LA LEY NO DEBE SER OBRA DE PILLOS

COLUMNISTA

  DR.

JORGE H. SARMIENTO GARCÍA

Es incuestionable que, tras la caída del nazismo y del comunismo (no del marxismo, que no ha sido desechado realmente como ideología y como filosofía, siendo no pocos los que estiman el ocaso de los regímenes comunistas como un perjuicio, lamentándose su pérdida), muchas naciones han puesto sus esperanzas en la democracia, sistema en que la vida social se regula primordialmente por las leyes que establecen los parlamentos, quienes ejercen por principio la función legislativa. Los parlamentos elaboran las normas que regulan el comportamiento de los habitantes, particularmente en las diversas esferas de la vida social, dado que cada sector de ésta requiere una legislación específica para desarrollarse adecuadamente. Así las cosas, se requiere que los legisladores sean inteligentes y no “pillos” (pícaro, bajo, ruin, doloso, falto de honra y vergüenza), desde que la función legislativa constituye la atribución más importante de cualquier clase de poder y, en consecuencia, del político. Lo primero que ha de proponerse a los miembros de la sociedad política, ha de ser señalar las normas generales a que tienen que ajustarse para conducirse con acierto en relación con la marcha y desarrollo histórico de dicha sociedad; y tanto en el orden colectivo como en el individual, la función rectora incumbe a nuestra facultad intelectiva.  Por la primacía específica de la inteligencia, que nace de la estructura misma de nuestra naturaleza de animales racionales, la ley no puede estar nunca sometida a los dictámenes del arbitrio o del capricho del pillo, privando de este modo al orden político de todo principio rector conocido por la inteligencia, con lo que queda entregado -con toda su grandeza y proyecciones- a los vaivenes de individuos dispuestos a cualquier tipo de aberración, en vez de guiarse por una inteligencia habilitada para captar los valores humanos eternos.  Recalcaba Juan Pablo Magno que cualquier texto legal, por pequeño que sea, merece el máximo de vigilancia, prudencia y equidad, y esto en cada etapa de su elaboración: preparación en comisiones, proposición, introducción de enmiendas, discusión y voto; y enfatizaba que en todo ello está en juego el bien común, y que las repercusiones, inmediatas o a largo plazo, serán siempre importantes, ya se trate de una justa distribución de beneficios o de obligaciones, de proyectos educativos, o de las mismas costumbres en lo que se refiere a la conducta moral, pudiendo los mismos parlamentarios constatar que cuando se permite legalmente algo que es malo moralmente se produce en seguida una confusión en las conciencias y una degradación en las costumbres ... .

CARTA INVITACIÓN DE GASPAR ARIÑO ORTIZ

CARTA INVITACIÓN DE GASPAR ARIÑO ORTIZ A JORGE SARMIENTO GARCÍA 

 

      

             Madrid, 4 de septiembre de 2009

            Querido Jorge:

            Al reincorporarme a mis tareas tras el descanso estival español (que es en agosto), he visto con agrado la documentación sobre el “IV Congreso de ASIER” que me ha enviado Luis Ortiz desde Costa Rica (te recuerdo su fecha: 24 y 25 de noviembre de este año). En ella figura, entre otras cosas, que nuestra reunión ha obtenido la declaración de interés público y nacional del Gobierno de la República; que un Ministro del Gobierno acudirá a su apertura; y que el evento cuenta ya con seis patrocinadores, de los cuales dos lo son con el carácter de “patrocinador oficial”. Además, está confirmada la presentación en el Congreso del libro “El Desafío Audiovisual”, con entrega de ejemplares recién salidos de la imprenta, y hay ya anunciadas bastantes ponencias de fuera de nuestra organización, lo que indica la buena acogida que está teniendo. Cuenta también con el apoyo de la Academia de Centroamérica (www.academiaca.org), asociación de los economistas más influyentes del país, así como de la Asociación Costarricense de Derecho Administrativo (www.ascoda.org). A ello debe añadirse que existe compromiso de publicación de las Ponencias del Congreso con la Editorial Jurídica Continental, todo lo cual hace más atractiva la aportación de ponencias (que siguen llegando). 

            A la vista de tan buenas noticias, he felicitado efusivamente a ASIER-Costa Rica y paso a compartir contigo unas breves reflexiones.

            En primer lugar, quiero animarte a participar activamente en este evento contribuyendo a su difusión y sobre todo, preparando una ponencia, cuyo título te pediría comunicaras a la Secretaría del Congreso para ultimar y publicar el programa.

            Hemos tratado de que los delegados nacionales de nuestra Asociación o sus sustitutos queden distribuidos en cada una de las sesiones principales. En estos momentos los títulos y temas de cada una de estas sesiones son:

            Primera: Estatuto jurídico del regulador y su institucionalización técnica, jurídica, económica y política.

            Segunda: Nuevas técnicas de participación público-privada en la financiación de infraestructuras y grandes actuaciones de interés público.

            Tercera: Cuestiones actuales de la Regulación Económica: crisis financiera, intervencionismo, rol del Estado y otras.

            Dado que mantenemos, como es lógico, la libre elección de tema, puedes elegir la sesión que más te atraiga para tu participación en el Congreso, aunque, para darle un cierto equilibrio a todas ellas, habíamos pensado inicialmente una distribución orientativa, que podría ser la siguiente:

            Primera sesión: Cassagne (o Perrino), de la Cuétara, Zagarra.

            Segunda sesión: Azevedo, Aragone, Torgal

            Tercera sesión: Danós, de Vivero, Menchaca.

            Para cualquier alteración o cambio, que -repito- será siempre bienvenida, puedes dirigirte a Manuel Ventura o Esteban Alfaro, colaboradores directos de Luis Ortiz, en sus buzones mventura@blpabogados.com y ealfaro@blpabogados.com.  

            Por último, te recuerdo que todo interesado en Regulación puede incorporarse a nuestro evento y que, aunque se admitirán incorporaciones de última hora como viene siendo habitual, es preferible que los contactos e invitaciones que vayas a hacer los mantengas este mes, de forma que al redactarse el primer programa en octubre sea lo más completo posible. Me dicen que el próximo día 7 estará disponible la página Web del Congreso www.congresoregulacioneconomica.com. Compruébalo y úsala para guiar a tus invitados hacia la Secretaría del Congreso; mientras no esté operativa, remítelos a M. Ventura o E. Alfaro, en las direcciones electrónicas ya indicadas.

            Esto es todo. Creo que este mes  de septiembre es vital para el éxito del Congreso de noviembre; hacer lo que te estoy sugiriendo sería una atención con los organizadores, que tanto esfuerzo están poniendo en esta reunión.

            Como siempre, un fuerte abrazo.

             

            Gaspar

JURISPRUDENCIA S.C.J.M - FALLO POR ARTESANOS EN PLAZA ESPAÑA-

En  Mendoza,  a treinta y un días del mes de agosto del año dos mil nueve, re-unida la  Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 94.479 y su acumulada 94.555, caratulada: “MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE MENDOZA, EN J. 31.880 “AGUILAR, CLAUDIA Y OTROS C/MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE MENDOZA P/AMPARO S/INC. CAS”.

            Conforme lo decretado a fs. 149 se deja constancia del orden de estudio efectua-do en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primera: DRA. AÍ-DA KEMELMAJER DE CARLUCCI; segundo: DR. FERNANDO ROMANO;  tercero: DR. PEDRO LLORENTE.

            ANTECEDENTES:

            A fs.15 /19 vta. el abogado Carlos Egües, por la Municipalidad de la Ciudad de Mendoza, deduce recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casación en contra de la sentencia dictada por la Tercera  Cámara Civil de Apelaciones a fs. 372 /379 vta. de los autos n° 31.880, caratulados: “Aguilar, Claudia y otros c/Municipalidad de la Ciudad de Mendoza p/Amparo”.

            A fs. 49/55 vta. los Sres. Remigio Villegas, Aldo H Jirala, Mónica Herrera, Se-bastián Montuelle, Claudia Aguilar, Gustavo Faliero, Lilian Carabelli, Mónica Salas, Valeria Barbera, Laura d’Uva, Elisa Sánchez, Norma Domínguez, Laura Romá y Carlos Rogelio Caballero deducen recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casación contra la misma decisión.

            A fs. 65 se admiten formalmente todos los recursos, se ordena correr traslado a la parte contraria y se dispone la acumulación de ambos expedientes. A fs. 78/82 vta. res-ponde la Municipalidad de Mendoza y  solicita el rechazo de los recursos deducidos por los amparistas. A fs. 87/93 comparecen los amparistas y solicitan el rechazo de los re-cursos deducidos por el Municipio. A fs. 978 vta. se hace parte la Fiscalía de Estado.

            A fs. 145/147 dictamina el Sr. Procurador General quien, por las razones que expone, aconseja acoger los recursos deducidos por el Municipio y rechazar los de los amparistas.

            A fs. 148 se llama  al acuerdo para sentencia y a fs. 149 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.

            A fs. 150 esta Sala convocó a una audiencia pública de conciliación que se cele-bró el 3/7/2009, oportunidad en la que las partes acordaron suspender los procedimien-tos; lamentablemente, a fs. 209  hicieron conocer al tribunal que no habían llegado a ninguna solución, por lo que a fs. 210 se mandó correr el plazo para dictar la sentencia

            De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

            PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente el recurso  interpuesto?

            SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso,  ¿qué solución corresponde?

            TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA  PRIMERA CUESTIÓN LA DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUC-CI, DIJO:

            I.  PLATAFORMA FÁCTICA.

            Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes:

            1. El 17/3/2008, por ante el Décimo Sexto Juzgado en lo Civil, en autos 85.805, los Sres. Claudia Aguilar, Nélida Muñoz, Leonardo Sergio, y Elizabeth Alicia Nievas interpusieron acción de amparo contra la Municipalidad de la Ciudad de Mendoza a fin de que “resuelva la nulidad de los hechos y acciones realizados por funcionarios de esa municipalidad mediante los que se ha impedido continuar con las actividades que habi-tualmente venían desarrollando como artesanos y/o micro emprendedores en la Plaza España y en el Paseo Garibaldi, pretendiéndose una reubicación a determinar en lugares con muy distintas condiciones a las actualmente autorizadas”. Relataron que son parte de un conjunto de artesanos, artistas y micro-emprendedores que expone y vende sus propias obras, en forma pública, en la Ciudad de Mendoza; que ello ocurre hace varios años, autorizados por el Municipio, a quien pagan un canon, desde el 8/3/2002 en Plaza España, y desde semana Santa del 2001 en Paseo Garibaldi; que el municipio dictó el Decreto 224 el 1/2/2005 que reglamenta esta política, creando un registro de artesanos de Mendoza dependiente de la Dirección de Cultura; que en ese marco vienen desarro-llando su derecho al trabajo previsto en el art. 14 d la CN; que sin notificación de acto administrativo alguno, el 13/3/2008 funcionarios municipales (inspectores y guardias de seguridad) les impidieron instalarse en sus puestos; que en esas circunstancias fueron al municipio siendo atendidos por la Subsecretaria de Cultura, quien estaba acompañada de una escribana; que allí se les comunicó que serían reubicados en las últimas cuadras de la Alameda o en calle Villalonga; que presionados por la situación, sin asesoramiento ni opción de defensa, sin haber podido verificar si los lugares ofrecidos eran apropiados para seguir desarrollando la actividad en igualdad de condiciones, algunos artesanos de la Plaza España firmaron lo que se les puso por delante, o sea, la conformidad con la reubicación en los lugares ofrecidos; ningún artesano de calle Garibaldi  aceptó la reubi-cación. Sostuvieron que la conducta municipal era absolutamente arbitraria. Ofrecieron prueba. Posteriormente, a través de diversas presentaciones,  adhirieron a la acción de-ducidas numerosas personas que suscribieron los escritos respectivos con los siguientes nombres: Patricia Mendoza, Marcelo Pistis, Rodolfo Cabello, Cecilia Mathey; Noemí Pérez, María E. Pagés, Isabel Cañizares, Clarisa Cuello; Roberto Mardones, Susana Destefani Mercedes Mercado, Graciela Martínez, Carlos Rosales, Maria Carrasco, Car-men Cuello, Jorge Yaquinta, Ester Castro Ortiz, Jorge Daniel Silva, Remigio Villegas, Elisabeth Nievas, Marisa Blanco; María R. Valero, Verónica Occhionero, Viviana Fio-rentini, Miguel A. Gobbi, Osvaldo Biliato, Irene B. Naranjo, Lucas Becerra, Luis Go-doy, Numa Salas, Norma Domínguez, Hugo Palacios,  Elena Bazán, Jorge L Naranjo, Mónica Polast, Mario V. Lucas, Gustavo Zalazar, Gustavo Faliero, María L. Román, Lía Muñoz, Anabela Cicognani, Sergio Tapia Díaz, Gabriel Chía, Sebastian Montuelle, Ce-cilia Loyarte, Mauricio Andrada, Sonia Spalluto, Deborah Misistrano, Sonia Cavines, Carlos Prieto, Elena Troncoso, Elisa Sánchez, Liliana Pérez, Carlos Caballero, María Vivares, Mónica Sykes, María Dávila, Lilian Carabelli, Pablo Nasi, Juan Sosa, Valeria Barbera, Cristian Bartolomeo, Laura González, Andrés Sanz, María L. D’Uva, Juan Deviaci, Eugenio Montecchiagi, Fabián Funes, Graciela Calluti, Mónica Herrera, Ono-fre Guillin, Silvana de Pannochia, Katherina Sepúlveda, Eduardo Olmedo, Leandro Pas-qual, Gustavo Sánchez, Pablo D’Amico, Julián Barrionuevo, Eduardo Chavez, Antonio Guillén, Margarita Herrera, Irma Tahan, Gabriel Briones, Alejandra Moreno, Laura Co-rrea, María B. Ferreyra, Aldo Jirala, Olga Gauna, Eugenia Ramírez, Leandra Ruiz.

            2. El municipio compareció y se opuso al amparo. Sostuvo que los amparistas carecían de derecho subjetivo a permanecer en el lugar; que había ofrecido lugares alter-nativos, todos los cuales habían sido rechazados; que la medida dictada formaba parte de un proyecto urbanístico y ambiental llevado adelante por la autoridad municipal que requiere de los espacios verdes.

            3. Se rindió prueba instrumental.-

            4. El juez de primera instancia rechazó el amparo. Entendió que el derecho a trabajar no estaba violado desde que el Municipio había ofrecido lugares aptos de reubi-cación que los amparistas habían rechazado.

            5. La decisión fue apelada por 26 amparistas. A fs. 372/379 la Tercera Cámara de Apelaciones hizo lugar al recurso deducido y revocó la sentencia en los siguientes términos: “declarar la nulidad del lanzamiento efectuado en la Plaza España y el Paseo Garibaldi los días 13 y 16 de Marzo respecto de los recurrentes y disponer que dentro del plazo de un día posterior a la notificación al Sr. Intendente la Municipalidad de Mendoza de la presente resolución se permita la continuación del uso precario concedi-do a los actores en los mismos lugares y condiciones anteriores al acto cuya nulidad se declara”.

            6. Razonó  del siguiente modo:

            (a) El derecho puesto en juego en el caso a resolver es el derecho a la seguridad jurídica en sus dos manifestaciones esenciales: la protección contra la arbitrariedad y la previsibilidad, esto es, el principio de legalidad propio de todo Estado de derecho que incluye el de la razonabilidad de las decisiones públicas. También se encuentra en juego el derecho a trabajar en algunas de sus manifestaciones, previsto en el art. 8 de la Consti-tución Provincial.

            (b) Los bienes del dominio público del Estado son susceptibles de dos tipos de uso, a saber, el uso común y el uso especial.

            Uso especial es el que únicamente pueden realizar aquellas personas determina-das que han adquirido la respectiva facultad conforme al ordenamiento jurídico; no se trata de una prerrogativa correspondiente al hombre por su sola calidad de tal; no tiene por objeto satisfacer necesidad físicas indispensables, ni permitir el desarrollo de la per-sonalidad humana sino aumentar la esfera de acción y el poder económico del individuo.

            Los usos especiales pueden adquirirse por las figuras clásicas de la concesión, el permiso y la prescripción, sin perjuicio de otras más modernas con contornos menos definidos como la licencia y la autorización.  El permiso se otorga para menesteres me-nos trascendentes que la concesión. La concesión otorga un derecho público subjetivo perfecto; el permiso, en cambio, es una simple situación precaria, derecho imperfecto. El permiso supone siempre un acto administrativo, unilateral o bilateral.

            c) Este derecho imperfecto por su precariedad no implica que la administración, aún cuando tenga la facultad de revocarlo cuando sea oportuno, pueda actuar sin suje-ción a ninguna norma. En la legislación provincial, si bien se establece la precariedad y revocabilidad por razones de oportunidad (art. 97 Ley 3909) condiciona dicha revoca-ción al cumplimiento de determinadas condiciones de razonabilidad (art. 101 Ley 3909). Por eso, si la extinción del permiso obedece a una medida administrativa contraria a derecho, si fuere arbitraria o meramente potestativa o intempestiva, puede ser impugna-da.

            El usuario, al carecer de título, no puede ejercer acción en defensa de algo que jurídicamente no tiene; en cambio, el permisionario de uso, si bien a título precario y en calidad de tolerancia, ejerce su actividad con la conformidad del Estado, que es a quien le compete otorgar esos permisos. Hay, pues, una clara distinción entre el status del permisionario de uso y el usuario sin título legal alguno.

            (d) Corresponde, pues, analizar el contenido del Decreto 224/05 que obra a fs. 1/3 y analizar la situación de los amparistas apelantes. Se trata, indudablemente, de un acto administrativo que exterioriza la voluntad de crear un registro de artesanos, deta-llándose las distintas actividades a desarrollar y la obligación de pagar un canon. Conse-cuentemente, no hay dudas que ese acto expresa la voluntad tácita de conceder un per-miso precario de uso de los lugares expresamente identificados como paseos y plazas públicas determinados en el art. 1. Este registro funciona tal como se acredita con los listados acompañados por el Municipio. No cabe dudas que lo que ese acto administrati-vo otorgaba, a través del registro, era un permiso de uso de los paseos y plazas públicas; no hay otra interpretación razonable.

            (e) La Administración puede manifestar su voluntad de modo expreso o tácito. Por lo tanto, los amparistas han acreditado su derecho de uso de tales espacios públicos, en el caso, sobre el paseo Garibaldi y la plaza España. Si de tal decreto surge que la vo-luntad municipal era otorgar un permiso, para revocarlo se necesitaba un acto adminis-trativo con todos los requisitos exigidos por la ley. Los actos y la conducta ilegítima de la administración pueden y debe ser controlada por los jueces. El acto de lanzamiento de los amparistas no cumplió mínimamente con las garantías de legalidad y razonabilidad, apareciendo claramente como un acto arbitrario de la administración que merece la de-claración de nulidad. Ninguna de las excepciones previstas por la ley se verifica pues ni la municipalidad ha invocado que existiera urgencia o imposibilidad de hecho en la for-malización del decreto pertinente ni surge de la naturaleza de la cuestión que ello pueda justificarse por las pruebas rendidas en el expediente. A la carencia de forma se suma el incumplimiento de otro requisito del acto administrativo, cual es la motivación.-

            (f) Los lugares para la reubicación ofrecidos no tienen similitud con aquellos donde los amparistas apelantes ejercen sus tareas habituales.

            (g) Todo lo expuesto autoriza la declaración de nulidad peticionada por los ape-lantes.

            7. Los amparistas plantearon una aclaratoria en razón de que la parte dispositiva no incluía a las personas que no habían apelado. A fs. 380 vta. se rechazó la aclaratoria; el tribunal fundó la decisión en que al promover la acción de amparo se configuró un litisconsorcio activo voluntario propio, complemente divisible y escindible, a diferencia de lo que ocurre con el litisconsorcio necesario; por lo tanto, el recurso interpuesto no puede beneficiar a los otros que al no apelar consintieron el rechazo.             8. El 29/9/2008 el Intendente municipal emitió el Decreto 1149 que relata lo acontecido en sede judicial y expresamente dice que “al solo efecto de sanear lo que ha sido objeto de cuestionamiento, corresponde dictar un acto administrativo en los térmi-nos de los arts. 97 inc. b y 101 de la Ley 3909 a fin de adecuar el proceder de la comuna a los considerandos de la mencionada sentencia, ello sin perjuicio de los recursos extra-ordinarios que se evaluará interponer por ante la Excma. Suprema Corte de Justicia de la provincia. Que la recuperación del espacio público es prioritaria en toda gestión urbana, por su rol fundamental como articulador de las funciones y relaciones de la vida de la ciudad; que la presencia de actividades comerciales y de elementos destinados a la mis-ma en la vía pública y en los espacios verdes compromete e interfiere considerablemente la capacidad de soporte de la circulación peatonal y el espacio urbano disponible para la recreación; que a su vez, la calidad visual de las plazas como espacios de función am-biental y gran valor patrimonial recibe un impacto negativo por el desarrollo de activi-dades que resultan incompatibles con el mantenimiento de las especies”. En consecuen-cia, “revocó el permiso de uso del dominio público en la plaza España y en el Paseo Garibaldi de la ciudad de Mendoza de los Sres………..(menciona a todas las personas vencedoras del amparo) y les otorga el plazo de diez días corridos para la efectiva des-ocupación del espacio público.   

            II. LOS MOTIVOS DE LOS RECURSOS DE INCONSTITUCIONALI-DAD DEDUCIDOS.    

            1. Recurso de la Municipalidad de la Ciudad de Mendoza.-

            El Municipio sostiene que la decisión es arbitraria por violar el derecho de de-fensa y el derecho a la igualdad. Argumenta del siguiente modo:

            La sentencia recurrida considera que el Decreto 224/05 implica el otorgamiento de un permiso de uso del dominio público. Se trata de una interpretación absurda; el uso exclusivo del espacio del dominio público a favor de personas de derecho privado re-quiere una decisión administrativa que confiera ese derecho de modo expreso e indivi-dualizado; así lo enseña la doctrina más caracterizada. El Decreto 224/05 no reúne nin-guno de los dos requisitos. El tribunal entiende que, tácitamente, el decreto otorga a los actores el uso del dominio público, mas como se ha visto, ese permiso sólo puede ser expreso. Si bien la doctrina admite que la administración puede expresarse a través de manifestaciones tácitas de la voluntad, en este ámbito, en el de los permisos de uso del dominio público, exige manifestación expresa e individualizada.

            La decisión es también absurda en la valoración de la prueba, dándole un alcance y consecuencias jurídicas ilógicas e incoherentes. La norma crea el registro de artesanos de Mendoza con la clara intención de concretar un relevamiento de estas personas, pero no concede derecho alguno a ningún permisionario. La terminología usada no deja lugar a dudas, incluso en las palabras que los agraviados destacan y malinterpretan.

            Adviértase que el decreto no se refiere a lugares “permitidos” sino “permisibles” y se hace mención a “definir” lo que indica claramente que ese registro es una herra-mienta de planificación futura orientada a precisar cupos, horarios y lugares que podrían ser objeto de permisos en el futuro; de modo alguno esa norma otorga permiso alguno y menos aún a personas individualizadas o concretas como titulares de un derecho a usar un espacio específico.

            (b) Por otro lado, la sentencia considera que la municipalidad ha concretado un “lanzamiento”, a punto tal que declara la nulidad del lanzamiento efectuado. La prueba incorporada demuestra que no ha habido lanzamiento alguno; se trata de un concepto técnico, que implica desocupar por la fuerza un inmueble ocupado; en el caso, los ins-pectores municipales no permitieron la ocupación, que no es lo mismo que desocupar, y ofrecieron una inmediata reubicación de los artesanos en otros lugares destinados a tal fin.-

            2. Recurso de los amparistas.

            Los amparistas excluidos de la sentencia sostienen que la errónea interpretación de los arts. 45 y 46 del CPC ha llevado a una clara violación de los derechos de trabajar y de igualdad ante la ley. Razonan de la siguiente manera:

            (a) Dado que la causal de nulidad afecta a todo el acto,  el pronunciamiento judi-cial no puede fraccionar a los sujetos afectados generando sentencias contradictorias.

            (b) Es verdad que inmediatamente de conocida la sentencia que anuló el acto el municipio dictó el Decreto 1149 fundado en razones generales de política municipal de recuperación de los espacios públicos; o sea, se trata de un decreto que tiene carácter general de exclusión que implícitamente los alcanza también a ellos. Pero ese acto es igualmente nulo porque erradica sin razones concretas de interés público, por un mero ejercicio de autoridad; es claro que ese decreto ha tenido como única causa su oposición a la sentencia.

            (c) No se trata de desconocer la policía municipal sobre los espacios públicos sino su ejercicio arbitrario, contrario al derecho al trabajo que se invoca; de allí que el acto administrativo municipal debe estar motivado (art. 39 Ley 3909) recaudo incumpli-do  por el Decreto 1149.

            III. LOS RECURSOS DE CASACIÓN DEDUCIDOS.-

            1. Recurso de la Municipalidad de la Ciudad de Mendoza.-

            La recurrente denuncia errónea aplicación de los arts.  97 y 101 de la Ley 3909. Argumenta del siguiente modo:

            El Decreto 224/05 no configura un permiso por no ser un acto expreso ni deter-minado; la Municipalidad nunca otorgó expresa y válidamente un permiso de uso del dominio público; en consecuencia, mal podía emitir un acto administrativo que revocara un acto anterior inexistente; de allí la inaplicabilidad de los artículos de la Ley 3909 mencionados en la resolución recurrida.

            2. Recurso de los amparistas.

            Los amparistas denuncian errónea interpretación y aplicación de los arts. 44 y 45 del CPC y falta de aplicación del art. 10 de la Ley 2589. Argumentan del siguiente mo-do:

            El tribunal excluye a los recurrentes de la sentencia que ha favorecido a los otros amparistas; se funda en que se trata de un litis consorcio activo voluntario, conformado por una acumulación de acciones y no de un litis consorcio necesario, que llevaría a otra solución.

            El razonamiento desconoce los hechos que motivaron este amparo; está fuera de discusión que los amparistas integran dos colectivos que corresponden a dos ferias arte-sanales, uno el de la plaza España y otro el de la calle Garibaldi; ambos fueron despoja-dos por el mismo acto administrativo (el Decreto 224/05) que la sentencia declara nulo. Esto significa que se cumplen todos los recaudos del litisconsorcio necesario, de ines-cindibilidad de la relación jurídica por lo que no pueden haber dos sentencias contradic-torias: una que declara válido el acto y otra que lo declara nulo, tal como lo tiene dicho esta Sala en diversos precedentes en los que cita doctrina y jurisprudencia conforme.

            III. LOS HECHOS SOBREVINIENTES Y LA SUSTRACCIÓN DE LA MATERIA JUSTICIABLE.-

            1. Los precedentes.

            Es criterio reiterado de esta Sala que la sentencia puede tener en cuenta hechos sobrevinientes a la traba de la litis (Ver, entre otros, fallos del 1/12/1998, “Dolce, Ma-ría”, LS 284-236 publicado en La Ley Gran Cuyo 1999 n° 1 pág. 79; del 8/6/1999, “Isaac Cohen y Cía. SRL c/ Municipalidad de la Capital”, LS 288-411; del 28/6/2000 in re “Fiscal de Estado en j. 138.524 Vera Rodolfo c/Gbno. de la Prov. De Mendoza y Di-rección de Minería”, LS 296-41; del 1/11/2001, “Ecsal en j. Municipalidad”, LS 303-303; del 19/4/2002, “Salguero c/Dirección General de Escuelas”; del 9/2/2009, “Von der Heyde” en j. LS 397-20).

            Esta doctrina  sigue el mandato de la Corte Suprema de Justicia de la Nación quien afirma que “las sentencias de la Corte han de ceñirse a las circunstancias dadas cuando se dictan, aunque fueran sobrevinientes al recurso extraordinario” (CSN 7/7/1992, ED 148-633; 27/12/1996, “Chocobar, S. c/Caja Nacional de Previsión” JA 1997-II-550, etc.).-

            La solución es clara en el CPCCN cuyo art. 163 inc. 6° parte 2° concluye la vieja disputa que se remonta a sabinianos y proculeyanos y manda que el juez, al momento de pronunciar sentencia, atienda a las circunstancias existentes a esa fecha, pues no sólo corresponde valorar las  propias de la traba de la litis sino también los hechos modifica-torios o extintivos producidos durante la tramitación del pleito siempre que con ello no se viole el derecho de defensa en juicio (Para este tema ver Nota de Redacción de ED 45-155, Hechos constitutivos, modificativos o extintivos del derecho producidos durante el juicio; Cám. Nac. Fed. Civ. y Com. sala II, 29/10/1996, “Euralim SA c/ Dirección de Tecnología”, LL 1997-C-577).

            Pues bien, en reiteradas ocasiones, los hechos sobrevinientes producen la sus-tracción de la materia justiciable. Así, en diversos pronunciamientos, esta Sala ha reco-gido la tesis jurisprudencial conforme la cual “el requisito del interés personal debe sub-sistir a lo largo de toda la existencia del proceso; consecuentemente, si al momento de dictar sentencia ese interés ha desaparecido, la causa debe sobreseerse” (ver, entre mu-chas, sentencia del  26/8/1996, publicada en LL 1997-E-149 y en Doc. Jud. 1997-3-421, a cuyas citas doctrinales y jurisprudenciales me remito).

            2. La aplicación de esta regla al caso a resolver.

            El núcleo argumental de la sentencia que acoge el amparo es que los amparistas sólo pudieron ser privados del derecho precario que titularizan,  nacido de un permiso que surge tácitamente de un acto administrativo (creación del registro) a través de  un acto administrativo formal y expreso de revocación.

            Pues bien, con posterioridad a la sentencia de Cámara, la Municipalidad, aún sin aceptar la posición jurídica asumida por el tribunal de apelaciones, emitió el Decreto n°1149, acto administrativo que decide expresamente la revocación de ese derecho pre-cario.

            Siendo así, en coincidencia con el dictamen del Sr. Procurador General, propon-go a mis colegas el sobreseimiento de estos recursos por haberse sustraído la materia justiciable, dado que:

             2.1. La base del derecho –presunto o real- reconocidos a los amparistas (necesi-dad de un decreto de revocación) ha caído precisamente por la emisión de ese acto ad-ministrativo. Por lo tanto ningún amparista tiene derecho a la permanencia: los que triunfaron, por este hecho posterior; los que fueron vencidos por no haber apelado, por-que el núcleo del recurso es la garantía de igualdad y la pretensión de ser colocados en la misma posición jurídica que los primeros.

            2.2. Los amparistas recurrentes pretenden que el  Decreto n° 1149 es un acto administrativo nulo, pero el recurso extraordinario no es la vía para analizar la presunta nulidad de un acto administrativo; la apertura de la instancia jurisdiccional exige, como es sabido, un reclamo previo en sede administrativa; por el momento, y sin ese ataque, goza de la presunción de legitimidad.

            IV. CONCLUSIONES.

            Por todo lo expuesto, y si mi voto es compartido por mis distinguidos colegas de Sala, corresponde sobreseer los recursos deducidos y, en consecuencia, confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto rechaza el amparo.-

            Las costas de todas las instancias deben imponerse en el orden causado, confor-me la regla jurisprudencial sentada por este tribunal por no existir circunstancias espe-ciales que lleven a imponerla a ninguna de las partes (Ver, fallos registrados en LS 284-236; LS 288-411; LS 296-41; LS 303-303), etc.

            Así voto.

            Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTION LA DRA. AIDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, DIJO:

            Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido plan-teado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.

            Así voto.

            Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTION LA DRA. AIDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, DIJO:

            Atento el modo como ha sido resuelta la cuestión anterior, corresponde imponer las costas de todas las instancias en el orden causado, por lo que se modifica en ese sen-tido el resolutivo 2°) de la sentencia de fs. 372/379 de los autos n° 31.880, caratulados: “Aguilar Claudia y otros c/ Municipalidad de la Ciudad de Mendoza s/ Amparo”.-

            Así voto.

            Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.

            Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción se inserta:

            S E N T E N C I A :

            Mendoza, 31 de agosto de 2.009.-

            Y VISTOS:

            Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

            R E S U E L V E :

            I. Sobreseer los recursos extraordinarios deducidos a fs. 15/19 vta. por la Muni-cipalidad de la Ciudad de Mendoza y los deducidos en su acumulado n° 94.555.-

            II. Imponer las costas por los recursos extraordinarios deducidos en esta sede y en las instancias ordinarias por su orden, debiendo modificarse en este sentido el resolu-tivo 2°) de la sentencia de fs. 372/379 de los autos n° 31.880, caratulados: “Aguilar Claudia y otros c/ Municipalidad de la Ciudad de Mendoza s/ Amparo”.-

DECRETO LEY ¿Fuente del Derecho Administrativo? - Por Gabriela Noé

I – INTRODUCCION.
 

              Nuestro país ha visto a lo largo del siglo XX, alterado su régimen de

gobierno y su vida política regular por la aparición ilegítima de fuerzas militares que tomaron el gobierno de iure, para transformarlo en gobiernos de facto, con  la consecuencia necesaria del desplazamiento de la Constitución Nacional y la asunción de mayores poderes en el Ejecutivo Nacional.

                 Todo gobierno de facto al surgir de un hecho extrajurídico, implica necesariamente la ruptura total o parcial del ordenamiento jurídico existente. La ruptura total se da siempre en los casos de revolución. En las demás hipótesis de instauración de gobiernos de facto, como golpes de Estado,  o desconocimiento del ordenamiento constitucional por el Poder Ejecutivo, normalmente se produce sólo una ruptura parcial del ordenamiento.

                En tales hipótesis los tribunales de justicia siguen funcionando conforme al ordenamiento derogado, por lo que la derogatoria se circunscribe, al funcionamiento de los órganos legislativo y ejecutivo.

                Intentaré en estas breves consideraciones, exponer el tratamiento que tuvieron en nuestro derecho, doctrina y jurisprudencia, estas expresiones jurídicas o “extrajurídicas” emanadas de las autoridades de facto y conocidas como “decretos –leyes”, y si a su vez esta categoría normativa, muy usada en un lapso importante de nuestra historia, puede constituir fuente del derecho administrativo, en caso de ser factible, bajo que alcance y requisitos.

                II – El gobierno de facto es aquel que no acomoda su funcionamiento a un techo constitucional, sino a la voluntad discrecional de quien consigue monopolizar la fuerza del Estado; en tal sentido el gobierno de facto es la antípoda del Estado de Derecho - sistema donde el gobierno orienta su accionar por normas -  pues esa denominación indica un accionar libre de todo marco normativo, orientado por el sólo dictado de las conveniencias circunstanciales”.¹

                    Una de las cuestiones capitales de los gobiernos dictatoriales es la continuidad jurídica y la validez de las normas que puedan haber sido dictadas durante los mismos. Si un gobierno dictatorial es considerado ilegítimo, entonces también lo serían los actos y normas por él realizados, los que quedarían sin valor alguno una vez que cesara la fuerza que obligaba a su obediencia.

                 Una de las funciones esenciales de la doctrina de los gobiernos de facto, buscó resolver la cuestión y aceptando la situación de fuerza como un hecho que explicaba la continuidad del Estado, así las normas dictadas por los usurpadores, adquieren continuidad y legalidad como parte indisoluble del sistema jurídico estatal.

                III- La mirada de la Jurisprudencia:

               En el año 1930, se produce el derrocamiento del Presidente Hipólito Irigoyen en manos de las fuerzas armadas, tres días después, la Corte Suprema de la Nación emitió una acordada legitimando la dictadura y básicamente estableció que los gobiernos de facto se encuentran en posesión de las fuerzas militares y policiales y que las mismas son “necesarias para asegurar la paz y el orden de la nación”; que un gobierno de facto debe tener “la posibilidad de realizar válidamente los actos necesarios para el cumplimiento de los fines perseguidos por él”.

                  Agregó el Tribunal: Que el fundamento de fondo para reconocer a los gobiernos de facto, es el que establecen las razones de policía y necesidad. Excluyó de esta materia la penal represiva, restringiendo así el alcance más generoso sentado en el caso Martínez de 1862, primer antecedente ocurrido durante la Presidencia de Mitre.²

                  En 1943 en oportunidad de ser destituido el Presidente  Castillo el Máximo Tribunal, ratificó todos los argumentos de 1930.

                  Posteriormente entre los años 1945 y 1947 la Corte Suprema dictó  varios fallos ratificando y precisando la doctrina sentada.

                 En "Municipalidad vs. Mayer"³, reconoció a los gobiernos de facto facultades legislativas, las que serían ejercidas mediante un tipo de norma denominadas “decretos –leyes” con las siguientes limitaciones: a) que su sanción fuera necesaria para el ejercicio de las funciones de gobierno y el cumplimiento de los fines de la revolución y b) que esas normas perdían validez al finalizar el gobierno de facto.

                 Por ello si el Estado pretendía que algún decreto-ley tuviera continuidad, el mismo debía ser ratificado por el Congreso Nacional, sancionándose la llamada ley "ómnibus" N º 12.921 de 1947, que ratificara varios decretos-leyes sancionados durante los años 1943-1945.

                En el caso "Arlandini" fallado en 1947⁴, la Corte profundizó la doctrina, sosteniendo que los jueces no podían revisar la oportunidad ni los fines de los decretos-leyes sancionados durante gobiernos de facto, vuelve así a sostener una tesis amplia de las facultades del Ejecutivo.

                 Con posterioridad, en "Ziella"⁵, la Corte estableció la continuidad automática de las normas dictatoriales luego de finalizado el gobierno de fuerza que las sancionó, sosteniendo que son válidos por razón de su origen y, puesto que tienen el valor de leyes, subsisten aunque no hayan sido ratificados por el Congreso mientras no sean derogados por otras leyes. La actitud que tomo el Congreso, fue ratificar todos los Decretos –Leyes dictados en el período, mediante la sanción de  leyes N º 12.911,12.962 y12.963.

                 En el  año 1955, la Revolución Libertadora derrocó al General Juan D. Perón, la Corte en esta oportunidad sostuvo la misma interpretación respecto a las normas emitidas por el Ejecutivo que en conocido caso Arlandini, sólo agregó, que fuera ejercida de manera razonable y sin desconocer las garantías individuales establecidas en la Constitución. Una vez restablecido el orden constitucional, el Congreso no se pronunció sobre la validez de las normas dictadas en consecuencia.  

                    Entre los años 1966 y 1973, la Jurisprudencia de la Corte fue ambivalente, negándole validez a las leyes electorales que se dictaron en ese período (Caso Alianza Popular Revolucionaria), pero declarando que el resto de la legislación, quedaba en vigencia en tanto no fuera expresamente derogada por el Congreso.

                    Finalmente en el año 1976, última alteración del régimen constitucional, se mantienen las características del proceso vivido entre 1963-1974.

                   IV- El Decreto Ley en la Constitución de 1994.

                     La Convención Constituyente que reformó la Constitución Argentina, discutió largamente la doctrina de los gobiernos de facto y la forma de evitar que la misma pudiera volver a invocarse en un eventual golpe de estado futuro. El resultado fue la aprobación del primer párrafo del artículo 36 de la C. N,  conocido como de "defensa de la democracia o defensa del orden constitucional". El que textualmente manda: “Esta Constitución mantendrá su imperio aún cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos”.

                 Si bien la mayoría de los convencionales rechazaron la doctrina de los gobiernos de facto, se presentaron dos enfoques, no necesariamente opuestos: unos  haciendo hincapié en la ilegalidad absoluta de una dictadura y en consecuencia proponían no reconocer ningún valor a sus actos de gobierno; mientras otros hacían hincapié en la necesidad de la continuidad del Estado y proponían una solución que no dejara automáticamente sin efecto las normas dictadas durante la dictadura.

                   Estas interpretaciones arrojaban consecuencias distintas según su enfoque: si todas las normas que dictara serían "insanablemente nulas", no podrían por lo tanto ser convalidadas, ni siquiera por el Congreso Nacional una vez reestablecido en sus funciones; mientras si se sostiene que los únicos actos que serían insanablemente nulos son "los actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático", no serían inválidos todos los actos de la dictadura, y si podría el Congreso Nacional una vez restablecido, ratificarlos.                  

                V- La mirada de la Doctrina:

                 Para Germán Bidart Campos, la doctrina de facto, “integra nuestro Derecho Constitucional material, sobre todo a través de fuentes de derecho espontáneo y de derecho judicial”.⁶   Ello debido a nuestra forma de gobierno presidencialista y no parlamentarista, por lo que la constitución formal no admite que el Poder Ejecutivo disuelva al Congreso, por ende las disoluciones producidas por revoluciones sólo tienen cabida en la constitución material.

                   Para Dromi, los Decretos – Leyes no constituyen una legislación delegada, sino “arrogada” por el Poder Ejecutivo a causa de la disolución del Congreso, cuya validez se mantiene en los gobiernos de iure y ha sido reconocida por la Corte, aún sin ratificación expresa  del Congreso.⁷

                   Los incluye entre las fuentes normativas, si bien aclara que no están  previstos en la Constitución, sino que se han impuesto por las circunstancias y la necesidad de mantener la continuidad de la vida estatal.

                  En opinión casi similar, otros autores del Derecho Administrativo entienden que el término decretos –leyes, corresponde al Poder Ejecutivo de facto, reglando materias que corresponden formalmente al Congreso, los incluyen entre las fuentes al clasificarlas, pero no emiten juicio sobre la validez de éstos.⁸

                   En palabras del maestro Fiorini: ” Para el derecho administrativo los decretos leyes son fuente normativa cuando tienen vigencia y validez .El decreto- ley proveniente de los gobiernos de facto se presenta como fuente normativa  dictada por poderes desprovistos de legitimidad constitucional , que son aceptados como excepcionales y transitorios.., pues el art 22 de la C.N los desconoce y los execra”.⁹ 

                   Con una opinión muy dura a esta categoría, el Dr. Agustín Gordillo no habla de decretos –leyes, ya que así los validaría, sino que se refiere a los mismos como normas de facto. Expresando al respecto “señalamos de inmediato el error semántico y político de llamar “leyes” a los decretos-leyes del gobierno de facto, uso lingüístico que tenía una expresa voluntad “legitimadora” del gobierno…Han sido pocos los juristas que eligieron en su momento llamarlos como corresponde (“decreto – ley” o “así llamada ley”) y por ello el uso cotidiano de este país emergente recibe pleno el deterioro de los principios. Hasta el día de hoy encontramos libros, fallos, doctrinas, que a décadas de terminado el último gobierno de facto, todavía prosiguen con ese peligroso uso legitimador. La reforma constitucional de 1994 en su art. 36 denosta claramente este tipo de gobierno…”¹⁰.

        

                 VI- Conclusiones personales:

                    El decreto ley se presenta como norma dictada por un Poder Ejecutivo, cuando el Poder Legislativo ha sido suprimido. La expresión de “facto” se utiliza para distinguir un hecho que se juridiza transitoriamente, y validar con esa precariedad los actos que se promulguen.¹¹

                    En consecuencia las normas que dicte,  tienen validez mientras se encuentra en vigencia la situación anómala que les diera origen, una vez que cesa esa circunstancia, su validez desaparece por el carácter de precariedad y de ilegitimidad que los caracteriza.

                    No compartiendo en este punto la doctrina de la Corte Nacional que admite la vigencia de los decretos- leyes o normas de facto, sin que sea necesaria su ratificación posterior por el Congreso, mientras no sean expresamente derogados. Entendiendo al igual que el Dr. Bartolomé Fiorini que su carácter precario extingue su vigencia junto a la autoridad que los dictó, por ende para ser parte del sistema jurídico, exigen una revalidación del gobierno de iure a través de  una ley formal del Congreso.

                     Ahora bien en post de la continuidad institucional y de la propia seguridad jurídica, podrá el Congreso una vez restablecido el Estado de derecho, que es aquel que se rige por la Constitución, ratificarlas previo cotejo del contenido de las mismas con el resto del ordenamiento jurídico y en especial de la Ley Fundamental. Si una vez evaluadas logran compatibilizar con el resto del plexo normativo, podrán entonces tener vigencia previa ratificación expresa del Poder Legislativo, a quien originalmente le compete el dictado de la ley formal y nutrir como fuente al derecho administrativo con las limitaciones descriptas.

                             Siendo insalvablemente nulos, tal como expresaran nuestros convencionales constituyentes, aquellas normas que atenten contra el orden institucional y el sistema democrático, cuya ratificación no es en ningún supuesto viable por el Congreso una vez restituido, por contrariar abiertamente el espíritu de la Carta Magna.       

NOVEDADES - JURISPRUDENCIA

ANTIGUEDAD EN EL EMPLEO PÚBLICO - SCJM

VER FALLO EN LINK DE JURISPRUDENCIA

NOVEDADES - Ley 26.519 - DELEGACION DE FACULTADES

Ley 26.519 - DELEGACION DE FACULTADES - Ratifícase en el Poder Ejecutivo Nacional la totalidad de la delegación legislativa sobre materias determinadas de administración o situaciones de emergencia pública. (Ver en link de Legislación)

CODIGO PROCESAL ADMINISTRATIVO

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