se había dispuesto cancelar la designación de la actora en un
cargo de planta permanente de la Procuración del Tesoro de la
Nación dentro del período de prueba que establece el art. 24,
inc. a, del Anexo I del decreto 66/99C y ordenado su reincorporación
y el pago de los salarios caídos. Sin perjuicio de
ello, la cámara consideró que, como la actora estaba embarazada
al momento en el que su designación fue cancelada, el
Estado Nacional debía abonarle una indemnización equivalente a
cien días de haberes que le hubiera correspondido cobrar
durante el período pre y post parto.
Contra esta decisión, ambas partes interpusieron los
recursos extraordinarios, que fueron concedidos a fs. 356.
21) Que esta Corte comparte los fundamentos y conclusiones
del dictamen de la señora Procuradora Fiscal de la
Nación respecto de la arbitrariedad de la sentencia impugnada
Cpor haber otorgado una indemnización por licencia por maternidad,
sin fundamento válidoC, a los que cabe remitir en este
aspecto, en razón de brevedad.
31) Que, sin perjuicio de lo expuesto, la sentencia
impugnada tampoco ha interpretado correctamente las normas
federales en juego y, por ello, ha concluido erróneamente que
el acto administrativo que dispuso cancelar la designación de
la actora era legítimo.
-10-
En este punto, las cuestiones aquí discutidas son
sustancialmente análogas a las debatidas y resueltas por esta
Corte en la causa "Schnaiderman, Ernesto Horacio c/ Estado
Nacional CSecretaría de Cultura y Comunicación de la Presidencia
de la Nación"C, (Fallos: 331:735). En esa oportunidad,
este Tribunal sostuvo que la cancelación de una designación en
planta permanente dentro del período de prueba constituye una
facultad discrecional, pero que ello no exime a la Administración
de respetar los recaudos que el decreto-ley
19.549/72 exige para la validez de los actos administrativos,
ni tampoco puede justificar una decisión arbitraria, irrazonable
o discriminatoria.
En este caso, al igual que en el precedente citado,
en el acto que decidió la separación de la actora de su cargo,
la Administración se limitó a señalar que la agente no había
adquirido el derecho a la estabilidad, porque no había
transcurrido el período de doce meses de prueba previsto en el
Decreto 66/99 y que, por ese motivo, disponía la cancelación
de su designación en planta permanente. Sin embargo, tal como
lo dijo este Tribunal en "Schnaiderman", la mera circunstancia
de que el plazo no hubiera transcurrido, no resulta suficiente
para justificar la validez del acto. Ello es así porque del
art. 17, inc. a, de la ley 25.164, resulta que el período de
prueba tiene como objetivo la evaluación de la idoneidad del
agente. Y, por ello, un acto que cancela una designación sin
tener en cuenta esa circunstancia, no sólo carece de causa y
motivación suficientes sino que, además, tiene un vicio en su
finalidad, en los términos del art. 7°, inc. f, del decreto-ley 19.549/72.
Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la señora
Procuradora Fiscal, se declaran admisibles los recursos
extraordinarios interpuestos y se deja sin efecto el pronunciamiento
apelado. Vuelvan los autos al tribunal de origen a
fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con
arreglo al presente. Notifíquese y remítase. RICARDO LUIS
LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO (según su voto)-
CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - JUAN CARLOS
MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI - CARMEN M. ARGIBAY (según su
voto).
ES COPIA
VOTO DE LA SEÑORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOÑA ELENA I.
HIGHTON DE NOLASCO Y DE LA SEÑORA MINISTRA DOCTORA DOÑA CARMEN M. ARGIBAY
Considerando:
11) Que la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Contencioso Administrativo Federal revocó la
sentencia de primera instancia, en cuanto había hecho lugar a
la demanda, declarado la ilegitimidad de la resolución 313/00
del ex Ministerio de Justicia y Derechos Humanos Cpor la que
se había dispuesto cancelar la designación de la actora en un
cargo de planta permanente de la Procuración del Tesoro de la
Nación dentro del período de prueba que establece el art. 24,
inc. a, del Anexo I del decreto 66/99C y ordenado su reincorporación
y el pago de los salarios caídos. Sin perjuicio de
ello, la cámara consideró que, como la actora estaba embarazada
al momento en el que su designación fue cancelada, el
Estado Nacional debía abonarle una indemnización equivalente a
cien días de haberes que le hubiera correspondido cobrar
durante el período pre y post parto.
Contra esta decisión, ambas partes interpusieron los
recursos extraordinarios, que fueron concedidos a fs. 356.
21) Que los recursos extraordinarios interpuestos
resultan formalmente admisibles, toda vez que se controvierte
la validez de un acto de autoridad nacional y la interpretación
de normas federales (ley 19.549 y decreto 66/99) y la
sentencia definitiva del superior tribunal de la causa ha sido
contraria a los derechos invocados por el apelante (art. 14,
incs. 11 y 31 de la ley 48) (Fallos: 320:147 y 1003; 321:174 y
322:2220).
31) Que la sentencia impugnada no ha interpretado
correctamente las normas federales en juego y, por ello, ha
concluido erróneamente que el acto administrativo que dispuso
cancelar la designación de la actora era legítimo.
En este punto, las cuestiones aquí discutidas son
sustancialmente análogas a las debatidas y resueltas por esta
Corte en la causa "Schnaiderman, Ernesto Horacio c/ Estado
Nacional - Secretaría de Cultura y Comunicación de la Presidencia
de la Nación", (Fallos: 331:735). En esa oportunidad,
este Tribunal sostuvo que la cancelación de una designación en
planta permanente dentro del período de prueba constituye una
facultad discrecional, pero que ello no exime a la Administración
de respetar los recaudos que el decreto-ley
19.549/72 exige para la validez de los actos administrativos,
ni tampoco puede justificar una decisión arbitraria, irrazonable
o discriminatoria.
En este caso, al igual que en el precedente citado,
en el acto que decidió la separación de la actora de su cargo,
la Administración se limitó a señalar que la agente no había
adquirido el derecho a la estabilidad, porque no había
transcurrido el período de doce meses de prueba previsto en el
Decreto 66/99 y que, por ese motivo, disponía la cancelación
de su designación en planta permanente. Sin embargo, tal como
lo dijo este Tribunal en "Schnaiderman", la mera circunstancia
de que el plazo no hubiera transcurrido, no resulta suficiente
para justificar la validez del acto. Ello es así porque del
art. 17, inc. a, de la ley 25.164, resulta que el período de
prueba tiene como objetivo la evaluación de la idoneidad del
agente. Y, por ello, un acto que cancela una designación sin
tener en cuenta esa circunstancia, no sólo carece de causa y
motivación suficientes sino que, además, tiene un vicio en su
finalidad, en los términos del art. 7°, inc. f, del decreto-ley
19.549/72.
41) Que la decisión que aquí se adopta de dejar sin
efecto el pronunciamiento del tribunal de alzada en cuanto
separó de su cargo a la actora, implica revocar la indemnización
por licencia por maternidad concedida.
Por ello, de conformidad con lo dictaminado la señora
Procuradora Fiscal, se declaran admisibles los recursos extraordinarios
interpuestos y se deja sin efecto el pronunciamiento
apelado. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin
de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con
arreglo al presente. Notifíquese y remítase. ELENA I. HIGHTON
de NOLASCO - CARMEN M. ARGIBAY.
ES COPIA
martes, 22 de diciembre de 2009
lunes, 21 de diciembre de 2009
SOBRE S. S. PIO XII Y EL HOLOCAUSTO
Por Jorge H. Sarmiento García
En el artículo "Yo, hebreo por Pío XII", publicado en 2002 en el diario italiano “L’Avvenire”, David G. Dalin, excelente historiador hebraico, señalaba que "Cualquier lectura honesta y completa de las fuentes demuestra que el Pontífice fue un tenaz crítico del nazismo", agregando que "extrañamente todos aquellos que lo calumnian son ex sacerdotes o cristianos alejados de la Iglesia, pero nuevos documentos prueban que el Führer desconfiaba de la Santa Sede precisamente porque escondía a los rabinos… A pesar de ello, son los libros que calumnian al Papa los que han recibido mayor atención de la prensa, particularmente 'El Papa de Hitler', un libro ampliamente comentado y lanzado al mercado", añadiendo que "curiosamente, casi todos aquellos que hoy se ubican en esta línea –desde los ex seminaristas John Cornwell y Garry Wills, hasta el ex sacerdote James Carroll- son católicos o salidos de la Iglesia o críticos en su relación con ella".
Añadía el historiador que nos ocupa que "Durante y después de la guerra muchos hebreos famosos -Albert Einstein, Golda Meir, Moshe Sharett, el rabino Isaac Herzog y muchos otros- expresaron públicamente su gratitud a Pío XII", mencionando la obra "Three Popes and the Jews", del diplomático también judío Pinchas Lapide, quien fuera cónsul israelí en Milán y que aseveró que Pío XII salvó con certidumbre la vida de 700.000 hebreos, y verosímilmente llegó a salvaguardar hasta 860.000 de la tremenda dictadura nazi.
En razón de ello, Dalin escribe que "convertir a Pío XII en un blanco para nuestro desdeño moral contra el nazismo y arrastrar al catolicismo entre las instituciones deslegitimizadas por el horror del Holocausto significa traicionar la tarea de comprender la historia… Casi ninguno de los libros sobre Pío XII y el Holocausto se refieren realmente a Pío XII y el Holocausto. El verdadero tema resulta ser una discusión interna del catolicismo acerca del sentido de la Iglesia hoy, donde el Holocausto se convierte simplemente en el garrote más grueso con el que los católicos progresistas pueden disponer para usarlo como arma".
Afirmaba Dalin que "los hebreos, más allá de sus sentimientos respecto de la Iglesia Católica, tienen el deber moral de rechazar todo intento de instrumentalizar el Holocausto y de usarlo de manera partidaria al interior de tal debate. Y esto particularmente cuando tal intento denigra los testimonios de los sobrevivientes del Holocausto y extiende a las personas equivocadas la condena que corresponde a Hitler y los nazis".
Y concluía el historiador que nos ocupa –luego de la cita de numerosos testimonios de personalidades judías opuestas a la denigración de Pío XII- en que "una seria investigación sobre Pío XII llegaría, creo, a conclusiones exactamente opuestas a las de Cornwell: Pío XII no fue el Papa de Hitler, sino el Papa que sostuvo a los hebreos más de cerca y en el momento en que aquello era verdaderamente importante".
En el artículo "Yo, hebreo por Pío XII", publicado en 2002 en el diario italiano “L’Avvenire”, David G. Dalin, excelente historiador hebraico, señalaba que "Cualquier lectura honesta y completa de las fuentes demuestra que el Pontífice fue un tenaz crítico del nazismo", agregando que "extrañamente todos aquellos que lo calumnian son ex sacerdotes o cristianos alejados de la Iglesia, pero nuevos documentos prueban que el Führer desconfiaba de la Santa Sede precisamente porque escondía a los rabinos… A pesar de ello, son los libros que calumnian al Papa los que han recibido mayor atención de la prensa, particularmente 'El Papa de Hitler', un libro ampliamente comentado y lanzado al mercado", añadiendo que "curiosamente, casi todos aquellos que hoy se ubican en esta línea –desde los ex seminaristas John Cornwell y Garry Wills, hasta el ex sacerdote James Carroll- son católicos o salidos de la Iglesia o críticos en su relación con ella".
Añadía el historiador que nos ocupa que "Durante y después de la guerra muchos hebreos famosos -Albert Einstein, Golda Meir, Moshe Sharett, el rabino Isaac Herzog y muchos otros- expresaron públicamente su gratitud a Pío XII", mencionando la obra "Three Popes and the Jews", del diplomático también judío Pinchas Lapide, quien fuera cónsul israelí en Milán y que aseveró que Pío XII salvó con certidumbre la vida de 700.000 hebreos, y verosímilmente llegó a salvaguardar hasta 860.000 de la tremenda dictadura nazi.
En razón de ello, Dalin escribe que "convertir a Pío XII en un blanco para nuestro desdeño moral contra el nazismo y arrastrar al catolicismo entre las instituciones deslegitimizadas por el horror del Holocausto significa traicionar la tarea de comprender la historia… Casi ninguno de los libros sobre Pío XII y el Holocausto se refieren realmente a Pío XII y el Holocausto. El verdadero tema resulta ser una discusión interna del catolicismo acerca del sentido de la Iglesia hoy, donde el Holocausto se convierte simplemente en el garrote más grueso con el que los católicos progresistas pueden disponer para usarlo como arma".
Afirmaba Dalin que "los hebreos, más allá de sus sentimientos respecto de la Iglesia Católica, tienen el deber moral de rechazar todo intento de instrumentalizar el Holocausto y de usarlo de manera partidaria al interior de tal debate. Y esto particularmente cuando tal intento denigra los testimonios de los sobrevivientes del Holocausto y extiende a las personas equivocadas la condena que corresponde a Hitler y los nazis".
Y concluía el historiador que nos ocupa –luego de la cita de numerosos testimonios de personalidades judías opuestas a la denigración de Pío XII- en que "una seria investigación sobre Pío XII llegaría, creo, a conclusiones exactamente opuestas a las de Cornwell: Pío XII no fue el Papa de Hitler, sino el Papa que sostuvo a los hebreos más de cerca y en el momento en que aquello era verdaderamente importante".
viernes, 18 de diciembre de 2009
“AQUAPARK S.A. C/PCIA. DE MENDO-ZA S/ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD"
En la ciudad de Mendoza, a los catorce días del mes de diciembre del año dos mil nueve, reunida la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 90.933, caratulada “AQUAPARK S.A. C/PCIA. DE MENDO-ZA S/ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD"
Conforme lo decretado a fs. 214 se deja constancia del orden de es-tudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones propuestas al Tribunal: primero: Dr. Herman SALVINI; segundo: Dr. Pedro LLO-RENTE y tercero: Dr.Carlos BÖHM.
A N T E C E D E N T E S:
A fs. 19/32 vta., AQUAPARK S.A. interpone ACCION DE INCONSTITUCIONALI-DAD contra las partes pertinentes del inc.d) del artículo 40 y el artículo 46 del Reglamento de Ejecución de las Leyes 7173; 7290 y modificatoria, re-lativo al Registro de Antecedentes de Constructores de Obras Públicas (RACOP) aprobado por Decreto N° 1759/07, haciéndola extensiva a las normas concordantes que formen parte del mismo decreto, del Reglamento de Ejecución de las Leyes 7173, 7290 y modificatoria o de otras normas dictadas por el Gobierno de Mendoza, las Municipalidades, entes centrali-za-dos, descentralizados o autárquicos. Entiende que las disposiciones cuestionadas controvierten leyes federales (Art.31 de la Constitución Na-cional) y violan el derecho de propiedad (Art.17 CN), de trabajar y ejercer toda industria lícita, comerciar y asociar-se con fines útiles (Art.14 C.N.) y el derecho de igualdad (Art.16 de la C.N.), asimismo denuncia que están en contradicción con los Arts.33 y 48 de la Constitución de Mendoza.
Corrido el traslado para contestar demanda, luego de tramitarse una medida cautelar que es desestimada por el Tribunal, a fs.68/71 vta., compa-recen en forma conjunta el Director de Asuntos Judiciales de la Fiscalía de Estado y el representante legal de la Provincia demandada y contestan la demanda requiriendo su rechazo con costas.
Rendidas e incorporadas las pruebas ofrecidas se agregan alegatos de las partes, obrando a fs. 129/143 vta. el de la parte actora; a fs.145/148 el de la Provincia demandada y a fs.150 y vta. el de Fiscalía de Estado. A fs. 152/153 obra el dictamen del señor Procurador General quien por las razones que expone aconseja que se desestime la pretensión.
A fs. 155 vta. se llamó al Acuerdo para dictar sentencia y a fs. 156 se practicó el sorteo definitivo para orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.
De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia de Mendoza, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA: ¿Es procedente la acción de inconstitucionalidad inter-puesta?
SEGUNDA: En su caso, ¿qué solución corresponde?
TERCERA: Régimen de las costas.
SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. SALVINI, dijo:
1. La empresa actora solicita la declaración de inconstitucionalidad de las partes pertinentes del inc.d) del artículo 40 y el artículo 46 del Re-glamento de Ejecución de las Leyes 7173; 7290 y modificatoria, relativo al Registro de Antecedentes de Constructores de Obras Públicas (RACOP) aprobado por Decreto N° 1759/07, haciéndola extensiva a las normas con-cordantes que formen parte del mismo decreto, del Reglamento de Ejecu-ción de las Leyes 7173, 7290 y modificatoria o de otras normas dictadas por el Gobierno de Mendoza, las Municipalidades, entes centralizados, descentralizados o autárquicos. Entiende que las disposiciones cuestionadas controvierten leyes federales (Art.31 de la Constitución Nacional) y violan el derecho de propiedad (Art.17 CN), de trabajar y ejercer toda industria lícita, comerciar y asociarse con fines útiles (Art.14 C.N.) y el derecho de igualdad (Art.16 de la C.N.), asimismo denuncia que están en contradicción con los Arts.33 y 48 de la Constitución de Mendoza.
Se define como una sociedad comercial mendocina regularmente constituida, dedicada casi exclusivamente a la ejecución de obras públicas y menciona varias de ellas. Dice que no pudo permanecer al margen de la crisis del año 2001/2002, lo que desencadenó un período de dificultades que la motivaron a recurrir al Concurso Preventivo para preservar a la em-presa y a mantener más de un centenar de puestos de trabajo, y que durante el concurso ha ejecutado más de 15 obras por una suma superior a $ 40.000.000, encontrándose en proceso de ejecución al momento de deman-dar 5 obras por un valor superior a $ 50.000.000, lo que le ha permitido mejorar sensiblemente su situación tanto económica como financiera satis-faciendo así múltiples necesidades económicas y sociales.
Expresa que en ese marco de estabilidad y crecimiento con fecha 02.08.2007 se publica el Decreto 1759 que aprueba el Reglamento de Eje-cución de las leyes 7173, 7290 y modificatorias, relativas al Registro de Antecedentes de Constructores de Obras Públicas ((RACOP). Transcribe artículos de la normativa y señala que a partir de su entrada en vigencia no podrá celebrar ningún contrato para construcciones, conservaciones, insta-laciones, modificaciones, restauraciones, servicios de industria y trabajos en general en el ámbito estatal de la Provincia de Mendoza pues la Ley 4416 comprende tanto a las obras que contrate la Provincia como las Muni-cipalidades, por sí o por intermedio de sus entes centralizados, descentrali-zados o autárquicos.
Para fundar su pretensión desarrolla distintos argumentos:
Ley 24.522 - Bienes jurídicos tutelados.
Sostiene que las normas desconocen el principio de conservación de la empresa que inspira la actual legislación concursalista y que la actual Ley 24522 corresponde a la era de la globalización, privatización de em-presas del Estado, desregulación de las economías y sigue en sus linea-mientos la política de conservación de la empresa y asimismo, tiene como objetivo auspiciar y privilegiar la prevención a través del concurso, refiere distintos antecedentes de la normativa y entiende que precisan con claridad las aspiraciones y el espíritu del legislador y entiende que el sistema apuntó a flexibilizar las normas concursales para favorecer las soluciones preven-tivas por sobre las liquidatorias, ponderándose, con énfasis el interés gene-ral de la economía nacional y el de los trabajadores. Por ello entiende que las normas atacadas son contrarias a la letra y al espíritu de la Ley Nacional 24.522 cuyos objetivos han sido ratificados por la Ley 25563 que dispuso expresamente que las empresas concursadas podrán contratar libremente con el Estado Nacional.
Ello evidencia la inconstitucionalidad de las normas atacadas, pues se está ante un Decreto Provincial que omite reconocer tanto en la Consti-tución Nacional como en las leyes de la Nación que en su consecuencia ha dictado el Congreso, el carácter de ley suprema de la Nación, olvidando que las autoridades de las provincias están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquier disposición en contrario que contengan las leyes o Constituciones Provinciales (Cfr.art.31 CN)
Derecho de propiedad (Arts.17 CN; 16 C.Mza) y de trabajar y ejer-cer toda industria lícita, comerciar, de asociarse con fines útiles (ARt.14 de la CN; Art.33 C.Mza.) y el derecho de igualdad (Arts.16 de la CN y 7 C.Mza.)
Señala que la ejecución de obras para la Administración Pública ha sido prácticamente su única actividad en los últimos años, lo que significa violentar o alterar lisa y llanamente sus derechos constitucionales, en espe-cial el de propiedad echando por tierra todo el esfuerzo realizados para salir de una crítica situación económica. Considera asimismo que la prohibición lisa y llana de operatividad automática a las empresas concursadas de con-tratar con el Estado deriva en un distingo injustificado e inaceptable entre aquéllos que no se encuentran en dicha situación, pues nada obsta que su situación económica financiera sea igual o peor. Agrega que la posibilidad de inscribirse en el Registro de Constructores para contratar con la Admi-nistración Pública local que puede ser invocada por cualquier persona, no debe serle negada a una empresa que ha hecho uso de la opción prevista y regulada por la Ley Nacional 24.522, pues ello establece una írrita distin-ción frente a los iguales en igualdad de circunstancias (Art.16 CN)
Leyes Provinciales Nos. 4416; 7173; 7290.
Indica que de la lectura de las disposiciones del Decreto N° 1759/07 que cuestiona surge que el Poder Ejecutivo Provincial ha introducido modi-ficaciones y/o requerimientos sustanciales, alterando gravemente la letra y el espíritu de las normas que ha venido a reglamentar lo que pone en evi-dencia la inconstitucionalidad de los puntos atacados, por lo que concluye que este Tribunal debe declarar su inconstitucionalidad por imperativo de los Arts.48 y148 de la Carta Magna Provincial.
Ofrece prueba, requiere una medida cautelar, y hace reserva de la cuestión federal.
2. A fs.68/71 vta., comparecen en forma conjunta el Director de Asuntos Judiciales de la Fiscalía de Estado y el representante legal de la Provincia demandada y contestan la demanda requiriendo su rechazo con costas, desarrollan los siguientes argumentos:
Ausencia de interés: Entienden que la actora no acredita a través de las pruebas ofrecidas contar con un interés personal, directo y exclusivo que justifique la promoción de la acción ya que no pone en evidencia la imposibilidad de realizar obras públicas de envergadura, destacando que el objeto comercial que tiene la sociedad actora es mucho más amplio que el de la obra pública ya que se dedica también a la importación y exportación, la inmobiliaria, la hotelería, etc. Y que de hecho su nombre se identifica con un reconocido predio destinado a actividades deportivas y recreativas y no a obras públicas de envergadura o relevancia.
Legitimidad de la restricción impuesta por la normativa cuestiona-da: Señalan que es facultad de la Administración seleccionar su contratista utilizando para ello pautas objetivas y razonables, dentro del marco de dis-crecionalidad que le otorgan las normas dictadas por el legislador y así ad-judicar la obra a la oferta que considere más conveniente (Art.25 de la Ley de O. Públicas). Si se reconoce esa atribución no se advierte ilegitimidad en una norma que con base en pautas objetivas y razonables y dentro del mar-gen de discrecionalidad que asiste a la autoridad para de-terminar la conve-niencia o no de contratar con determinados oferentes, ha definido "ab-initio" que no desea, que no le resulta conveniente contratar con firmas que se encuentren con concurso de acreedores no homologado judicialmente y con inhibición general sobre sus bienes, prohibición que rige mientras la situación de las empresas sea "inestable", "precaria" y su continuidad en el tiempo dependen del acuerdo que le presten los acreedores a la forma de pago que les ofrezca y que una vez homologado el Acuerdo por el Juez del Concurso, las empresas en falencia pueden perfectamente inscribirse en el RACOP.
Consideran en definitiva que las normas cuestionadas son fruto de una decisión discrecional de la Autoridad, dictada en el ejercicio de sus atribuciones constitucionales y respetando los límites que fijan su accionar, esto es la buena fe, la razonabilidad y el bien común.
Cita doctrina y jurisprudencia en aval de su postura y hace reserva de la cuestión federal.
3. A fs.152/153 obra el dictamen del Señor Procurador General del Tribunal quien señala que el Estado, al dictar la normativa impugnada, ha decidido resguardarse en aspectos que pueden afectar los intereses de la Comunidad y ello no torna irrazonable que haya calificado previamente como poco confiables a las empresas en concurso no homologado. Tal tesi-tura en modo alguno afecta el principio de igualdad ante la ley, es la Admi-nistración quien debe evaluar los distintos aspectos de la situación de las empresas que deben registrarse y con las que tendrá la posibilidad de con-tratar y ello no menoscaba ningún derecho constitucional. Asimismo en-tiende que el interés plasmado en la ley 24522 en sentido de aspirar a que la empresa se sostenga en miras a la conservación de los empleos, no debe considerarse como una conminación al Estado y a ningún tercero a contra-tar con ella. En definitiva entiende que la regulación cuestionada no lesiona derecho constitucional alguno de la demandante, por lo que sostiene que debe desestimarse la pretensión.
4. La actora cuestiona el inc.d) del artículo 40 y el artículo 46 del Reglamento de Ejecución de las Leyes 7173; 7290 y modificatoria, relativo al Registro de Antecedentes de Constructores de Obras Públicas (RACOP) aprobado por Decreto N° 1759/07 (B.O. 02.08.07), los que dicen:
Art.40: No serán inscriptas en el RACOP las Empresas que:…
d) Se encuentren en estado de quiebra, concurso civil, concurso preventivo no homologado judicialmente o reconozcan inhibición general sobre sus bienes...
Art.46: La quiebra, la liquidación sin quiebra, concurso civil, con-curso preventivo o la inhabilitación general sobre sus bienes, producirá la suspensión de la habilitación de la Empresa, quedando inhabilitada para concurrir a licitaciones que promueva la Administración a través de cual-quiera de sus Organismos…
La materia procesal constitucional, que constituye el objeto de esta acción, está determinada por los conflictos generados por la aplicación de normas generales que, en el caso particular, infringen la supremacía consti-tucional, de modo que los efectos propios de la misma son meramente de-clarativos (L.S.224-18; L.S. 152-81; 183:287; 183:395), carácter que limita consecuentemente la competencia del Tribunal (L.S.224-287).
El art. 223 del C.P.C., que regula la acción de inconstitucionalidad dispone que … la demanda mencionará en forma expresa y concreta la cláusula constitucional violada y la norma en contra de la cual se acciona. Si se tratare de particulares, se expresará si existe lesión actual y en qué consiste, y en caso contrario en qué consiste el interés legítimo que se in-voca para demandar".
Esa exigencia respecto a la existencia de lesión actual o interés legí-timo llevó al Tribunal a sostener que … “el particular no puede alegar la inconstitucionalidad de la norma legal, por el solo interés del orden consti-tucional, sino en la medida en que la norma afecta su derecho o interés legítimo. En otras palabras la acción de inconstitucionalidad debe moti-varse en un interés jurídico concreto y no en cuestiones generales o abs-tractas o meramente derivables de potencialidades interpretativas” (LS 255-326). También ha dicho que … “por su naturaleza, la acción inconsti-tucionalidad no puede tener por objeto una declaración abstracta, y la misma no encuentra fundamento en un interés meramente hipotético o eventual, exigiéndose (conf. art.223 del CPC) que el accionante sea titular de un interés legítimo, económico o moral, jurídicamente protegido (LS 276-20, en forma análoga LS 391-042)
Ese interés debe subsistir durante todo el desarrollo del pleito pues es un requisito de la acción y debe ser comprobado aún de oficio por el Tri-bunal, pues se trata de un recaudo sin el cual la Corte carece de jurisdic-ción. (LS. 284-164)
En la especie la parte actora funda su interés sosteniendo que se en-cuentra en concurso preventivo y que ello, conforme la normativa impug-nada, le impide inscribirse en el Registro de Antecedentes de Constructores de Obras Públicas (RACOP). Denuncia que el concurso tramita ante el Primer Juzgado Concursal de esta Circunscripción bajo el N° 44.779 cara-tulado "AQUAPARK S.A. p/CONC.PREV.", y ofrece como prueba la re-misión ad effectum vivendi del mismo.
Conforme surge del expediente N° 44.779 "AQUAPARK S.A. p/CONCURSO PREVENTIVO", obrante en copia certificada en este Tri-bunal según constancia de fs.117 de autos, el Titular del Primer Juzgado Concursal de esta Circunscripción, con fecha 21 de mayo de 2008 dictó el auto de homologación del Acuerdo propuesto por la Concursada.
Tal circunstancia sobreviniente no fue denunciada por la actora, a pesar de haberse incorporado el expediente concursal como prueba para verificar la verdad sobre sus dichos y acreditar así hallarse comprendida en la disposición que impugna (ver fs.29 vta.Punto VII.1). Si fue denunciada por la demanda al alegar (fs.145/148).
Este escenario actual nos muestra que la supuesta afectación de los derechos que contenían los inc.d) del artículo 40 y el artículo 46 del Re-glamento de Ejecución de las Leyes 7173; 7290 y modificatoria, relativo al Registro de Antecedentes de Constructores de Obras Públicas (RACOP) aprobado por Decreto N° 1759/07 (B.O. 02.08.07), han desaparecido atento que esa misma normativa permite la reinserción de la empresa en el Regis-tro cuando cuente con la homologación judicial del Acuerdo, así dice ex-presamente el Art.46 in fine…" En caso de que el concurso se resuelva mediante la homologación judicial de un concordato, se recalcularán las capacidades asignadas conforme la nueva situación económico-financiera de la Empresa y al equipamiento subsistente. La Empresa a la que sobre-venga alguna de las circunstancias precedentemente indicadas estará obli-gada a comunicarlo al RACOP en el término establecido al efecto en el término establecido al efecto en el Artículo 56…."
Atento ello y toda vez que el pronunciamiento de este Tribunal debe atender a las circunstancias existentes al momento de la decisión, aunque ellas fueren sobrevinientes, la empresa AQUAPARK carece de interés ac-tual en obtener la declaración de inconstitucionalidad del inc.d) del artículo 40 y del artículo 46 del Reglamento de Ejecución de las Leyes 7173; 7290 y modificatoria, relativo al Registro de Antecedentes de Constructores de Obras Públicas (RACOP) aprobado por Decreto N° 1759/07. Por lo que corresponde rechazar la presente acción de inconstitucionalidad al no sub-sistir razón jurídica que justifique el pronunciamiento de este Tribunal. ASI VOTO.
Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE y BÖHM, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN EL Dr. SALVINI, dijo:
Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto puesto que se ha planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cues-tión anterior.
ASI VOTO.
Sobre la misma cuestión los Dres.LLORENTE y BÖHM, adhieren al voto que antecede.
SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. SALVINI, dijo:
Conforme el resultado que se arriba en el tratamiento de las cues-tiones anteriores, corresponde imponer las costas a la parte actora vencida. (art. 36 C.P.C.).
Los honorarios, tratándose de una acción declarativa que no tiene traducción económica directa se han de regular teniendo en consideración las pautas contenidas en el art.10 de la Ley Arancelaria.
En tal sentido y dentro de las pautas de la referida norma, se tiene en cuenta que el planteo refería a la constitucionalidad de dos disposiciones del Reglamento relativo al Registro de Antecedentes de Constructores de Obras Públicas (RACOP) . Se analiza también la idoneidad de la labor des-arrollada por los profesionales quienes pudieron abogar por la conclusión del proceso sin necesidad de cumplir con todas las etapas evitando así un dispendio jurisdiccional, la forma en que concluye el proceso (sobresei-miento), lo que impidió el tratamiento de la cuestión de fondo. Por todo ello se entiende justo y equitativo fijar en $ 6.000 el honorario total por patrocinio.
ASI VOTO.
Sobre la misma cuestión, los Dres. LLORENTE y BÖHM, adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:
S E N T E N C I A:
Mendoza, 14 de diciembre de 2009.
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,
R E S U E L V E:
1°) Rechazar la acción de inconstitucionalidad promovida por AQUAPARK S.A. a fs.19/32 vta. de autos.
2°) Imponer las costas a la parte actora vencida (art. 36 C.P.C.)
Conforme lo decretado a fs. 214 se deja constancia del orden de es-tudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones propuestas al Tribunal: primero: Dr. Herman SALVINI; segundo: Dr. Pedro LLO-RENTE y tercero: Dr.Carlos BÖHM.
A N T E C E D E N T E S:
A fs. 19/32 vta., AQUAPARK S.A. interpone ACCION DE INCONSTITUCIONALI-DAD contra las partes pertinentes del inc.d) del artículo 40 y el artículo 46 del Reglamento de Ejecución de las Leyes 7173; 7290 y modificatoria, re-lativo al Registro de Antecedentes de Constructores de Obras Públicas (RACOP) aprobado por Decreto N° 1759/07, haciéndola extensiva a las normas concordantes que formen parte del mismo decreto, del Reglamento de Ejecución de las Leyes 7173, 7290 y modificatoria o de otras normas dictadas por el Gobierno de Mendoza, las Municipalidades, entes centrali-za-dos, descentralizados o autárquicos. Entiende que las disposiciones cuestionadas controvierten leyes federales (Art.31 de la Constitución Na-cional) y violan el derecho de propiedad (Art.17 CN), de trabajar y ejercer toda industria lícita, comerciar y asociar-se con fines útiles (Art.14 C.N.) y el derecho de igualdad (Art.16 de la C.N.), asimismo denuncia que están en contradicción con los Arts.33 y 48 de la Constitución de Mendoza.
Corrido el traslado para contestar demanda, luego de tramitarse una medida cautelar que es desestimada por el Tribunal, a fs.68/71 vta., compa-recen en forma conjunta el Director de Asuntos Judiciales de la Fiscalía de Estado y el representante legal de la Provincia demandada y contestan la demanda requiriendo su rechazo con costas.
Rendidas e incorporadas las pruebas ofrecidas se agregan alegatos de las partes, obrando a fs. 129/143 vta. el de la parte actora; a fs.145/148 el de la Provincia demandada y a fs.150 y vta. el de Fiscalía de Estado. A fs. 152/153 obra el dictamen del señor Procurador General quien por las razones que expone aconseja que se desestime la pretensión.
A fs. 155 vta. se llamó al Acuerdo para dictar sentencia y a fs. 156 se practicó el sorteo definitivo para orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.
De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia de Mendoza, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA: ¿Es procedente la acción de inconstitucionalidad inter-puesta?
SEGUNDA: En su caso, ¿qué solución corresponde?
TERCERA: Régimen de las costas.
SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. SALVINI, dijo:
1. La empresa actora solicita la declaración de inconstitucionalidad de las partes pertinentes del inc.d) del artículo 40 y el artículo 46 del Re-glamento de Ejecución de las Leyes 7173; 7290 y modificatoria, relativo al Registro de Antecedentes de Constructores de Obras Públicas (RACOP) aprobado por Decreto N° 1759/07, haciéndola extensiva a las normas con-cordantes que formen parte del mismo decreto, del Reglamento de Ejecu-ción de las Leyes 7173, 7290 y modificatoria o de otras normas dictadas por el Gobierno de Mendoza, las Municipalidades, entes centralizados, descentralizados o autárquicos. Entiende que las disposiciones cuestionadas controvierten leyes federales (Art.31 de la Constitución Nacional) y violan el derecho de propiedad (Art.17 CN), de trabajar y ejercer toda industria lícita, comerciar y asociarse con fines útiles (Art.14 C.N.) y el derecho de igualdad (Art.16 de la C.N.), asimismo denuncia que están en contradicción con los Arts.33 y 48 de la Constitución de Mendoza.
Se define como una sociedad comercial mendocina regularmente constituida, dedicada casi exclusivamente a la ejecución de obras públicas y menciona varias de ellas. Dice que no pudo permanecer al margen de la crisis del año 2001/2002, lo que desencadenó un período de dificultades que la motivaron a recurrir al Concurso Preventivo para preservar a la em-presa y a mantener más de un centenar de puestos de trabajo, y que durante el concurso ha ejecutado más de 15 obras por una suma superior a $ 40.000.000, encontrándose en proceso de ejecución al momento de deman-dar 5 obras por un valor superior a $ 50.000.000, lo que le ha permitido mejorar sensiblemente su situación tanto económica como financiera satis-faciendo así múltiples necesidades económicas y sociales.
Expresa que en ese marco de estabilidad y crecimiento con fecha 02.08.2007 se publica el Decreto 1759 que aprueba el Reglamento de Eje-cución de las leyes 7173, 7290 y modificatorias, relativas al Registro de Antecedentes de Constructores de Obras Públicas ((RACOP). Transcribe artículos de la normativa y señala que a partir de su entrada en vigencia no podrá celebrar ningún contrato para construcciones, conservaciones, insta-laciones, modificaciones, restauraciones, servicios de industria y trabajos en general en el ámbito estatal de la Provincia de Mendoza pues la Ley 4416 comprende tanto a las obras que contrate la Provincia como las Muni-cipalidades, por sí o por intermedio de sus entes centralizados, descentrali-zados o autárquicos.
Para fundar su pretensión desarrolla distintos argumentos:
Ley 24.522 - Bienes jurídicos tutelados.
Sostiene que las normas desconocen el principio de conservación de la empresa que inspira la actual legislación concursalista y que la actual Ley 24522 corresponde a la era de la globalización, privatización de em-presas del Estado, desregulación de las economías y sigue en sus linea-mientos la política de conservación de la empresa y asimismo, tiene como objetivo auspiciar y privilegiar la prevención a través del concurso, refiere distintos antecedentes de la normativa y entiende que precisan con claridad las aspiraciones y el espíritu del legislador y entiende que el sistema apuntó a flexibilizar las normas concursales para favorecer las soluciones preven-tivas por sobre las liquidatorias, ponderándose, con énfasis el interés gene-ral de la economía nacional y el de los trabajadores. Por ello entiende que las normas atacadas son contrarias a la letra y al espíritu de la Ley Nacional 24.522 cuyos objetivos han sido ratificados por la Ley 25563 que dispuso expresamente que las empresas concursadas podrán contratar libremente con el Estado Nacional.
Ello evidencia la inconstitucionalidad de las normas atacadas, pues se está ante un Decreto Provincial que omite reconocer tanto en la Consti-tución Nacional como en las leyes de la Nación que en su consecuencia ha dictado el Congreso, el carácter de ley suprema de la Nación, olvidando que las autoridades de las provincias están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquier disposición en contrario que contengan las leyes o Constituciones Provinciales (Cfr.art.31 CN)
Derecho de propiedad (Arts.17 CN; 16 C.Mza) y de trabajar y ejer-cer toda industria lícita, comerciar, de asociarse con fines útiles (ARt.14 de la CN; Art.33 C.Mza.) y el derecho de igualdad (Arts.16 de la CN y 7 C.Mza.)
Señala que la ejecución de obras para la Administración Pública ha sido prácticamente su única actividad en los últimos años, lo que significa violentar o alterar lisa y llanamente sus derechos constitucionales, en espe-cial el de propiedad echando por tierra todo el esfuerzo realizados para salir de una crítica situación económica. Considera asimismo que la prohibición lisa y llana de operatividad automática a las empresas concursadas de con-tratar con el Estado deriva en un distingo injustificado e inaceptable entre aquéllos que no se encuentran en dicha situación, pues nada obsta que su situación económica financiera sea igual o peor. Agrega que la posibilidad de inscribirse en el Registro de Constructores para contratar con la Admi-nistración Pública local que puede ser invocada por cualquier persona, no debe serle negada a una empresa que ha hecho uso de la opción prevista y regulada por la Ley Nacional 24.522, pues ello establece una írrita distin-ción frente a los iguales en igualdad de circunstancias (Art.16 CN)
Leyes Provinciales Nos. 4416; 7173; 7290.
Indica que de la lectura de las disposiciones del Decreto N° 1759/07 que cuestiona surge que el Poder Ejecutivo Provincial ha introducido modi-ficaciones y/o requerimientos sustanciales, alterando gravemente la letra y el espíritu de las normas que ha venido a reglamentar lo que pone en evi-dencia la inconstitucionalidad de los puntos atacados, por lo que concluye que este Tribunal debe declarar su inconstitucionalidad por imperativo de los Arts.48 y148 de la Carta Magna Provincial.
Ofrece prueba, requiere una medida cautelar, y hace reserva de la cuestión federal.
2. A fs.68/71 vta., comparecen en forma conjunta el Director de Asuntos Judiciales de la Fiscalía de Estado y el representante legal de la Provincia demandada y contestan la demanda requiriendo su rechazo con costas, desarrollan los siguientes argumentos:
Ausencia de interés: Entienden que la actora no acredita a través de las pruebas ofrecidas contar con un interés personal, directo y exclusivo que justifique la promoción de la acción ya que no pone en evidencia la imposibilidad de realizar obras públicas de envergadura, destacando que el objeto comercial que tiene la sociedad actora es mucho más amplio que el de la obra pública ya que se dedica también a la importación y exportación, la inmobiliaria, la hotelería, etc. Y que de hecho su nombre se identifica con un reconocido predio destinado a actividades deportivas y recreativas y no a obras públicas de envergadura o relevancia.
Legitimidad de la restricción impuesta por la normativa cuestiona-da: Señalan que es facultad de la Administración seleccionar su contratista utilizando para ello pautas objetivas y razonables, dentro del marco de dis-crecionalidad que le otorgan las normas dictadas por el legislador y así ad-judicar la obra a la oferta que considere más conveniente (Art.25 de la Ley de O. Públicas). Si se reconoce esa atribución no se advierte ilegitimidad en una norma que con base en pautas objetivas y razonables y dentro del mar-gen de discrecionalidad que asiste a la autoridad para de-terminar la conve-niencia o no de contratar con determinados oferentes, ha definido "ab-initio" que no desea, que no le resulta conveniente contratar con firmas que se encuentren con concurso de acreedores no homologado judicialmente y con inhibición general sobre sus bienes, prohibición que rige mientras la situación de las empresas sea "inestable", "precaria" y su continuidad en el tiempo dependen del acuerdo que le presten los acreedores a la forma de pago que les ofrezca y que una vez homologado el Acuerdo por el Juez del Concurso, las empresas en falencia pueden perfectamente inscribirse en el RACOP.
Consideran en definitiva que las normas cuestionadas son fruto de una decisión discrecional de la Autoridad, dictada en el ejercicio de sus atribuciones constitucionales y respetando los límites que fijan su accionar, esto es la buena fe, la razonabilidad y el bien común.
Cita doctrina y jurisprudencia en aval de su postura y hace reserva de la cuestión federal.
3. A fs.152/153 obra el dictamen del Señor Procurador General del Tribunal quien señala que el Estado, al dictar la normativa impugnada, ha decidido resguardarse en aspectos que pueden afectar los intereses de la Comunidad y ello no torna irrazonable que haya calificado previamente como poco confiables a las empresas en concurso no homologado. Tal tesi-tura en modo alguno afecta el principio de igualdad ante la ley, es la Admi-nistración quien debe evaluar los distintos aspectos de la situación de las empresas que deben registrarse y con las que tendrá la posibilidad de con-tratar y ello no menoscaba ningún derecho constitucional. Asimismo en-tiende que el interés plasmado en la ley 24522 en sentido de aspirar a que la empresa se sostenga en miras a la conservación de los empleos, no debe considerarse como una conminación al Estado y a ningún tercero a contra-tar con ella. En definitiva entiende que la regulación cuestionada no lesiona derecho constitucional alguno de la demandante, por lo que sostiene que debe desestimarse la pretensión.
4. La actora cuestiona el inc.d) del artículo 40 y el artículo 46 del Reglamento de Ejecución de las Leyes 7173; 7290 y modificatoria, relativo al Registro de Antecedentes de Constructores de Obras Públicas (RACOP) aprobado por Decreto N° 1759/07 (B.O. 02.08.07), los que dicen:
Art.40: No serán inscriptas en el RACOP las Empresas que:…
d) Se encuentren en estado de quiebra, concurso civil, concurso preventivo no homologado judicialmente o reconozcan inhibición general sobre sus bienes...
Art.46: La quiebra, la liquidación sin quiebra, concurso civil, con-curso preventivo o la inhabilitación general sobre sus bienes, producirá la suspensión de la habilitación de la Empresa, quedando inhabilitada para concurrir a licitaciones que promueva la Administración a través de cual-quiera de sus Organismos…
La materia procesal constitucional, que constituye el objeto de esta acción, está determinada por los conflictos generados por la aplicación de normas generales que, en el caso particular, infringen la supremacía consti-tucional, de modo que los efectos propios de la misma son meramente de-clarativos (L.S.224-18; L.S. 152-81; 183:287; 183:395), carácter que limita consecuentemente la competencia del Tribunal (L.S.224-287).
El art. 223 del C.P.C., que regula la acción de inconstitucionalidad dispone que … la demanda mencionará en forma expresa y concreta la cláusula constitucional violada y la norma en contra de la cual se acciona. Si se tratare de particulares, se expresará si existe lesión actual y en qué consiste, y en caso contrario en qué consiste el interés legítimo que se in-voca para demandar".
Esa exigencia respecto a la existencia de lesión actual o interés legí-timo llevó al Tribunal a sostener que … “el particular no puede alegar la inconstitucionalidad de la norma legal, por el solo interés del orden consti-tucional, sino en la medida en que la norma afecta su derecho o interés legítimo. En otras palabras la acción de inconstitucionalidad debe moti-varse en un interés jurídico concreto y no en cuestiones generales o abs-tractas o meramente derivables de potencialidades interpretativas” (LS 255-326). También ha dicho que … “por su naturaleza, la acción inconsti-tucionalidad no puede tener por objeto una declaración abstracta, y la misma no encuentra fundamento en un interés meramente hipotético o eventual, exigiéndose (conf. art.223 del CPC) que el accionante sea titular de un interés legítimo, económico o moral, jurídicamente protegido (LS 276-20, en forma análoga LS 391-042)
Ese interés debe subsistir durante todo el desarrollo del pleito pues es un requisito de la acción y debe ser comprobado aún de oficio por el Tri-bunal, pues se trata de un recaudo sin el cual la Corte carece de jurisdic-ción. (LS. 284-164)
En la especie la parte actora funda su interés sosteniendo que se en-cuentra en concurso preventivo y que ello, conforme la normativa impug-nada, le impide inscribirse en el Registro de Antecedentes de Constructores de Obras Públicas (RACOP). Denuncia que el concurso tramita ante el Primer Juzgado Concursal de esta Circunscripción bajo el N° 44.779 cara-tulado "AQUAPARK S.A. p/CONC.PREV.", y ofrece como prueba la re-misión ad effectum vivendi del mismo.
Conforme surge del expediente N° 44.779 "AQUAPARK S.A. p/CONCURSO PREVENTIVO", obrante en copia certificada en este Tri-bunal según constancia de fs.117 de autos, el Titular del Primer Juzgado Concursal de esta Circunscripción, con fecha 21 de mayo de 2008 dictó el auto de homologación del Acuerdo propuesto por la Concursada.
Tal circunstancia sobreviniente no fue denunciada por la actora, a pesar de haberse incorporado el expediente concursal como prueba para verificar la verdad sobre sus dichos y acreditar así hallarse comprendida en la disposición que impugna (ver fs.29 vta.Punto VII.1). Si fue denunciada por la demanda al alegar (fs.145/148).
Este escenario actual nos muestra que la supuesta afectación de los derechos que contenían los inc.d) del artículo 40 y el artículo 46 del Re-glamento de Ejecución de las Leyes 7173; 7290 y modificatoria, relativo al Registro de Antecedentes de Constructores de Obras Públicas (RACOP) aprobado por Decreto N° 1759/07 (B.O. 02.08.07), han desaparecido atento que esa misma normativa permite la reinserción de la empresa en el Regis-tro cuando cuente con la homologación judicial del Acuerdo, así dice ex-presamente el Art.46 in fine…" En caso de que el concurso se resuelva mediante la homologación judicial de un concordato, se recalcularán las capacidades asignadas conforme la nueva situación económico-financiera de la Empresa y al equipamiento subsistente. La Empresa a la que sobre-venga alguna de las circunstancias precedentemente indicadas estará obli-gada a comunicarlo al RACOP en el término establecido al efecto en el término establecido al efecto en el Artículo 56…."
Atento ello y toda vez que el pronunciamiento de este Tribunal debe atender a las circunstancias existentes al momento de la decisión, aunque ellas fueren sobrevinientes, la empresa AQUAPARK carece de interés ac-tual en obtener la declaración de inconstitucionalidad del inc.d) del artículo 40 y del artículo 46 del Reglamento de Ejecución de las Leyes 7173; 7290 y modificatoria, relativo al Registro de Antecedentes de Constructores de Obras Públicas (RACOP) aprobado por Decreto N° 1759/07. Por lo que corresponde rechazar la presente acción de inconstitucionalidad al no sub-sistir razón jurídica que justifique el pronunciamiento de este Tribunal. ASI VOTO.
Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE y BÖHM, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN EL Dr. SALVINI, dijo:
Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto puesto que se ha planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cues-tión anterior.
ASI VOTO.
Sobre la misma cuestión los Dres.LLORENTE y BÖHM, adhieren al voto que antecede.
SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. SALVINI, dijo:
Conforme el resultado que se arriba en el tratamiento de las cues-tiones anteriores, corresponde imponer las costas a la parte actora vencida. (art. 36 C.P.C.).
Los honorarios, tratándose de una acción declarativa que no tiene traducción económica directa se han de regular teniendo en consideración las pautas contenidas en el art.10 de la Ley Arancelaria.
En tal sentido y dentro de las pautas de la referida norma, se tiene en cuenta que el planteo refería a la constitucionalidad de dos disposiciones del Reglamento relativo al Registro de Antecedentes de Constructores de Obras Públicas (RACOP) . Se analiza también la idoneidad de la labor des-arrollada por los profesionales quienes pudieron abogar por la conclusión del proceso sin necesidad de cumplir con todas las etapas evitando así un dispendio jurisdiccional, la forma en que concluye el proceso (sobresei-miento), lo que impidió el tratamiento de la cuestión de fondo. Por todo ello se entiende justo y equitativo fijar en $ 6.000 el honorario total por patrocinio.
ASI VOTO.
Sobre la misma cuestión, los Dres. LLORENTE y BÖHM, adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:
S E N T E N C I A:
Mendoza, 14 de diciembre de 2009.
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,
R E S U E L V E:
1°) Rechazar la acción de inconstitucionalidad promovida por AQUAPARK S.A. a fs.19/32 vta. de autos.
2°) Imponer las costas a la parte actora vencida (art. 36 C.P.C.)
miércoles, 16 de diciembre de 2009
EL PÉNDULO
Por Jorge H. Sarmiento García
El movimiento de péndulo entre la dictadura y la anarquía se ha venido reproduciendo en el mundo de manera casi constante.
Cuando una nación se hunde en la depravación y entroniza la injusticia, la relajación de costumbres, la corrupción de las magistraturas, la venalidad de los hombres públicos, cuando todas las relaciones de los ciudadanos entre sí y las de éstos con el poder se embrutecen y encanallan, surge en no pocos la tentación de instaurar o admitir períodos de reacción autoritaria.
Mas la libertad humana, no sujeta al denominado determinismo histórico, puede evitar el surgimiento de un autoritarismo inflexible, anulando las exageraciones demagógicas y encausando la vida en sociedad mediante el expediente de restablecer la justa autoridad y la justicia.
Para ello, como principio, no se ha de buscar la coacción, sino la persuasión; no los castigos, sino las razones.
Se ha de ejercer toda la autoridad que sea necesaria para el logro del bien común, sin utilizarla para aquello que es contrario o que no conduce a él, procurando no lastimar legítimos intereses, ni destruir riqueza, ni molestar convicciones.
Y es bueno recordar que esta es la piedra de toque de los verdaderos estadistas, que sobreviven a su actuación por la dirección que saben imprimir a la nave del Estado, el cual sólo puede mantenerse y avanzar rectamente hacia su fin bajo una autoridad firme y una justicia perfecta en las tres clásicas funciones del poder.
El movimiento de péndulo entre la dictadura y la anarquía se ha venido reproduciendo en el mundo de manera casi constante.
Cuando una nación se hunde en la depravación y entroniza la injusticia, la relajación de costumbres, la corrupción de las magistraturas, la venalidad de los hombres públicos, cuando todas las relaciones de los ciudadanos entre sí y las de éstos con el poder se embrutecen y encanallan, surge en no pocos la tentación de instaurar o admitir períodos de reacción autoritaria.
Mas la libertad humana, no sujeta al denominado determinismo histórico, puede evitar el surgimiento de un autoritarismo inflexible, anulando las exageraciones demagógicas y encausando la vida en sociedad mediante el expediente de restablecer la justa autoridad y la justicia.
Para ello, como principio, no se ha de buscar la coacción, sino la persuasión; no los castigos, sino las razones.
Se ha de ejercer toda la autoridad que sea necesaria para el logro del bien común, sin utilizarla para aquello que es contrario o que no conduce a él, procurando no lastimar legítimos intereses, ni destruir riqueza, ni molestar convicciones.
Y es bueno recordar que esta es la piedra de toque de los verdaderos estadistas, que sobreviven a su actuación por la dirección que saben imprimir a la nave del Estado, el cual sólo puede mantenerse y avanzar rectamente hacia su fin bajo una autoridad firme y una justicia perfecta en las tres clásicas funciones del poder.
viernes, 11 de diciembre de 2009
SOBRE LA TRAICIÓN
Por Jorge H. Sarmiento García
Charles Maurice de Talleyrand-Périgord, nacido en París en 1754 en el seno una familia aristocrática, fue destinado a la carrera eclesiástica sin vocación (o “llamado” de Dios), viviendo siempre como un sibarita libidinoso, promiscuo y ligero de costumbres.
Se encaramó en la jerarquía clerical elevado en grado considerable por su origen nobiliario, llegando en 1789 a Obispo de Autun.
Fue elegido diputado del clero (representante del estado eclesiástico) en los Estados Generales que convocó Luis XVI en ese mismo año de 1789. Sancionada la Constitución Civil del Clero, que exigía que los curas fueran elegidos por los feligreses, y los obispos por el electorado (aunque no fuese católico), de los 160 obispos de Francia todos menos siete rehusaron prestar juramento y emigraron, pero entre los siete estaba el cojo e inmoral Obispo de Autun.
Como presidente de la Asamblea Constituyente, cargo para el que igualmente fuera electo, apoyó también la nacionalización de los bienes de la Iglesia, no obstante ser desde 1780 agente general del clero encargado de defender los bienes de la Iglesia en Francia. En virtud de tales actitudes fue excomulgado en 1791 por el Papa Pío VI.
Abandonó Francia bajo la dictadura de Robespierre (1792-94), pasando a Inglaterra y a los Estados Unidos. Cuando cayó el sistema del terror por un golpe de Estado, el ex-obispo regresó a Francia, dedicándose desde entonces a la diplomacia, en la que demostró una gran habilidad y capacidad de supervivencia bajo diferentes regímenes políticos.
En efecto, sirvió como ministro de Asuntos Exteriores bajo el régimen del Directorio (1797-99), sin que el acceso al poder de Napoleón le apartase del cargo, en el cual permanecería durante el Consulado y el Imperio. En 1806 fue nombrado príncipe de Benevento, un principado arrebatado a la Iglesia. No obstante, se fue distanciando gradualmente del Emperador y comenzó a conspirar con Fouché (el temible ministro del Interior) contra él, llegando a aconsejar a la vez que a Napoleón al zar Alejandro I de Rusia, con quien Francia había luchado y volvería a hacerlo.
Derrotado Napoleón en 1814 en Leipzig, en marzo los aliados entraron en París. Siendo elegido por el senado presidente del gobierno provisional el 1 de abril de aquel año, firma el armisticio con los aliados, lleva al trono a Luis XVIII y es nombrado ministro de Asuntos Exteriores, representando como tal a Francia en el Congreso de Viena (1815).
Presionado por los ultra-realistas, que no le perdonaban su compromiso con la Revolución, Luis XVIII hizo renunciar a Talleyrand en septiembre de 1815. Pese a todo, siguió siendo miembro de la Cámara de los Pares, apoyó la Revolución de 1830 que llevó al trono a Luis Felipe de Orléans y colaboró con él como embajador en Londres.
Dejó la política en 1834, retirándose a su castillo de Valençay. Se reconcilió con la Iglesia -“Mater et Magistra”- y obtuvo el perdón antes de su muerte, el 17 de mayo de 1838.
Ahora bien, escribe Sebastián Vásquez Bonilla: “¿Solo se traiciona a la patria? Habría entonces que definir ¿qué es una traición? Considero una traición cualquier acto perpetrado aprovechándose de la confianza otorgada por la víctima. Traiciona aquel que engaña a su esposa con la empleada y en su propia casa, aquel que vende un secreto industrial, aquel que mata a su padre por una herencia, así como aquel que no paga un dinero que pidió prestado a un amigo. Traicionan también aquellos sacerdotes que abusan de niños, aquellos educadores que venden exámenes, aquellos médicos que dejan morir a sus pacientes y aquellos policías que hacen uso de su investidura para cometer un delito. Todos ellos tienen algo en común, son despreciables, por no usar otro término. Si la traición está ligada a la cobardía, al engaño, la ambición y la inmoralidad, no debemos extrañarnos que sea un concepto que corrientemente es muy utilizado en la [mala] política, donde es frecuente escuchar a un político llamar a otro traidor”.
Así las cosas, nos parece que, humanamente, este personaje traicionó a su Iglesia, al Emperador y a su Patria, no obstante que algunos de sus defensores, tratando de justificar lo injustificable, pregonen que siempre actuó en defensa de la Francia.
Charles Maurice de Talleyrand-Périgord, nacido en París en 1754 en el seno una familia aristocrática, fue destinado a la carrera eclesiástica sin vocación (o “llamado” de Dios), viviendo siempre como un sibarita libidinoso, promiscuo y ligero de costumbres.
Se encaramó en la jerarquía clerical elevado en grado considerable por su origen nobiliario, llegando en 1789 a Obispo de Autun.
Fue elegido diputado del clero (representante del estado eclesiástico) en los Estados Generales que convocó Luis XVI en ese mismo año de 1789. Sancionada la Constitución Civil del Clero, que exigía que los curas fueran elegidos por los feligreses, y los obispos por el electorado (aunque no fuese católico), de los 160 obispos de Francia todos menos siete rehusaron prestar juramento y emigraron, pero entre los siete estaba el cojo e inmoral Obispo de Autun.
Como presidente de la Asamblea Constituyente, cargo para el que igualmente fuera electo, apoyó también la nacionalización de los bienes de la Iglesia, no obstante ser desde 1780 agente general del clero encargado de defender los bienes de la Iglesia en Francia. En virtud de tales actitudes fue excomulgado en 1791 por el Papa Pío VI.
Abandonó Francia bajo la dictadura de Robespierre (1792-94), pasando a Inglaterra y a los Estados Unidos. Cuando cayó el sistema del terror por un golpe de Estado, el ex-obispo regresó a Francia, dedicándose desde entonces a la diplomacia, en la que demostró una gran habilidad y capacidad de supervivencia bajo diferentes regímenes políticos.
En efecto, sirvió como ministro de Asuntos Exteriores bajo el régimen del Directorio (1797-99), sin que el acceso al poder de Napoleón le apartase del cargo, en el cual permanecería durante el Consulado y el Imperio. En 1806 fue nombrado príncipe de Benevento, un principado arrebatado a la Iglesia. No obstante, se fue distanciando gradualmente del Emperador y comenzó a conspirar con Fouché (el temible ministro del Interior) contra él, llegando a aconsejar a la vez que a Napoleón al zar Alejandro I de Rusia, con quien Francia había luchado y volvería a hacerlo.
Derrotado Napoleón en 1814 en Leipzig, en marzo los aliados entraron en París. Siendo elegido por el senado presidente del gobierno provisional el 1 de abril de aquel año, firma el armisticio con los aliados, lleva al trono a Luis XVIII y es nombrado ministro de Asuntos Exteriores, representando como tal a Francia en el Congreso de Viena (1815).
Presionado por los ultra-realistas, que no le perdonaban su compromiso con la Revolución, Luis XVIII hizo renunciar a Talleyrand en septiembre de 1815. Pese a todo, siguió siendo miembro de la Cámara de los Pares, apoyó la Revolución de 1830 que llevó al trono a Luis Felipe de Orléans y colaboró con él como embajador en Londres.
Dejó la política en 1834, retirándose a su castillo de Valençay. Se reconcilió con la Iglesia -“Mater et Magistra”- y obtuvo el perdón antes de su muerte, el 17 de mayo de 1838.
Ahora bien, escribe Sebastián Vásquez Bonilla: “¿Solo se traiciona a la patria? Habría entonces que definir ¿qué es una traición? Considero una traición cualquier acto perpetrado aprovechándose de la confianza otorgada por la víctima. Traiciona aquel que engaña a su esposa con la empleada y en su propia casa, aquel que vende un secreto industrial, aquel que mata a su padre por una herencia, así como aquel que no paga un dinero que pidió prestado a un amigo. Traicionan también aquellos sacerdotes que abusan de niños, aquellos educadores que venden exámenes, aquellos médicos que dejan morir a sus pacientes y aquellos policías que hacen uso de su investidura para cometer un delito. Todos ellos tienen algo en común, son despreciables, por no usar otro término. Si la traición está ligada a la cobardía, al engaño, la ambición y la inmoralidad, no debemos extrañarnos que sea un concepto que corrientemente es muy utilizado en la [mala] política, donde es frecuente escuchar a un político llamar a otro traidor”.
Así las cosas, nos parece que, humanamente, este personaje traicionó a su Iglesia, al Emperador y a su Patria, no obstante que algunos de sus defensores, tratando de justificar lo injustificable, pregonen que siempre actuó en defensa de la Francia.
miércoles, 9 de diciembre de 2009
PALABRAS QUE PERDURAN
Por Jorge H. Sarmiento García
No son pocas las veces en que los grandes hombres escriben o pronuncian palabras que perduran en el tiempo y que resultan aplicables en otras épocas y lugares.
En las elecciones del 5 de julio de 1945, Winston Spencer Churchill, quien prácticamente había conducido a la victoria en la Segunda Guerra Mundial, fue derrotado en las urnas antes de que concluyera la contienda, lo que constituyó una total sorpresa al conocerse el 26 de julio el resultado de las elecciones generales mientras se desarrollaba la Conferencia de Potsdam, pues el hombre que había ganado la guerra acababa de perder las elecciones, presentando esa misma noche su renuncia al rey.
No obstante, Churchill anunció que no se retiraba de la política; no cedió ni la dirección del Partido Conservador, ni la de la oposición en la Cámara de los Comunes. Pero sí renunció a la remuneración como ex primer ministro y a los ingresos como jefe de la oposición.
En su nueva condición, pese a su edad y a sus múltiples actividades familiares y como escritor, conferencista, etc., se ocupaba responsablemente de los asuntos de Estado, manteniéndose informado de todo sin perder para nada su temible elocuencia; y así, por ejemplo, el 4 de octubre de 1947, declaró en la Cámara de los Comunes, acerca de los dirigentes oficialistas: “Estos desgraciados se encuentran en la obscura y desagradable situación de haber prometido bendiciones e impuesto cargas; haber prometido prosperidad y entregado miseria; haber prometido la abolición de la pobreza para, al fin de cuentas, abolir sólo la riqueza; haber alabado tanto su mundo nuevo para, finalmente, sólo destruir el antiguo”.
Por los mismos tiempos, había escrito que “la malevolencia de los malos se vio reforzada por la debilidad de los virtuosos”, evocando “las felices y serenas costumbres, donde todos los asuntos se arreglan para el bien de la mayoría, gracias al sentido común de esa mayoría y después de haber consultado a todos”.
Tras dieciocho meses en el poder, el Partido Laborista cayó, siendo Churchill de nuevo primer ministro el 26 de octubre de 1951, a los setenta y cinco años de edad, cargo que ejerció con notable eficiencia hasta el 5 de abril de 1955, cuando dimitió como primer ministro, aunque continuó como miembro de la Cámara de los Comunes, habiendo dicho en ésta mientras era jefe del gobierno: “Lo que la Nación necesita son varios años de administración estable y tranquila; lo que necesita la Cámara es un período de debate tolerante y constructivo sobre los problemas del momento, sin que cada discurso, del sector que provenga, se vea desnaturalizado por las pasiones de una elección o los preparativos de la siguiente”.
No son pocas las veces en que los grandes hombres escriben o pronuncian palabras que perduran en el tiempo y que resultan aplicables en otras épocas y lugares.
En las elecciones del 5 de julio de 1945, Winston Spencer Churchill, quien prácticamente había conducido a la victoria en la Segunda Guerra Mundial, fue derrotado en las urnas antes de que concluyera la contienda, lo que constituyó una total sorpresa al conocerse el 26 de julio el resultado de las elecciones generales mientras se desarrollaba la Conferencia de Potsdam, pues el hombre que había ganado la guerra acababa de perder las elecciones, presentando esa misma noche su renuncia al rey.
No obstante, Churchill anunció que no se retiraba de la política; no cedió ni la dirección del Partido Conservador, ni la de la oposición en la Cámara de los Comunes. Pero sí renunció a la remuneración como ex primer ministro y a los ingresos como jefe de la oposición.
En su nueva condición, pese a su edad y a sus múltiples actividades familiares y como escritor, conferencista, etc., se ocupaba responsablemente de los asuntos de Estado, manteniéndose informado de todo sin perder para nada su temible elocuencia; y así, por ejemplo, el 4 de octubre de 1947, declaró en la Cámara de los Comunes, acerca de los dirigentes oficialistas: “Estos desgraciados se encuentran en la obscura y desagradable situación de haber prometido bendiciones e impuesto cargas; haber prometido prosperidad y entregado miseria; haber prometido la abolición de la pobreza para, al fin de cuentas, abolir sólo la riqueza; haber alabado tanto su mundo nuevo para, finalmente, sólo destruir el antiguo”.
Por los mismos tiempos, había escrito que “la malevolencia de los malos se vio reforzada por la debilidad de los virtuosos”, evocando “las felices y serenas costumbres, donde todos los asuntos se arreglan para el bien de la mayoría, gracias al sentido común de esa mayoría y después de haber consultado a todos”.
Tras dieciocho meses en el poder, el Partido Laborista cayó, siendo Churchill de nuevo primer ministro el 26 de octubre de 1951, a los setenta y cinco años de edad, cargo que ejerció con notable eficiencia hasta el 5 de abril de 1955, cuando dimitió como primer ministro, aunque continuó como miembro de la Cámara de los Comunes, habiendo dicho en ésta mientras era jefe del gobierno: “Lo que la Nación necesita son varios años de administración estable y tranquila; lo que necesita la Cámara es un período de debate tolerante y constructivo sobre los problemas del momento, sin que cada discurso, del sector que provenga, se vea desnaturalizado por las pasiones de una elección o los preparativos de la siguiente”.
jueves, 26 de noviembre de 2009
SCJM - "CAÑAS PATRICIA Y OTS. C/ GOB. DE LA PCIA DE MENDOZA S/A.P.A.".
Fojas: 17479
En Mendoza, a los veintitrés días del mes de noviembre del año dos mil nueve, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa Nº 80.507, caratulada: "CAÑAS PATRICIA Y OTS. C/ GOB. DE LA PCIA DE MENDOZA S/A.P.A.".
De conformidad con lo establecido en los arts. 140 y 141 del C.P.C. y Acordada n° 5845 quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE; segunda: DRA. AIDA KEMELMAJER DE CARLUCCI; tercero: DR. FERNAN-DO ROMANO.
ANTECEDENTES:
A fs. 167/212 la Sra. María Rosa Cañas y otros miles de empleados de la Ad-ministración Pública estatal promueven acción procesal administrativa contra el Gobier-no de la Provincia de Mendoza solicita la revocación del Decreto N° 1018/04 que recha-zó el reclamo del pago del adicional por antigüedad y solicita que se condene a dictar el acto administrativo por el cual se le reconozca y pague los importes adeudados corres-pondientes al adicional atento su congelamiento producido desde el mes de enero de 1996 y hasta el mes de agosto de 2003 con más los intereses legales. Plantean la incons-titucionalidad de la Ley 7198.
Admitida formalmente la acción deducida, se ordena correr traslado al Señor Gobernador de la Provincia de Mendoza y al Señor Fiscal de Estado. A fs. 16.468/16.473 comparecen el representante legal de la demandada y Fiscalía de Estado y plantean excepciones de incompetencia y de caducidad de la acción. A fs. 16.531/16.550 y a fs. 16.692/16.720 contestan respectivamente la demandada directa y Fiscalía de Estado propiciando el rechazo de la acción.
Admitidas y rendidas las pruebas ofrecidas por las partes se agregan los alegatos, obrando a fs. 17.365/17.392 el de la parte actora, a fs. 17.393/17.395 el de la Provincia de Mendoza y a fs. 17.396/17.397 el de Fiscalía de Estado.
A fs. 17.402/17.403 se incorpora el dictamen del Señor Procurador General del Tribunal quien, por las razones que expone, aconseja que se haga lugar a la demanda.
A fs. 17.404 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 17.478 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.
De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción procesal administrativa in-terpuesta?
SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?
TERCERA CUESTIÓN: Costas.
A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:
I. RELACION SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.-
a) Posición de la parte actora.
Al promover la acción procesal administrativa la Sra. María Rosa Cañas y otros miles de empleados de la Administración Pública estatal solicitan la revocación del De-creto N° 1018/04 que rechazó el reclamo del pago del adicional por antigüedad. Asi-mismo solicitan que se condene a dictar el acto administrativo por el cual se les reco-nozca y pague los importes adeudados correspondientes al adicional atento su congela-miento producido desde el mes de enero de 1996 y hasta el mes de agosto de 2003 con más los intereses legales.
Relatan que oportunamente iniciaron los exptes. administrativos N° 07340-E-02-00020 y sus acumulados N° 00304-V-04-01027, 00303-V-4-01027, 00302-V-04-01027, 00301-V-04-01027, 04869-P-99-0951, 00196-T-99-01089, 01926-E-99-01027, 04477-A-99-00020, 04475-A-99-00020, 04470-B-99-00020, 04476-Q-99-00020, 01113-D-00-0100, 00992-A-99-00020, 01294-C-99-0100, 00478-A-00-0100, 04604-H-99-77705, 03125-S-99-00020, 00039-P-99-01028, 00391-P-00-00100, 03379-A-00-00020 por los que se reclamaba el pago del adicional por antigüedad de agentes de la Ex Caja de Jubi-laciones, Subsecretaría de Trabajo y de la Seguridad Social y de varias reparticiones y también el Sr. Frezza como Secretario General de la Asociación de Trabajadores del Estado (en adelante “ATE”) a fin de que se les cancelara el adicional por antigüedad suspendido a partir del año 1996. Solicitan específicamente que se ordene el pago de las diferencias del adicional por antigüedad dejadas de percibir como consecuencia del dictado de las sucesivas leyes de presupuesto entre los años 1996 hasta agosto del 2003, que congelaron el mecanismo de ajuste legal vigente.
Al fundar su legitimación sostienen que son agentes de la Administración Públi-ca estatal y que fueron privados, como otros empleados públicos, del adicional por anti-güedad que formaba parte de su remuneración habitual, y asimismo sostienen que repre-sentan a agentes que han sido patrocinados por otros profesionales. Resaltan que existe legitimación procesal activa derivada del reclamo administrativo oportunamente inter-puesto por el Secretario General de ATE. Señalan la normativa y los antecedentes juris-prudenciales y doctrinarios que consideran que avalan esta legitimación sustancial acti-va.
Detallan que por la Ley de Presupuesto 6372/96 se dispuso, en su art. 33 inc. a) que, con relación al rubro "adicional por Antigüedad" el personal percibirá en el año 1996, el mismo porcentaje liquidado al 31/12/95 en concepto de adicional, bonificación, o denominación similar, por antigüedad prevista en los distintos estatutos y regímenes escalafonarios vigentes. Como fundamento político se esgrimió que este congelamiento sería transitorio y que obedecía a una situación de emergencia económica.
Las leyes de presupuesto correspondientes a los años 1997 y 1998 (Leyes 6454/97, 6554/98) establecen que el personal percibirá el mismo porcentaje liquidado al 31/12/95.
Luego, la ley de presupuesto correspondiente al año 1999 (6656/99) destina una partida de $ 5.500.000 para aplicarla al pago del adicional por antigüedad a partir del 1.01.99 entre todos los sectores de la administración pública provincial. Por otra parte, el Decreto 156/99 (B.O. 12.03.1999) autorizó a la liquidación del adicional por antigüedad, en el año 1999, al personal de la Administración Pública Provincial, calculado sobre la base de los años de servicio computables al 31.12.1996, de acuerdo a las características y en las condiciones establecidas en los escalafones respectivos. Entienden que esto im-porta un reconocimiento al derecho de los actores.
Destacan que tenían un adicional por antigüedad que se venía abonando nor-malmente conforme a las leyes y decretos que lo reglamentaban pero que a partir del año 1996 se congeló el mismo hasta el porcentaje cancelado al 31.12.95.-
A su vez, refieren que la Ley 6754 (presupuesto año 2000) dispuso que el adi-cional por antigüedad por imperio del art. 24 de la Ley 6656/00, la continuidad del adi-cional por antigüedad que corresponde al personal de la Administración Central, orga-nismos descentralizados, cuentas especiales y otras modalidades se resolverán en las respectivas convenciones colectivas de conformidad a la Ley Nacional 24.185 a la que la Provincia ha adherido, intertanto el referido personal percibirá en el año 2000 la mis-ma liquidación efectuada al 31/12/99.
Hacen hincapié en que las leyes de presupuesto correspondientes a los años 2001, 2002 y 2003 (Leyes 6871, 7045 y 7091) reiteran lo relativo a las convenciones colectivas y se ordenan practicar la liquidación, la que debe ser efectuada al 31/12/2000, 31/12/2001 y 31/12/02, respectivamente.
Manifiestan que con motivo de la sentencia recaída en los autos “Drot de Gour-ville c/ Gobierno de Mendoza p/APA”, el Gobierno de Mendoza tramitó un acuerdo con los gremios a fin de cancelar a los agentes de la Administración lo adeudado por los referidos períodos en 48 cuotas. Asimismo ordenó que comenzara a pagarse el adicional por antigüedad a partir de setiembre como si éste no hubiese estado congela-do. Por tal motivo, la Ley 7141 dispuso regularizar el pago del adicional antigüedad y la Ley 7183 (presupuesto 2004) autorizó al Poder Ejecutivo a cancelar las diferencias salariales (en-tre las que se encontraba el adicional antigüedad) ratificando el convenio celebrado por el Poder Ejecutivo.
Resaltan que no aceptaron el ofrecimiento del Gobierno en cuanto a la forma y modalidad de pago del adicional pues persiguen el pago íntegro de lo adeudado desde 1996 a 2003 con más los intereses de tasa activa y no la tasa de la Ley 7198.
Entienden que el adicional por antigüedad es una manera de premiar la perma-nencia a un empleo y que forma parte inescindible del salario, gozando de sus mismas características y garantías, las que describen en forma minuciosa.
Solicitan asimismo que se declare la inconstitucionalidad de las leyes de presu-puesto que congelaron el adicional por antigüedad, del art. 38 bis agregado al Decreto-Ley 560/73 por la Ley 6502/98.
Rechazan la existencia de sometimiento voluntario cuando la norma es inconsti-tucional, y cuando se trata de derechos irrenunciables, no pudiendo una ley de presu-puesto afectar derechos adquiridos ni el principio de igualdad ni el derecho de propie-dad.
Asimismo plantean la inconstitucionalidad del art. 44 Ley 6754 y de las Leyes 7045 y 7183 y de la Ley 7198.
Ofrecen prueba, fundan en derecho, citan jurisprudencia. Hacen reserva del caso federal.
b) Posición de la Provincia de Mendoza.
A fs. 16.531/16.550 contesta la demandada directa propiciando el rechazo de la acción.
En primer lugar esgrime la prescripción del derecho pues el reclamo judicial iniciado el 6 de Julio de 2006 se efectuó con posterioridad al plazo de dos años previsto por la Ley 6502.
Defiende la constitucionalidad del plazo de prescripción establecido por la Ley 6502 como asimismo la constitucionalidad de las leyes de presupuesto y de la Ley 7198.
Indica que ha existido sometimiento voluntario al régimen jurídico impuesto por las leyes de presupuesto en cuanto al congelamiento del adicional; por lo que su impug-nación posterior resulta extemporánea e improcedente, por lo que las sumas percibidas por tal concepto sin reclamo ni oposición con anterioridad al año 2006, se tienen por bien pagadas.
Resalta la legitimidad del accionar de la Administración y la constitucionalidad de las leyes de presupuesto que han dispuesto el congelamiento del adicional. Expresa que no existe afectación alguna a los derechos y garantías constitucionales. Particular-mente destaca que no hay irrazonabilidad pues las medidas no implican la desjerarqui-zación del empleado público respecto del nivel alcanzado, no altera la sustancia del con-trato ni tampoco se desnaturaliza el derecho a la retribución. Amén de ello, tampoco se viola el principio de igualdad porque la medida reviste carácter general y se aplica a todos los funcionarios y agentes de la Administración Pública.
Analiza la jurisprudencia sentada por este Tribunal en las causas N° 70.863, “Drot de Gourvielle Enrique y ots. c/ Pcia de Mendoza s/ APA” y N° 71.181, “Basile Alfredo Manuel y ots c/ Provincia de Mendoza s/ APA”.
Agrega que la inconstitucionalidad planteada respecto del art. 44 de la Ley 6754 carece de fundamentación ya que considera que la actora no ha realizado una crítica fundada.
Sostiene la constitucionalidad de la Ley 7198.
Ofrece prueba y funda en derecho. Cita doctrina y jurisprudencia que considera aplicable.
c) Posición de Fiscalía de Estado.
A fs. 16.692/16.720 comparece el Señor Fiscal de Estado quien solicita el recha-zo de la acción.
Plantea la falta de legitimación sustancial pasiva de la Provincia de Mendoza respecto a los agentes que demandan a la Provincia pero tienen su vinculación de em-pleado público estatal con reparticiones o dependencias con autarquía constitucional o legal. Efectúa un detalle de tales organismos y la normativa que les resulta aplicable.
En cuanto a la cuestión de fondo analiza los antecedentes legislativos en cuanto a las leyes de presupuesto.
Hace hincapié en el sometimiento voluntario a un régimen y la imposibilidad de su ulterior cuestionamiento. En subsidio, plantea la prescripción fundada en el art. 38 bis de la Ley 6502.
Defiende la legitimidad del obrar de la Administración y la razonabilidad y cons-titucionalidad de la normativa implicada. Entiende que no existe afectación de garantías constitucionales.
Respalda la constitucionalidad de la Ley 6754 y sus modificatorias, Ley 7198.
Ofrece prueba. Funda en derecho
d) Dictamen del Señor Procurador General del Tribunal.
A fs. 17.402/17.403, el Señor Procurador General propicia que se haga lugar a la demanda.
Considera que corresponde el rechazo de la defensa de falta de legitimación sus-tancial pasiva ya que la Provincia ha tramitado los reclamos presentados sin objeción alguna.
Tampoco admite el planteo de prescripción realizado ya que conforme a la juris-prudencia del Tribunal el reclamo administrativo interrumpe el plazo de prescripción hasta el dictado de la decisión administrativa definitiva y que causa estado (L.S. 373-93).-
En cuanto a la cuestión de fondo se remite a los argumentos expuestos a una causa, sentencia dictada por la Sala Primera en L.S. 380-235 y asimismo a lo decidido por el Tribunal de Conjueces en las causas “Basile” y “Drot de Gourville”, siendo estas decisiones alcance de sentencias de clase.
III. LA SOLUCIÓN DEL CASO.
A) El reclamo:
Los actores persiguen que se anule lo dispuesto mediante el Decreto del Poder Ejecutivo de la Provincia N° 1018/04 que rechazó el reclamo del pago del adicional por antigüedad. Solicitan que se condene a dictar el acto administrativo por el cual se les reconozca y pague los importes adeudados correspondientes al adicional atento su con-gelamiento producido desde el mes de enero de 1996 y hasta el mes de agosto de 2003 con más los intereses legales. Plantean la inconstitucionalidad de la Ley 7198.
B) El Plenario dictado en la presente causa:
En la presente causa (fs. 17.415) este Tribunal convocó a Tribunal Plenario a los efectos de decidir sobre los alcances de las disposiciones relacionadas con el adicional por antigüedad de los empleados públicos, contenidas en las Leyes de Presupuesto año 1996, Ley 6372; año 1997, Ley 6454; año 1998, Ley 6554 y año 1999, Ley 6654 y sus decretos conexos.
En dicho plenario, se dictó sentencia (fs. 17.454/17.464) con fecha 25 de Agosto de 2009 (L.S. 404-33).
En voto que emití como preopinante, al que luego se adhirió la mayoría de este Tribunal, efectué un análisis exhaustivo de las normas legales que conforman el conjun-to aplicado en respaldo del acto administrativo atacado en dichos autos y que coincide con las normas cuestionadas en esta acción procesal son las siguientes y así dije:
…“En resumidas cuentas, el régimen jurídico que la provincia elaboró en las diversas leyes trascriptas fue el siguiente:
1. Las leyes de presupuesto correspondientes a los años 96, 97, 98 y 99 (6372, 6454, 6554 y 6656) suspendieron el incremento progresivo del cómputo de años a efec-tos del pago del adicional por antigüedad al día 31 de diciembre de 1995.
2. La Ley 6656 convocó a convenciones colectivas de trabajo al sector público, autorizó la incorporación del tema antigüedad a esas tratativas y estableció una partida de $ 5.500.000 para pago por concepto de antigüedad a todo el personal.
3. En ese contexto, por Decreto 156/99 se desplaza la fecha de suspensión del cómputo un año más, es decir, del 31 de diciembre de 1995 pasa al 31 de diciembre de 1996.
4. Las Leyes 6754, 6871, 7045 y 7091 mantienen el tope en el 31 de diciembre de 1996 en la medida que cada una de ellas remite a la anterior y la primera (6754) ratifi-ca lo pagado por antigüedad al 31 de diciembre de 1999 que es el equivalente al cóm-puto con el tope máximo al 31 de diciembre de 1996.
5. La Ley 7141 derogó la última de las leyes y mandó pagar, desde ahí en ade-lante, el adicional por antigüedad conforme al cómputo correspondiente al día de la fe-cha de acuerdo a la ley que establece el cálculo sin tope máximo…”
Hice asimismo una prolija reseña de los antecedentes jurisprudenciales en la ma-teria tanto de las Salas de este Tribunal como de los emitidos por conjueces, explicitan-do las diferencias entre esos fallos:
… “De los antecedentes expuestos surge con claridad que el desacuerdo entre la línea interpretativa que evidencian los fallos de este Tribunal, en su conformación natural por ambas Salas, y los que emitieron los integrados por conjueces, designados por tratarse del reclamo de empleados del Poder Judicial, radica en la especial aten-ción que han prestado estos últimos decisorios a la defectuosa técnica legislativa em-pleada a lo largo de todo el régimen atacado; a la necesidad de motivación de las suce-sivas leyes que ordenaron y sostuvieron la suspensión del cómputo del incremento del adicional por antigüedad; y al fuerte hincapié que ambas sentencias han hecho en el fallo “Tobar” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”.
1. La metodología empleada.
No comparto las consideraciones de naturaleza política y subjetiva, como aque-llas calificaciones de “engañifa” o de “verdadera corruptela”, que exhibe el fallo “Drot de Gourville”, pues no me corresponde expresar mi opinión política personal contraria o favorable a las medidas que se traducen en afectaciones de cualquier índole a los sala-rios de los empleados públicos provinciales.
Tampoco considero que sea un acierto la mecánica de utilizar las leyes de pre-supuesto para legislar en materia de política salarial de los agentes públicos. No obs-tante, este defecto de técnica legislativa, de oportunidad y de conveniencia, no alcanza a descalificar lo actuado a través del dictado de ocho leyes por una Legislatura que durante la vigencia del sistema atacado (enero de 1996 a septiembre de 2003) renovó en tres oportunidades el cincuenta por ciento de su composición (1997, 1999 y 2001) y la promulgación por un Poder Ejecutivo que fue encabezado por tres gobernadores distintos de dos signos políticos diferentes en los mismos siete años. Se trató del ejerci-cio por la Legislatura de la facultad atribuida por el art. 99 inc. 9 de Constitución Pro-vincial: “crear y suprimir empleos para la mejor administración de la Provincia, de-terminando sus atribuciones y responsabilidades, y dictar la ley general de sueldos”.
Sistema que, por otra parte, no mereció ataques de inconstitucionalidad en for-ma directa a través de la acción que nuestro régimen jurídico prevé con ese fin.
2. La motivación de las leyes.
Como se ha dejado constancia, tanto en el fallo “Drot de Gourville” como en “Araya”, pareciera que la invocación de la emergencia económica por la que ha atra-vesado nuestro país en diversas oportunidades en estos años fue aludida en las prime-ras oportunidades y habría sido la causa del dictado de esta normativa que suspendió el in-cremento del adicional por antigüedad durante los siete años mencionados. También se sostuvo en diversos medios que era intención política la de modificar el sistema de in-cremento automático anual de los sueldos por el solo hecho del transcurso del tiem-po y llevarlo a un régimen que reconociera índices de productividad o de méritos. Lo cierto es que en el texto de las leyes no se ha expresado el fundamento expreso de la normativa. La motivación de la ley ha sido una fuente de preocupación desde vieja data en este Tribunal, ya lo expresa un viejo fallo cuando afirma que “la verdadera función de la hermenéutica ha de ser encomendada a obtener el juego armónico de los precep-tos de la ley, en base a los motivos y propósitos que inspiran al legislador en un momen-to dado, pese a las aparentes contradicciones, fruto casi siempre, de errores en la técni-ca legislativa” (LS 50-273).
Pero no cabe asimilar la ley al acto administrativo en el sentido de imponer la necesidad de la expresión de los motivos de cada una de las normas que se introducen en un texto legal. Para ello están los debates parlamentarios, los trabajos de comisiones específicas de la Legislatura (en este caso las de Presupuesto y Hacienda) y los mensa-jes de elevación del Poder Ejecutivo.
“No es lícito a los magistrados judiciales argentinos proceder, a sabiendas, con prescindencia de su carácter de órgano de aplicación del derecho vigente, ni atribuir-se, así sea por invocación de nuevas teorías jurídicas o en nombre de juristas ilustres, facultades legislativas de que carecen” (Corte Suprema en Fallos 234:82 citado por Juan Francisco Linares, “Aplicación de la llamada ley clara”, en La Ley, t. 141, p. 968).
No cabe aplicar a la ley el mismo requerimiento que la legislación, la doctrina y la jurisprudencia han establecido para el acto administrativo. Pues la elaboración de la ley, salvo la excepcionalísima situación de leyes secretas, supone un tratamiento abier-to, público, debatido y participado; todo lo contrario del acto administrativo que, por su carácter unilateral, en principio, su elaboración trascurre dentro de los despachos y ofi-cinas del Poder Ejecutivo; aún cuando esta práctica se encuentra en decadencia ya que la participación pública, al menos en los reglamentos, ya se está imponiendo pro-gresiva-mente en nuestro ordenamiento jurídico administrativo (Dec. 1172/2003 de la Nación).
Pero en modo alguno resulta exigible la expresión de motivos como parte inte-grante del texto de la ley como condición para su validez.
3. El fallo “Tobar”.
Cabe recordar que en el caso mencionado la Corte Suprema de la Nación con-firmó el fallo de los tribunales inferiores que declaró la inconstitucionalidad de los arts. 1° del Dec. 896/2001 y 10 de la Ley 24.453 y ordenó la restitución de las sumas descon-tadas al actor en virtud de tales normas.
Esa normativa, primero decreto de necesidad y urgencia y luego ratificado por ley del Congreso, sustituyó el art. 34 de la Ley 24.156 (Ley de Administración Financie-ra de la Nación) y estableció, en lo que aquí interesa, que "cuando los recursos presu-puestarios estimados no fueren suficientes para atender la totalidad de los créditos pre-supuestarios previstos, se reducirán proporcionalmente los créditos correspondientes a la totalidad del Sector Público Nacional de modo de mantener el equilibrio entre gastos operativos y recursos presupuestarios. La reducción afectará los créditos respectivos en la proporción que resulte necesaria a tal fin, y se aplicará incluso a los créditos desti-nados a atender el pago de retribuciones periódicas por cualquier concepto, incluyendo sueldos, haberes, adicionales, asignaciones familiares, jubilaciones y pensiones, así como a aquellas transferencias que los organismos o entidades receptoras utilicen para el pago de dichos conceptos. La reducción de los créditos presupuestarios... importará de pleno derecho la reducción de las retribuciones alcanzadas, cualquiera que fuere su concepto, incluyendo sueldos, haberes, adicionales, asignaciones familiares, jubilacio-nes y pensiones. Las reducciones de retribuciones se aplicarán proporcionalmente a toda la escala salarial o de haberes, según corresponda, sin discriminaciones de ningún tipo. Esta ley modifica en lo pertinente toda norma legal, reglamentaria o convencional que se le oponga y no se podrá alegar la existencia de derechos irrevocablemente ad-quiridos en su contra".
En otras palabras, la normativa transformaba el salario de los agentes públicos que pasaba de ser “cierto” a ser “ajustable”. Afectaba una cualidad esencial de la remuneración y, por ello, con gran acierto, la Corte Federal puso de manifiesto que en ese caso no importaba siquiera el monto o la magnitud de la disminución del salario para comprobar su confiscatoriedad en la medida en que la afectación alteraba la esencia misma de la remuneración.
La doctrina sobre este fallo fue de franco apoyo a esa decisión que difiere sus-tancialmente con la planteada en autos donde la afectación por la normativa atacada no significó disminuir el salario que se percibía al momento de la introducción de la sus-pensión del cómputo y alteró el incremento futuro, durante siete años, de un adicio-nal del sueldo. Y que, en todo caso, no ha significado una proporción que revista los caracteres que la jurisprudencia ha contemplado para ser considerada confiscatoria.
4. El apartamiento de la doctrina judicial precedente.
Los fallos de conjueces se apartaron de la doctrina pacífica que ha seguido este Tribunal, en sus dos salas, tras los pasos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, durante muchos años. Si bien esa jurisprudencia pacífica no obligaba a los conjueces a fallar en ese mismo sentido, este apartamiento hacía imprescindible una fundamenta-ción específica que diera respaldo explícito a esa novedosa posición que resultó de los fallos dictados en beneficio de los agentes estatales dependientes del Poder Judicial de la provincia.
De ninguno de los fallos de conjueces surge la explicación fundada del aparta-miento de la doctrina pacífica mencionada.
Por el contrario, las decisiones de los conjueces implican la instauración de una generalización de la excepcional “intangibilidad de las remuneraciones” que el orden constitucional ha establecido como garantía únicamente para algunos funcionarios de los poderes constitucionales en forma específica; y, aun así, con algunas limitaciones de tipo general.
La consecuencia práctica de esta doctrina establecida por los fallos de conjue-ces, que significa la ampliación de la garantía constitucional hacia los agentes públicos en general, provocaría una situación de privilegio sin base legal ni constitucional en perjuicio de los demás empleados de los sectores privado y público no estatal en gene-ral que quedarían al margen del mencionado privilegio.
Finalmente se resolvió en el plenario por mayoría lo siguiente:
“El alcance de las disposiciones relacionadas con el adicional por antigüedad de los empleados públicos, contenidas en las leyes de presupuesto año 1996, Ley 6372; año 1997, Ley 6454; año 1998, Ley 6554; año 1999, Ley 6656; año 2000, Ley 6754; año 2001, Ley 6871; año 2002, Ley 7045; año 2003, Leyes 7091 y 7141; y sus decretos conexos, que comprende a todos los empleados de la administración allí contempla-dos, no es inconstitucional y, más allá de su criticable técnica legislativa –consistente en su inclusión en leyes generales de presupuesto-, constituyó un ejercicio regular de facultades constitucionales propias del Poder Legislativo Provincial que las dictó (art. 99 inc. 9 Constitución Provincial) y del Poder Ejecutivo que las promulgó y aplicó”.
B) La solución:
Más allá de las defensas de falta de legitimación y prescripción opuestas por la parte demandada, dado que el tema sustancial de autos refiere a la procedencia o no del pago de un adicional por antigüedad, estimo que resulta ocioso adentrarnos a analizarlas atento que la doctrina plenaria referida precedentemente es directamente aplicable al caso, ya que la misma acaba denegando la existencia del derecho al cobro del adicional por antigüedad suspendido por las leyes de presupuesto año 1996, Ley 6372; año 1997, Ley 6454; año 1998, Ley 6554; año 1999, Ley 6656; año 2000, Ley 6754; año 2001, Ley 6871; año 2002, Ley 7045 y año 2003, Ley 7091, cuya constitucionalidad fue res-paldada en el plenario.
Por ello cabe concluir que la decisión que denegó el reconocimiento del pago de adicional por antigüedad por el período 1996/2003, es legítima en razón de su alcance y contenido lo que lleva necesariamente a sostener el rechazo de la acción deducida. Dada tal conclusión no resulta necesario analizar la constitucionalidad o no de la Ley 7198, ya que ésta, referida a la tasa de interés, sólo sería aplicable en el supuesto del progreso de la acción.
IV. CONCLUSIÓN.
Cabe concluir en que el Estado provincial suspendió el pago de la antigüedad por un lapso mediante leyes que son legítimas en razón de su alcance y contenido lo que lleva necesariamente al rechazo de la acción conforme lo resuelto en L.S. 404-33.
Así voto.
Sobre la misma cuestión la Dra. KEMELMAJER DE CARLUCCI, adhiere al voto que antecede.
SOBRE LA MISMA CUESTIÓN EL DR. FERNANDO ROMANO, DIJO:
Que si bien me encuentro obligado a respetar la jurisprudencia plenaria de la Corte vertida en esta causa, ello no significa desdecirme de los fundamentos en que sus-tentara mi disidencia en ese plenario, los que paso a reproducir: … “entiendo que en la especie, se encuentra en discusión la inteligencia de las leyes de presupuesto que dispu-sieron la “suspensión” por varios períodos anuales, del pago del adicional por anti-güedad a todos los empleados públicos de la Provincia.
Ello nos obliga a examinar el tema con extrema prudencia, en tanto las mismas ordenaron restricciones a los derechos de los empleados, haciendo aplicación de la juris-prudencia de nuestro Máximo Tribunal que sostiene que “… el Estado puede va-lerse lícitamente de todos los medios que le permitan conjurar con éxito una situación de grave perturbación económica, social o política que representa el máximo peligro para su subsistencia, siempre que sus poderes sean utilizados dentro del marco del artí-culo 28 de la Constitución Nacional y bajo el control de jueces independientes quienes, ante el riesgo -al menos teórico- de extralimitación de los órganos políticos de gobier-no, tienen que desarrollar con "cuidadoso empeño" su función de custodios de las ga-rantías constitucionales en juego…(Fallos 325:2059).
Si bien es cierto en principio, que no se afectan derechos constitucionales cuan-do se disponen reducciones salariales porque no existe un derecho adquirido a mante-ner el nivel de la remuneración futura sin variantes y en todas las circunstancias (Fa-llos 323:1566), “para que la decisión cuente con sustento constitucional, debe cumplir ciertos requisitos, como es que la reducción se adopte ante situaciones excepcionales de emergencia, que tenga efectos generales y vigencia para el futuro en forma transitoria y que no resulte confiscatoria desnaturalizando el derecho a la retribución”.
En la cuestión sometida a examen y, más allá del análisis que se pretenda hacer sobre el estado de emergencia o sobre la tutela de los derechos comprometidos, estimo que en nuestro caso la situación creada, no implica una reducción o derogación de los créditos destinados al pago de retribuciones al sector público en concepto del adicional por antigüedad, sino del mero hecho de haberlos congelado en el tiempo porcentajes liquidados sobre los sueldos en concepto de suplemento por antigüedad, en los años de vigencia de las distintas leyes de presupuesto, hoy en cuestión.
Nuestro máximo Tribunal ha sentado principios rectores respecto a la interpre-tación y aplicación de las leyes. Así ha dicho que “La interpretación de la ley requiere la máxima prudencia, cuidando que la inteligencia que se le asigne no pueda llevar a la pérdida de un derecho, o el excesivo rigor formal de los razonamientos no desnaturalice el espíritu que ha inspirado su sanción…” (Fallos 303-578), ha precisado también que “...la primera fuente de interpretación de la ley es su letra...”, estableciéndose, que “...es la regla más segura de interpretación la de que esos términos no son superfluos, sino empleados con algún propósito, por cuanto el fin primordial del intérprete es dar pleno efecto a la voluntad del legislador (Fallos 299:167; 304:1820), asentándose asi-mismo que …la inconsecuencia o la falta de previsión jamás se suponen en el legisla-dor…” (Fallos 303:1041; 304-794). Y también es conveniente resaltar que “… Si bien es cierto que la primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador, también lo es que uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la inteligencia de la norma y su congruencia con el resto del siste-ma a que está engarzada, es la consideración de sus consecuencias, y que tales reglas tienen como pre-supuesto una adecuada ponderación de las circunstancias tomadas en cuenta para sancionar la ley y, además, la verificación de los resultados a que su exége-sis conduzca en el caso concreto…” (Fallos 303-917).
En función de esas premisas analizaré la primera de las leyes de presupuesto involucradas ya que es la que introduce la cuestión; es decir, la Ley 6372 de Presu-puesto del año 1996 (B.O..25.01.1996). Esta ley, en su Capítulo II, titulado Disposicio-nes sobre personal dispone en su art. 33 que: “Los adicionales, suplementos y bonifica-ciones correspondientes a los distintos regímenes de remuneraciones para el personal de la administración pública provincial, comprendidas Administración Central, Repar-ticiones Descentralizadas, Cuentas Especiales y otras entidades, quedan sujetos a las siguientes disposiciones especiales: A) Antigüedad: El personal percibirá, en el año 1996, el mismo porcentaje liquidado al 31-12-1995, en concepto de adicional, bonifica-ción o denominación similar por antigüedad previsto en los distintos estatutos y regí-menes escalafonarios vigentes …”
El proceso de sanción de esta ley fue llamativamente expeditivo. Inicia su trata-miento en Diputados el día 28 de diciembre de 1995 y sancionándose el 12 de enero de 1996. Los bloques opositores al partido por entonces gobernante, no solo se quejaron del escaso tiempo para analizar una ley de presupuesto, sino que algunos de los legis-ladores la calificaron como “ley ómnibus”, atento que la misma disponía, entre otros ítems, la declaración de la existencia de emergencia financiera y previsional en todo el ámbito de la Administración (art. 57), la transferencia del sistema previsional al siste-ma nacional (art. 58 y sgtes.), así como el hecho de introducir importantes modificacio-nes a la ley de contabilidad (Capítulo IV) y, en lo que aquí interesa, afectaba el régimen de remuneraciones de los empleados públicos (Capítulo II).
En cuanto a los aspectos formales, se advierte que, una vez aprobado el proyec-to en Diputados (el día 28.12.1995), el mismo pasó a la Cámara de Senadores donde fue tratado los días 29 y 30 de diciembre del mismo año y por mayoría, se terminó re-formando el proyecto con la eliminación en su totalidad del Capítulo II, donde estaban insertas las modificaciones al régimen remuneratorio.
Con posterioridad, el proyecto volvió a Diputados, donde se insistió en la san-ción del proyecto original, el que fue remitido de nuevo a Senadores en segunda revi-sión, Cámara ésta que lo trata en sesión especial del día 12.01.1996 y, como no se ob-tienen los 2/3 de los votos para insistir en su proyecto, se termina la discusión apro-bando el proyecto original (ver Diario de Sesiones de la Honorable Cámara de Diputa-dos y de Senadores de los días señalados).
En las discusiones parlamentarias poco y nada se trató el tema bajo estudio. La cuestión se vio superada por la gravedad institucional que importaba el tema del tras-paso de la Caja de Jubilaciones al ámbito de la Nación, como también por las reformas a la Ley de Contabilidad. Ni siquiera se fundó sustancialmente la declaración de la emergencia financiera y previsional contenida en un solo artículo (el 57) y, aunque el capítulo se titulara Emergencia Financiera y Previsional, su contenido refiere esen-cialmente, a la transferencia del sistema previsional de la Provincia a la Nación.
Me permití hacer esta reseña para destacar que la disposición en análisis, no fue producto de un estudio concienzudo por parte de los legisladores, quienes aprobaron el proyecto del Ejecutivo sin discutirse en particular el artículo y sin considerarse la tra-ducción económica y su incidencia en el contexto general de gastos. Más allá de admitir el referido “congelamiento” (como luego dio en llamarse), no he encontrado en los diarios revisados, referencia concreta a la influencia que la medida podía producir de-ntro del contexto presupuestario.
Pasando al estudio del texto de la norma, se advierte que la misma no dispuso la supresión del rubro, sino que ordenó calcularlo conforme se había liquidado el año anterior. De allí la licencia de utilizar el término “congelamiento” no expresado en su redacción.
Esta misma disposición, con los mismos términos de su original, se repite en las leyes de presupuesto de los años 1997 y 1998.
Con posterioridad, por Ley N° 6656 de presupuesto para el año 1999 y en su art. 24, se dispuso adherir la Provincia de Mendoza a la Ley Nacional 24.185 de Conven-ciones Colectivas para el Sector Público y preservando el principio de estabilidad del empleado público. En ella se facultaba expresamente al Poder Ejecutivo para que me-diante tal procedimiento, se acordara con las organizaciones gremiales, “...la imple-mentación de la recomposición o reasignación de los adicionales por antigüedad...” entre otros. En su Art. 25 y en punto a la remuneración del personal, expresamente se dispuso destinar una partida de $ 5.500.000 para ser aplicado al pago del “adicional Antigüedad” a partir del 1 de enero de 1999 entre todos los sectores de la administra-ción pública.
En cumplimiento de ello, el 25 de enero de ese año 1999, se dicta por el Poder Ejecutivo, el Decreto 156 y por el cual se establece el modo de liquidar el referido adi-cional por antigüedad, a todo el personal de la Administración en el año 1999, calcula-dos sobre la base de los años de servicios computables al 31/12/96. Adviértase que con-forme ésta última disposición, se reconoce un año más de antigüedad, ya que se ordena calcular el rubro al 31.12.1996 y así también se liquidó durante los años 2000, 2001.
Ahora bien y abordando el interrogante que plantea la convocatoria a plenario, ¿para los no adherentes, el bloqueo producido en el pago del adicional referido, impor-ta la pérdida del derecho a percibir luego, las sumas no pagadas durante los años que el mismo afectó?
Estimo que no, el congelamiento importó una suspensión, un diferimiento por un tiempo, pero no la pérdida ni la supresión del derecho. La ley no dice eso y ninguna otra norma posterior lo dispuso así, por el contrario el dictado de la Ley 6656 y del referido Decreto 156/99, puso en evidencia la vigencia del derecho a percibir el adicio-nal provisoriamente suspendido, como la voluntad del Estado de ir reconociendo su pago.
Deduzco así que la cuestión bajo estudio, refiere a una suspensión y no de una supresión y no existe sinonimia entre ambos términos. Suspender importa “detener o diferir por algún tiempo una acción u obra”; en cambio suprimir es “hacer cesar, hacer desaparecer” (ver Diccionario de la Lengua Española). La diferencia terminoló-gica no es menor, en ella radica la respuesta a este plenario. Adviértase que el derecho de los reclamantes a cobrar las sumas atinentes al suplemento por antigüedad, nunca fue des-conocido.
En las decisiones jurisdiccionales que sirven de precedente a nuestro caso, se analizó de alguna forma la diferencia, así en el voto del Dr. Pithod en la causa "Drot de Gourville”, encontré una referencia a ello cuando en el punto 5) de su voto, señala que “…el adicional por antigüedad no ha sido derogado ni modificado, sino sólo paralizado su cálculo a una fecha determinada, lo que significa que está vigente, que no ha sido disminuido ni suprimido…"
Asimismo, mi colega el Dr. Alejandro Pérez Hualde ha señalado que: “El ca-rácter provisorio, de "suspensión", ha sido expresamente admitido por los actores en su acción y confirmado luego por el accionar de la parte demandada que repuso, luego de una orden también Legislativa, el pago del adicional. …. Y también expresó que en la ley no estaba tampoco prevista la exclusión en el cómputo de años de antigüedad en caso alguno ya que “…La suspensión temporaria del pago de la antigüedad no habilita a la exclusión de esos años en el cómputo posterior a los efectos de establecer el adi-cional por antigüedad de acuerdo a la normativa del Estatuto. (autos n°: 69.539, “SOZ-ZI ELSA Y OTS. C/ D.G.E. S/ A.P.A”, L.S. 380-229, 30-08-2007).-
En seguimiento de esa línea argumental, podemos afirmar que el derecho subje-tivo al cobro del adicional permanece, su falta de pago (por las razones que fuere, aún ante una no invocada emergencia económica), no afecta la subsistencia del derecho y de allí que resulte carente de sustento la posición adoptada por la Administración, al negarse a pagar el adicional reclamado. Distinto sería el caso si lo hubiera suprimido, pero no es esa la situación en análisis.
La cuestión a decidir, involucra al universo de empleados públicos de la Pro-vincia de Mendoza. Los que han reclamado por distintas vías judiciales y dentro de éstas y según la vía elegida, han podido percibir total o parcialmente los montos peti-cionados o bien no percibir nada. Es esta última situación la que se traduce en una si-tuación de desigualdad dentro de todos ellos, que genera inseguridad jurídica y atenta contra la igualdad que debe respetar la relación de empleo público…"
En consecuencia y conforme lo prescripto por el art.149 de nuestro Código Pro-cesal Civil que obliga tanto a las Salas de este Tribunal como a las Cámaras de Apela-ciones y a los Jueces a acatar la doctrina de la Corte Provincial, corresponde que respete las conclusiones a las que arriba mi colega el Dr. Alejandro Pérez Hualde en su voto
Así voto.
A LA SEGUNDA CUESTION EL DR.ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:
Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido plan-teado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. KEMELMAJER DE CARLUCCI y ROMA-NO, adhieren al voto que antecede.
A LA TERCERA CUESTION EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:
Atento las peculiaridades de esta causa la que resuelve por aplicación de una decisión plenaria de la Suprema Corte de Justicia Provincial a la que tuvo que arribarse en función de las disímiles soluciones dadas al tema relacionado con el adicional por antigüedad suspendido por imperio de distintas leyes de presupuesto, y teniendo presen-te que los actores podían invocar razones para litigar, se estima procedente imponer las costas por su orden.
Que articulada la acción procesal administrativa de nulidad, la pretensión ejerci-da carece de apreciación pecuniaria directa, por lo que los honorarios devengados por los profesionales intervinientes en la causa deben regularse de conformidad con lo nor-mado por el art. 10 de la Ley de Aranceles. En tal sentido y aplicando las pautas conte-nidas en la referida norma se advierte que la cuestión traída a conocimiento del Tribunal se relaciona con reclamos de carácter alimentario pues refieren al reconocimiento del derecho a percibir un adicional cuyo pago fuera suspendido; se valora que se han cum-plido con todas las etapas requeridas por la ley de rito para el desarrollo del proceso, que se ha rendido prueba instrumental y se pondera asimismo la efectiva labor desplegada por los profesionales intervinientes como los argumentos vertidos tanto en la demanda como en la contestación en relación a los fundamentos del fallo. Se tiene presente que la cuestión se resuelve por aplicación de la doctrina plenaria sentada en esta misma causa y registrada en L.S. 404-33. Por todo ello se considera justo y equitativo fijar en $ 150.000 los honorarios por patrocinio de los profesionales que actuaron por la parte actora, suma que será soportada por los actores en forma mancomunada.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. KEMELMAJER DE CARLUCCI y ROMA-NO, adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción se inserta:
S E N T E N C I A :
Mendoza, 23 de noviembre de 2.009.-
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,
R E S U E L V E :
I. Desestimar la acción procesal administrativa deducida en autos.
id
En Mendoza, a los veintitrés días del mes de noviembre del año dos mil nueve, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa Nº 80.507, caratulada: "CAÑAS PATRICIA Y OTS. C/ GOB. DE LA PCIA DE MENDOZA S/A.P.A.".
De conformidad con lo establecido en los arts. 140 y 141 del C.P.C. y Acordada n° 5845 quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE; segunda: DRA. AIDA KEMELMAJER DE CARLUCCI; tercero: DR. FERNAN-DO ROMANO.
ANTECEDENTES:
A fs. 167/212 la Sra. María Rosa Cañas y otros miles de empleados de la Ad-ministración Pública estatal promueven acción procesal administrativa contra el Gobier-no de la Provincia de Mendoza solicita la revocación del Decreto N° 1018/04 que recha-zó el reclamo del pago del adicional por antigüedad y solicita que se condene a dictar el acto administrativo por el cual se le reconozca y pague los importes adeudados corres-pondientes al adicional atento su congelamiento producido desde el mes de enero de 1996 y hasta el mes de agosto de 2003 con más los intereses legales. Plantean la incons-titucionalidad de la Ley 7198.
Admitida formalmente la acción deducida, se ordena correr traslado al Señor Gobernador de la Provincia de Mendoza y al Señor Fiscal de Estado. A fs. 16.468/16.473 comparecen el representante legal de la demandada y Fiscalía de Estado y plantean excepciones de incompetencia y de caducidad de la acción. A fs. 16.531/16.550 y a fs. 16.692/16.720 contestan respectivamente la demandada directa y Fiscalía de Estado propiciando el rechazo de la acción.
Admitidas y rendidas las pruebas ofrecidas por las partes se agregan los alegatos, obrando a fs. 17.365/17.392 el de la parte actora, a fs. 17.393/17.395 el de la Provincia de Mendoza y a fs. 17.396/17.397 el de Fiscalía de Estado.
A fs. 17.402/17.403 se incorpora el dictamen del Señor Procurador General del Tribunal quien, por las razones que expone, aconseja que se haga lugar a la demanda.
A fs. 17.404 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 17.478 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.
De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción procesal administrativa in-terpuesta?
SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?
TERCERA CUESTIÓN: Costas.
A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:
I. RELACION SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.-
a) Posición de la parte actora.
Al promover la acción procesal administrativa la Sra. María Rosa Cañas y otros miles de empleados de la Administración Pública estatal solicitan la revocación del De-creto N° 1018/04 que rechazó el reclamo del pago del adicional por antigüedad. Asi-mismo solicitan que se condene a dictar el acto administrativo por el cual se les reco-nozca y pague los importes adeudados correspondientes al adicional atento su congela-miento producido desde el mes de enero de 1996 y hasta el mes de agosto de 2003 con más los intereses legales.
Relatan que oportunamente iniciaron los exptes. administrativos N° 07340-E-02-00020 y sus acumulados N° 00304-V-04-01027, 00303-V-4-01027, 00302-V-04-01027, 00301-V-04-01027, 04869-P-99-0951, 00196-T-99-01089, 01926-E-99-01027, 04477-A-99-00020, 04475-A-99-00020, 04470-B-99-00020, 04476-Q-99-00020, 01113-D-00-0100, 00992-A-99-00020, 01294-C-99-0100, 00478-A-00-0100, 04604-H-99-77705, 03125-S-99-00020, 00039-P-99-01028, 00391-P-00-00100, 03379-A-00-00020 por los que se reclamaba el pago del adicional por antigüedad de agentes de la Ex Caja de Jubi-laciones, Subsecretaría de Trabajo y de la Seguridad Social y de varias reparticiones y también el Sr. Frezza como Secretario General de la Asociación de Trabajadores del Estado (en adelante “ATE”) a fin de que se les cancelara el adicional por antigüedad suspendido a partir del año 1996. Solicitan específicamente que se ordene el pago de las diferencias del adicional por antigüedad dejadas de percibir como consecuencia del dictado de las sucesivas leyes de presupuesto entre los años 1996 hasta agosto del 2003, que congelaron el mecanismo de ajuste legal vigente.
Al fundar su legitimación sostienen que son agentes de la Administración Públi-ca estatal y que fueron privados, como otros empleados públicos, del adicional por anti-güedad que formaba parte de su remuneración habitual, y asimismo sostienen que repre-sentan a agentes que han sido patrocinados por otros profesionales. Resaltan que existe legitimación procesal activa derivada del reclamo administrativo oportunamente inter-puesto por el Secretario General de ATE. Señalan la normativa y los antecedentes juris-prudenciales y doctrinarios que consideran que avalan esta legitimación sustancial acti-va.
Detallan que por la Ley de Presupuesto 6372/96 se dispuso, en su art. 33 inc. a) que, con relación al rubro "adicional por Antigüedad" el personal percibirá en el año 1996, el mismo porcentaje liquidado al 31/12/95 en concepto de adicional, bonificación, o denominación similar, por antigüedad prevista en los distintos estatutos y regímenes escalafonarios vigentes. Como fundamento político se esgrimió que este congelamiento sería transitorio y que obedecía a una situación de emergencia económica.
Las leyes de presupuesto correspondientes a los años 1997 y 1998 (Leyes 6454/97, 6554/98) establecen que el personal percibirá el mismo porcentaje liquidado al 31/12/95.
Luego, la ley de presupuesto correspondiente al año 1999 (6656/99) destina una partida de $ 5.500.000 para aplicarla al pago del adicional por antigüedad a partir del 1.01.99 entre todos los sectores de la administración pública provincial. Por otra parte, el Decreto 156/99 (B.O. 12.03.1999) autorizó a la liquidación del adicional por antigüedad, en el año 1999, al personal de la Administración Pública Provincial, calculado sobre la base de los años de servicio computables al 31.12.1996, de acuerdo a las características y en las condiciones establecidas en los escalafones respectivos. Entienden que esto im-porta un reconocimiento al derecho de los actores.
Destacan que tenían un adicional por antigüedad que se venía abonando nor-malmente conforme a las leyes y decretos que lo reglamentaban pero que a partir del año 1996 se congeló el mismo hasta el porcentaje cancelado al 31.12.95.-
A su vez, refieren que la Ley 6754 (presupuesto año 2000) dispuso que el adi-cional por antigüedad por imperio del art. 24 de la Ley 6656/00, la continuidad del adi-cional por antigüedad que corresponde al personal de la Administración Central, orga-nismos descentralizados, cuentas especiales y otras modalidades se resolverán en las respectivas convenciones colectivas de conformidad a la Ley Nacional 24.185 a la que la Provincia ha adherido, intertanto el referido personal percibirá en el año 2000 la mis-ma liquidación efectuada al 31/12/99.
Hacen hincapié en que las leyes de presupuesto correspondientes a los años 2001, 2002 y 2003 (Leyes 6871, 7045 y 7091) reiteran lo relativo a las convenciones colectivas y se ordenan practicar la liquidación, la que debe ser efectuada al 31/12/2000, 31/12/2001 y 31/12/02, respectivamente.
Manifiestan que con motivo de la sentencia recaída en los autos “Drot de Gour-ville c/ Gobierno de Mendoza p/APA”, el Gobierno de Mendoza tramitó un acuerdo con los gremios a fin de cancelar a los agentes de la Administración lo adeudado por los referidos períodos en 48 cuotas. Asimismo ordenó que comenzara a pagarse el adicional por antigüedad a partir de setiembre como si éste no hubiese estado congela-do. Por tal motivo, la Ley 7141 dispuso regularizar el pago del adicional antigüedad y la Ley 7183 (presupuesto 2004) autorizó al Poder Ejecutivo a cancelar las diferencias salariales (en-tre las que se encontraba el adicional antigüedad) ratificando el convenio celebrado por el Poder Ejecutivo.
Resaltan que no aceptaron el ofrecimiento del Gobierno en cuanto a la forma y modalidad de pago del adicional pues persiguen el pago íntegro de lo adeudado desde 1996 a 2003 con más los intereses de tasa activa y no la tasa de la Ley 7198.
Entienden que el adicional por antigüedad es una manera de premiar la perma-nencia a un empleo y que forma parte inescindible del salario, gozando de sus mismas características y garantías, las que describen en forma minuciosa.
Solicitan asimismo que se declare la inconstitucionalidad de las leyes de presu-puesto que congelaron el adicional por antigüedad, del art. 38 bis agregado al Decreto-Ley 560/73 por la Ley 6502/98.
Rechazan la existencia de sometimiento voluntario cuando la norma es inconsti-tucional, y cuando se trata de derechos irrenunciables, no pudiendo una ley de presu-puesto afectar derechos adquiridos ni el principio de igualdad ni el derecho de propie-dad.
Asimismo plantean la inconstitucionalidad del art. 44 Ley 6754 y de las Leyes 7045 y 7183 y de la Ley 7198.
Ofrecen prueba, fundan en derecho, citan jurisprudencia. Hacen reserva del caso federal.
b) Posición de la Provincia de Mendoza.
A fs. 16.531/16.550 contesta la demandada directa propiciando el rechazo de la acción.
En primer lugar esgrime la prescripción del derecho pues el reclamo judicial iniciado el 6 de Julio de 2006 se efectuó con posterioridad al plazo de dos años previsto por la Ley 6502.
Defiende la constitucionalidad del plazo de prescripción establecido por la Ley 6502 como asimismo la constitucionalidad de las leyes de presupuesto y de la Ley 7198.
Indica que ha existido sometimiento voluntario al régimen jurídico impuesto por las leyes de presupuesto en cuanto al congelamiento del adicional; por lo que su impug-nación posterior resulta extemporánea e improcedente, por lo que las sumas percibidas por tal concepto sin reclamo ni oposición con anterioridad al año 2006, se tienen por bien pagadas.
Resalta la legitimidad del accionar de la Administración y la constitucionalidad de las leyes de presupuesto que han dispuesto el congelamiento del adicional. Expresa que no existe afectación alguna a los derechos y garantías constitucionales. Particular-mente destaca que no hay irrazonabilidad pues las medidas no implican la desjerarqui-zación del empleado público respecto del nivel alcanzado, no altera la sustancia del con-trato ni tampoco se desnaturaliza el derecho a la retribución. Amén de ello, tampoco se viola el principio de igualdad porque la medida reviste carácter general y se aplica a todos los funcionarios y agentes de la Administración Pública.
Analiza la jurisprudencia sentada por este Tribunal en las causas N° 70.863, “Drot de Gourvielle Enrique y ots. c/ Pcia de Mendoza s/ APA” y N° 71.181, “Basile Alfredo Manuel y ots c/ Provincia de Mendoza s/ APA”.
Agrega que la inconstitucionalidad planteada respecto del art. 44 de la Ley 6754 carece de fundamentación ya que considera que la actora no ha realizado una crítica fundada.
Sostiene la constitucionalidad de la Ley 7198.
Ofrece prueba y funda en derecho. Cita doctrina y jurisprudencia que considera aplicable.
c) Posición de Fiscalía de Estado.
A fs. 16.692/16.720 comparece el Señor Fiscal de Estado quien solicita el recha-zo de la acción.
Plantea la falta de legitimación sustancial pasiva de la Provincia de Mendoza respecto a los agentes que demandan a la Provincia pero tienen su vinculación de em-pleado público estatal con reparticiones o dependencias con autarquía constitucional o legal. Efectúa un detalle de tales organismos y la normativa que les resulta aplicable.
En cuanto a la cuestión de fondo analiza los antecedentes legislativos en cuanto a las leyes de presupuesto.
Hace hincapié en el sometimiento voluntario a un régimen y la imposibilidad de su ulterior cuestionamiento. En subsidio, plantea la prescripción fundada en el art. 38 bis de la Ley 6502.
Defiende la legitimidad del obrar de la Administración y la razonabilidad y cons-titucionalidad de la normativa implicada. Entiende que no existe afectación de garantías constitucionales.
Respalda la constitucionalidad de la Ley 6754 y sus modificatorias, Ley 7198.
Ofrece prueba. Funda en derecho
d) Dictamen del Señor Procurador General del Tribunal.
A fs. 17.402/17.403, el Señor Procurador General propicia que se haga lugar a la demanda.
Considera que corresponde el rechazo de la defensa de falta de legitimación sus-tancial pasiva ya que la Provincia ha tramitado los reclamos presentados sin objeción alguna.
Tampoco admite el planteo de prescripción realizado ya que conforme a la juris-prudencia del Tribunal el reclamo administrativo interrumpe el plazo de prescripción hasta el dictado de la decisión administrativa definitiva y que causa estado (L.S. 373-93).-
En cuanto a la cuestión de fondo se remite a los argumentos expuestos a una causa, sentencia dictada por la Sala Primera en L.S. 380-235 y asimismo a lo decidido por el Tribunal de Conjueces en las causas “Basile” y “Drot de Gourville”, siendo estas decisiones alcance de sentencias de clase.
III. LA SOLUCIÓN DEL CASO.
A) El reclamo:
Los actores persiguen que se anule lo dispuesto mediante el Decreto del Poder Ejecutivo de la Provincia N° 1018/04 que rechazó el reclamo del pago del adicional por antigüedad. Solicitan que se condene a dictar el acto administrativo por el cual se les reconozca y pague los importes adeudados correspondientes al adicional atento su con-gelamiento producido desde el mes de enero de 1996 y hasta el mes de agosto de 2003 con más los intereses legales. Plantean la inconstitucionalidad de la Ley 7198.
B) El Plenario dictado en la presente causa:
En la presente causa (fs. 17.415) este Tribunal convocó a Tribunal Plenario a los efectos de decidir sobre los alcances de las disposiciones relacionadas con el adicional por antigüedad de los empleados públicos, contenidas en las Leyes de Presupuesto año 1996, Ley 6372; año 1997, Ley 6454; año 1998, Ley 6554 y año 1999, Ley 6654 y sus decretos conexos.
En dicho plenario, se dictó sentencia (fs. 17.454/17.464) con fecha 25 de Agosto de 2009 (L.S. 404-33).
En voto que emití como preopinante, al que luego se adhirió la mayoría de este Tribunal, efectué un análisis exhaustivo de las normas legales que conforman el conjun-to aplicado en respaldo del acto administrativo atacado en dichos autos y que coincide con las normas cuestionadas en esta acción procesal son las siguientes y así dije:
…“En resumidas cuentas, el régimen jurídico que la provincia elaboró en las diversas leyes trascriptas fue el siguiente:
1. Las leyes de presupuesto correspondientes a los años 96, 97, 98 y 99 (6372, 6454, 6554 y 6656) suspendieron el incremento progresivo del cómputo de años a efec-tos del pago del adicional por antigüedad al día 31 de diciembre de 1995.
2. La Ley 6656 convocó a convenciones colectivas de trabajo al sector público, autorizó la incorporación del tema antigüedad a esas tratativas y estableció una partida de $ 5.500.000 para pago por concepto de antigüedad a todo el personal.
3. En ese contexto, por Decreto 156/99 se desplaza la fecha de suspensión del cómputo un año más, es decir, del 31 de diciembre de 1995 pasa al 31 de diciembre de 1996.
4. Las Leyes 6754, 6871, 7045 y 7091 mantienen el tope en el 31 de diciembre de 1996 en la medida que cada una de ellas remite a la anterior y la primera (6754) ratifi-ca lo pagado por antigüedad al 31 de diciembre de 1999 que es el equivalente al cóm-puto con el tope máximo al 31 de diciembre de 1996.
5. La Ley 7141 derogó la última de las leyes y mandó pagar, desde ahí en ade-lante, el adicional por antigüedad conforme al cómputo correspondiente al día de la fe-cha de acuerdo a la ley que establece el cálculo sin tope máximo…”
Hice asimismo una prolija reseña de los antecedentes jurisprudenciales en la ma-teria tanto de las Salas de este Tribunal como de los emitidos por conjueces, explicitan-do las diferencias entre esos fallos:
… “De los antecedentes expuestos surge con claridad que el desacuerdo entre la línea interpretativa que evidencian los fallos de este Tribunal, en su conformación natural por ambas Salas, y los que emitieron los integrados por conjueces, designados por tratarse del reclamo de empleados del Poder Judicial, radica en la especial aten-ción que han prestado estos últimos decisorios a la defectuosa técnica legislativa em-pleada a lo largo de todo el régimen atacado; a la necesidad de motivación de las suce-sivas leyes que ordenaron y sostuvieron la suspensión del cómputo del incremento del adicional por antigüedad; y al fuerte hincapié que ambas sentencias han hecho en el fallo “Tobar” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”.
1. La metodología empleada.
No comparto las consideraciones de naturaleza política y subjetiva, como aque-llas calificaciones de “engañifa” o de “verdadera corruptela”, que exhibe el fallo “Drot de Gourville”, pues no me corresponde expresar mi opinión política personal contraria o favorable a las medidas que se traducen en afectaciones de cualquier índole a los sala-rios de los empleados públicos provinciales.
Tampoco considero que sea un acierto la mecánica de utilizar las leyes de pre-supuesto para legislar en materia de política salarial de los agentes públicos. No obs-tante, este defecto de técnica legislativa, de oportunidad y de conveniencia, no alcanza a descalificar lo actuado a través del dictado de ocho leyes por una Legislatura que durante la vigencia del sistema atacado (enero de 1996 a septiembre de 2003) renovó en tres oportunidades el cincuenta por ciento de su composición (1997, 1999 y 2001) y la promulgación por un Poder Ejecutivo que fue encabezado por tres gobernadores distintos de dos signos políticos diferentes en los mismos siete años. Se trató del ejerci-cio por la Legislatura de la facultad atribuida por el art. 99 inc. 9 de Constitución Pro-vincial: “crear y suprimir empleos para la mejor administración de la Provincia, de-terminando sus atribuciones y responsabilidades, y dictar la ley general de sueldos”.
Sistema que, por otra parte, no mereció ataques de inconstitucionalidad en for-ma directa a través de la acción que nuestro régimen jurídico prevé con ese fin.
2. La motivación de las leyes.
Como se ha dejado constancia, tanto en el fallo “Drot de Gourville” como en “Araya”, pareciera que la invocación de la emergencia económica por la que ha atra-vesado nuestro país en diversas oportunidades en estos años fue aludida en las prime-ras oportunidades y habría sido la causa del dictado de esta normativa que suspendió el in-cremento del adicional por antigüedad durante los siete años mencionados. También se sostuvo en diversos medios que era intención política la de modificar el sistema de in-cremento automático anual de los sueldos por el solo hecho del transcurso del tiem-po y llevarlo a un régimen que reconociera índices de productividad o de méritos. Lo cierto es que en el texto de las leyes no se ha expresado el fundamento expreso de la normativa. La motivación de la ley ha sido una fuente de preocupación desde vieja data en este Tribunal, ya lo expresa un viejo fallo cuando afirma que “la verdadera función de la hermenéutica ha de ser encomendada a obtener el juego armónico de los precep-tos de la ley, en base a los motivos y propósitos que inspiran al legislador en un momen-to dado, pese a las aparentes contradicciones, fruto casi siempre, de errores en la técni-ca legislativa” (LS 50-273).
Pero no cabe asimilar la ley al acto administrativo en el sentido de imponer la necesidad de la expresión de los motivos de cada una de las normas que se introducen en un texto legal. Para ello están los debates parlamentarios, los trabajos de comisiones específicas de la Legislatura (en este caso las de Presupuesto y Hacienda) y los mensa-jes de elevación del Poder Ejecutivo.
“No es lícito a los magistrados judiciales argentinos proceder, a sabiendas, con prescindencia de su carácter de órgano de aplicación del derecho vigente, ni atribuir-se, así sea por invocación de nuevas teorías jurídicas o en nombre de juristas ilustres, facultades legislativas de que carecen” (Corte Suprema en Fallos 234:82 citado por Juan Francisco Linares, “Aplicación de la llamada ley clara”, en La Ley, t. 141, p. 968).
No cabe aplicar a la ley el mismo requerimiento que la legislación, la doctrina y la jurisprudencia han establecido para el acto administrativo. Pues la elaboración de la ley, salvo la excepcionalísima situación de leyes secretas, supone un tratamiento abier-to, público, debatido y participado; todo lo contrario del acto administrativo que, por su carácter unilateral, en principio, su elaboración trascurre dentro de los despachos y ofi-cinas del Poder Ejecutivo; aún cuando esta práctica se encuentra en decadencia ya que la participación pública, al menos en los reglamentos, ya se está imponiendo pro-gresiva-mente en nuestro ordenamiento jurídico administrativo (Dec. 1172/2003 de la Nación).
Pero en modo alguno resulta exigible la expresión de motivos como parte inte-grante del texto de la ley como condición para su validez.
3. El fallo “Tobar”.
Cabe recordar que en el caso mencionado la Corte Suprema de la Nación con-firmó el fallo de los tribunales inferiores que declaró la inconstitucionalidad de los arts. 1° del Dec. 896/2001 y 10 de la Ley 24.453 y ordenó la restitución de las sumas descon-tadas al actor en virtud de tales normas.
Esa normativa, primero decreto de necesidad y urgencia y luego ratificado por ley del Congreso, sustituyó el art. 34 de la Ley 24.156 (Ley de Administración Financie-ra de la Nación) y estableció, en lo que aquí interesa, que "cuando los recursos presu-puestarios estimados no fueren suficientes para atender la totalidad de los créditos pre-supuestarios previstos, se reducirán proporcionalmente los créditos correspondientes a la totalidad del Sector Público Nacional de modo de mantener el equilibrio entre gastos operativos y recursos presupuestarios. La reducción afectará los créditos respectivos en la proporción que resulte necesaria a tal fin, y se aplicará incluso a los créditos desti-nados a atender el pago de retribuciones periódicas por cualquier concepto, incluyendo sueldos, haberes, adicionales, asignaciones familiares, jubilaciones y pensiones, así como a aquellas transferencias que los organismos o entidades receptoras utilicen para el pago de dichos conceptos. La reducción de los créditos presupuestarios... importará de pleno derecho la reducción de las retribuciones alcanzadas, cualquiera que fuere su concepto, incluyendo sueldos, haberes, adicionales, asignaciones familiares, jubilacio-nes y pensiones. Las reducciones de retribuciones se aplicarán proporcionalmente a toda la escala salarial o de haberes, según corresponda, sin discriminaciones de ningún tipo. Esta ley modifica en lo pertinente toda norma legal, reglamentaria o convencional que se le oponga y no se podrá alegar la existencia de derechos irrevocablemente ad-quiridos en su contra".
En otras palabras, la normativa transformaba el salario de los agentes públicos que pasaba de ser “cierto” a ser “ajustable”. Afectaba una cualidad esencial de la remuneración y, por ello, con gran acierto, la Corte Federal puso de manifiesto que en ese caso no importaba siquiera el monto o la magnitud de la disminución del salario para comprobar su confiscatoriedad en la medida en que la afectación alteraba la esencia misma de la remuneración.
La doctrina sobre este fallo fue de franco apoyo a esa decisión que difiere sus-tancialmente con la planteada en autos donde la afectación por la normativa atacada no significó disminuir el salario que se percibía al momento de la introducción de la sus-pensión del cómputo y alteró el incremento futuro, durante siete años, de un adicio-nal del sueldo. Y que, en todo caso, no ha significado una proporción que revista los caracteres que la jurisprudencia ha contemplado para ser considerada confiscatoria.
4. El apartamiento de la doctrina judicial precedente.
Los fallos de conjueces se apartaron de la doctrina pacífica que ha seguido este Tribunal, en sus dos salas, tras los pasos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, durante muchos años. Si bien esa jurisprudencia pacífica no obligaba a los conjueces a fallar en ese mismo sentido, este apartamiento hacía imprescindible una fundamenta-ción específica que diera respaldo explícito a esa novedosa posición que resultó de los fallos dictados en beneficio de los agentes estatales dependientes del Poder Judicial de la provincia.
De ninguno de los fallos de conjueces surge la explicación fundada del aparta-miento de la doctrina pacífica mencionada.
Por el contrario, las decisiones de los conjueces implican la instauración de una generalización de la excepcional “intangibilidad de las remuneraciones” que el orden constitucional ha establecido como garantía únicamente para algunos funcionarios de los poderes constitucionales en forma específica; y, aun así, con algunas limitaciones de tipo general.
La consecuencia práctica de esta doctrina establecida por los fallos de conjue-ces, que significa la ampliación de la garantía constitucional hacia los agentes públicos en general, provocaría una situación de privilegio sin base legal ni constitucional en perjuicio de los demás empleados de los sectores privado y público no estatal en gene-ral que quedarían al margen del mencionado privilegio.
Finalmente se resolvió en el plenario por mayoría lo siguiente:
“El alcance de las disposiciones relacionadas con el adicional por antigüedad de los empleados públicos, contenidas en las leyes de presupuesto año 1996, Ley 6372; año 1997, Ley 6454; año 1998, Ley 6554; año 1999, Ley 6656; año 2000, Ley 6754; año 2001, Ley 6871; año 2002, Ley 7045; año 2003, Leyes 7091 y 7141; y sus decretos conexos, que comprende a todos los empleados de la administración allí contempla-dos, no es inconstitucional y, más allá de su criticable técnica legislativa –consistente en su inclusión en leyes generales de presupuesto-, constituyó un ejercicio regular de facultades constitucionales propias del Poder Legislativo Provincial que las dictó (art. 99 inc. 9 Constitución Provincial) y del Poder Ejecutivo que las promulgó y aplicó”.
B) La solución:
Más allá de las defensas de falta de legitimación y prescripción opuestas por la parte demandada, dado que el tema sustancial de autos refiere a la procedencia o no del pago de un adicional por antigüedad, estimo que resulta ocioso adentrarnos a analizarlas atento que la doctrina plenaria referida precedentemente es directamente aplicable al caso, ya que la misma acaba denegando la existencia del derecho al cobro del adicional por antigüedad suspendido por las leyes de presupuesto año 1996, Ley 6372; año 1997, Ley 6454; año 1998, Ley 6554; año 1999, Ley 6656; año 2000, Ley 6754; año 2001, Ley 6871; año 2002, Ley 7045 y año 2003, Ley 7091, cuya constitucionalidad fue res-paldada en el plenario.
Por ello cabe concluir que la decisión que denegó el reconocimiento del pago de adicional por antigüedad por el período 1996/2003, es legítima en razón de su alcance y contenido lo que lleva necesariamente a sostener el rechazo de la acción deducida. Dada tal conclusión no resulta necesario analizar la constitucionalidad o no de la Ley 7198, ya que ésta, referida a la tasa de interés, sólo sería aplicable en el supuesto del progreso de la acción.
IV. CONCLUSIÓN.
Cabe concluir en que el Estado provincial suspendió el pago de la antigüedad por un lapso mediante leyes que son legítimas en razón de su alcance y contenido lo que lleva necesariamente al rechazo de la acción conforme lo resuelto en L.S. 404-33.
Así voto.
Sobre la misma cuestión la Dra. KEMELMAJER DE CARLUCCI, adhiere al voto que antecede.
SOBRE LA MISMA CUESTIÓN EL DR. FERNANDO ROMANO, DIJO:
Que si bien me encuentro obligado a respetar la jurisprudencia plenaria de la Corte vertida en esta causa, ello no significa desdecirme de los fundamentos en que sus-tentara mi disidencia en ese plenario, los que paso a reproducir: … “entiendo que en la especie, se encuentra en discusión la inteligencia de las leyes de presupuesto que dispu-sieron la “suspensión” por varios períodos anuales, del pago del adicional por anti-güedad a todos los empleados públicos de la Provincia.
Ello nos obliga a examinar el tema con extrema prudencia, en tanto las mismas ordenaron restricciones a los derechos de los empleados, haciendo aplicación de la juris-prudencia de nuestro Máximo Tribunal que sostiene que “… el Estado puede va-lerse lícitamente de todos los medios que le permitan conjurar con éxito una situación de grave perturbación económica, social o política que representa el máximo peligro para su subsistencia, siempre que sus poderes sean utilizados dentro del marco del artí-culo 28 de la Constitución Nacional y bajo el control de jueces independientes quienes, ante el riesgo -al menos teórico- de extralimitación de los órganos políticos de gobier-no, tienen que desarrollar con "cuidadoso empeño" su función de custodios de las ga-rantías constitucionales en juego…(Fallos 325:2059).
Si bien es cierto en principio, que no se afectan derechos constitucionales cuan-do se disponen reducciones salariales porque no existe un derecho adquirido a mante-ner el nivel de la remuneración futura sin variantes y en todas las circunstancias (Fa-llos 323:1566), “para que la decisión cuente con sustento constitucional, debe cumplir ciertos requisitos, como es que la reducción se adopte ante situaciones excepcionales de emergencia, que tenga efectos generales y vigencia para el futuro en forma transitoria y que no resulte confiscatoria desnaturalizando el derecho a la retribución”.
En la cuestión sometida a examen y, más allá del análisis que se pretenda hacer sobre el estado de emergencia o sobre la tutela de los derechos comprometidos, estimo que en nuestro caso la situación creada, no implica una reducción o derogación de los créditos destinados al pago de retribuciones al sector público en concepto del adicional por antigüedad, sino del mero hecho de haberlos congelado en el tiempo porcentajes liquidados sobre los sueldos en concepto de suplemento por antigüedad, en los años de vigencia de las distintas leyes de presupuesto, hoy en cuestión.
Nuestro máximo Tribunal ha sentado principios rectores respecto a la interpre-tación y aplicación de las leyes. Así ha dicho que “La interpretación de la ley requiere la máxima prudencia, cuidando que la inteligencia que se le asigne no pueda llevar a la pérdida de un derecho, o el excesivo rigor formal de los razonamientos no desnaturalice el espíritu que ha inspirado su sanción…” (Fallos 303-578), ha precisado también que “...la primera fuente de interpretación de la ley es su letra...”, estableciéndose, que “...es la regla más segura de interpretación la de que esos términos no son superfluos, sino empleados con algún propósito, por cuanto el fin primordial del intérprete es dar pleno efecto a la voluntad del legislador (Fallos 299:167; 304:1820), asentándose asi-mismo que …la inconsecuencia o la falta de previsión jamás se suponen en el legisla-dor…” (Fallos 303:1041; 304-794). Y también es conveniente resaltar que “… Si bien es cierto que la primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador, también lo es que uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la inteligencia de la norma y su congruencia con el resto del siste-ma a que está engarzada, es la consideración de sus consecuencias, y que tales reglas tienen como pre-supuesto una adecuada ponderación de las circunstancias tomadas en cuenta para sancionar la ley y, además, la verificación de los resultados a que su exége-sis conduzca en el caso concreto…” (Fallos 303-917).
En función de esas premisas analizaré la primera de las leyes de presupuesto involucradas ya que es la que introduce la cuestión; es decir, la Ley 6372 de Presu-puesto del año 1996 (B.O..25.01.1996). Esta ley, en su Capítulo II, titulado Disposicio-nes sobre personal dispone en su art. 33 que: “Los adicionales, suplementos y bonifica-ciones correspondientes a los distintos regímenes de remuneraciones para el personal de la administración pública provincial, comprendidas Administración Central, Repar-ticiones Descentralizadas, Cuentas Especiales y otras entidades, quedan sujetos a las siguientes disposiciones especiales: A) Antigüedad: El personal percibirá, en el año 1996, el mismo porcentaje liquidado al 31-12-1995, en concepto de adicional, bonifica-ción o denominación similar por antigüedad previsto en los distintos estatutos y regí-menes escalafonarios vigentes …”
El proceso de sanción de esta ley fue llamativamente expeditivo. Inicia su trata-miento en Diputados el día 28 de diciembre de 1995 y sancionándose el 12 de enero de 1996. Los bloques opositores al partido por entonces gobernante, no solo se quejaron del escaso tiempo para analizar una ley de presupuesto, sino que algunos de los legis-ladores la calificaron como “ley ómnibus”, atento que la misma disponía, entre otros ítems, la declaración de la existencia de emergencia financiera y previsional en todo el ámbito de la Administración (art. 57), la transferencia del sistema previsional al siste-ma nacional (art. 58 y sgtes.), así como el hecho de introducir importantes modificacio-nes a la ley de contabilidad (Capítulo IV) y, en lo que aquí interesa, afectaba el régimen de remuneraciones de los empleados públicos (Capítulo II).
En cuanto a los aspectos formales, se advierte que, una vez aprobado el proyec-to en Diputados (el día 28.12.1995), el mismo pasó a la Cámara de Senadores donde fue tratado los días 29 y 30 de diciembre del mismo año y por mayoría, se terminó re-formando el proyecto con la eliminación en su totalidad del Capítulo II, donde estaban insertas las modificaciones al régimen remuneratorio.
Con posterioridad, el proyecto volvió a Diputados, donde se insistió en la san-ción del proyecto original, el que fue remitido de nuevo a Senadores en segunda revi-sión, Cámara ésta que lo trata en sesión especial del día 12.01.1996 y, como no se ob-tienen los 2/3 de los votos para insistir en su proyecto, se termina la discusión apro-bando el proyecto original (ver Diario de Sesiones de la Honorable Cámara de Diputa-dos y de Senadores de los días señalados).
En las discusiones parlamentarias poco y nada se trató el tema bajo estudio. La cuestión se vio superada por la gravedad institucional que importaba el tema del tras-paso de la Caja de Jubilaciones al ámbito de la Nación, como también por las reformas a la Ley de Contabilidad. Ni siquiera se fundó sustancialmente la declaración de la emergencia financiera y previsional contenida en un solo artículo (el 57) y, aunque el capítulo se titulara Emergencia Financiera y Previsional, su contenido refiere esen-cialmente, a la transferencia del sistema previsional de la Provincia a la Nación.
Me permití hacer esta reseña para destacar que la disposición en análisis, no fue producto de un estudio concienzudo por parte de los legisladores, quienes aprobaron el proyecto del Ejecutivo sin discutirse en particular el artículo y sin considerarse la tra-ducción económica y su incidencia en el contexto general de gastos. Más allá de admitir el referido “congelamiento” (como luego dio en llamarse), no he encontrado en los diarios revisados, referencia concreta a la influencia que la medida podía producir de-ntro del contexto presupuestario.
Pasando al estudio del texto de la norma, se advierte que la misma no dispuso la supresión del rubro, sino que ordenó calcularlo conforme se había liquidado el año anterior. De allí la licencia de utilizar el término “congelamiento” no expresado en su redacción.
Esta misma disposición, con los mismos términos de su original, se repite en las leyes de presupuesto de los años 1997 y 1998.
Con posterioridad, por Ley N° 6656 de presupuesto para el año 1999 y en su art. 24, se dispuso adherir la Provincia de Mendoza a la Ley Nacional 24.185 de Conven-ciones Colectivas para el Sector Público y preservando el principio de estabilidad del empleado público. En ella se facultaba expresamente al Poder Ejecutivo para que me-diante tal procedimiento, se acordara con las organizaciones gremiales, “...la imple-mentación de la recomposición o reasignación de los adicionales por antigüedad...” entre otros. En su Art. 25 y en punto a la remuneración del personal, expresamente se dispuso destinar una partida de $ 5.500.000 para ser aplicado al pago del “adicional Antigüedad” a partir del 1 de enero de 1999 entre todos los sectores de la administra-ción pública.
En cumplimiento de ello, el 25 de enero de ese año 1999, se dicta por el Poder Ejecutivo, el Decreto 156 y por el cual se establece el modo de liquidar el referido adi-cional por antigüedad, a todo el personal de la Administración en el año 1999, calcula-dos sobre la base de los años de servicios computables al 31/12/96. Adviértase que con-forme ésta última disposición, se reconoce un año más de antigüedad, ya que se ordena calcular el rubro al 31.12.1996 y así también se liquidó durante los años 2000, 2001.
Ahora bien y abordando el interrogante que plantea la convocatoria a plenario, ¿para los no adherentes, el bloqueo producido en el pago del adicional referido, impor-ta la pérdida del derecho a percibir luego, las sumas no pagadas durante los años que el mismo afectó?
Estimo que no, el congelamiento importó una suspensión, un diferimiento por un tiempo, pero no la pérdida ni la supresión del derecho. La ley no dice eso y ninguna otra norma posterior lo dispuso así, por el contrario el dictado de la Ley 6656 y del referido Decreto 156/99, puso en evidencia la vigencia del derecho a percibir el adicio-nal provisoriamente suspendido, como la voluntad del Estado de ir reconociendo su pago.
Deduzco así que la cuestión bajo estudio, refiere a una suspensión y no de una supresión y no existe sinonimia entre ambos términos. Suspender importa “detener o diferir por algún tiempo una acción u obra”; en cambio suprimir es “hacer cesar, hacer desaparecer” (ver Diccionario de la Lengua Española). La diferencia terminoló-gica no es menor, en ella radica la respuesta a este plenario. Adviértase que el derecho de los reclamantes a cobrar las sumas atinentes al suplemento por antigüedad, nunca fue des-conocido.
En las decisiones jurisdiccionales que sirven de precedente a nuestro caso, se analizó de alguna forma la diferencia, así en el voto del Dr. Pithod en la causa "Drot de Gourville”, encontré una referencia a ello cuando en el punto 5) de su voto, señala que “…el adicional por antigüedad no ha sido derogado ni modificado, sino sólo paralizado su cálculo a una fecha determinada, lo que significa que está vigente, que no ha sido disminuido ni suprimido…"
Asimismo, mi colega el Dr. Alejandro Pérez Hualde ha señalado que: “El ca-rácter provisorio, de "suspensión", ha sido expresamente admitido por los actores en su acción y confirmado luego por el accionar de la parte demandada que repuso, luego de una orden también Legislativa, el pago del adicional. …. Y también expresó que en la ley no estaba tampoco prevista la exclusión en el cómputo de años de antigüedad en caso alguno ya que “…La suspensión temporaria del pago de la antigüedad no habilita a la exclusión de esos años en el cómputo posterior a los efectos de establecer el adi-cional por antigüedad de acuerdo a la normativa del Estatuto. (autos n°: 69.539, “SOZ-ZI ELSA Y OTS. C/ D.G.E. S/ A.P.A”, L.S. 380-229, 30-08-2007).-
En seguimiento de esa línea argumental, podemos afirmar que el derecho subje-tivo al cobro del adicional permanece, su falta de pago (por las razones que fuere, aún ante una no invocada emergencia económica), no afecta la subsistencia del derecho y de allí que resulte carente de sustento la posición adoptada por la Administración, al negarse a pagar el adicional reclamado. Distinto sería el caso si lo hubiera suprimido, pero no es esa la situación en análisis.
La cuestión a decidir, involucra al universo de empleados públicos de la Pro-vincia de Mendoza. Los que han reclamado por distintas vías judiciales y dentro de éstas y según la vía elegida, han podido percibir total o parcialmente los montos peti-cionados o bien no percibir nada. Es esta última situación la que se traduce en una si-tuación de desigualdad dentro de todos ellos, que genera inseguridad jurídica y atenta contra la igualdad que debe respetar la relación de empleo público…"
En consecuencia y conforme lo prescripto por el art.149 de nuestro Código Pro-cesal Civil que obliga tanto a las Salas de este Tribunal como a las Cámaras de Apela-ciones y a los Jueces a acatar la doctrina de la Corte Provincial, corresponde que respete las conclusiones a las que arriba mi colega el Dr. Alejandro Pérez Hualde en su voto
Así voto.
A LA SEGUNDA CUESTION EL DR.ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:
Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido plan-teado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. KEMELMAJER DE CARLUCCI y ROMA-NO, adhieren al voto que antecede.
A LA TERCERA CUESTION EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:
Atento las peculiaridades de esta causa la que resuelve por aplicación de una decisión plenaria de la Suprema Corte de Justicia Provincial a la que tuvo que arribarse en función de las disímiles soluciones dadas al tema relacionado con el adicional por antigüedad suspendido por imperio de distintas leyes de presupuesto, y teniendo presen-te que los actores podían invocar razones para litigar, se estima procedente imponer las costas por su orden.
Que articulada la acción procesal administrativa de nulidad, la pretensión ejerci-da carece de apreciación pecuniaria directa, por lo que los honorarios devengados por los profesionales intervinientes en la causa deben regularse de conformidad con lo nor-mado por el art. 10 de la Ley de Aranceles. En tal sentido y aplicando las pautas conte-nidas en la referida norma se advierte que la cuestión traída a conocimiento del Tribunal se relaciona con reclamos de carácter alimentario pues refieren al reconocimiento del derecho a percibir un adicional cuyo pago fuera suspendido; se valora que se han cum-plido con todas las etapas requeridas por la ley de rito para el desarrollo del proceso, que se ha rendido prueba instrumental y se pondera asimismo la efectiva labor desplegada por los profesionales intervinientes como los argumentos vertidos tanto en la demanda como en la contestación en relación a los fundamentos del fallo. Se tiene presente que la cuestión se resuelve por aplicación de la doctrina plenaria sentada en esta misma causa y registrada en L.S. 404-33. Por todo ello se considera justo y equitativo fijar en $ 150.000 los honorarios por patrocinio de los profesionales que actuaron por la parte actora, suma que será soportada por los actores en forma mancomunada.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. KEMELMAJER DE CARLUCCI y ROMA-NO, adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción se inserta:
S E N T E N C I A :
Mendoza, 23 de noviembre de 2.009.-
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,
R E S U E L V E :
I. Desestimar la acción procesal administrativa deducida en autos.
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