Defensor del Pueblo de la Nación c/ EN –M° Planificación – SE- Resol. 1169/08 745/05 y s/ Amparo Ley 16.986”

Poder Judicial de la Nación

Causa N° 15/2009; “Defensor del Pueblo de la Nación
c/ EN –M° Planificación – SE- Resol. 1169/08
745/05 y s/ Amparo Ley 16.986”


VISTOS Y CONSIDERANDO:
I.- En atención a lo decidido por la Sala de Feria de la Excma.
Cámara, que tuvo por legitimado al Defensor del Pueblo de la Nación,
corresponde expedirme en relación a la medida cautelar solicitada, cuyos
fundamentos fueron reseñados en el punto II de la resolución dictada el 20
del mes y año en curso.
II.- De acuerdo a reiterada jurisprudencia de los tribunales
federales, la procedencia de medidas de la índole de la requerida, queda
subordinada a la estricta verificación de dos extremos insoslayables, a saber,
la verosimilitud del derecho invocado y el peligro de un daño irreparable en
la demora, ambos previstos en el art. 230 del Código Procesal (conf. Cámara
del fuero, Sala II, in re: “Irurzum” del 23/2/82, entre muchas otras).-
A ello, cabe agregar que en las medidas cautelares relativas
al proceso contencioso administrativo, se agrega a los requisitos propios
de este instituto procesal, la ponderación ineludible del interés público (conf.
CSJN, Fallos 307:2267; 310:1928 y 319:1069).-
Teniendo en cuenta que en este tipo de medidas cautelares,
en cada caso en concreto el juzgador debe efectuar un análisis preliminar
de los intereses públicos en juego, sin que corresponda referirse a ellos
de manera genérica, sino indagando la existencia de un interés específico y
prevalente que exija efectivamente el cumplimiento de la norma, no puede
soslayarse la trascendencia innegable de la cuestión debatida, como es la
fijación de los cuadros tarifarios de los servicios públicos, materia sobre la
cual el legislador atribuyó facultades específicas a órganos administrativos,
respecto de los cuales, la decisión de carácter cautelar puede generar graves
distorsiones.-
III.- En este contexto, es que se debe ponderar, por un lado
el tipo de proceso sumarísimo promovido y por el otro, si efectivamente
concurre en el caso el peligro de un daño de imposible o dificultosa reparación
ulterior.-

IV.- En el contexto indicado, no cabe sino afirmar que, en
el caso, la existencia del peligro en la demora se encuentra evidentemente
configurada.
En efecto de conformidad a lo normado por el art. 84
de la ley 24.065, la falta de pago del suministro de energía eléctrica a usuarios
finales será sancionada con la interrupción y la desconexión de dicho
suministro.-
Fijando el reglamento de suministro un plazo de 14
días desde el vencimiento para el pago de la factura, para que la distribuidora
disponga la suspensión del suministro (conf. art. 5° inc. b).
En el caso las facturas agregadas como prueba documental
por la actora –vide fs. 2/39- acreditan el peligro de que se produzca
el corte del suministro, puesto que las fechas de vencimiento que en muchas
de ellas figuran, haría aplicable lo dispuesto en la norma arriba citada;
situación que se tuvo especialmente en cuenta en el dictamen fiscal como
argumento para admitir la habilitación de la feria judicial; que compartí –
vide fs. 110-.-
Este requisito del peligro en la demora se ve acrecentado
en atención a la cuantía de los importes de las facturas en copia
acompañadas, así como también debe ponderarse la importancia que el servicio
de suministro eléctrico tiene en la actualidad para los usuarios residenciales.
El mismo criterio fue adoptado por la Excma. Cámara
–Sala III del Fuero- en los autos “Insugra SA” el 15/5/2007.-
V.- En consecuencia, teniendo en cuenta los fundamentos
esbozados en los considerandos precedentes (III y IV), corresponde admitir
parcialmente la medida cautelar solicitada, ordenándose a las empresas
distribuidoras EDENOR SA; EDESUR SA y EDELAP, se abstengan de efectuar
cortes en el suministro de energía eléctrica motivado en la falta de pago
de las facturas emitidas en base a las Resoluciones discutidas en este pleito,
hasta tanto recaiga sentencia definitiva en la presente causa.
Asimismo, y en consideración a la calidad que inviste
el actor como Defensor del Pueblo de la Nación, se lo exime de prestar
caución (conf. art. 200 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
En mérito de lo expuesto,

RESUELVO:
Hacer lugar a la medida cautelar solicitada en los términos
del Considerando V.-
Regístrese, notifíquese con habilitación de días y horas
inhábiles a la parte actora, a las codemandadas Estado Nacional –PEN- Ministerio
de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios-Secretaria de
Energia del MPFIPyS-, mediante oficio de estilo y por cédula al Ente Nacional
Regulador de Electricidad, a quien se le impone la carga de comunicar en
forma fehaciente y en el día de la fecha a las tres empresas distribuidoras
EDENOR SA; EDESUR SA y EDELAP la presente resolución

DERECHO AMBIENTAL - CSJN

Corte Sup.
17/03/2009
Partes: Provincia de la Pampa v. Provincia de Mendoza

DERECHO AMBIENTAL - Cuestiones procesales - Facultades ordenatorias del juez - Límites - Daño ambiental por disminución del caudal de un río - Intervención de terceros - Extralimitación del thema decidendum original - Recursos hídricos
________________________________________


Buenos Aires, marzo 17 de 2009.
Considerando:
1.- Que por medio de la presentación de fs. 1605/1629, la "Fundación Chalideuvú - Movimiento Popular Pampeano para la Defensa de Nuestros Recursos Hídricos y Ecosistemas (FUNCHAD)" y la "Asociación Civil Alihuen (árbol de pie)" solicitan ser admitidas en el proceso como terceros principales o excluyentes o, subsidiariamente, como terceros litisconsortes y autónomos, en los términos del art. 90, inc. 21 , CPCCN. y del art. 32 , ley 25675, con el propósito de que se convoque a la provincia de La Pampa, a la provincia de Mendoza, al Defensor del Pueblo de la Nación y a la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable del Estado Nacional a una audiencia oral y pública a efectos de "establecer las acciones concretas que deberán adoptarse con el fin de hacer cesar en forma inmediata el daño ambiental colectivo generado en la provincia de La Pampa debido a la omisión de ambas provincias de celebrar los respectivos convenios tendientes a una participación razonable y equitativa en los usos de las aguas del Río Atuel... como así también, garantizar el caudal fluvio ecológico mínimo en el curso inferior del Río Atuel hasta tanto se concreten las medidas que resuelva el Alto Tribunal".
2.- Que en sustento de ese pedido alegan la necesidad prioritaria de recomponer el daño ambiental que se ha producido en la región oeste de la provincia de La Pampa como consecuencia de la disminución del caudal del río Atuel, y la omisión de los estados provinciales involucrados de celebrar los acuerdos necesarios para lograr una participación razonable y equitativa en los usos de esa cuenca hidrológica.
3.- Que la solicitud de intervención que se formula no resulta admisible, dado que la "pretensión esgrimida" en el cap. VIII del escrito de fs. 1605/1629 no puede encontrar cabida en esta causa, en virtud de la materia de conocimiento que fijaron oportunamente las partes, y del consecuente alcance objetivo de la sentencia de fs. 1123/1251 vta.
En efecto, el referido pronunciamiento, dictado al amparo de la jurisdicción dirimente prevista en el anterior art. 109 , CN. (actual art. 127 ), tuvo como antecedente la demanda de la provincia de La Pampa, encaminada a que "se condene a la provincia de Mendoza a no turbar la posesión que ejerce y le atañe... sobre las aguas públicas interjurisdiccionales que integran la sub cuenca del Río Atuel y sus afluentes, a cumplir lo dispuesto en la resolución 50/1949 de Agua y Energía Eléctrica y para que se reglen los usos en forma compartida entre ambas provincias dueñas del recurso" (conf. fs. 460/462).
Sobre esa base, esta Corte declaró que el Río Atuel es interprovincial, rechazó la acción posesoria y la pretensión de que se regule la utilización compartida de la cuenca de ese río y sus afluentes (siempre que la provincia de Mendoza mantenga los usos consuntivos aplicados sobre la superficie afectada al riego de 75.761 ha.), y exhortó a las partes a celebrar convenios tendientes a una participación razonable y equitativa en los usos futuros de las aguas del Río Atuel, sobre la base de los principios generales y pautas fijadas en los considerandos de la referida sentencia (conf. fs. 1123/1251, ya citadas).
4.- Que, como se observa, la pretensión de las peticionarias, orientada a la verificación de la existencia de un daño ambiental en el territorio de la provincia de La Pampa y al consecuente restablecimiento al estado anterior a su producción, extralimita el thema decidendum que fijaron las partes y, por lo tanto, no puede encontrar amparo en este proceso, cuyo objeto se agotó con el dictado del recordado pronunciamiento definitivo del 3/12/1987.
5.- Que esa limitación no puede ser soslayada ni siquiera admitiendo la aptitud de las peticionarias para intervenir en el proceso en calidad de terceros, por cuanto aún sorteando ese aspecto vinculado a la admisibilidad de la petición, el impedimento en el sub lite se presenta, tal como se señaló, con relación al objeto y la causa del proceso, y a la consecuente imposibilidad de extender los límites, también objetivos, de la "cosa juzgada" derivada del pronunciamiento recaído en este juicio.
6.- Que, incluso, en causas vinculadas a la recomposición del ambiente dañado, el tribunal ha decidido que las facultades ordenatorias del proceso, que expresamente le reconoce el art. 32 , ley 25675, deben ser ejercidas con rigurosidad, pues la circunstancia de que en actuaciones de esa naturaleza hayan sido morigerados ciertos principios vigentes en el tradicional proceso adversarial civil y, en general, se hayan elastizado las formas rituales, no configura fundamento apto para permitir en esta clase de asuntos la introducción de peticiones y planteamientos en apartamiento de reglas procedimentales esenciales que, de ser admitidos, terminarían por convertir el proceso judicial en una actuación anárquica en la cual resultaría frustrada la jurisdicción del tribunal y la satisfacción de los derechos e intereses cuya tutela se procura (Fallos 329:3445).
Por ello se resuelve:
Desestimar el pedido formulado en el escrito de fs. 1605/1629.
Notifíquese por cédula que se confeccionará por Secretaría.- Ricardo L. Lorenzetti.- Elena I. Highton de Nolasco.- Enrique S. Petracchi.- Juan C. Maqueda.- E. Raúl Zaffaroni.- Carmen M. Argibay.

EXIGENCIAS QUE SE DERIVAN DEL "ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO"

EXIGENCIAS QUE SE DERIVAN DEL "ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO"

Por Jorge H. Sarmiento García



¿Cuáles son las exigencias que se derivan del Estado Social y Democrático de Derecho, como por ejemplo dicen serlo España y Venezuela?



Contrariamente a lo que muchos creen, Mikhail Gorbachev, autor de “Perestroika” -o “Revolución”-, no anhelaba en modo alguno la supresión del marxismo-leninismo, sino su difusión y afianzamiento, planteándose con ese objeto subsanar aquellas disfunciones que habrían provocado la detención del desarrollo político y económico de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS).



Afirmaba entonces que el socialismo “posee enormes posibilidades, todavía sin utilizar”, dado que “los clásicos del marxismo-leninismo nos legaron una definición de los caracteres más esenciales del socialismo, no una imagen completa y detallada del mismo”, aclarando que “Quienes alberguen la esperanza de que abandonemos el camino del socialismo van a quedar desengañados”.



Antes, inspirada en la concepción marxista de la vida, surgió la fórmula “Estado Social y Democrático de Derecho”, términos que exigen exponer su ajus­tada acepción político-jurídica, permisiva de la subsistencia del con­cepto dentro de un encua­dramiento eliminatorio de los excesos.



Hay que destacar que, aunque si bien la encarnación política del marxismo-leninismo casi inesperadamente se vino abajo en la URSS y en sus países lacayos, ello no significa que haya desaparecido la ideología comunista, la que subsiste en algunos Estados, en muchos ambientes académicos y en el afán de ciertos partidos políticos.



También que, aparentemente, luego de la “guerra fría”, quedó triunfante la concepción de la vida de las potencias occidentales -radicalmente incompatible con aquella doctrina revolucionaria y anticapitalista-, concepción que hasta ahora no ha sabido dar respuestas acertadas al problema que supone la subsistencia de grandes zonas de miseria que sigue habiendo en el mundo, zonas que el comunismo ha trastornado encendiendo guerras fraticidas, como en la región de los lagos de África Central.



Así las cosas, sin duda que las economías libres y las comunidades políticas democráticas son elementos cruciales de la sociedad para hacer frente a los nuevos autoritarismos o utilitarismos, pero aceptando que si la mejor forma de resistir al autoritarismo totalitario y al utilitarismo es vivir la libertad política y económica, ésta exige la conciencia informada por las verdades morales, siendo preciso sentar sus bases y límites, proporcionadas por una cultura moral pública convincente.



En consecuencia, estimamos que la primera y fundamental exigencia que se deriva del “Estado Social y Democrático de Derecho” en estos inicios del siglo XXI, es edificar y preservar la sociedad en y desde la auténtica libertad, tan alejada del libertinaje, rescatando y desenvolviendo -como bien se ha dicho- el concepto de que la libertad, instruida por la razón, está orientada por la verdad y encuentra su completa consumación en la bondad del perfeccionamiento humano. El acceso a la dignidad humana no se atraviesa disminuyendo el travesaño de la vida moral sino levantándolo hasta el punto más alto…

HACIA LA UNIDAD DEL ORDEN JURÍDICO MUNDIAL

HACIA LA UNIDAD DEL ORDEN JURÍDICO MUNDIAL

Por Jorge H. Sarmiento García



El título de esta nota lo tomamos de un reciente libro del excelente jurista Agustín Gordillo, donde entre otras cosas sostiene que:

a) Podremos o no estar ya inmersos en un orden jurídico mundial, pero en todo caso la tendencia hacia él parece indubitable, no habiendo vuelta atrás en aquel creciente ordenamiento.

b) Hace ya muchos años que los ordenamientos jurídicos nacionales, sobre todo los que constituyen un Estado de Derecho, vienen convergiendo hacia un sistema cada vez más globalizado, donde tienden a primar los valores o principios por encima de las normas, sean ellas constitucionales, legales o desde luego reglamentarias. Si bien esos valores son fundamentalmente los relativos a la seguridad y a la justicia, cabe incluir en ellos (entre otros) aquellos relativos a la razonabilidad de las medidas que los Estados de Derecho adoptan, lo cual tiene inevitable repercusión sobre las economías nacionales y la economía mundial en la cual se insertan.

c) Son cada vez más los supuestos en que el derecho aplicable a nuestro país, tanto en el orden externo como interno, proviene de normas internacionales a las cuales aquél se ha sometido voluntariamente y que tienden a su vez a generar normas de segundo grado, como ocurre en el caso del lavado de dinero y muchas otras cuestiones. No parece posible un retorno de esa tendencia universalista; aunque su avance sea lento, es totalmente irreversible.



Compartimos en general la sobresaliente tesitura de Gordillo, pensando que pueden coadyuvar a fundamentar las aseveraciones que anteceden, las siguientes concepciones:



1. Que el mundo jurídico, el derecho, tiene una composición tridimensional: en él nos enfrentamos con tres órdenes íntimamente vinculados entre sí, pero diferenciables unos de otros: el orden de las conductas, el normativo positivo y el de la justicia o de los valores; y los valores -o principios del iusnaturalismo- que deben actualizar las normas, son universales.



2. Que hay que enquiciar debidamente el concepto de “soberanía”, el que se ha desacredi­tado en el ánimo de numerosos juristas en razón de su aprovechamiento para realizar formas de absolutismo político, interno e internacional, habiendo escrito Faustino J. Legón que "Tiene perniciosas derivaciones la equivocada suposición de que sea (la soberanía) en sí misma un poder o fuente de poderes; pero esa equivocación es la que ha servido para dar interés dramático a las lucubraciones sobre la soberanía, tornándo­la personaje mítico y protagonista esforzado, que urde, declara, impone soluciones autoritarias, o mella, carcome, derrumba gobier­nos”.



Pues bien, cuando el derecho positivo de un Estado no reconoce otro derecho positi­vo estatal que se le supraordine (es decir, dependencia del ordenamiento jurídico propio de cualquier otro Estado), aquél se cualifica como soberano, o supremo en el sentido de que dicho Estado no admite el derecho de ningún otro por encima del de él.



Así las cosas, pueden existir Estados no soberanos, como nuestras provincias, que se dan sus propias normas -incluidas sus cartas fundamentales- pero dentro de ciertos límites fijados por el ordenamiento constitucional del Estado federal, estando sus autoridades obligadas a conformarse a la ley suprema de este último no obstante cualquiera disposi­ción en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales.



Se ha advertido, con razón, que "sobera­nía" es un adjetivo sustantivado; y en el concepto que de ella acabamos de dar no pier­de su posición adscripta, su función acceso­ria de calificación de los Estados, ahuyen­tando las perniciosas derivaciones de la idea de que sea en sí misma una fuente de poderes ilimitados.



Si, como hemos dicho, un Estado es sobe­rano cuando sus propias normas no dependen de las de otros, se advierte de inmediato que ello es plenamente compatible con la verdad de que tales normas positivas deben desenvol­verse dentro del marco que permite la genera­lidad o el silencio de los principios del orden natural o de los valores.



Por lo mismo, entendemos que es erró­neo suponer que el Estado no se regula en el orden internacional sino mediante el concurso de su propia voluntad y que eso es consecuen­cia de su soberanía, es decir, que en virtud de ésta el Estado está sustraído a toda norma o principio que no sea su propia voluntad y su interés discrecionalmente apreciado. No puede admi­tirse que los Estados puedan escudarse en un falso concepto de la soberanía para proscri­bir el orden de la justicia en las relaciones entre sí, habiéndose manifestado al res­pecto que en la comunidad internacional ca­da Estado está encuadrado entro del ordenamiento del derecho interna­cional, y con ello dentro del orden del dere­cho natural o de la justicia, que lo sostiene y corona todo. De esta forma, el Estado no es ya -ni lo ha sido en realidad nunca- “soberano” en el sen­tido de una ausencia total de límites. “Sobe­ranía” en el verdadero sentido de la palabra, significa exclusiva competencia en relación a las cosas y al espacio, según la substancia y la forma de la actividad, aunque dentro del ámbito del derecho interna­cional, pero sin dependencia del ordenamiento jurídico propio de cualquier otro Estado. Todo Estado está sujeto de manera inmediata al derecho internacional. Los estados a los que faltase esta plenitud de competencia o a los que el derecho internacional no garanti­zase la independencia respecto a cualquier poder de otro Estado, no serían soberanos. Ningún Estado, sin embargo, podría promover querella por limitación de su soberanía si se le negase la facultad de obrar arbitraria­mente y sin consideración hacia otros Esta­dos. La soberanía no es la divinización ni omnipotencia del Estado, en el sentido de Hegel o a la manera de un positivismo jurídi­co absoluto.



La soberanía no es, entonces, sino una "cualidad" de ciertos Estados que, por lo mismo, no pertenece propiamente a nadie, ni antes de la formación de la sociedad políti­ca, ni durante, ni des­pués, como tampoco la blancura pertenece al objeto blanco, ni la bondad al hombre bueno.



Bien dice Gordillo que el neo constitucionalismo (que se remonta al constitucionalismo alemán de la Constitución de Bonn de 1949) y el supraconstitucionalismo, vienen a superar el positivismo del previo siglo XX y parte del XIX y a reconocer que los grandes valores y principios jurídicos están por encima de la norma nacional positiva (a lo que agregamos que, ello así, siempre que se trate de los “auténticos” valores y principios).

CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN Licitación pública. Consecuencias de su omisión. Nulidad.

CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN
Licitación pública. Consecuencias de su omisión. Nulidad. Improcedencia del reclamo. Indemnización. Conocimiento del vicio. Enriquecimiento sin causa. Presupuestos.

En el dictamen de Asesoría de Gobierno que a continuación se transcribe, se considera nulo al contrato celebrado por la Administración sin haberse efectuado el previo llamado a licitación pública cuando dicho procedimiento es exigido por el ordenamiento jurídico.

En la Provincia de Mendoza el requisito de la licitación pública surge claramente del juego de lo dispuesto por los artículos 37 de la Constitución, 28 de la Ley 3799 de Contabilidad y 32, 35, 49, 52 inc. a), 60 inc b), 72 y 75 de la Ley 3909 de Procedimiento Administrativo.

Ha dicho al respecto la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “cuando la legislación aplicable exige una forma específica para la conclusión de un determinado contrato, ella debe ser respetada pues se trata de un requisito esencial de su existencia” (CSJN, in re “Laser Disc Argentina S.A. c/Mendoza, Provincia de (Instituto Provincial de la Cultura) s/cobro de pesos”, sentencia de fecha 1° de setiembre de 2003, considerando 7°).

En el fallo precedentemente citado sostuvo también el Alto Tribunal que resulta improcedente el reclamo basado “en obligaciones que derivarían de un supuesto contrato que no fue celebrado de conformidad con las formas establecidas por el derecho administrativo local” (considerando 8°, 2° párrafo).

Tampoco procede el reclamo en concepto de indemnización si, tal como acertadamente se ha resuelto en el caso “Linser” (citado en el dictamen), el cocontratante del Estado conocía el vicio que lo afectaba, ello por aplicación del principio de buena fe y de la teoría de los actos propios.

Analizando, por último, si era procedente hacer lugar al reclamo en virtud de la teoría del enriquecimiento sin causa, se consideró que ello no era factible porque en el caso no se daba cumplimiento a los extremos exigidos doctrinaria y jurisprudencialmente para su aplicación.

CÉSAR A. MOSSO GIANNINI





Asesoría de Gobierno – Dictamen N° 193/2004 - Expte. N° 5082-F-03 “Falcioni, Miguel A. e/Rec. Jerárquico”.


SR. GOBERNADOR DE LA PROVINCIA:

Se remite a dictamen de esta Asesoría de Gobierno la presente pieza administrativa, en la cual los Sres. Miguel Falcioni y Aldo Di Vanni interponen recurso jerárquico en contra de la denegatoria tácita que consideran operada en relación con la resolución del recurso de revocatoria obrante a fs. 59/62 del expediente acumulado N° 686-C-03 (en adelante el acumulado).

I. PROCEDENCIA FORMAL

No obstante que los recurrentes denominan erróneamente como jerárquico al recurso interpuesto, por aplicación del principio del informalismo a favor del administrado corresponde considerarlo de alzada (arts. 183 y sgtes., Ley 3909), en tanto la impugnación se deduce en contra de una decisión definitiva –denegatoria tácita- de una entidad descentralizada.

Corresponde que el Poder Ejecutivo se avoque al conocimiento y decisión del recurso en trato, en tanto se ha vencido el plazo previsto por el artículo 177 de la Ley 3909 para resolver el recurso de revocatoria incoado a fs. 59/62, sin que haya recaído pronunciamiento de la autoridad superior de la entidad descentralizada (art. 184, 2° párrafo, Ley 3909), por lo que la impugnación en estudio resulta admisible desde el punto de vista formal, debiendo procederse a efectuar, a continuación, el análisis de las cuestiones sustanciales debatidas en autos.

II. ANÁLISIS SUSTANCIAL DEL PLANTEO

II.1. ANTECEDENTES

Los recurrentes presentan a fs. 37/38 del expediente acumulado, un escrito por medio del cual reclaman la suma de $ 2.800 por las tareas de “relevamiento, loteo y tasación de todos los elementos (de la D.P.V. que se encontraban) en condiciones de ser subastados” (el agregado en cursilla es nuestro), tareas éstas para las cuales habían sido “autorizados” -según expresan textualmente a fs. 37- por funcionarios de la D.P.V. y que se relacionaban con la preparación de los bienes en desuso para la subasta que de los mismos se realizaría con posterioridad.

Dicho reclamo fue rechazado por el Consejo Ejecutivo de la Dirección Provincial de Vialidad, lo cual motivó la interposición del recurso de revocatoria de fs. 59/62 y atento a la denegatoria tácita operada en relación con su resolución, los interesados dedujeron el recurso que constituye el objeto del presente dictamen.

De las actuaciones surge asimismo que los interesados habrían realizado tales tareas (ver informes de fs. 1, 48, 64 y 69 del expediente acumulado), aunque en forma conjunta con empleados de la repartición (ver informes de fs. 1 y 68 del expediente acumulado), y sin haber sido seleccionados para desarrollar las mismas previo procedimiento de licitación pública conforme lo establecido por el artículo 37 de la Constitución de Mendoza y su concordante artículo 28 de la Ley 3799 de Contabilidad de la Provincia.

II.2. ASUNTO SOMETIDO A DICTAMEN

El análisis de las presentes actuaciones evidencia que el asunto sobre el que corresponde emitir opinión legal, es el referido a la procedencia o improcedencia de efectuar un reconocimiento económico a los presentantes, por las tareas desarrolladas sin respetar el procedimiento público de selección establecido por la normativa vigente.

II.3. ENCAUDRE JURÍDICO DEL RECLAMO

A diferencia de que lo que ocurre en el Derecho privado, en donde rige por principio la regla de la autonomía de la voluntad, que permite que los particulares puedan elegir libremente a su contratante, en el Derecho público la validez de los contratos de la administración se encuentra supeditada al cumplimiento de determinadas formalidades previas tendientes a seleccionar al cocontratante particular.

Explica en sus fallos la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “en los contratos de la administración se supedita su validez y eficacia al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones vigentes en cuanto a la forma y procedimientos de contratación” .

Al respecto, en el derecho público local el artículo 37 de la Constitución de Mendoza y el artículo 28 de la Ley 3799 de Contabilidad de la Provincia, establecen que, por principio, todos los contratos susceptibles de licitación, de los que se deriven gastos, se harán precisamente de esa forma y de un modo público, bajo pena de nulidad.

Dicha regla sólo cedería en aquellos supuestos en que se presente alguna de las excepciones expresamente previstas por la ley (artículo 29, Ley 3799), más cabe señalarlo, ninguna de ellas se configura en el sub examine.
La consecuencia jurídica, por tanto, de haber omitido en el caso llevar a cabo la pertinente licitación pública es la nulidad del contrato. Ello surge claramente de lo establecido por el mencionado artículo 37 de la Constitución de Mendoza y del juego de los artículos 28 de la Ley 3799 y 32, 35, 49, 52 inc. a), 60 inc. b), 72 y 75 de la Ley 3909.

Así lo han entendido en sus precedentes la Corte Suprema de Justicia de la Nación, v. gr., in re “Stamei S.R.L. c/Universidad Nacional de Bs. As.” y “Empresa Constructora F.H. Schmidt S.A. c/Provincia de Mendoza” ; y la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, v. gr., en “Ríos y Montañas S.A. c/Municipalidad de Guaymallén” .

La aplicación de estos principios trae aparejada como necesaria consecuencia, la improcedencia del reclamo del modo en que ha sido efectuado.

En efecto, si se considera al reclamo efectuado como dirigido a obtener el cumplimiento del contrato que supuestamente se habría celebrado (y se dice “supuestamente” porque no sólo no ha quedado acreditado en autos que se haya celebrado, sino que incluso los propios recurrentes afirman que fueron simplemente “autorizados” a efectuar tales tareas), el planteo debe ser desestimado puesto que tal como acertadamente sostiene el Máximo Tribunal, “cuando la legislación aplicable exige una forma debe ser respetada pues se trata de un requisito esencial de su existencia” y “esta condición, que se impone ante las modalidades propias del derecho administrativo, concuerda con el principio general vigente en derecho privado en cuanto establece que los contratos que tengan una forma determinada por las leyes no se juzgarán probados si no estuvieren en la forma prescripta (conf. arts. 975 y 1191, Cód. Civil y causa M.265.XXXIII, cit.)” .

Por tales razones, es concluyente nuestra Corte Suprema al afirmar en los precedentes antes citados, que “no es posible admitir la acción basada en obligaciones que derivarían de un supuesto contrato que, de haber sido celebrado, no lo habría sido con las formalidades establecidas por el derecho administrativo local para su formación”.

Cabe descartar pues la posibilidad de hacer lugar al reclamo con fundamento en un incumplimiento contractual.

A idéntica conclusión corresponde arribar si se considera al reclamo efectuado como dirigido a obtener una “indemnización”, ya que tal como lo tiene resuelto en el caso Linser la Sala I de la Cámara Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Bs. As., “cuando un contrato administrativo es ilegítimo no existe derecho a indemnización si, como ocurre en el caso, el contratista estatal conocía el vicio que lo afectaba. Ello así porque, en virtud de la aplicación del principio de buena fe y de la teoría de los actos propios, no resulta posible que quien conocía los graves vicios que afectaban la validez del contrato, pretenda obtener un resarcimiento por incumplimiento contractual. Tal comportamiento implicaría, por parte del actor, invocar su propia torpeza” .

Estos conceptos resultan de entera aplicación al presente caso, ya que tal como los propios interesados lo manifiestan en el expediente, son “profesionales especializados en la realización de grandes ventas, tasaciones, remates, subastas públicas y licitaciones de Bienes del Estado”, cuentan con “larga experiencia e idoneidad en la materia”, se desempeñaron como martilleros “durante más de veinte años” en el desaparecido “Banco de Previsión Social de Mendoza”, y “son los únicos en la Provincia con vasta experiencia en bienes del estado, ya que por Ley Provincial vigente a la fecha, fueron los únicos que se encargaron de la totalidad de las ventas mediante subasta pública, ordenadas por el estado provincial, municipal y en reiteradas oportunidades, contratados por el estado nacional” (sic. fs. 6 del expediente acumulado).

Estas circunstancias imponen concluir que los recurrentes no podían desconocer, así como tampoco pueden actualmente alegar válidamente, que desconocían los notorios vicios que afectarían a cualquier acuerdo que se celebrara en las condiciones en que afirman se celebró el supuesto convenio en base al cual fundan su pretensión de cobro.

Se sostuvo en tal sentido en Linser que “es necesario hacer notar que la actora no podía desconocer los graves y manifiestos vicios que afectaban al contrato suscripto con la demandada. En reiteradas oportunidades, la Corte Suprema ha sostenido que los contratistas del Estado tienen un deber de diligencia calificado. Así, ha expresado el Tribunal que estas empresas, por su especialización, poseen un acceso indudable a toda información (CS, “J.J. Chediak S.A. c. Estado Nacional s/nulidad de resolución”, 27/08/1996), lo cual debe incluir, necesariamente, el conocimiento de la normativa a las que se sujetan las contrataciones. En consecuencia, en el marco de esa exigencia, no resulta plausible que el actor –que cuenta con una amplia experiencia en materia de contrataciones públicas …- alegue que desconocía la nulidad manifiesta del contrato, toda vez que la misma se sustenta en la omisión de formas esenciales para el perfeccionamiento del vínculo con el Estado”.

Pues bien, determinado que no corresponde reconocer a los recurrentes derecho alguno a exigir el cumplimiento del supuesto contrato, así como tampoco a percibir una indemnización, resta analizar si existe otro título jurídico que justifique hacer lugar a un derecho de cobro a favor de los recurrentes, para lo cual se debe examinar el reclamo a la luz de la teoría del enriquecimiento sin causa.

Esta Asesoría de Gobierno se ha expresado al respecto en el sentido de que “tanto doctrinaria como jurisprudencialmente se suele exigir para que proceda la actio in rem verso requisitos tales como: a) un enriquecimiento del demandado; b) un empobrecimiento de quien pretende la indemnización; c) relación de causalidad adecuada entre uno y otro; d) falta de justificación para el enriquecimiento; f) falta de otra acción (de manera que la acción de empleo útil no sirva para burlar al sistema legal); g) falta de culpa del empobrecido (cfr. Borda, Guillermo A., “Tratado de derecho civil-obligaciones”, Bs. As., 1983, t. II, n° 1696 a 1702, pp. 51 a 524; C.N.Com., Sala B, 6/2/82, E.D. 98-484; C.N.Civ., Sala D, 21/5/81, E.D. 94-666; S.C. Bs. As., 10/05/88, E.D. 130-556; C.N. Civ., Sala G, 14/5/81, E.D. 94-563; C.N.Civ. y Com. Fed., Sala II, 24/10/80, E.D. 92-719)” .

Pues bien, sin perjuicio de destacar que, tal como se señaló en el dictamen citado precedentemente, “hay que tener en consideración, cuando de la aplicación de teorías o institutos desarrollados por el Derecho privado se trata, que las instituciones civiles, si bien son aplicables al Derecho administrativo, lo son siempre con las precauciones, adaptaciones, particularidades o exigencias propias de la función administrativa y su régimen jurídico, conformado por un conjunto de 'principios' y 'normas' específicos de dicha actividad (cfr. Gordillo, Agustín A., 'Tratado de Derecho Administrativo', ed. Macchi, Bs. As., 1974, t.1, VI-2)”, en el presente caso existe una clara conducta culpable por parte de los recurrentes que impide la aplicación de esta teoría.

En efecto, aún trasladando los conceptos civiles al presente caso debería concluirse en que la conducta observada por los recurrentes fue cuando menos poco “diligente” al momento en que “supuestamente” habrían “convenido” realizar las tareas cuyo pago reclaman.

El artículo 512 del Código Civil define a la culpa como “la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondieren a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”.

Son precisamente las circunstancias relativas a las personas intervinientes, entre ellas: el alto grado de profesionalismo invocado incluso por los mismos martilleros (ver fs. 6 del expediente acumulado) y el hecho de realizar frecuentes remates a favor de reparticiones estatales (ver fs. 7/14 del expediente acumulado), las que fuerzan a concluir en que los recurrentes sabían o al menos debían saber que cualquier acuerdo como el que sustenta su reclamo debió ser efectuado mediante licitación o concurso público.

Haber realizado las tareas no obstante saber o haber sabido que ello implicaba una clara violación a la normativa vigente, se traduce en una conducta poco diligente y por tanto culpable.

Y la aplicación de estos principios reviste aún mayor gravedad al ser trasladados a la actividad contractual pública, ya que las normas constitucionales y legales vigentes en materia de contabilidad y contratación pública persiguen plasmar principios y fines superiores a los que se encuentran en juego en las relaciones contractuales entre particulares.

Tales principios de raigambre constitucional, como el principio de austeridad republicana, de trasparencia de los actos de gobierno y de igualdad de todos los habitantes ante los beneficios públicos, imponen el deber de obrar con mayor prudencia, cuidado y pleno conocimiento de las cosas (art. 902, Cód. Civil), máxime en casos como el de autos en el cual nos encontramos frente a verdaderos profesionales en la materia.

De lo contrario se relegaría a toda la normativa a un mero consejo que podría ser dejado sin efecto por acuerdos entre funcionarios y particulares, lo que resulta inadmisible a la luz de los principios republicanos básicos enumerados precedentemente.

III. CONCLUSIÓN

Por todas las razones expuestas en el presente dictamen, se sugiere aceptar formalmente el recurso de alzada deducido, y disponer su rechazo desde el punto de vista sustancial, poniéndose en conocimiento de los recurrentes en el decreto a dictarse, que dicho acto administrativo es definitivo y causa estado (art. 5°, Ley 3918), razón por la cual, se encuentra agotada la vía recursiva administrativa, pudiendo ser impugnado judicialmente por acción procesal administrativa, la que deberá promoverse dentro del plazo de treinta días corridos, el que comenzará a regir a partir del día siguiente al de efectuada la notificación (art. 20, Ley 3918), ello a los efectos de garantizar el pleno ejercicio de su derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.


Mendoza, 3 de mayo de 2004.

Vadell, Jorge F. c. Provincia de Buenos Aires

Corte Suprema de Justicia de la Nación

Vadell, Jorge F. c. Provincia de Buenos Aires

18/12/1984

Cita Fallos Corte: 306:2030

HECHOS:

Se promovió acción de daños y perjuicios contra la Provincia de Buenos Aires, imputándole las consecuencias dañosas del error cometido al informar sobre el estado de dominio de una finca. El Tribunal, en instancia originaria, acogió parcialmente la demanda dictando condena contra el Estado local requerido.

SUMARIOS:

1 - Corresponde hacer lugar a la acción de daños deducida contra la provincia de Buenos Aires, en razón de que por omisiones en que incurrió el Registro de la Propiedad, se atribuyó el dominio de un inmueble a quien en realidad no le correspondía, otorgándose escrituras en perjuicio del actor. (La Corte considera que la responsabilidad de la Provincia debe fijarse en un 70% de los daños pues además de las citadas omisiones del Registro Inmobiliario, también concurrió a originarlo la irregular actuación de un escribano).

2 - El escribano, si bien como fedatario cumple una función por la investidura con la que el Estado lo somete a su superintendencia (arts. 17, 35 y sigts. ley 12.990 -Adla, VII-302-), es evidente que no se presentan las notas características de la relación de empleo público que permitan llegar a establecer la responsabilidad estatal por las consecuencias de su desempeño.

3 - Al sancionarse el Código Civil no existía la separación entre la fe pública notarial y la judicial, que sólo se opera con la vigencia de las leyes 1144 y 1893 (Adla, 1881-1888, 26; 200), que siguen la orientación innovadora de la ley orgánica del notariado español de 1862.
4 - El art. 10 de la ley 12.990 (Adla, VII, 302), ha reconocido formalmente a los escribanos el carácter de funcionarios públicos, como ocurría con las anteriores leyes 1144 y 1893 (Adla, 1881-1888, 26; 200), y se les puede definir como profesionales del derecho afectados a una actividad privada, pero con atributos que en parte lo equiparan a la gestión pública, cuyos actos, vinculados al comercio jurídico privado, dan fe de esas relaciones privadas y no expresan la voluntad del Estado como éste normalmente la exterioriza, a través de sus órganos, sin que altere lo expuesto la referencia contenida en la nota al art. 1112 del Cód. Civil que incorpora entre los agentes públicos a los escribanos, procuradores y todos los empleados en la administración del Estado, toda vez que no cabe afirmar que contenga una inequívoca mención de los escribanos de registro.

5 - Quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecución, principio que encuentra fundamento en la aplicación por vía subsidiaria del art. 1112 del Cód. Civil y pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del derecho público que no requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir al art. 1113 del Cód. Civil (ADLA, XXVIII-B, 1799), al que han remitido desde antiguo, exclusiva o concurrentemente, sentencias anteriores de la Corte Suprema en doctrina que sus actuales integrantes no comparten.

TEXTO COMPLETO:

Buenos Aires, diciembre 18 de 1984.

Resulta: I - A fs. 40/45 la parte actora demanda a la Provincia de Buenos Aires para que se la condene a pagar las sumas que se vea obligada a resarcir en favor de Miguel García Gómez en un juicio que éste le sigue, originado en los hechos que pasa a relatar.

Dice que por escritura del 22 de junio de 1949 vendió al mencionado García Gómez el inmueble constituido por la mitad N.O. de la manzana F, ubicado en la Ciudad de Necochea, chacra N° 164, y que había adquirido a Elías Stly. Esas compraventas -sostiene- fueron efectuadas sobre la base de antecedentes de dominio nulos que comprometen la responsabilidad de la provincia.

Tales antecedentes dominiales demuestran que mediante escritura del 27 de diciembre de 1906 Gervasio Abásolo compró la totalidad de la chacra 164 de la que comprendía numerosas manzanas, entre ellas, las identificadas con las letras "E" y "F". Posteriormente, Abásolo vendió la mitad S.O. de la manzana "F" a J. N. Méndez y Cía., la mitad restante N.E. a Juan Ayrolo y la mitad S. E. de la manzana "E" a José Koblitz. De tal suerte, sólo quedó en su patrimonio la mitad N.O. de esta última.

El 17 de junio de 1914, Abásolo transfirió a su hermano Emiliano el remanente de la totalidad de la chacra 164. Al confeccionar la escritura pertinente, el escribano José Exertier excluyó de la operación la mitad S.O. de la manzana "E" que atribuyó a Méndez sin advertir que lo adquirido por éste correspondía a la manzana "F" y no consideró las ventas a Koblitz y Ayrolo, las que quedaron comprendidas en la transmisión.

Fallecido Emiliano Abásolo se enajenó por sus sucesores y en subasta, lo que se denomina la mitad N.O. de la manzana "F" produciéndose nuevas irregularidades. En efecto, aquél no era propietario de esa fracción, totalmente vendida por su antecesor Gervasio, pese a lo cual el Registro de la Propiedad informó adjudicándole la plena titularidad del dominio.

No obstante estas circunstancias, el registro inmobiliario anotó el título de Emiliano Abásolo pese a mediar las defectuosas menciones consignadas por el escribano Exertier y expidió luego un certificado de dominio en el que informó que no tenía restricciones ni exclusiones para anotar luego su venta a Bilbao y Jaca. A partir de estos errores se produjeron transmisiones paralelas superpuestas sobre una misma fracción lo que determinó una serie de litigios entre los que menciona el seguido en su contra.

Por estos hechos responsabiliza a la demandada, ya sea por los errores registrales como por la conducta de los escribanos intervinientes, a los que califica de funcionarios públicos dependientes del estado provincial.

II - A fs. 54/60 contesta la Provincia de Buenos Aires. Opone la excepción de falta de legitimación para obrar y pide subsidiariamente el rechazo de la demanda.

Tras reseñar los antecedentes registrales descarta su responsabilidad, la que, en todo caso, sostiene que se originaría en las menciones de las escrituras que crearon la superposición de inscripciones denunciadas. Tampoco la reconoce en lo atinente a la actuación de los escribanos, a quienes niega el carácter de funcionarios públicos recordando las diferentes doctrinas elaboradas acerca de la naturaleza de sus funciones. Pide, por ultimo, la citación de los escribanos Exertier y Landó.

III - A fs. 69 se desestima la excepción planteada y a fs. 96 se rechaza la citación de terceros.

IV - A fs. 135/36 la actora hace saber que la sentencia dictada en el litigio seguido por García Gómez ha sido favorable al actor lo que deja expedita esta acción aun cuando no exista monto líquido del resarcimiento a que se lo condenó.

Considerando: 1° - Que el presente juicio es de la competencia originaria de esta Corte Suprema (arts. 100 y 101, Constitución).

2° - Que a los efectos de precisar los antecedentes dominiales que dan origen al pleito, es conveniente su relación circunstanciada, la que, por lo demás, resulta suficientemente esclarecida en el dictamen pericial del escribano Rubio. En el año 1906, Gervasio Abásolo adquirió la totalidad de la chacra 164, compuesta entre otras de las manzanas "E" y "F" sobre las que se suscitarán las sucesivas controversias, y años después, entre 1910 y 1911, vendió las fracciones S. O. y N. E. en que se dividía la "F" a Méndez y Cía. y Ayrolo, y la S.E. -de las dos que conformaban la "E"- a José Koblitz. Sólo quedó en su patrimonio, entonces, la individualizada como N.O. de la manzana "E".

En 1914 Abásolo vendió a su hermano Emiliano lo que se indica como remanente de la chacra 164. Para realizar esta operación el escribano José Exertier requirió del registro inmobiliario de la provincia el certificado 3869 que, según lo afirma el perito, informó que la totalidad de la chacra pertenecía al vendedor lo que obviamente no correspondía a la realidad dominial toda vez que se habían producido las ventas ya reseñadas, todas ellas inscriptas en el registro (ver posiciones de fs. 153/55, respuestas 1ª a 3ª; fs. 236/37, escritura a fs. 43/46 de los autos: "Verga de Cherbet c. García Gómez", agregados por cuerda). Por su parte el escribano Exertier, cuyo conocimiento de esas transacciones se desprende de la escritura, excluyó de la venta la fracción S. O. de la manzana "E" -inexistente, por lo demás- confundiéndola con la así denominada de la "F" que había comprado Méndez. De tal manera mediante inscripción N° 94.545, serie B, del 28 de diciembre de 1914, Emiliano Abásolo se convirtió en "dueño" de la paste S.O. de la manzana "F" ya vendida, sin observaciones de parte del registro.

3° - Que en 1924, la sucesión de Emiliano Abásolo enajenó, en subasta, a la firma Bilbao y Jaca lo que en la escritura se identifica como sector N.O. de la manzana "F", lo que constituía una denominación incierta. Este nuevo error notarial, esta vez del escribano Landó, originó la superposición de dominio sobre el ángulo oeste de esa manzana (dividida como se sabe en fracciones S.O. y N.E.). Tal estructuración fue precedida de sucesivos pedidos de certificación de dominio que gravitaron decisivamente en la suerte de los bienes. En efecto, el 12 de julio de 1923 y mediante oficio que figura a fs. 207 de los autos sucesorios de Emiliano Abásolo, se indica que "en cuanto a lo deslindado por la inscripción 94.545 B 14" (corresponde a la venta entre los Abásolo) "consta con deducción de la quinta 6 chacra 136 por haber sido enajenado".

4° - Que esa respuesta evidencia que el registro, pese a contar con medios para informar sobre anteriores transferencias -así lo prueban la mención antedicha del estado de la chacra 136 y las constancias que reconoce en la absolución de posiciones-, ponían en cabeza de Emiliano Abásolo la titularidad de un bien que nunca le había pertenecido totalmente. Este se reitera, según el perito, en otras piezas provenientes de esa repartición que obran en el protocolo respectivo (certificado 39.676, del 31 de julio de 1924, y su ampliación bajo N° 48.632 del 22 de septiembre de ese año). Allí se comunica, por el primero, que la chacra 164 consta en su integridad a nombre de Emiliano y por el segundo, emitido meses después, que ese dominio no se había modificado en sus condiciones. De lo expuesto, surge la evidencia de que el registro ignoró la primitiva venta de Gervasio Abásolo a Méndez que involucró el terreno que suscita el litigio y las posteriores de Emiliano atribuyéndole a éste la plenitud de un dominio del que no fue titular. Cabe señalar también que la venta de Bilbao y Jaca se anotó sin reservas pese a las incongruencias ya expuestas.

5° - Que las consideraciones precedentes demuestran la responsabilidad de la provincia toda vez que el Registro de la Propiedad, al incurrir en las omisiones señaladas, cumplió de manera defectuosa las funciones que le son propias y que atienden, sustancialmente, a otorgar un conocimiento cabal de las condiciones de dominio de los inmuebles. En este sentido cabe recordar lo expresado en Fallos, t. 182; p. 5 (Rev. La Ley, t. 12, p. 123, con nota de Alberto G. Spota), donde el tribunal sostuvo que "quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecución".

Esa idea objetiva de la falta de servicio encuentra fundamento en la aplicación por vía subsidiaria del art. 1112 del Cód. Civil que establece un régimen de responsabilidad "por los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas".

6° - Que ello pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del derecho público que no requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir al art. 1113 del Cód. Civil al que han remitido desde antiguo, exclusive o concurrentemente, sentencias anteriores de esta Corte en doctrina que sus actuales integrantes no comparten (ver Fallos, t. 259, p. 261; t. 270, p. 404; t. 278,p. 224; t. 288, p. 362; t. 290, p. 71; t. 300, p. 867 -Rev. La Ley, t. 117, p. 842, fallo 11.664-S, t. 131, p. 518; t. 143, p. 576, fallo 26.678-S; Rep. La Ley, t. XXXV, p. 237, sum. 141; t. XLI, A-I, p. 926, sum. 306-). En efecto no se trata de una responsabilidad indirecta la que en el caso se compromete, toda vez que la actividad de los órganos o funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éstas, que deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas.

7° - Que no obstante, y a mérito de lo expuesto acerca de las actuaciones de los escribanos Exertier y Landó debe establecerse si ambas fueron causa eficiente de los daños por las fallas en que incurrieron en la confección de las respectivas escrituras al denominar equivocadamente las fracciones vendidas. Así parece respecto de Exertier quien, conocedor de las ventas anteriores -ignoradas, como se dijo en los informes del registro- y del plano de subdivisión tal como se desprende de fs. 686/90 de los autos sucesorios de Emiliano Abásolo, debió excluir del denominado "remanente" la fracción S.O. de la manzana "F" que a raíz de su intervención fue vendida dos veces originándose la superposición del dominio, pero no en lo que atañe a Landó. En efecto, éste, que se guió por los antecedentes del registro y en particular por la situación registral respecto de aquella fracción, cometió el error de autorizar el acto referente a la paste S.O. (inexistente) de la manzana "F", error que, en la práctica y en lo que interesa, significó reducir la superposición ya existente aunque afectando la propiedad de un tercero, lo que, aunque eventualmente podría comprometer su responsabilidad, no tiene repercusión para la suerte de este litigio.

8° - Que la cuestión suscitada conduce a la necesidad de indagar si la actividad del escribano de registro constituye una modalidad dentro de la categoría de los funcionarios públicos, con las consecuencias legales que de ello derivan y que son las que cabe considerar o, por el contrario, el ejercicio de una profesión, bien que dotada del atributo de la fe pública y sometida a una particular relación con el Estado que se manifiesta a través del acto de la investidura, el control y las facultades disciplinarias, pero que no participa "stricto sensu" de aquel carácter.

9º - Que dificultan la solución del tema algunas disposiciones del Código Civil, como los arts. 979 incs. 1° y 2°, 997 y 1004 que contienen menciones no suficientemente explícitas acerca de quienes denomina escribanos o funcionarios públicos, y también la referencia que hace el codificador en su nota al art. 1112, en la cual ubica a aquéllos en esa última clasificación. No debe perderse de vista, por otra parte, que el art. 10 de la ley 12.990 ha reconocido formalmente ere carácter siguiendo sus antecedentes, las leyes 1144 y 1893.

10 - Que, no obstante, la sujeción literal a la norma no basta para explicar la condición en examen, por lo que resulta necesaria una exégesis sistemática del estatuto jurídico del notariado. En ere sentido, si bien no caben dudas de que como fedatario cumple una función pública por la investidura con la que el Estado lo somete a su superintendencia (arts. 17, 35 y sigtes., ley 12.990), es evidente que no se presentan las notas características de la relación de empleo público que permitan responsabilizarlo por las consecuencias de su desempeño. En efecto, no existe dependencia orgánica respecto de los poderes estatales cuyas plantas funcionales no integra, no está sometido al régimen de jerarquía que le es propio ni se dan a su respecto otras características de un vínculo permanente con la administración como puede serlo, en su medida, la remuneración.

11 - Que en tales condiciones, se lo puede definir como un profesional del derecho afectado a una actividad privada, pero con atributos que en parte lo equiparan a la gestión pública, cuyos actos, vinculados al comercio jurídico privado, dan fe de esas relaciones privadas y no expresan la voluntad del Estado como éste normalmente la exterioriza a través de sus órganos.

12 - Que la referencia contenida en la nota al art. 1112 del Cód. Civil que incorpora entre los agentes públicos a "los escribanos, procuradores y todos los empleados en la administración del Estado" no altera lo expuesto toda vez que no cabe afirmar que contenga una inequívoca mención de los escribanos de registro. Contribuye a esta convicción la circunstancia de que al sancionarse el Código Civil, no existía la separación entre la fe pública notarial y la judicial, que sólo se opera con la vigencia de las leyes 1144 y 1893, que siguen la orientación innovadora de la ley orgánica del notariado español de 1862. De tal manera, la expresión -ubicada en su preciso contexto temporal- no es suficientemente indicativa si se toma en cuenta que, aun en aquellas normas, los escribanos de registro tenían su regulación junto a los escribanos secretarios -éstos sí incuestionablemente funcionarios estatales- en el marco de las leyes destinadas a ordenar la organización de los tribunales bajo la genérica definición de escribanos públicos (ley 1893, título XII, caps. I, II y III).

13 - Que por otra parte y aún de admitir que la función fedataria sea la más trascendente de las que realiza el notario, no puede ignorarse que concurre con otras que no ostentan ese carácter y que son propias de su condición de profesional independiente. Parece absurdo, entonces, que semejante dualidad se presente en quien se pretende definir como funcionario público, como igualmente inaceptable que, necesariamente sometido como tal a una típica subordinación disciplinaria, esta facultad del Estado pueda coexistir con el ejercicio de una superintendencia a cargo de organismos corporativos como los que contempla la ley 12.990 (arts. 43 y siguientes).

14 - Que, por último, cabe recordar que la Corte definió el particular status del escribano de registro señalando que "la reglamentación a que puede someterse el ejercicio de las profesiones liberales, ofrece aspecto esencial tratándose de los escribanos, porque la facultad que se les atribuye de dar fe a los actos y contratos que celebren conforme a las leyes constituye una concesión del Estado acordada por la calidad de 'funcionario' o de 'oficial público' que corresponde a los escribanos de Registro" (Fallos, t. 235, p. 445, Rev. La Ley, t. 85, p. 605). De estas conclusiones surge, reafirmada, la naturaleza atribuida a la actividad notarial sin que obste a ello la caracterización de su vínculo con el Estado dentro de un régimen de concesión toda vez que éste no importa adjudicar a sus beneficiarios el rango de funcionarios públicos que tampoco aparece nítidamente perfilado en el párrafo transcripto a través, tan sólo, de las expresiones encomilladas que contiene.

15 - Que de acuerdo a lo expuesto corresponde ahora decidir sobre la participación que cupo a la provincia demandada en la producción de los daños, que esta Corte estima en un 70 % ya que la trascendencia de la conducta irregular del registro inmobiliario como causa de aquellos debe entenderse superior a la del escribano Exertier. El reclamo del actor, que consiste en el reintegro de lo que se le condene a pagar en el juicio que le siguió García Gómez, no se traduce aún en suma líquida toda vez que no se ha cumplido con la etapa de ejecución de aquella sentencia y no media liquidación practicada. Deberá, entonces, diferirse la estimación económica del perjuicio para su oportunidad.

Por ello, y lo dispuesto en los arts. 1112 y concs. del Cód. Civil, se decide: Hacer lugar parcialmente a la demanda seguida por Jorge F. Vadell contra la Provincia de Buenos Aires. Estése a lo establecido en el consid. 15 sobre la fijación del resarcimiento. Las costas se imponen en un 70% a cargo del estado provincial y un 30% a la parte actora en atención al resultado del pleito (art. 71, Cód. Procesal). - Genaro R. Carrió. - José S. Caballero. - Carlos S. Fayt. - Augusto C. Belluscio. - Enrique S. Petracchi.

Legitimación Derechos de incidencia colectiva

Tribunal:
Corte Sup.
Fecha:
24/02/2009
Partes:
Halabi, Ernesto v. Estado Nacional Poder Ejecutivo

PARTES Legitimación Derechos de incidencia colectiva Intereses individuales homogéneos Carácter erga omnes de la sentencia Derecho a la intimidad Intervención de las comunicaciones telefónicas y por Internet


Buenos Aires, febrero 24 de 2009.
Considerando:
1) Que Ernesto Halabi promovió acción de amparo reclamando que se declare la inconstitucionalidad de la ley 25873 y de su decreto reglamentario 1563/2004 , en virtud de considerar que sus disposiciones vulneran las garantías establecidas en los arts. 18 y 19 , CN., en cuanto autorizan la intervención de las comunicaciones telefónicas y por Internet sin que una ley determine "en qué casos y con qué justificativos". Alegó que esa intromisión constituye una violación de sus derechos a la privacidad y a la intimidad, en su condición de usuario, a la par que menoscaba el privilegio de confidencialidad que, como abogado, ostenta en las comunicaciones con sus clientes (fs. 2/8).
2) Que, al producir su informe, el Estado Nacional sostuvo que la vía del amparo no resultaba apta para debatir el planteo del actor. Afirmó, además, que la cuestión se había tornado abstracta en virtud del dictado del decreto 357/2005 , que suspendió la aplicación del decreto 1563/2004 , toda vez que con ello se disipó la posibilidad de que exista un daño actual o inminente para el actor, o para cualquier usuario del sistema (fs. 50/54).
3) Que la magistrada de 1ª instancia hizo lugar a la demanda y declaró la inconstitucionalidad de los arts. 1 y 2 , ley 25873 y del decreto 1563/2004 . A ese efecto sostuvo que: a) no existió un debate legislativo suficiente previo al dictado de la ley, la cual carece de motivación y fundamentación apropiada; b) de los antecedentes de derecho comparado surge que diversas legislaciones extranjeras tomaron precauciones para no incurrir en violaciones al derecho a la intimidad por ejemplo limitaron el tiempo de guarda de los datos que no fueron consideradas en este proyecto; c) las normas exhiben gran vaguedad pues de sus previsiones no queda claro en qué medida pueden las prestatarias captar el contenido de las comunicaciones sin la debida autorización judicial; d) aquéllas están redactadas de tal manera que crean el riesgo de que los datos captados sean utilizados para fines distintos de los que ella prevé; e) el Poder Ejecutivo se excedió en la reglamentación de la ley al dictar el decreto 1563/2004 (fs. 70/78).
4) Que la sala 2ª de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó dicho pronunciamiento. Sin perjuicio de advertir que el recurso de apelación del Estado Nacional exhibía defectos técnicos que conducían a declararlo desierto, estimó que, por la trascendencia de la cuestión debatida, correspondía tratar los argumentos desarrollados en defensa de las normas impugnadas. Al respecto y, en primer lugar, aclaró que la pretensión no se había tornado abstracta, pues la ley cuestionada seguía vigente por el hecho de que el decreto 1563/2004 que la reglamentó sólo había sido suspendido "por tiempo indeterminado" mediante el decreto 357/2005 sin que hubiese sido "expulsado del plexo normativo vigente". En segundo término, precisó que el planteo articulado no era meramente consultivo sino que existía un interés jurídico concreto en cabeza del actor como usuario de distintos servicios de telecomunicaciones y en su carácter de abogado. En cuanto a la viabilidad de la acción de amparo, sostuvo que no existía en el caso otro remedio judicial más idóneo para proteger los derechos invocados, además de que la cuestión no requería una mayor amplitud de debate o prueba por resultar "prácticamente" de puro derecho. Respecto del fondo del asunto, hizo suyos los argumentos desarrollados por la jueza de grado a los que, con citas de jurisprudencia nacional y extranjera, añadió consideraciones generales sobre el derecho a la intimidad y a la inviolabilidad de la correspondencia, concluyendo que éstos debían primar en situaciones como la que presenta el sub lite más allá de que el objetivo general de las normas impugnadas hubiera sido el de "combatir el flagelo de la delincuencia". Subrayó que "en nada cambia la conclusión a la que se arriba que la ley establezca (en su art. 3 ) la asunción de responsabilidad por parte del Estado por los eventuales perjuicios que se derivaren para terceros". Por lo demás, estimó que la legitimación del actor "no excluía la incidencia colectiva de la afectación a la luz del art. 43 , párr. 2º, CN." por lo que la sentencia dictada en tales condiciones debía "...aprovechar a todos los usuarios que no han participado en el juicio" (fs. 109/116).
5) Que contra esa decisión, el Estado Nacional interpuso el recurso extraordinario de fs. 120/126 en el que invoca la existencia de cuestión federal, arbitrariedad y gravedad institucional. El remedio ha sido concedido a fs. 156 y resulta formalmente procedente toda vez que el agravio del recurrente pone en cuestión la inteligencia que cabe atribuir a la cláusula del art. 43 , CN. y la decisión es contraria a la validez del derecho que se fundó en ella y es materia de litigio (art. 14, inc. 3 , ley 48). Por lo demás, cabe señalar que el tema planteado tiene repercusión institucional, en la medida en que excede el mero interés de las partes y repercute en un importante sector de la comunidad por haberse sometido a debate la legitimidad de medidas de alcance general que interesan a actividades cuyo ejercicio no es ajeno al bienestar común (conf. doctrina de Fallos 247:601 y, entre otras, causa F.1074.XLI "Fecred S.A v. Mazzei, Osvaldo, D. y otro s/ ejecución hipotecaria ", sent. del 6/5/2008). Es pertinente recordar que, según lo ha sostenido invariablemente en sus pronunciamientos esta Corte, en la tarea de establecer la inteligencia de preceptos constitucionales y de normas federales no se encuentra limitada por las posiciones del tribunal apelado ni por los argumentos de las partes sino que le incumbe efectuar una declaración sobre el punto disputado, según la interpretación que rectamente les otorgue (Fallos 326:2880 ; 328:2694 ; 329:2876 y 329:3666, entre muchos otros).
6) Que debe mencionarse que el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal y la Federación Argentina de Colegios de Abogados se presentaron en autos adhiriendo a los planteos del actor (fs. 176/178 y 235/237, respectivamente). A su turno, con arreglo a lo establecido en la acordada 30/2007, el tribunal llamó a una audiencia pública de carácter informativo, la que tuvo lugar el 2/7/2008 y en la cual las representaciones letradas de cada una de las partes han sido interrogadas sobre diversos aspectos de la controversia, conforme da cuenta el acta y el instrumento incorporados a este expediente.
7) Que la impugnación del Estado Nacional se dirige exclusivamente a descalificar el efecto erga omnes que la cámara atribuyó a su pronunciamiento. Al respecto señala que, sin perjuicio de la indudable dimensión colectiva de los derechos debatidos en el caso, según las prescripciones constitucionales, para conferir tal alcance al fallo era necesaria la participación del Defensor del Pueblo de la Nación en el proceso, circunstancia que no se ha producido. La pretensión fue deducida exclusivamente por un particular.
8) Que para la dilucidación de este aspecto, según los propios términos en que ha sido formulado el cuestionamiento, es necesario determinar cuál es la naturaleza jurídica del derecho cuya salvaguarda se procuró mediante la acción deducida, quiénes son los sujetos habilitados para articularla, bajo qué condiciones puede resultar admisible y cuáles son los efectos que derivan de la resolución que en definitiva se dicte.
9) Que en materia de legitimación procesal corresponde, como primer paso, delimitar con precisión tres categorías de derechos: individuales, de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, y de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos.
En todos esos supuestos, la comprobación de la existencia de un "caso" es imprescindible (art. 116 , CN.; art. 2 , ley 27; y Fallos 310:2342 , consid. 7; 311:2580 , consid. 3; y 326:3007 , consids. 7 y 8, entre muchos otros), ya que no se admite una acción que persiga el control de la mera legalidad de una disposición. Sin embargo es preciso señalar que el "caso" tiene una configuración típica diferente en cada uno de ellos, siendo esto esencial para decidir sobre la procedencia formal de pretensiones, como se verá en los considerandos siguientes. También es relevante determinar si la controversia en cada uno de esos supuestos se refiere a una afectación actual o se trata de la amenaza de una lesión futura causalmente previsible.
10) Que la regla general en materia de legitimación es que los derechos sobre bienes jurídicos individuales son ejercidos por su titular. Ello no cambia por la circunstancia de que existan numerosas personas involucradas, toda vez que se trata de obligaciones con pluralidad de sujetos activos o pasivos, o supuestos en los que aparece un litisconsorcio activo o pasivo derivado de la pluralidad de sujetos acreedores o deudores, o bien una representación plural. En estos casos, no hay variación en cuanto a la existencia de un derecho subjetivo sobre un bien individualmente disponible por su titular, quien debe, indispensablemente, probar una lesión a ese derecho para que se configure una cuestión justiciable.
A esta categoría de derechos se refiere el art. 43 , párrafo primero, CN., en que encuentra cabida la tradicional acción de amparo, instituida por vía pretoriana por esta Corte en los conocidos precedentes "Siri " y "Kot " (Fallos 239:459 y 241:291, respectivamente) y consagrada más tarde legislativamente. Esta acción está destinada a obtener la protección de derechos divisibles, no homogéneos y se caracteriza por la búsqueda de la reparación de un daño esencialmente individual y propio de cada uno de los afectados.
11) Que los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos (art. 43 , CN.) son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nación, las asociaciones que concentran el interés colectivo y el afectado.
En estos supuestos existen dos elementos de calificación que resultan prevalentes.
En primer lugar, la petición debe tener por objeto la tutela de un bien colectivo, lo que ocurre cuando éste pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna. Por esta razón sólo se concede una legitimación extraordinaria para reforzar su protección, pero en ningún caso existe un derecho de apropiación individual sobre el bien ya que no se hallan en juego derechos subjetivos. No se trata solamente de la existencia de pluralidad de sujetos, sino de un bien que, como el ambiente, es de naturaleza colectiva. Es necesario precisar que estos bienes no tienen por titulares a una pluralidad indeterminada de personas, ya que ello implicaría que si se determinara el sujeto en el proceso éste seria el titular, lo cual no es admisible. Tampoco hay una comunidad en sentido técnico, ya que ello importaría la posibilidad de peticionar la extinción del régimen de cotitularidad. Estos bienes no pertenecen a la esfera individual sino social y no son divisibles en modo alguno.
En segundo lugar, la pretensión debe ser focalizada en la incidencia colectiva del derecho. Ello es así porque la lesión a este tipo de bienes puede tener una repercusión sobre el patrimonio individual, como sucede en el caso del daño ambiental, pero esta última acción corresponde a su titular y resulta concurrente con la primera.
De tal manera, cuando se ejercita en forma individual una pretensión procesal para la prevención o reparación del perjuicio causado a un bien colectivo, se obtiene una decisión cuyos efectos repercuten sobre el objeto de la causa petendi, pero no hay beneficio directo para el individuo que ostenta la legitimación.
En este tipo de supuestos, la prueba de la causa o controversia se halla relacionada con una lesión a derechos sobre el bien colectivo y no sobre el patrimonio del peticionante o de quienes éste representa.
Puede afirmarse, pues, que la tutela de los derechos de incidencia colectiva sobre bienes colectivos corresponde al Defensor del Pueblo, a las asociaciones y a los afectados, y que ella debe ser diferenciada de la protección de los bienes individuales, sean patrimoniales o no, para los cuales hay una esfera de disponibilidad en cabeza de su titular.
12) Que la Constitución Nacional admite en el art. 43 , párr. 2º, una tercera categoría conformada por derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. Tal seria el caso de los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos discriminados.
En estos casos no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea. Ese dato tiene relevancia jurídica porque en tales casos la demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño que individualmente se sufre. Hay una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño.
Sin embargo, no hay en nuestro derecho una ley que reglamente el ejercicio efectivo de las denominadas acciones de clase en el ámbito específico que es objeto de esta litis. Este aspecto resulta de gran importancia porque debe existir una ley que determine cuándo se da una pluralidad relevante de individuos que permita ejercer dichas acciones, cómo se define la clase homogénea, si la legitimación corresponde exclusivamente a un integrante de la clase o también a organismos públicos o asociaciones, cómo tramitan estos procesos, cuáles son los efectos expansivos de la sentencia a dictar y cómo se hacen efectivos.
Frente a esa falta de regulación la que, por lo demás, constituye una mora que el legislador debe solucionar cuanto antes sea posible, para facilitar el acceso a la justicia que la Ley Suprema ha instituido , cabe señalar que la referida disposición constitucional es claramente operativa y es obligación de los jueces darle eficacia, cuando se aporta nítida evidencia sobre la afectación de un derecho fundamental y del acceso a la justicia de su titular. Esta Corte ha dicho que donde hay un derecho hay un remedio legal para hacerlo valer toda vez que sea desconocido; principio del que ha nacido la acción de amparo, pues las garantías constitucionales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar en la Constitución e independientemente de sus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir obstáculo para la vigencia efectiva de dichas garantías (Fallos 239:459 ; 241:291 y 315:1492 ).
La eficacia de las garantías sustantivas y procesales debe ser armonizada con el ejercicio individual de los derechos que la Constitución también protege como derivación de la tutela de la propiedad, del contrato, de la libertad de comercio, del derecho de trabajar, y la esfera privada, todos derechos de ejercicio privado. Por otro lado, también debe existir una interpretación armónica con el derecho a la defensa en juicio, de modo de evitar que alguien sea perjudicado por una sentencia dictada en un proceso en el que no ha participado (doctrina de Fallos 211:1056 y 215:357 ).
En la búsqueda de la efectividad no cabe recurrir a criterios excesivamente indeterminados alejados de la prudencia que dicho balance exige.
13) Que la procedencia de este tipo de acciones requiere la verificación de una causa fáctica común, una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatación de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado. Sin perjuicio de lo cual, también procederá cuando, pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores afectados.
El primer elemento es la existencia de un hecho único o complejo que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales.
El segundo elemento consiste en que la pretensión debe estar concentrada en los efectos comunes y no en lo que cada individuo puede peticionar, como ocurre en los casos en que hay hechos que dañan a dos o más personas y que pueden motivar acciones de la primera categoría. De tal manera, la existencia de causa o controversia, en estos supuestos, no se relaciona con el daño diferenciado que cada sujeto sufra en su esfera, sino con los elementos homogéneos que tiene esa pluralidad de sujetos al estar afectados por un mismo hecho.
Como tercer elemento es exigible que el interés individual considerado aisladamente, no justifique la promoción de una demanda, con lo cual podría verse afectado el acceso a la justicia. Sin perjuicio de ello, como se anticipó, la acción resultará de todos modos procedente en aquellos supuestos en los que cobran preeminencia otros aspectos referidos a materias tales como el ambiente, el consumo o la salud o afectan a grupos que tradicionalmente han sido postergados, o en su caso, débilmente protegidos. En esas circunstancias, la naturaleza de esos derechos excede el interés de cada parte, y al mismo tiempo, pone en evidencia la presencia de un fuerte interés estatal para su protección, entendido como el de la sociedad en su conjunto. En tal sentido, los arts. 41 , 42 y 43 , párr. 2º, CN., brindan una pauta en la línea expuesta.
14) Que la pretensión deducida por el abogado Ernesto Halabi puede ser calificada como un supuesto de ejercicio de derechos de incidencia colectiva referentes a los intereses individuales homogéneos definidos en los consids. 12 y 13 de este pronunciamiento.
En efecto, el pretensor interpuso acción de amparo en virtud de considerar que las disposiciones de la ley 25873 y de su decreto reglamentario 1563/2004 vulneran los derechos establecidos en los arts. 18 y 19 , Carta Constitucional en la medida en que autorizan la intervención de las comunicaciones telefónicas y por Internet sin determinar "en qué casos y con qué justificativos" esa intromisión puede llevarse a cabo. La referida intervención importa una violación de sus derechos a la privacidad y a la intimidad, y además pone en serio riesgo el "secreto profesional" que como letrado se ve obligado a guardar y garantizar (arts. 6, inc. f , 7, inc. c , y 21, inc. j , ley 23187). Su pretensión no se circunscribe a procurar una tutela para sus propios intereses sino que, por la índole de los derechos en juego, es representativa de los intereses de todos los usuarios de los servicios de telecomunicaciones como también de todos los abogados.
Como se anticipó en el consid. 7, corresponde resolver el alcance del pronunciamiento. Al respecto, este tribunal considera cumplidos los recaudos que, para las acciones colectivas, se delinean en esta sentencia.
En efecto, existe un hecho único la normativa en cuestión que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales.
La pretensión está concentrada en los efectos comunes para toda la clase de sujetos afectados, con lo que se cumple el segundo requisito expuesto en el considerando anterior. La simple lectura de la ley 25837 y de su decreto reglamentario revela que sus preceptos alcanzan por igual y sin excepciones a todo el colectivo que en esta causa representa el abogado Halabi.
Finalmente, hay una clara afectación del acceso a la justicia, porque no se justifica que cada uno de los posibles afectados de la clase de sujetos involucrados promueva una demanda peticionando la inconstitucionalidad de la norma, con lo que se cumple el tercero de los elementos señalados en el considerando anterior.
Por lo demás, esta Corte estima que, dado que es la primera oportunidad en la que se delinean los caracteres de la acción colectiva que tiene por objeto la protección de derechos individuales homogéneos y que no existe una reglamentación al respecto, cabe ser menos riguroso a la hora de evaluar el resto de los recaudos que habrá que exigir en lo sucesivo en los procesos de esta naturaleza. En estas condiciones, se considera que ha existido una adecuada representación de todas las personas, usuarios de los servicios de telecomunicaciones dentro de los que se encuentran los abogados a las que se extenderán los efectos de la sentencia.
Para arribar a esta conclusión se tiene en cuenta la publicidad que se le dio a la audiencia celebrada ante esta Corte, como también la circunstancia de que la declaración de inconstitucionalidad de la ley 25873 se encuentra firme y que el decreto reglamentario 1563/2004 ha sido suspendido en su vigencia. Asimismo, se consideran las presentaciones que, en apoyo de la pretensión del demandante, han realizado como Amigos del Tribunal, la Federación Argentina de Colegios de Abogados y el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal que comparecían para evitar "las nefastas consecuencias que para todos los habitantes de nuestro país y en particular para los abogados matriculados en nuestro colegio traería aparejada la subsistencia formal de las normas cuestionadas" (fs. 215/216 y 235/237). Similares consideraciones fueron realizadas en la audiencia celebrada ante el tribunal por los oradores de esas dos instituciones (fs. 347/357).
15) Que la conclusión mencionada no puede ser objetada so pretexto de que la acción colectiva prefigurada en la referida cláusula constitucional no encuentre, en el plano normativo infraconstitucional, un carril procesal apto para hacerla efectiva. Ese presunto vacío legal no es óbice para que los jueces arbitren las medidas apropiadas y oportunas para una tutela efectiva de los derechos constitucionales que se aducen vulnerados. Ha expresado el tribunal al respecto que basta la comprobación inmediata de un gravamen para que una garantía constitucional deba ser restablecida por los jueces en su integridad, sin que pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la reglamente: las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias. En apoyo de tal afirmación, esta Corte sostuvo que ya a fines del siglo XIX señalaba Joaquín V. González: "No son, como puede creerse, las 'declaraciones, derechos y garantías', simples fórmulas teóricas: cada uno de los artículos y cláusulas que las contienen poseen fuerza obligatoria para los individuos, para las autoridades y para toda la Nación. Los jueces deben aplicarla en la plenitud de su sentido, sin alterar o debilitar con vagas interpretaciones o ambigüedades la expresa significación de su texto. Porque son la defensa personal, el patrimonio inalterable que hace de cada hombre, ciudadano o no, un ser libre e independiente dentro de la Nación Argentina" ("Manual de la Constitución argentina", en Obras completas, Vol. III, Buenos Aires, 1935, num. 82; conf., además, núms. 89 y 90). Los preceptos constitucionales tanto como la experiencia institucional del país reclaman de consuno el goce y ejercicio pleno de las garantías individuales para la efectiva vigencia del estado de derecho e imponen a los jueces el deber de asegurarlas (conf. causa "Siri ", Fallos 239:459).
16) Que es innegable, entonces, que una inteligencia dinámica del texto constitucional, superadora de una concepción pétrea de sus directivas, conlleva la posibilidad de encontrar en él los remedios adecuados para cada una de las circunstancias que está llamado a regir. En ese sentido ha observado también el tribunal que la Constitución, que es la ley de las leyes y se halla en el cimiento de todo el orden jurídico positivo, tiene la virtualidad necesaria de poder gobernar las relaciones jurídicas nacidas en circunstancias sociales diferentes a las que existían en tiempo de su sanción. Este avance de los principios constitucionales, que es de natural desarrollo y no de contradicción, es la obra genuina de los intérpretes, en particular de los jueces, quienes deben consagrar la inteligencia que mejor asegure los grandes objetivos para que fue dictada la Constitución. Entre esos grandes objetivos y aun el primero entre todos, está el de "asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino" (Preámbulo). De ahí que la Constitución está dirigida irrevocablemente a asegurar a todos los habitantes "los beneficios de la libertad" y este propósito, que se halla en la raíz de nuestra vida como Nación, se debilita o se corrompe cuando se introducen distinciones que, directa o indirectamente, se traducen en obstáculos o postergaciones para la efectiva plenitud de los derechos (conf. causa "Kot ", Fallos 241:291).
17) Que ante la imperiosa necesidad de dar una respuesta jurisdiccional que esté a la altura de la evolución de las instituciones y a las exigencias actuales de la sociedad, no puede pasar desapercibida a los magistrados la experiencia recogida en otros sistemas jurídicos. Al respecto, en lo que aquí interesa, resulta ilustrativo traer a colación que en los Estados Unidos de Norteamérica, a partir de las directivas del Bill of Peace del siglo XVII, mediante la labor jurisprudencial, se ha delineado la institución de las class actions cuya definición conceptual quedó plasmada en las Federal Rules of Civil Procedure de 1938 y que ha experimentado una evolución posterior mediante numerosas decisiones judiciales hasta obtener contornos más precisos en las Federal Rules de 1966. La Regla 23 (Equity Rule 23) de ese ordenamiento determinó que uno o más miembros de una clase puede demandar o ser demandado como parte en representación de todos cuando: 1) la clase es tan numerosa que la actuación de todos es impracticable; 2) existen cuestiones de hecho y de derecho comunes a la clase; 3) las demandas o defensas de las partes representantes son típicas de las demandas o defensas de la clase; y 4) las partes representantes protegerán los intereses de la clase justa y adecuadamente. El juez debe admitir la pretensión deducida por parte de un representante de la clase, efectuando un adecuado control de su representatividad y de la existencia de una comunidad de intereses. La decisión que se adopta tiene efectos erga omnes.
En el contexto de la citada disposición es posible distinguir tres tipos de acciones: la primera diseñada para los supuestos en que el ejercicio individual de las pretensiones mediante procesos individuales resulte perjudicial para el enjuiciado o para los miembros del colectivo por crear el riesgo de sentencias contradictorias o disímiles respecto de los sujetos individuales, que impongan comportamientos incompatibles a la parte opuesta del grupo o que, en la práctica, sean dispositivas de los intereses de otros miembros no partes, o que sustancialmente menoscaben o eliminen la posibilidad de proteger sus intereses. El segundo tipo es aquél concerniente a los supuestos en que la contraparte del grupo ha evidenciado una conducta positiva u omisiva por motivos vinculados a aquél, lo que torna apropiado una resolución condenatoria o declarativa que involucre a todo el conjunto. El tipo restante se presenta cuando el juez otorga primacía a los puntos fácticos o jurídicos comunes a los integrantes del grupo por sobre cualquier cuestión que afecte sólo a sus miembros individuales, de manera tal que la acción del colectivo es siempre superior a la acción individual.
18) Que cabe hacer presente, asimismo, la regulación vigente en España que, aunque circunscripta al ámbito de los consumidores y de los usuarios, presenta una singular solución para los problemas que generan la participación, la legitimación procesal y los alcances de las decisiones en las demandas de contenido colectivo. En efecto, la Ley de Enjuiciamiento Civil española (n. 1 del 7/1/2000; BOE n. 7, del 8/1/2000, ps. 575 728, corrección de errores BOE n. 90, del 14/4/2000, p. 15278 y BOE n. 180, del 28/7/2001, p. 27746) reconoce la calidad de parte procesal ante los tribunales civiles a los "grupos de consumidores o usuarios afectados por un hecho dañoso cuando los individuos que lo compongan estén determinados o sean fácilmente determinables". El grupo podrá demandar en juicio cuando se constituya con la mayoría de los afectados (art. 6, inc. 7). En esas condiciones, la norma otorga legitimación para la tutela de los intereses colectivos no sólo a las asociaciones de consumidores y usuarios y a las entidades legalmente constituidas que tengan por objeto la defensa o protección de éstos sino, además, a los propios grupos de afectados (art. 11, inc. 2).
En referencia también a los derechos e intereses de los consumidores, el ordenamiento legal de Brasil prevé una acción civil colectiva de responsabilidad por daños individualmente sufridos cuya articulación puede ser ejercida en juicio en forma individual o a título colectivo. La normativa autoriza la defensa colectiva para los supuestos de intereses o derechos difusos transindividuales de naturaleza indivisible de que sean titulares personas indeterminadas y relacionadas por circunstancias reales; los intereses o derechos colectivos transindividuales de naturaleza indivisible de que sea titular un grupo, categoría o clase de personas relacionadas entre sí o con la parte contraria por una relación jurídica base; y los intereses o derechos individuales homogéneos, por los que se entienden los resultantes de origen común (arts. 81, 91 y ss., Código de Defensa del Consumidor, ley 8078, del 11/9/1990).
19) Que en lo referente al derecho argentino, esta Corte ha advertido en otras ocasiones que el propio texto constitucional autoriza el ejercicio de las acciones apropiadas para la defensa de intereses colectivos con prescindencia de las figuras expresamente diseñadas en él o en las normas procesales vigentes. Es oportuno recordar, en ese sentido que, al interpretar el ya tantas veces mencionado art. 43 , CN., el tribunal admitió que la protección judicial efectiva no se reduce únicamente al amparo strictu sensu sino que es susceptible de extenderse a otro tipo de remedios procesales de carácter general como en esa ocasión el habeas corpus colectivo, pues es lógico suponer que si se reconoce la tutela colectiva de los derechos citados en el párrafo 2º, con igual o mayor razón la Constitución otorga las mismas herramientas a un bien jurídico de valor prioritario y del que se ocupa en especial, no precisamente para reducir o acotar su tutela sino para privilegiarla (Fallos 328:1146 , consids. 15 y 16). Por lo tanto, frente a una situación como la planteada en el sub examine, dada la naturaleza de los derechos en juego, la calidad de los sujetos integrantes del colectivo y conforme a lo sostenido reiteradamente por esta Corte en materia de interpretación jurídica, en el sentido de que, además de la letra de la norma, debe tenerse en cuenta la finalidad perseguida y la dinámica de la realidad, es perfectamente aceptable dentro del esquema de nuestro ordenamiento que un afectado, el Defensor del Pueblo o determinadas asociaciones deduzcan, en los términos del ya citado art. 43 , párr. 2º, una acción colectiva con análogas características y efectos a la existente en el derecho norteamericano (conf. fallo referido, consid. 17 y sus citas).
20) Que no obstante ello, ante la ya advertida ausencia de pautas adjetivas mínimas que regulen la materia, se torna indispensable formular algunas precisiones, con el objeto de que ante la utilización que en lo sucesivo se haga de la figura de la "acción colectiva" que se ha delineado en el presente fallo se resguarde el derecho de la defensa en juicio, de modo de evitar que alguien pueda verse afectado por una sentencia dictada en un proceso en el que no ha tenido la posibilidad efectiva de participar. Es por ello que esta Corte entiende que la admisión formal de toda acción colectiva requiere la verificación de ciertos recaudos elementales que hacen a su viabilidad tales como la precisa identificación del grupo o colectivo afectado, la idoneidad de quien pretenda asumir su representación y la existencia de un planteo que involucre, por sobre los aspectos individuales, cuestiones de hecho y de derecho que sean comunes y homogéneas a todo el colectivo. Es esencial, asimismo, que se arbitre en cada caso un procedimiento apto para garantizar la adecuada notificación de todas aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado del litigio, de manera de asegurarles tanto la alternativa de optar por quedar fuera del pleito como la de comparecer en él como parte o contraparte. Es menester, por lo demás, que se implementen adecuadas medidas de publicidad orientadas a evitar la multiplicación o superposición de procesos colectivos con un mismo objeto a fin de aventar el peligro de que se dicten sentencias disímiles o contradictorias sobre idénticos puntos.
21) Que a esta altura de la exposición se impone recordar que el apelante centró sus agravios en el aspecto de la sentencia mediante el cual la cámara procuró reforzar la virtualidad de su decisión atribuyéndole carácter erga omnes. En razón de ello, para dar una respuesta definitoria a la impugnación articulada es conveniente remarcar, como conclusión de lo que se lleva dicho, que el fundamento de esa amplitud de los efectos de la decisión no se halla sólo en la búsqueda, por parte del juzgador, de arbitrios tendientes a superar el escollo derivado de la arraigada concepción individualista en materia de legitimación. El verdadero sustento de la proyección superadora de la regla inter partes, determinante de la admisibilidad de la legitimación grupal, es inherente a la propia naturaleza de la acción colectiva en virtud de la trascendencia de los derechos que por su intermedio se intentan proteger. Tal estándar jurídico, como se ha expresado, reconoce su fuente primaria en el propio texto constitucional y, lejos de ser una construcción novedosa, aparece como una institución ya arraigada en el ordenamiento normativo vigente. En efecto, las regulaciones especiales que instauran instrumentos de carácter colectivo para obtener reivindicaciones en materia de defensa a los usuarios y consumidores y en lo atinente a daño ambiental, prevén expresamente soluciones de la índole referida. Así el art. 54 , párr. 2º, ley 24240, establece que "la sentencia que haga lugar a la pretensión hará cosa juzgada para el demandado y para todos los consumidores o usuarios que se encuentren en similares condiciones, excepto de aquellos que manifiesten su voluntad en contrario previo a la sentencia en los términos y condiciones que el magistrado disponga". De un modo semejante, el art. 33 , in fine, ley 25675 dispone que "la sentencia hará cosa juzgada y tendrá efecto erga omnes, a excepción de que la acción sea rechazada, aunque sea parcialmente, por cuestiones probatorias".
22) Que para concluir y, sin perjuicio de las limitaciones con que ha quedado abierta la jurisdicción de esta Corte según lo indicado en el consid. 7, es conveniente dar una ligera mirada sobre el tema planteado como cuestión de fondo pues, como se ha expuesto a lo largo de este pronunciamiento, lo referente a la admisibilidad de la acción colectiva, a la legitimación para interponerla y a la proyección de los efectos de la sentencia que en su cauce se dicte, depende fundamentalmente de la índole del derecho que por ese medio se procura resguardar. La tacha de inconstitucionalidad deducida en la demanda que abrió este proceso recayó sobre la ley 25873 y su reglamentación. Esa norma legal incorporó a la ley 19798 de regulación del servicio de telecomunicaciones los arts. 45 bis , 45 ter y 45 quater que, en síntesis, prevén que: a) los prestadores de telecomunicaciones deberán disponer de los recursos humanos y tecnológicos necesarios para la captación y derivación de las comunicaciones que transmiten, para su observación remota a requerimiento del Poder Judicial o el Ministerio Público de conformidad con la legislación vigente; b) los costos deberán ser soportados por los prestadores y el servicio deberá estar disponible en todo momento; c) los prestadores deberán registrar y sistematizar los datos filiatorios y domiciliarios de sus usuarios y clientes y los registros de tráfico de comunicaciones para su consulta sin cargo por parte del Poder Judicial o el Ministerio Público; d) esa información deberá ser conservada por 10 años; e) el Estado Nacional asume la responsabilidad por los eventuales daños y perjuicios que pudieran derivar para terceros de la observación y utilización de la información obtenida por el mecanismo previsto. A su turno, el decreto 1563/2004 reglamentó la norma legal pero su aplicación fue suspendida más tarde por el decreto 357/2005 . El tribunal a quo observó al respecto mediante un señalamiento que ha quedado firme ante la ausencia de agravio que la suspensión del reglamento no implicó su exclusión del ordenamiento jurídico y, por ende, el precepto resulta susceptible de ocasionar una afectación actual o inminente a los derechos del actor. Tal dispositivo, en lo que interesa, determina que la Dirección de Observaciones Judiciales de la Secretaría de Inteligencia del Estado (SIDE) será el órgano encargado de realizar las interceptaciones y que los prestadores deberán obtener los recursos para realizarlas y mantenerlas en confidencialidad.
23) Que el fallo recurrido, en el tramo que también ha adquirido carácter inamovible por no haber merecido objeciones del apelante, confirmó por sus fundamentos la decisión dictada en 1ª instancia con lo cual la declaración de inconstitucionalidad de las normas quedó sustentada, entre otros extremos valorados, en que: a) las previsiones de la ley exhiben vaguedad en sus previsiones de las que no resulta claro en qué medida pueden las prestatarias captar el contenido de las comunicaciones sin la debida autorización judicial; y b) tal como está redactada la norma, existe el riesgo de que los datos sean utilizados para fines distintos que aquéllos en ella previstos.
En relación con los aspectos reseñados resulta oportuno señalar que las comunicaciones a las que se refiere la ley 25873 y todo lo que los individuos transmiten por las vías pertinentes integran la esfera de intimidad personal y se encuentran alcanzadas por las previsiones de los arts. 18 y 19 , CN. El derecho a la intimidad y la garantía consecuente contra su lesión actúa contra toda "injerencia" o "intromisión" "arbitraria" o "abusiva" en la "vida privada" de los afectados (conf. art. 12 , Declaración Universal de Derechos Humanos y art. 11, inc. 2 , Convención Americana sobre Derechos Humanos tratados, ambos, con jerarquía constitucional en los términos del art. 75, inc. 22 , CN. y art. 1071 bis , CCiv.).
24) Que, en sentido coincidente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene dicho que el poder del Estado para garantizar la seguridad y mantener el orden público no es ilimitado, sino que "su actuación está condicionada por el respeto de los derechos fundamentales de los individuos que se encuentren bajo su jurisdicción y a la observación de los procedimientos conforme a derecho (...) con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos en la misma" (Corte Interamericana de Derechos Humanos. Serie C, n. 100, caso "Bulacio v. Argentina ", sent. del 18/9/2003, ptos. 124 y 125; ver Fallos 330:3801 ).
Acerca de estas situaciones este tribunal ha subrayado que sólo la ley puede justificar la intromisión en la vida privada de una persona, siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen (Fallos 306:1892 ; 316:703 , entre otros). Es en este marco constitucional que debe comprenderse, en el orden del proceso penal federal, la utilización del registro de comunicaciones telefónicas a los fines de la investigación penal que requiere ser emitida por un juez competente mediante auto fundado (conf. art. 236 , parte 2ª, CPPN., según el texto establecido por la ley 25760 ), de manera que el común de los habitantes está sometido a restricciones en esta esfera semejantes a las que existen respecto a la intervención sobre el contenido de las comunicaciones escritas o telefónicas. Esta norma concuerda con el art. 18 , ley 19798 que establece que "la correspondencia de telecomunicaciones es inviolable. Su interceptación sólo procederá a requerimiento de juez competente".
En idéntico sentido, el Tribunal Constitucional de España, mediante su sent. del 5/4/1999 (STC 49/1999), con cita del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), ha sostenido que "si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones (...) quedaría materialmente vacío de contenido". Así, el Trib. Europeo Derechos Humanos acepta como garantía adecuada frente a los abusos que la injerencia sólo pueda producirse allí donde "existan datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave" Caso K., n. 51 o donde existan "buenas razones" o "fuertes presunciones" de que las infracciones están a punto de cometerse (Trib. Europeo Derechos Humanos, sent. del 15/6/1992, caso L, n. 38).
25) Que la libertad, en cada una de sus fases, tiene su historia y su connotación (Fallos 199:483 ); de ahí que las consideraciones en particular sobre el tema en discusión deban mantener un muy especial apego a las circunstancias del caso. El tribunal tiene dicho que los motivos que determinan el examen de la correspondencia en el caso de un delincuente, pueden diferir de los referentes a un quebrado, a un vinculado al comercio, a un sujeto de obligaciones tributarias, etc.; por ello ha interpretado que el art. 18 , CN. no exige que la respectiva ley reglamentaria deba ser "única y general" (Fallos 171:348; 318:1894 , entre otros).
Cabe recordar que en el precedente de Fallos 318:1894 (en el voto de los jueces Fayt, Petracchi y Boggiano) se afirmó que, para restringir válidamente la inviolabilidad de la correspondencia, supuesto que cabe evidentemente extender al presente, se requiere: a) que haya sido dictada una ley que determine los "casos" y los "justificativos" en que podrá procederse a tomar conocimiento del contenido de dicha correspondencia; b) que la ley esté fundada en la existencia de un sustancial o importante objetivo del Estado, desvinculado de la supresión de la inviolabilidad de la correspondencia epistolar y de la libertad de expresión; c) que la aludida restricción resulte un medio compatible con el fin legitimo propuesto; y d) que dicho medio no sea más extenso que lo indispensable para el aludido logro. A su vez, fines y medios deberán sopesarse con arreglo a la interferencia que pudiesen producir en otros intereses concurrentes.
26) Que lo resuelto en el sub lite por los jueces de la causa se ajusta a los requisitos que conforman el estándar enunciado y que imponen la aplicación de criterios de interpretación restrictivos en el examen de las intercepciones de las comunicaciones personales. Tal como ha sido apreciado por los magistrados de los tribunales intervinientes en las instancias anteriores, es evidente que lo que las normas cuestionadas han establecido no es otra cosa que una restricción que afecta una de las facetas del ámbito de la autonomía individual que constituye el derecho a la intimidad, por cuanto sus previsiones no distinguen ni precisan de modo suficiente las oportunidades ni las situaciones en las que operarán las interceptaciones, toda vez que no especifican el tratamiento del tráfico de información de Internet en cuyo contexto es indiscutible que los datos de navegación anudan a los contenidos. Se añade, a ello, la circunstancia de que las normas tampoco prevén un sistema especifico para la protección de las comunicaciones en relación con la acumulación y tratamiento automatizado de los datos personales. En suma, como atinadamente ha sido juzgado en autos, resulta inadmisible que las restricciones autorizadas por la ley estén desprovistas del imprescindible grado de determinación que excluya la posibilidad de que su ejecución concreta por agentes de la Administración quede en manos de la más libre discreción de estos últimos, afirmación que adquiere primordial relevancia si se advierte que desde 1992 es la Dirección de Observaciones Judiciales de la SIDE, que actúa bajo la órbita del poder político, la que debe cumplir con los requerimientos que formule el Poder Judicial en orden a la interceptación de comunicaciones telefónicas u otros medios de transmisión que se efectúen por esos circuitos. Ello es así por cuanto, en el marco de la transferencia de la prestación del servicio de telecomunicaciones de la ex Empresa Nacional de Telecomunicaciones a licenciatarias privadas, el decreto 1801/1992 dispuso que la Dirección de Observaciones Judiciales de aquella empresa estatal pasara a depender de la SIDE, a los fines de cumplir con dichos requerimientos de los jueces.
27) Que, por lo demás, no cabe perder de vista que ha sido el propio legislador quien, al establecer en el art. 3 , ley 25873 la responsabilidad estatal por los daños y perjuicios que pudieran derivar para terceros de la observación y utilización de la información obtenida, ha reconocido que el sistema de captación, derivación y registro de comunicaciones que implementó podría no respetar las garantías mínimas exigibles para tan drástica injerencia en la esfera intima de los particulares.
28) Que, cabe aclarar, que la Dra. Highton de Nolasco deja a salvo su opinión respecto a la legitimación del Defensor del Pueblo de la Nación para la defensa de intereses individuales homogéneos puramente patrimoniales (conf. D.2080.XXXVII, "Defensor del Pueblo de la Nación v. Estado Nacional Poder Ejecutivo decretos 1570/2001 y 1606/2001 s/ amparo ley 16986 ", sent. del 26/6/2007) .
En las condiciones expuestas y por los fundamentos que anteceden, corresponde confirmar la sentencia apelada en cuanto ha sido materia de recurso.
Por ello, oída la procuradora fiscal, se declara procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. Ricardo L. Lorenzetti. Elena I. Highton de Nolasco. Juan C. Maqueda. E. Raul Zaffaroni. En disidencia parcial: Enrique S. Petracchi. Carmen M. Argibay. Carlos S. Fayt.
DISIDENCIA PARCIAL DE LOS DRES. PETRACCHI Y ARGIBAY:
Considerando:
1) Que la sala 2ª de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó el pronunciamiento de 1ª instancia que había hecho lugar a la acción de amparo entablada por Ernesto Halabi y declaró la inconstitucionalidad de la ley 25873 (arts. 1 y 2 ) y del decreto 1563/2004 .
2) Que el a quo declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por el Estado Nacional por considerar que el memorial del recurrente no cumplía con los recaudos exigidos por la ley procesal, en razón de que el Estado se limitó a reiterar planteos anteriores que habían sido pormenorizadamente rechazados por la jueza interviniente. No obstante ello, entendió que la trascendencia de la cuestión debatida justificaba el tratamiento de los argumentos invocados en favor de la legitimidad de la normativa impugnada.
3) Que, en este orden de ideas, luego de examinar las condiciones de admisibilidad de la vía del amparo, convalidó los fundamentos de la instancia anterior relativos a la inadmisibilidad constitucional de las injerencias en las comunicaciones previstas por dicha normativa. Entre otros aspectos, puso de relevancia la ausencia de un debate legislativo suficiente en una materia tan sensible, la necesidad de que una norma de tales características sea motivada y fundada, la peligrosa vaguedad de muchas de sus previsiones, la dificultad para separar los "datos de tráfico" del contenido mismo de la comunicación y el riesgo cierto de que los datos registrados sean indebidamente utilizados. Con relación al argumento del Estado relativo a que las normas en cuestión se dirigen a atender al interés de la comunidad en su totalidad, y que, por ello, deben prevalecer sobre los intereses meramente individuales o sectoriales, la cámara destacó la significación que adquiere la protección del ámbito de privacidad en el marco de los estados de derecho. Dicho ámbito de privacidad señaló sólo puede ser invadido por el Estado "sobre la base de ponderadísimos juicios que sean capaces de demostrar que las restricciones conciernen a la subsistencia de la propia sociedad" (fs. 113 vta.), y la sola invocación de la finalidad de "combatir el delito" no basta para "convertir a todos los habitantes de la Nación en rehenes de un sistema inquisitivo en el que todas sus telecomunicaciones pueden ser captadas para su eventual observación remota" (fs. 114).
4) Que, por último, con relación al alcance de la sentencia, el a quo explicitó las razones por las cuales el fallo debe aprovechar a todos los usuarios que no han participado en el juicio, en razón de que el carácter colectivo de la controversia tiene como consecuencia lógica necesaria que el control de constitucionalidad ejercido tendrá "alcance colectivo para todos los usuarios que se encuentren en la misma condición que el actor" (fs. 115).
5) Que este último aspecto de la decisión fue el que motivó el recurso extraordinario del Estado Nacional (fs. 120/126), concedido a fs. 156.
En dicha presentación, el recurrente se limita a manifestar su disconformidad con la interpretación de la sentencia en punto a la dimensión colectiva del interés invocado por el amparista, y nada dice en defensa de la constitucionalidad de las normas en debate. Esta cuestión, por lo tanto, ha quedado excluida de la jurisdicción apelada del tribunal.
6) Que, de acuerdo con lo argumentado por el Estado Nacional, la Cámara realizó una errónea interpretación del art. 43 , CN., en tanto el carácter colectivo de un derecho no autorizaría al tribunal a dictar una sentencia de alcance general si quien acciona no es el Defensor del Pueblo ni una asociación protectora de los derechos de los usuarios y consumidores. Según su punto de vista, el resultado del pleito sólo podría aplicarse al caso del afectado en particular y "bajo ningún punto de vista puede hacerse extensivo a la sociedad toda".
7) Que si bien es cierto que este tribunal tiene dicho que sus sentencias producen efectos solamente respecto de quienes han revestido el carácter de partes en el juicio, y no pueden aprovechar ni perjudicar a los terceros que han permanecido ajenos a él (Fallos 321:1252 y sus citas consid. 18 del voto del juez Petracchi ), tal aseveración reviste el carácter de principio general. En efecto, cuando la naturaleza de la pretensión invocada impide, fáctica o jurídicamente, restringir el alcance de lo decidido a las partes intervinientes en el juicio, dicha regla debe ceder. De otro modo, la tutela de derechos reclamada no podría hacerse efectiva, y se vulneraría el principio mismo del que ha nacido la acción de amparo (conf. Fallos 322:3008, esp. consids. 12 y 13 de la disidencia del juez Petracchi, y sus citas).
8) Que, en este sentido, resulta incomprensible la pretensión de la recurrente dirigida a que los efectos de lo decidido en la presente causa se limiten al amparista, pues sostiene "no existe imposibilidad de excluirlo a él de la aplicación de la normativa sin que ello implique que no se deba aplicar la normativa en general". En efecto, tal afirmación prescinde del carácter indivisible de la materia en discusión. Si bien la "privacidad", desde cierto punto de vista, puede ser vista como un bien propio de cada individuo en particular, no se trata en el caso de un reclamo de protección limitado a un cierto espacio físico o a algún aparato de comunicación en particular. Por el contrario, lo que entra en juego es el derecho a la privacidad en el ámbito de las telecomunicaciones. Ello, por definición, presupone la interacción con otros interlocutores, cuya ausencia de protección por ser ajenos al juicio derivaría, necesariamente, en el fracaso de la protección al amparista mismo. Desde este punto de vista, la necesidad de protección invocada no podría ser restringida a la "propia" esfera de privacidad. En consecuencia, al no haber sido invocada por la recurrente razón o argumento alguno acerca de cómo seria posible satisfacer la pretensión del reclamante manteniendo la injerencia a la privacidad de terceros, ajenos al pleito, pero potenciales interlocutores, el recurso extraordinario presenta falencias en su fundamentación de entidad suficiente como para impedir su procedencia.
9) Que, por lo mismo, frente a la ausencia de argumentos relativos a cómo podrían ser restringidos los efectos de la sentencia al caso particular sin vulnerar la protección de la privacidad pretendida, no se advierte relación directa e inmediata entre lo resuelto en estos actuados y la interpretación restrictiva de los alcances del art. 43 , CN., propuesta por la recurrente (conf., entre muchos otros, Fallos 329:2060, 329:4535; 330:4399 ).
Por ello, oída la procuradora fiscal, se declara improcedente el recurso extraordinario. Sin costas en atención a la naturaleza de la cuestión debatida. Hágase saber y, oportunamente, devuélvase.
DISIDENCIA PARCIAL DEL DR. FAYT:
Considerando:
1) Que la sala 2ª de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó el pronunciamiento de 1ª instancia que había hecho lugar a la acción de amparo entablada por Ernesto Halabi y declaró la inconstitucionalidad de la ley 25873 (arts. 11 y 21 ) y del decreto 1563/2004 .
2) Que el a quo declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por el Estado Nacional por considerar que el memorial del recurrente no cumplía con los recaudos exigidos por la ley procesal, en razón de que el Estado se limitó a reiterar planteos anteriores que habían sido pormenorizadamente rechazados por la jueza interviniente. No obstante ello, entendió que la trascendencia de la cuestión debatida justificaba el tratamiento de los argumentos invocados a favor de la legitimidad de la normativa impugnada.
3) Que, en este orden de ideas, luego de examinar las condiciones de admisibilidad de la vía de amparo, convalidó los fundamentos de la instancia anterior relativos a la inadmisibilidad constitucional de las injerencias en las comunicaciones previstas por dicha normativa. Entre otros aspectos, puso de relevancia la ausencia de un debate legislativo suficiente en una materia tan sensible, la necesidad de que una norma de tales características sea motivada y fundada, la peligrosa vaguedad de muchas de sus previsiones, la dificultad para separar los "datos de tráfico" del contenido mismo de la comunicación y el riesgo cierto de que los datos registrados sean indebidamente utilizados. Con relación al argumento del Estado relativo a que las normas en cuestión se dirigen a atender al interés de la comunidad en su totalidad, y que, por ello, deben prevalecer sobre los intereses meramente individuales o sectoriales, la Cámara destacó la significación que adquiere la protección del ámbito de privacidad en el marco de los estados de derecho.
Dicho ámbito de privacidad señaló sólo puede ser invadido por el Estado "sobre la base de ponderadísimos juicios que sean capaces de demostrar que las restricciones conciernen a la subsistencia de la propia sociedad" (fs. 113 vta.), y la sola invocación de la finalidad de "combatir el delito" no basta para "convertir a todos los habitantes de la Nación en rehenes de un sistema inquisitivo en el que todas sus telecomunicaciones pueden ser captadas para su eventual observación remota" (fs. 114).
4) Que, por último, con relación al alcance de la sentencia, el a quo explicitó las razones por las cuales el fallo debía aprovechar a todos los usuarios que no han participado en el juicio, en razón de que el carácter colectivo de la controversia tiene como consecuencia lógica necesaria que el control de constitucionalidad ejercido tenga "alcance colectivo para todos los usuarios que se encuentren en la misma condición que el actor" (fs. 115).
5) Que este último aspecto de motivó el recurso extraordinario del Estado Nacional (fs. 120/126), concedido a fs. 156.
En dicha presentación, el recurrente se limita a manifestar su disconformidad con la interpretación de la sentencia en punto a la dimensión colectiva del interés invocado por el amparista, y nada dice en defensa de la constitucionalidad de las normas en debate. Esta cuestión, por lo tanto, ha quedado excluida de la jurisdicción apelada del tribunal.
6) Que, de acuerdo con lo argumentado por la demandada, la Cámara realizó una errónea interpretación del art. 43 , CN., en tanto el carácter colectivo de un derecho no autorizaría al tribunal a dictar una sentencia de alcance general si quien acciona no es el Defensor del Pueblo ni una asociación protectora de los derechos de los usuarios y consumidores. Según su punto de vista, el resultado del pleito sólo podría aplicarse al caso del afectado en particular y "bajo ningún punto de vista puede hacerse extensivo a la sociedad toda".
7) Que si bien es cierto que este tribunal tiene dicho que sus sentencias producen efectos solamente respecto de quienes han revestido el carácter de partes en el juicio y no pueden aprovechar ni perjudicar a los terceros que han permanecido ajenos a él (Fallos 321:1252 y sus citas consid. 18 del voto del juez Petracchi ), tal aseveración reviste el carácter de principio general. En efecto, cuando la naturaleza de la pretensión invocada impide, fáctica o jurídicamente, restringir el alcance de lo decidido a las partes intervinientes en el juicio, dicha regla debe ceder. De otro modo, la tutela de derechos reclamada no podría hacerse efectiva y se vulneraría el principio mismo del que ha nacido la acción de amparo (conf. Fallos 322:3008, esp. consids. 12 y 13 de la disidencia del juez Petracchi, y sus citas).
8) Que en este sentido no puede perderse de vista el carácter invocado por el actor para demandar, toda vez que la condición de ciudadano alegada resulta determinante en orden a la delimitación del ámbito de aplicación de la solución a la que se arribó en autos. Ello es así, en la medida en que el actor, en tal carácter, integra el pueblo, en cuanto sustancia del Estado, basamento humano de la sociedad política. Se trata del "pueblo" en los términos del art. 11, CN ., esto es, "no (...) como formación natural, ni cultural ni espiritual, sino como pueblo del Estado (...) (Fallos 312:2110 , voto del juez Fayt). No es el pueblo en el Estado, es decir, la población, la masa de habitantes, sino (...) (aquellos) para quienes 'el ser y modo de ser del Estado desembocan constantemente en una decisión de deber ser'y que 'participan, pues, con actividad consciente, en la conservación y formación del Estado'(Heller, Hermann, "Teoría del Estado", 30ª ed., F.C.E., México, 1955)" (Fallos 317:711 , disidencia del juez Fayt).
Se trata, en definitiva, de la noción de pueblo políticamente integrado a partir de una unidad, ya sea étnica, histórica o cultural. Luego, a ello ha de agregarse la dimensión comunicacional tal como se manifiesta en el contexto actual del nuevo orden mundial, determinado por la revolución tecnológica y la globalización. Ambos aspectos, en cuanto fenómenos transformadores del marco que le era propio a las comunicaciones, son aspectos de los que no puede prescindirse para una adecuada decisión del caso.
En ese contexto, el actor se encuentra inmerso en una realidad social, esto es, en una unidad de naturaleza, y cultura, condicionada más que nunca por la total conexión a la que hacia referencia Hermann Heller ("Teoría..." cit., 20ª ed., F.C.E., México, 1947, p. 93). Ello es así en el entendimiento de que, en definitiva, esa realidad social no es sino acción social, tanto individual como colectiva, en unidad dialéctica inseparable que, por lo tanto, no puede ser construida partiendo de individualidades insularmente separadas. Por el contrario, en ese marco, el sujeto es el centro de vivencias y actos de la realidad social; ello, no sin comunicación con el exterior sino sólo en su reciprocidad con otros sujetos, "de tal suerte que el yo no puede concebirse sin su correlato (...) en recíproca motivación" (Heller, H., "Teoría..." cit., ps. 100 y ss.).
En tales circunstancias, toda acción individual del hombre no produce sino "una conexión y con sentido". Ello es así, en la medida en que un acto en particular, de tal suerte condicionado, no da lugar a un simple agregado de formaciones individuales en relación entre sí, sino que produce un todo coherente y ordenado (Heller, H., "Teoría..." cit., p. 103).
Luego, aun cuando de todas las acciones particulares que a diario se ejecutan en incesante repetición sólo percibimos una relación concreta entre dos personas, resulta innegable la recíproca interpenetración en razón de la cual todos esos actos trabajan, aunque inconscientemente, por una unidad ordenada de acción social. De resultas de ello, el individuo no puede ser aislado ni puede ser considerado como una "sustancia", pues "sólo en intercambio con otros se hace individuo humano" (Heller, H., "Teoría..." cit., p. 112 y ss.)
9) Que, en el caso especifico de autos, es evidente que estas circunstancias se ponen de manifiesto de forma indubitable, en la medida en que el contexto de las telecomunicaciones opera como un escenario singular en el que cada individuo del grupo deviene portador de una mediación social que se expande en todas las direcciones. Se produce así, más que nunca en toda la historia, aquel enlace simultáneo por el que, finalmente, cada uno se halla unido con los demás por una conexión, aun cuando ésta no siempre es necesariamente consciente (Heller, H., "Teoría..." cit., p. 113).
10) Que, en este sentido, resulta incomprensible la pretensión de la recurrente dirigida a que los efectos de lo decidido en la presente causa se limiten al amparista, pues sostiene "no existe ninguna imposibilidad de excluirlo a él de la aplicación de la normativa sin que ello implique que no se deba aplicar la normativa general". En efecto, tal afirmación prescinde del carácter indivisible de la materia en discusión. Si bien la "privacidad", desde cierto punto de vista, puede ser concebida como un bien propio de cada individuo en particular, no se trata en el caso de un reclamo de protección limitado a un cierto espacio físico o a algún aparato de comunicación en particular. Por el contrario, lo que entra en juego es el derecho a la privacidad en el ámbito de las telecomunicaciones. Ello, por definición, presupone la interacción con otros interlocutores, cuya ausencia de protección por ser ajenos al juicio derivaría, necesariamente, en el fracaso de la protección al amparista mismo.
Desde este punto de vista, la necesidad de protección invocada no podría ser restringida a la "propia" esfera de privacidad. En consecuencia, al no haber sido invocada por la recurrente razón o argumento alguno acerca de cómo sería posible satisfacer la pretensión del reclamante manteniendo la injerencia a la privacidad de terceros ajenos al pleito, pero potenciales interlocutores, el recurso extraordinario presenta falencias en su fundamentación de entidad suficiente como para impedir su procedencia.
11) Que, por lo mismo, frente a la ausencia de argumentos relativos a cómo podrían ser restringidos los efectos de la sentencia al caso particular sin vulnerar la protección de la privacidad pretendida, no se advierte relación directa e inmediata entre lo resuelto en estos actuados y la interpretación restrictiva de los alcances del art. 43, CN., propuesta por la recurrente (conf., entre muchos otros, Fallos 329:2060, 329:4535 y 330:4399 ).
Por ello, oída la procuradora fiscal, se declara improcedente el recurso extraordinario. Sin costas en atención a la naturaleza de la cuestión debatida. Hágase saber, y oportunamente, devuélvase.