jueves, 17 de marzo de 2011

Caso 10.194 - NARCISO PALACIOS - Comisión Interamericana de Derechos Humanos

INFORME Nº 105/99
Caso 10.194
NARCISO PALACIOS
ARGENTINA
29 de septiembre de 1999

I.    RESUMEN
1. El 20 de mayo de 1988, el señor Narciso Palacios (en adelante "el peticionario") presentó una petición ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante "la Comisión") contra la República Argentina (en adelante "el Estado", el "Estado argentino" o "Argentina") por la violación de los derechos al debido proceso (artículo 8) y a la tutela judicial efectiva (artículo 25) establecidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante la "Convención o "Convención Americana") en su propio perjuicio.
2. El peticionario se considera víctima de la violación de su derecho a la jurisdicción y la tutela judicial efectiva, debido al rechazo de su demanda contencioso-administrativa --en virtud de la falta de agotamiento de la vía administrativa-- la cual fue interpuesta para cuestionar la legalidad del Decreto administrativo No. 226 del 11 de junio de 1985 que impuso su cesantía en el cargo comunal que detentaba.
3. Al examinar los méritos del caso, la Comisión aprobó el Informe No. 74/98 el 28 de septiembre de 1998, durante el 100° Periodo Ordinario de Sesiones, según lo establecido en el artículo 50 de la Convención Americana, concluyendo que al peticionario le fue negado el acceso a la tutela judicial efectiva, en virtud de la aplicación retroactiva de un criterio jurisprudencial que modificó la interpretación de la normativa legal aplicable a su caso. Así mismo, la Comisión concluyó que por esta decisión, Argentina había dejado de cumplir con su obligación de reconocer y garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso garantizado por los artículos 25 y 8 de la Convención Americana. La Comisión recomendó al Estado argentino que permitiera el acceso del peticionario a la jurisdicción contencioso administrativa, a los efectos de que pudiera cuestionar la legalidad del acto administrativo que dispuso su cesantía. Así mismo, recomendó al Estado que indemnizara adecuadamente al señor Narciso Palacios por las mencionadas violaciones.
4. La Comisión transmitió el Informe No. 74/98 al Estado el 14 de octubre de 1998 y le otorgó un plazo de dos meses para que adoptara las medidas necesarias para dar cumplimiento a las recomendaciones de acuerdo a lo establecido en el artículo 50 de la Convención. Por cuanto hasta el 7 de mayo de1999 el asunto no había sido solucionado o sometido a la decisión de la Corte por la Comisión o por el Estado, la Comisión aprobó el Informe No. 80/99 reiterando las conclusiones y recomendaciones adoptadas en el Informe No. 74/98, de acuerdo a lo establecido en el artículo 51(1) y (2) de la Convención Americana y le dió un plazo de un mes para el cumplimiento de las mismas. El Estado no presentó respuesta alguna dentro del plazo concedido y sólo el peticionario presentó su conformidad con el mismo. Con base a la información suministrada, la Comisión acordó la publicación del presente Informe de conformidad con lo establecido en el artículo 51(3) de la Convención Americana.

III. HECHOS DENUNCIADOS
5. El Gobierno de la Provincia de Buenos Aires, mediante la sanción de la ley 8.721, procedió a la revisión de la legislación que se encontraba vigente respecto del régimen del personal de su dependencia con el fin de reordenar y racionalizar la administración provincial y atacar la burocracia. A tales efectos, por medio de la Ordenanza General No. 207 del 12 de octubre de 1977, modificada por la Ordenanza General 233, establece en su artículo 89:
Contra los actos administrativos que impongan sanciones disciplinarias, el sancionado podrá deducir recurso de revocatoria ante el mismo órgano que lo dictó y el de apelación ante el superior jerárquico.
En caso de recurso por parte del agente, éste deberá deducirlo ante el mismo funcionario que aplicó la sanción. Si fuera rechazado, podrá recurrir ante el superior jerárquico, fundando su petición. De las resoluciones que se dicten en las sucesivas instancias, podrá recurrir en igual forma, ante el superior, causando estado la que dicte en forma definitiva el intendente municipal o la autoridad competente que establezca la Ley Orgánica Municipal vigente. El recurso en todos los casos se interpondrá dentro del plazo de veinticuatro (24) horas, contadas desde la notificación de las resoluciones que agravien al agente. No podrá dictarse resolución en ninguno de los peldaños jerárquicos mencionados sin encontrarse agregada copia integra de los antecedentes del legajo del agente.
6. Con base en la norma citada, el señor Palacios fue declarado cesante de su cargo de Contador Municipal de la Municipalidad de Daireaux, Provincia de Buenos Aires, en virtud del Decreto del 11 de junio de 1985, emitido por el Intendente de dicho Municipio. Contra dicho decreto el señor Palacios interpuso, el 23 de agosto de 1985, demanda contencioso administrativa contra la Municipalidad de Daireaux ante el tribunal competente, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, y solicitó la anulación del acto que dispuso su cesantía en el cargo de Contador Municipal en razón de la falta de fundamentos que sustentaban la sanción. Igualmente, el peticionario solicitó en dicha demanda el reintegro al cargo y el resarcimiento de daños y perjuicios.
7. Por sentencia del 9 de junio de 1987, la mencionada Corte desestimó in límine la demanda contencioso-administrativa del peticionario por "improcedencia formal (artículos 1, 28 y 36 del C.P.C.A.), en virtud de la falta de interposición previa del recurso de revocatoria en sede administrativa antes de recurrir a la instancia judicial". El mencionado fallo expresó lo siguiente:
...en virtud de régimen jurídico que rige el procedimiento administrativo en el caso, no se encuentra cumplimentada la exigencia precisada por la doctrina del tribunal en lo que respecta a la obligatoriedad de la interposición del recurso de revocatoria contra el acto administrativo que se quiere enjuiciar (causa B. 50.359 "Lesieux"), res del 11.XII.86; Art. 1, 28 inc. 1 del C.P.C.A.; Art. 89 de la Ord. Gral. No. 207-Reformada por Ord. Gral. No. 233), requisito exceptuado únicamente en los casos de actos desestimatorios de recursos resueltos por la vía jerárquica (conf. doctrina causa B. 47.900 "Bretal", sent. del 31.VII.79) o por autoridad administrativa competente en un procedimiento impugnatorio (conf. causa B. 50.359 cit.).
8. Contra dicha sentencia judicial, el señor Palacios interpuso recurso extraordinario federal por ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, alegando que se le negó el acceso a la jurisdicción con el rechazo in limine de la pretensión.
9. Este recurso extraordinario fue rechazado el 10 de noviembre de 1987 en razón de que "no se advierte un caso de arbitrariedad que justifique su intervención en materias que, según el artículo 14 de la ley 48, son ajenas a su competencia extraordinaria".

IV. TRÁMITE ANTE LA COMISIÓN
10. El 16 de mayo de 1988, el Estado de Argentina envió información relacionada con el caso y remitió además, copia del expediente de "Palacios Narciso contra Municipalidad de Daireaux. Demanda contencioso-administrativa. Letra B. 50.402 de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires"; con sentencia definitiva de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
11. El 31 de mayo de 1988, la Comisión remitió comunicación al peticionario acusando recibo de su comunicación de 19 de mayo de 1988 e informándole que se dio apertura al caso. El 26 de agosto de 1988, el Estado solicitó una prórroga a la Comisión para contestar el pedido de información pertinente.
12. El 26 de septiembre de 1988, la Comisión concedió prórroga de 60 días, plazo que venció el 26 de noviembre de 1988. El 30 de noviembre de 1988, el Estado remitió a la Comisión su respuesta cuestionando la admisibilidad del caso con fundamento en el artículo 47 de la Convención y 41 de su Reglamento.
13. En 8 de septiembre de 1989, se transmitieron al Estado las observaciones del peticionario. Posteriormente, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 de su Reglamento, el Secretario Ejecutivo de la Comisión solicitó información sobre el presente caso. Dicha información fue recibida en 30 de noviembre de 1989, en la cual el Estado solicitó que se declarase la inadmisibilidad de la denuncia presentada por el peticionario. Esta respuesta del Estado fue remitida al peticionario el 6 de diciembre de 1989.
14. El 25 de octubre de 1993, la Comisión solicitó al peticionario información relacionada con el presente caso, para lo cual le otorgó un plazo de 60 días. En virtud de ello, el 22 de diciembre de 1993, el peticionario presentó sus últimas observaciones. Posteriormente, este informe presentado por el peticionario fue enviado al Estado argentino, solicitándole que informara lo conducente.
15. El 6 de mayo de 1994, el Estado argentino presentó sus observaciones finales, las cuales fueron remitidas al peticionario en 12 de mayo del mismo año. A su vez, éste presentó observaciones a dicho escrito en fecha 17 de junio de 1994. El 21 de julio de 1994, la Comisión recibió respuesta del Estado argentino, donde comunica que ha habido cambios de jurisprudencia con posterioridad a los hechos, pero que no tienen aplicación retroactiva; entiende que al momento del reclamo existían recursos idóneos, y en consecuencia pide la inadmisibilidad y rechaza la solución amistosa. Estas observaciones fueron remitidas al peticionario en 10 de agosto de 1994 y respondidas el 8 de marzo de 1995.
16. El 17 de mayo de 1995, la Comisión propuso el inicio del trámite de solución amistosa, de conformidad con el artículo 45 de su Reglamento, el cual fue rechazado por el Estado argentino en fecha 28 de junio de 1995. Esta decisión fue comunicada al peticionario en fecha 12 de julio de 1995.
17. Al examinar los méritos del caso, la Comisión aprobó el Informe 74/98 el 28 de septiembre de 1998, durante el 100° Periodo Ordinario de Sesiones, según lo establecido en el artículo 50 de la Convención Americana. La Comisión transmitió el Informe 74/98 al Estado el 14 de octubre de 1998 y le otorgó un plazo de dos meses para que adoptara las medidas necesarias para dar cumplimiento a las recomendaciones de acuerdo a lo establecido en el artículo 50. Por cuanto hasta el 7 de mayo de1999 el asunto no había sido solucionado o sometido a la decisión de la Corte por la Comisión o por el Estado, la Comisión aprobó el Informe No. 80/99 reiterando las conclusiones y recomendaciones adoptadas en el Informe No. 74/98, de acuerdo a lo establecido en el artículo 51(1) y(2) de la Convención Americana y le dió un plazo de un mes para el cumplimiento de las mismas. El Estado no presentó respuesta alguna dentro del plazo concedido.

V. POSICIÓN DE LAS PARTES
A. El peticionario
18. El peticionario alega que se violó el derecho al debido proceso (artículo 8) y a la tutela judicial efectiva (artículo 25) de la Convención Americana, por las siguientes razones:
19. No tuvo acceso a un recurso judicial en el que se decidiera la nulidad del Decreto No. 226 de fecha 11/6/85 del Intendente de la Municipalidad de Daireaux, por el cual se dispuso su cesantía en el cargo de contador municipal. Para sustentar su petición, alega que la Resolución de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires resolvió in límine la inadmisión de la demanda con sustento en que no agotó el procedimiento administrativo con el empleo del recurso de revocatoria previsto en el artículo 89 de la Ordenanza General No. 207/77.
20. El peticionario también señala que la Corte Suprema de la Nación, al conocer el recurso extraordinario de apelación de la decisión tomada por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, no advirtió un caso de arbitrariedad que justificase su intervención en materias que, según el artículo 14 de la Ley 48, son ajenas a su competencia extraordinaria; y declaró así improcedente la apelación.
21. Asimismo agrega que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires cambió sorpresiva y arbitrariamente su jurisprudencia sobre la obligatoriedad de interponer previamente el recurso de revocatoria para considerar agotada la vía administrativa. En este sentido, el cambio jurisprudencial que realiza la sentencia impugnada viola los principios esenciales de seguridad jurídica y de buena fe procesal, en virtud de que para el momento de la interposición de su demanda contencioso-administrativa la interpretación jurisprudencial de la normativa municipal vigente no exigía el agotamiento de la vía administrativa.
22. En opinión del peticionario, a partir de este caso la Corte Suprema de Justicia de la Nación suspendió las decisiones de los recursos extraordinarios en la materia hasta que finalmente revisó su criterio en la sentencia de la causa SACOAR S.A.I. y C., dictada el 13 de octubre de 1988. En esta decisión, la Corte Suprema de la Nación reafirmó que el recurso de revocatoria es optativo en procedimientos decididos por la autoridad administrativa con competencia final, cuando haya habido audiencia e intervención del interesado en el procedimiento constitutivo de dicho acto. Con este criterio, la Corte regresó a su posición inicial en materia de agotamiento de la vía administrativa, tal cual como se encontraba vigente para el momento de la interposición de su demanda.
23. Afirma el peticionario que no es exacto que se haya omitido la vía recursiva administrativa pues, además, el recurso previsto en el citado artículo 89 de la Ordenanza General No. 207/77 se refiere al supuesto de sanciones impuestas por funcionarios de jerarquía inferior al Intendente Municipal y no las emanadas del propio Intendente.
24. El peticionario también alega que el recurso de revocatoria es violatorio de la Convención Americana si se pretende exigirlo como presupuesto procesal de la demanda contencioso administrativa, en atención a la perentoriedad del plazo de veinticuatro (24) horas dentro del cual puede ser interpuesto, lo cual imposibilita el adecuado ejercicio del derecho de defensa.
25. Agrega que la sentencia que exige el recurso de revocatoria se fundamenta en un "innecesario ritualismo frustratorio del derecho material" y constituye "una negación al principio de administración de justicia". Finalmente, afirma la violación de su derecho a la honra y dignidad establecido en el artículo 11 de la Convención Americana.
26. Para fundamentar su petición, el peticionario presentó ante la Comisión varias sentencias dictadas por la Corte, entre ellas, el caso Héctor Luis Re de fecha 24 de abril de 1984, SACOAR S.A.I y C. del 13 de octubre de 1988, y otros documentos doctrinarios comentando la jurisprudencia de esa Corte sobre la materia.

B. El Estado
27. El Estado solicita que se declare la inadmisibilidad de la denuncia en atención a los siguientes argumentos:
28. El peticionario omitió "la vía recursiva administrativa y planteó su reclamo directamente en sede judicial", no obstante no existir obstáculo legal que impidiera al señor Palacios la interposición del recurso de revocatoria previsto en la Ordenanza General No. 207 del 12 de octubre de 1977 (modificada por la Ordenanza General 233). En este sentido, el Estado afirma que el peticionario no acudió oportunamente al procedimiento administrativo adecuado. Los recursos judiciales --afirma el Estado-- no pueden suplir el erróneo planteamiento de una cuestión ante la justicia, sin "arriesgar la estabilidad y la seguridad de un sistema procesal, que para el caso en especie tiene previstas dos instancias administrativas y no menos de dos instancias judiciales".
29. El Estado argentino afirma que se debe distinguir entre la garantía de acceder a la justicia y el incumplimiento de los presupuestos procesales preestablecidos. El agraviado contra las decisiones de las Cortes argentinas "no esgrime como fundamento de su postura que el ordenamiento jurídico vigente en el ámbito nacional y provincial quebrante los derechos adoptados por la Convención", sino que "tiende a demostrar que los tribunales han aplicado erróneamente el derecho y que sus decisiones quebrantaron los artículos 8 y 25 de la Convención".
30. El Estado argumenta que el supuesto de hecho de los casos citados por la Corte en los casos "Bretal" y "Lesieux" difiere sustancialmente del que se examinó en la causa iniciada por el señor Palacios, en donde no se agotó previamente ningún recurso administrativo. En este sentido, la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires invocó la jurisprudencia del caso "Bretal", según la cual no se requería la interposición del recurso de revocatoria cuando se había planteado y rechazado previamente un recurso jerárquico. Vale decir que si en sede administrativa se planteó sin éxito el "recurso jerárquico" es innecesario interponer también el de "revocatoria" para habilitar el control judicial. Por otra parte, afirma el Estado que en la causa "Lesieux" se precisa la interpretación que surge de la causa "Bretal", cuando se dice que no es obligatorio interponer el recurso de revocatoria cuando el órgano superior ha intervenido en virtud de un recurso jerárquico interpuesto ante el inferior en subsidio de una revocatoria.
31. Afirma que la jurisprudencia señalada "no cae en el excesivo formalismo de exigir la interposición de un recurso de revocatoria, cuando el acto ha sido dictado con motivo de un recurso jerárquico", pero sí lo considera imprescindible si contra la resolución no se hubiera interpuesto queja alguna.
32. Con respecto al precedente invocado por el peticionario, el Estado afirma que "no posee fuerza vinculante para el Magistrado y su decisión no tendrá la virtualidad de ser aplicado a los casos futuros". En este sentido, "la jurisprudencia nunca podrá ser estática y necesariamente variará conforme cambien los hombres encargados de juzgar o también según evolucionen sus ideas producto de las nuevas argumentaciones de las partes o de su propia experiencia".
33. Asimismo afirma que la Corte Suprema de la Nación revisó la decisión de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires y sostuvo que la misma no era arbitraria y que el peticionario no presentó contra dicha sentencia ningún argumento por violación de la Convención. El Estado señala que "existe una clara diferencia entre el derecho a un debido proceso y el que esto signifique entender un resultado conveniente al accionante". La ausencia de interposición del recurso de revocación "redujo sensiblemente la posibilidad para el Estado de revisar algún error y efectuar el control de legitimidad y conveniencia".
34. En relación con los efectos de los cambios de jurisprudencia, el Estado sostuvo que el más alto Tribunal de la Nación ha señalado que las resoluciones de la Corte Suprema sólo deciden el caso concreto sometido a su fallo y no obligan legalmente sino en él. En ello consiste particularmente la diferencia entre la función legislativa y la judicial (Fallos 25-368). Esta posición fue reiterada en sentencia de 9 de octubre de 1990, en la cual expresa que "desde antiguo esta Corte tiene establecido que la garantía de igualdad importa el derecho de todos a que no se establezcan privilegios o excepciones que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias (Fallos 101-401; 124-122; 126-280; 127-167; 137-105; 151-359;157-28; entre muchos otros), principio que es aplicable a una ley que contempla en forma distinta situaciones iguales; pero no puede alcanzar por analogía a la variación de jurisprudencia, que no constituye cuestión federal alguna (E.D. 141:100)".
35. Con relación al cambio de la jurisprudencia efectuado en el caso "SACOAR" en octubre de 1988, --decidido con posterioridad al presente caso--, por el cual se acoge nuevamente el criterio del carácter potestativo del recurso de revocatoria en procedimientos decididos por la autoridad administrativa con competencia final y con audiencia e intervención del interesado, el Estado manifiesta que, en general, los efectos de un cambio de jurisprudencia son para los casos futuros, por aplicación del principio general de derecho de la irretroactividad de las normas jurídicas. No implica ello una revisión de las causas ya decididas pues equivaldría a una violación de la autoridad juzgada.
36. Asimismo, señala que en el momento de los hechos de la causa del peticionario, el orden jurídico vigente en Argentina ofrecía recursos internos adecuados y eficaces que estuvieron disponibles y fueron agotados. En este sentido, "el mero hecho de que un recurso no produzca un resultado favorable al reclamante, no demuestra por sí solo la inexistencia o agotamiento de todos los recursos eficaces, pues podría ocurrir por ejemplo, que el reclamante no hubiera acudido oportunamente al procedimiento apropiado".1
37. El Estado señala que no se puede asumir que la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación no está firme por el hecho de sustanciarse una petición ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Recuerda que la Comisión ha afirmado que no es atribución suya "actuar como órgano cuasi-judicial de cuarta instancia y revisar las decisiones de los tribunales nacionales de los Estados miembros de la OEA".2 Así, ha expresado que no puede casar ni anular la sentencia de un tribunal nacional "pero no puede dudarse que la Comisión puede expresar que una norma de derecho interno o una sentencia judicial desconoce un derecho humano que el Estado se obligó a respetar en un tratado que lo obliga internacionalmente".3
38. El Estado rechaza que al peticionario se le haya negado un recurso sencillo y rápido o cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes tal como lo prevé el artículo 25 (2) de la Convención. El reclamante, concluye El Estado, no obtuvo una sentencia judicial favorable a su pretensión, y eso es sólo una posibilidad y no un derecho.

VI. ANÁLISIS SOBRE ADMISIBILIDAD
39. La Comisión pasa a analizar el cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 46 y 47 de la Convención Americana.4
40. Tanto el peticionario como el Estado alegan y reconocen que con la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se agotaron los recursos de la jurisdicción interna. La Comisión considera que se cumplió con el requisito del previo agotamiento de los recursos internos establecido en el artículo 46 (1) (a) de la Convención.
41. Por otra parte, la Comisión observa que la decisión de la Corte Suprema de la Nación Argentina fue dictada el 20 de noviembre de 1987 y el peticionario acudió ante la Comisión el 20 de mayo de 1988. El peticionario cumplió con el requisito del plazo de los seis meses previsto en el artículo 46 (1) (b) de la Convención Americana.
42. La Comisión concluye que en el presente caso se ha cumplido con los requisitos formales de admisibilidad previstos en la Convención Americana y el Reglamento de la Comisión, en virtud de que se han interpuesto y agotado los recursos de la jurisdicción interna y el peticionario ha satisfecho el requisito del plazo de seis meses previsto en el artículo 46 de la Convención Americana.
43. La Comisión considera que los argumentos del peticionario tienden a caracterizar posibles violaciones de la Convención Americana de acuerdo con lo establecido en el artículo 47 (b).
44. Por último, tal y como se desprende de lo establecido en el expediente que cursa por ante esta Comisión, el mismo no está pendiente de ningún otro procedimiento de arreglo internacional, ni el asunto ha sido decidido previamente por la Comisión, cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 46 (1) (c) y 47 (d) de la Convención.

VII. ANÁLISIS SOBRE LOS MÉRITOS
45. En principio, según la "fórmula de la cuarta instancia", la Comisión no puede revisar las sentencias dictadas por los tribunales nacionales que actúen en la esfera de su competencia y apliquen las debidas garantías judiciales, a menos que se haya cometido una violación de la Convención Americana.5 La Comisión también ha señalado que era competente para declarar admisible una petición y fallar sobre su fundamento cuando ésta se refiere a una sentencia judicial nacional que ha sido dictada al margen del debido proceso o que aparentemente viola cualquier otro derecho garantizado por la Convención.
46. En el presente caso, el peticionario alega la violación de los derechos al debido proceso y a la tutela judicial efectiva establecidos en los artículos 8 y 25 de la Convención Americana, por cuanto la decisión de la Corte Suprema Provincial y la Corte Suprema de Justicia de la Nación fueron arbitrarias al cambiar sorpresivamente la jurisprudencia sobre la obligatoriedad de interponer previamente los recursos administrativos antes de acudir a la instancia contencioso-administrativa.
47. La denuncia de vulneración de los derechos al debido proceso y a la tutela judicial efectiva presentada por el peticionario consiste en que para el momento de la interposición de su demanda contencioso-administrativa en contra del Decreto administrativo que dispuso su cesantía, la normativa vigente y la interpretación jurisprudencial de ésta consideraban que el ejercicio de los recursos administrativos (revocatoria y jerárquico) era potestativo y no condicionaba el acceso a la instancia judicial.
48. En este sentido, la Comisión observa, en primer lugar, que la normativa provincial aplicable al caso del peticionario, esto es, la Ordenanza General No. 207 del 12 de octubre de 1977 (modificada por la Ordenanza General 233) establece en su artículo 89 que el sancionado "podrá deducir" el recurso de revocatoria. Como puede observarse, al utilizar la configuración verbal "podrá", la norma provincial parecería dar opción al recurrente de agotar la vía administrativa o acudir directamente al contencioso administrativo, con lo que quedaría consagrado un sistema recursorio de naturaleza potestativa, el cual se utiliza actualmente en la mayoría de las legislaciones modernas. Y si a esta aproximación literal se le agrega la interpretación judicial que los más altos Tribunales Provinciales le habían venido dando a dicho texto para el momento en que el peticionario interpuso su demanda contencioso-administrativa, parece evidente que las reglas de juego que delimitaban el principio del debido proceso no exigían como presupuesto obligatorio el agotamiento de la instancia administrativa antes de acceder a la vía judicial.
49. En efecto, en una decisión de la Corte Suprema Provincial de fecha 24 de abril de 1984, recaída en el caso "Héctor Luis Re", en el cual se cuestionaba igualmente un Decreto administrativo provincial que disponía la cesantía de un trabajador provincial, se precisó que:
Esta Corte ya se ha pronunciado acerca del carácter facultativo del recurso de revocatoria contra actos del Poder Ejecutivo Provincial (causa B.48.073, Gunawardana, sent. del 3-VI-80, D.J.B.A., t. 119, pág. 507), o contra actos del intendente municipal en materia de su competencia (causa B.48.505, Noren Plast, sent. del 28-IX-82, D.J.B.A., t. 124, pág. 82) para habilitar la instancia contencioso administrativa, cuando el acto impugnado haya sido dictado con audiencia o intervención del interesado y salvo que su interposición surja impuesta claramente por las normas que rijan el procedimiento aplicable (causa B.48.505. cit.; conc. causas B.46.067, S.C.T..A.L.L., sent. del 18-X-77; B.48.042, Gil, sent. del 30-X-79: B.47.576, Fundar, sent. del 4-III-80, D.J.B.A., t.118, pág. 151, entre otras).
En la especie, y sentado que el procedimiento sumarial disciplinario implica una estructura que contempla básicamente la intervención del interesado en ejercicio de su derecho a la defensa, ninguna razón asiste al Municipio demandado para sostener la obligación del recurso cuando, por el contrario, la posibilidad optativa de su deducción surge clara de la norma contenida en el artículo 89 de la Ordenanza General No. 207.
50. De igual forma, la doctrina autorizada había reconocido el carácter facultativo de los recursos administrativos provinciales antes de la decisión "Lesieux" de 1986. En este sentido, el jurista argentino Cassagne, al comentar una posterior decisión del año 1988 (Sacoar), la cual dejó sin efecto la mencionada sentencia "Lesieux", señalaba que
la Corte Suprema Provincial había dado una verdadera vuelta de timón retornando a una antigua doctrina que cerraba el acceso a la justicia por ápices formales. Entre esos ápices descollaba como herramienta favorita la exigibilidad del recurso de revocatoria, no obstante que dicho recurso no aparece prescrito, en forma obligatoria y con carácter general, por norma alguna del ordenamiento provincial. (subrayado añadido)6
51. Adicionalmente, la actual interpretación jurisprudencial del texto legal que fuere aplicado al peticionario para negarle la admisión de su demanda contencioso-administrativa, por falta de agotamiento de la vía administrativa, consiste en sostener que dichos recursos administrativos son de carácter facultativo y, por ende, no constituyen un requisito sine qua non para la habilitación de la instancia judicial.7
52. La Comisión nota que ha quedado demostrado que antes de la interposición de la demanda contencioso-administrativa, el 23 de agosto de 1985, e, incluso, con posterioridad a la decisión de su caso particular, el 9 de junio de 1987, la interpretación adecuada de la Ordenanza General No. 207 del 12 de octubre de 1977, consideraba la vía administrativa como facultativa y, por ende, innecesaria para acceder a la jurisdicción contencioso-administrativa.
53. De tal manera que para el momento en que el peticionario intentó su demanda contencioso-administrativa no existía ninguna norma ni doctrina jurisprudencial aplicable a su caso que considerase que el agotamiento de la vía administrativa era un requisito necesario para interponer la demanda judicial. Por el contrario, fue en el año de 1986 --una vez intentada la demanda del peticionario--, cuando la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires en el caso "Lesieux" cambió su criterio para exigir entonces el agotamiento de los recursos previstos en el artículo 89 de la Ordenanza General No. 207 del 12 de octubre de 1977. En consecuencia, al año siguiente y en cumplimiento de la nueva línea jurisprudencial, la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires rechazó la demanda presentada por el peticionario por no haber ejercido los recursos administrativos pertinentes.
54. Corresponde ahora a la Comisión determinar si esta aplicación retroactiva en la interpretación de la normativa provincial realizada por la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires vulnera los derechos al debido proceso y a la tutela judicial efectiva del peticionario, consagrados en los artículos 8 y 25, respectivamente, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
55. Las mencionadas normas de la Convención expresamente establecen:
Artículo 8. Garantías Judiciales
1. Toda persona tiene el derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustentación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter...
Artículo 25. Protección judicial
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que le ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
2. Los Estados partes se comprometen:
a. a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;
b. a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c. a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.
56. De ambas disposiciones se desprende la garantía que tiene toda persona de que se respeten las reglas básicas del procedimiento no sólo en cuanto al acceso a la jurisdicción, sino también en cuanto al cumplimiento efectivo de lo decidido. En este sentido, esta Comisión ha señalado que la protección judicial que reconoce la Convención comprende el derecho a procedimientos justos, imparciales y rápidos, que brinden la posibilidad pero nunca la garantía de un resultado favorable.8
57. El principio de la tutela judicial efectiva puede traducirse en la garantía de la libre entrada a los tribunales para la defensa de los derechos e intereses frente al poder público, aún cuando la legalidad ordinaria no haya reconocido un recurso o acción concreto. Este principio implica lógicamente un conjunto de garantías elementales en la tramitación de los procesos judiciales.
58. Sin embargo, puede darse el caso que la incertidumbre o falta de claridad en la consagración de estos requisitos de admisibilidad constituya una violación a dicho derecho fundamental.
59. Y esta es precisamente la situación en el presente caso, donde la falta de agotamiento de la instancia administrativa no puede, en modo alguno, imputarse al peticionario, pues éste sencillamente se dejó llevar por la interpretación correcta y autorizada de las normas vigente que le eran aplicables, las cuales --para el momento de la interposición de su demanda-- le permitían acceder al contencioso-administrativo sin necesidad de agotar los recursos administrativos.
60. En efecto, como ya ha observado la Comisión ut- supra, el rechazo de su demanda tuvo como fundamento una interpretación jurisprudencial posterior a la fecha de la interposición de su demanda, la cual le fue aplicada en forma retroactiva a su caso particular. Por tanto, no se trató de una omisión o ligereza de su parte sino de un cambio drástico en la interpretación de la normativa que las cortes aplicaron retroactivamente en su perjuicio.
61. Es precisamente este tipo de irregularidades las que trata de prevenir el derecho a la tutela judicial efectiva, garantizado en el artículo 25 de la Convención, el cual impide que el acceso a la justicia se convierta en un desagradable juego de confusiones en detrimento de los particulares. Las garantías a la tutela judicial efectiva y al debido proceso imponen una interpretación más justa y beneficiosa en el análisis de los requisitos de admisión a la justicia, al punto que por el principio pro actione, hay que extremar las posibilidades de interpretación en el sentido más favorable al acceso a la jurisdicción.
62. El Estado argentino no logró demostrar ante la Comisión que la falta de agotamiento de la vía administrativa en que incurrió el peticionario se debió a su propia negligencia, sino más bien a una interpretación judicial que le fue aplicada de manera retroactiva. En este sentido, se observa que el principio de la seguridad jurídica impone una mayor claridad y especificidad en los obstáculos para acceder a la justicia.
63. Al mismo tiempo, el alcance de este derecho fundamental a la tutela judicial efectiva permite evitar que un nuevo criterio jurisprudencial se aplique a situaciones o casos anteriores. Esta situación ha sido reconocida por la propia Suprema Corte de la Nación argentina, específicamente en el caso Tellez, donde afirmó lo siguiente:
Empero, no escapa al juicio del Tribunal, que la aplicación en el tiempo de los nuevos criterios asentados, ha de ser presidida por una especial prudencia con el objeto de que los logros impuestos no se vean malogrados en ese trance. En mérito de ello, es necesario fijar la línea divisoria que bosquejaba Benjamín N. Cardozo, para el obrar de la nueva jurisprudencia, apoyándola en razones de conveniencia, de utilidad y en los más hondos sentimientos de justicia.9
Tal necesidad entraña, a su vez, la de fijar el preciso momento en que dicho cambio comience a operar.10
... como consecuencia de estos desarrollos, corresponde declarar que las nuevas pautas jurisprudenciales contenidas in re, Strada, sólo habrán de ser puestas en juego respecto de las apelaciones extraordinarias federales dirigidas contra sentencias notificadas con posterioridad a ese precedente.
64. El propio Estado argentino, en escrito presentado ante la Comisión el 10 de mayo de 1994, reconoce incluso que los efectos de un cambio de jurisprudencia son para casos futuros, por aplicación del principio general de derecho sobre la irretroactividad de las normas jurídicas.
65. En conclusión, estima esta Comisión que al peticionario se le vulneró su derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, consagrado en el artículo 25 de la Convención, cuando se le sorprendió con la exigencia retroactiva de un requisito de admisibilidad a la jurisdicción que no se encontraba vigente en el momento de la interposición de su demanda. La seguridad jurídica y el principio de claridad y certidumbre respecto de la jurisdicción competente imponen un mayor rigor a la hora de impedir el acceso a la justicia.
66. El peticionario en el presente caso se vio impedido --tanto en sede administrativa como judicial-- de acceder a la justicia, y en consecuencia, controlar la legalidad del Decreto administrativo que impuso su cesantía, en virtud de un drástico y retroactivo cambio en la interpretación de los requisitos de admisibilidad de las demandas contencioso-administrativas. Esta situación atenta contra el derecho a la tutela judicial efectiva y se constituye en una manifiesta desigualdad.

VIII. CONCLUSIONES
67. Con base al análisis que antecede, la Comisión reitera las siguientes conclusiones:
A. Que para el momento en que el peticionario interpuso su demanda contencioso-administrativa, el 23 de agosto de 1985, en contra del Decreto administrativo del 11 de junio de 1985, dictado por el Intendente de la Municipalidad de Daireaux, el cual dispuso su cesantía del cargo de Contador Municipal, no era necesario agotar la vía administrativa para acceder a la jurisdicción contencioso-administrativa.
B. Que al peticionario le fue negado el acceso a esta jurisdicción, en virtud de la aplicación retroactiva de un criterio jurisprudencial que modificó la interpretación de la normativa legal aplicable a su caso.
C. Que en virtud de esta situación el Estado argentino ha dejado de cumplir con su obligación de reconocer y garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso garantizado por los artículos 25 y 8 respectivamente, de la Convención Americana.

IX. RECOMENDACIONES
68. Con base en el análisis y las conclusiones precedentes, la Comisión Interamericana reitera las siguientes recomendaciones al Estado argentino:
A. Permitir el acceso del peticionario a la jurisdicción contencioso-administrativa, a los efectos de que pueda cuestionar la legalidad del acto administrativo que dispuso su cesantía.
B.    Indemnizar adecuadamente al ciudadano Narciso Palacios por las violaciones a sus derechos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.

X.    NOTIFICACIÓN Y PUBLICACIÓN
69. El 14 de octubre de 1998, la Comisión remitió al Estado el Informe 74/98, aprobado el 28 de septiembre de 1998 durante el 100° Periodo Ordinario de Sesiones y le solicitó que informara sobre las medidas adoptadas para dar cumplimiento a las recomendaciones de la Comisión y solucionar la situación denunciada en el plazo de los dos meses, contados a partir de la fecha de dicha comunicación. Asimismo, en la misma fecha la Comisión informó al peticionario que había aprobado un informe, de carácter confidencial, de conformidad con el artículo 50 de la Convención Americana.
70. El 14 de diciembre de 1998, el Estado dio respuesta a la solicitud de información respecto de este caso, y en el señaló lo siguiente: "El Gobierno informa que se están realizando los contactos y gestiones ante las autoridades locales con competencia en los asuntos materia del caso 10.194. Sobre los resultados de tales gestiones se mantendrá informada a la Ilustre Comisión".
71. El 7 de mayo de 1999 la Comisión aprobó el Informe No. 80/99 según lo establecido en el artículo 51 (1) y (2) de la Convención y reiteró a la República Argentina las conclusiones y recomendaciones, el cual fue transmitido al Estado el 17 de mayo de 1999, con un mes de plazo para cumplir las recomendaciones. La Comisión decidió también transmitir este informe a los peticionarios. Ni el Estado ni los peticionarios estaban facultados para hacerlo público mientras la Comisión no adoptara una decisión al respecto. La República Argentina, hasta la fecha, no había respondido a la Comisión. Sólo el peticionario envió una comunicación el 21 de julio de 1999, donde manifestó su conformidad con el contenido del Informe.
72. Con base en la información suministrada, la Comisión decidió ratificar a la República Argentina las conclusiones contenidas en el capítulo VIII supra y reiterar las recomendaciones del Capítulo IX supra. Así mismo, acordó la publicación del presente Informe de acuerdo con lo establecido en el artículo 51 (3) de la Convención Americana y 48 del Reglamento de la Comisión, por cuanto el Estado no había cumplido las recomendaciones contenidas en el acápite IX supra. La Comisión, conforme a las disposiciones contenidas en los instrumentos que rigen su mandato, continuará velando por el cumplimiento de las recomendaciones formuladas, hasta que éstas hayan sido cumplidas por el Estado.
Dado y firmado en la sede de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en la ciudad de Washington, D.C., a los 29 días del mes de septiembre de 1999. (Firmado) Robert K. Goldman, Presidente; Hélio Bicudo, Primer Vicepresidente; Claudio Grossman, Segundo Vicepresidente; Alvaro Tirado Mejía y Jean Joseph Exumé, Comisionados.

lunes, 28 de febrero de 2011

ULTRAVIGENCIA DEL DEROGADO ARTÍCULO 148 DE LA L.O.M


ULTRAVIGENCIA DEL DEROGADO ARTÍCULO 148 DE LA L.O.M

Por Javier Urrutigoity

Una arraigada jurisprudencia[1], y prestigiosa doctrina[2], sostienen entre nosotros la vigencia actual del “recurso” que previera el –para mí derogado- artículo 148 de la Ley 1079, contra sanciones por faltas o contravenciones municipales[3]. En definitiva, porque considera que se trata de un “procedimiento (más específicamente de índole recursivo) administrativo especial”. Lo que determinaría que no hubiera sido derogado por el art. 78 de la Ley 3.918. Por lo que ha seguido aplicando el viejo art. 148, aún cuando, como procuraré demostrar, dicha norma -y con ella el “recurso” que establecía- fueron derogados por el actual código procesal administrativo[4].
Sin perjuicio al reconocido prestigio de los jueces y doctrinarios que han sostenido la tesis contraria, me permito disentir con ellos. Estimo que no puede pasarse por alto la derogación expresa que contiene la Ley 3.918, tanto de los recursos (en realidad acciones) generales como especiales, en tanto no hayan sido excluidos de la materia procesal administrativa por dicho código, o por leyes posteriores.
En efecto y en primer lugar, adviértase que la tesis contraria parte de una premisa que –a mi juicio- no ha sometido a mayor análisis. Viéndose inducida a error, quizás, por un indebido apego a la interpretación gramatical de la norma en cuestión. Contrariamente, y a poco que esta premisa la sometamos a revisión, comenzaremos a advertir la intrascendencia de la literalidad del art. 148 (en la parte que utilizaba la expresión “podrán ser recurridas”). Simplemente, porque es verdad de recibo, que más allá de las palabras utilizadas por el legislador, debe el intérprete atenerse a la materia, o “naturaleza jurídica” de los institutos que regula.
Ergo, lo que estaba legislando en el derogado art. 148 no era un verdadero “recurso”. Ni “judicial” ni “administrativo”; sino una “acción”, como lo ha señalado de antaño la doctrina especializada (en general, cuando trata de los mal llamados “recursos directos”, “especiales” o “excepcionales”)[5]. Con lo que me parece forzoso reconocer que nuestro art. 148 –entre muchos otros contenidos en otras leyes especiales- hace un uso vulgar del término “recurso”. Sin que lo fuera en realidad (en su acepción estrictamente procesal o jurídica). Menos aún, que quepa calificarlo como un recurso “jerárquico”[6].
La tesis de que el 148 esté vigente, y sobre todo, que exija agotar la vía administrativa municipal con esta rara avis de una última impugnación, de naturaleza supuestamente administrativa, paro ante órganos del poder judicial, presenta serios problemas prácticos. No es tan sólo que padezca insalvables deficiencias teóricas, como las ya apuntadas. Lo pone en evidencia, “con dramatismo existencial”, el ya citado caso “Abraham”. Por lo pronto, señalemos dos consecuencias claramente disvaliosas. Ambas se siguen, a mi juicio, de considerar “acto administrativo” a lo que, en todo caso, sería una verdadera “sentencia” (emanada de un juez correccional o de paz, y no de un superior jerárquico, ni siquiera de un mero órgano de control administrativo del intendente). Primero: llevó a la denegación de la apelación y los posteriores recursos extraordinarios, contra lo resuelto por el juez de paz y la cámara, respectivamente. En todo caso, puestos en la hipótesis de considerar norma vigente al art. 148 LOM, resultaban procedentes (pues creemos haber demostrado que se trataba de una verdadera instancia de “revisión judicial” de ciertos actos administrativos municipales). Y, por tanto, estaríamos ante una verdadera “sentencia”. No sería el caso de un acto administrativo emanado de un órgano judicial.
Segundo, porque desvirtúa, incluso, la finalidad que tiene este tipo de recursos. Que buscan “un control judicial más rápido”, con “la idea de cerrar la vía administrativa y pasar al conocimiento judicial de la controversia”[7]. Sin menoscabar el derecho a la “instancia judicial suficiente” (art. 18 CN y doctrina del caso “Fernández Arias”). Rapidez con que se ha pretendido justificar la brevedad de los plazos, restricciones al alcance de la revisión judicial -que debiera ser amplia-, y su exclusión de la vía procesal administrativa ordinaria ante la Corte (art. 144 CP y 1 del CPA). Como lo deduce CORREA en su trabajo ya citado, si el recurso lo resuelve el tribunal en ejercicio de función administrativa, y no judicial, entonces, resulta ser ésa decisión el acto administrativo definitivo y causante de estado, contra él que sólo procedería luego la demanda procesal administrativa ante la Corte. Y en tal hipótesis, ¿qué sentido ha tenido el tránsito previo por el tribunal correccional o de paz? ¿No es más económica la solución arbitrada por el art. 78 del CPA, con su habilitación directa de la instancia procesal ante la Corte?
En realidad, el viejo art. 148 concedía una verdadera “acción procesal administrativa”, aún cuando hablara de recurrir ante un juez correccional o de paz. Solo que dicha “acción”, o “pretensión procesal administrativa”, la excluía –como para otras de igual naturaleza lo hiciera el legislador con posterioridad[8]- de la “materia procesal administrativa” (la que el art. 144 inc. 5 de la CP y los arts. 1 y 2 de la Ley 3.918, reservan a la competencia originaria y exclusiva de la Corte).
De lo explicado se colige, claramente a mi juicio: al no tratarse de “un procedimiento administrativo especial”, sino, en realidad, de un “proceso administrativo especial”, la cuestión de la vigencia del art. 148 de la LOM no debe decidirse, como lo ha hecho la tesis bajo crítica, por aplicación de las disposiciones de los arts. 1 y 188 de la Ley 3.910. Sino por lo que dispone, en sentido contrario a aquéllas, el ya transcripto art. 78 de la Ley 3.918.
La cuestión, como se ha adelantado, no es meramente teórica, ni constituye una disquisición técnica sobre el modo de agotar la vía administrativa en materia de faltas o contravenciones municipales. La interpretación que propugno tiene la ventaja adicional de evitar resultados anacrónicos, disvaliosos o incoherentes con el sistema de las leyes 3.909 y 3.918.
Permite, por lo pronto, soslayar el problema de la exigüidad del plazo de 48 horas que establece el viejo art. 148, comparado con el de 30 días corridos del art. 20 del CPA[9].
Agravado el cuadro de inseguridad jurídica, que importa el seguir aplicando una disposición cuya vigencia es más que dudosa, porque tampoco es claro si las 48 horas que concede para recurrir son “corridas” o “hábiles”; y en este caso, si “administrativas” o “judiciales”. En cualquier supuesto, y más allá de la falta de coincidencia entre los horarios de la administración municipal y el de los tribunales “correccionales” o de “paz”, a que reenvía la norma al afectado, según existieran o no los primeros en el municipio en cuestión, ¿qué norma regularía la presentación del “recurso”? ¿La ley 3.909 o los códigos procesales? Y en caso de no serlo la primera, se presenta la duplicidad de que los jueces correccionales aplicarán el procesal penal, y los de paz el civil, aunque sólo sea por estar más familiarizados con ellos. Con todas las diferencias formales que ello importa (posibilidad de presentación por correo, vigencia de la llamada secretaría nocturna, informalismo a favor del administrado, etc., etc.).
Ya desde el punto de vista de la coherencia con nuestro sistema institucional, procedimental y procesal, ¿cómo se explica la existencia de un recurso jerárquico “para ante” jueces que no son superiores jerárquicos de los intendentes? ¿Acaso podrían esos jueces revisar la oportunidad, mérito y conveniencia de sanciones que, en la mayoría de los casos, importan el ejercicio de atribuciones discrecionales de los órganos municipales? Porque tal es el alcance del control propio y natural del recurso jerárquico, y las penas que ante ellos se cuestionan, en la mayoría de los supuestos, no importan el ejercicio de atribuciones regladas, sino libradas a cierta discrecionalidad, al menos entre un mínimo y un máximo, o incluso, entre los distintos tipos de sanciones contravencionales[10].
Para el caso que se sostuviera que es otro tipo de recurso administrativo, análogo al “de apelación ante el Concejo” (del siguiente art. 149); o al “de alzada”, que entre nosotros está -lógica y expresamente- limitado al control de legitimidad, conforme art. 185 de la Ley 3.909, de aplicación supletoria[11]. Pues en ese caso quedarían por resolver problemas de no menor bulto constitucional. Como la alteración del “principio de división de poderes”, pues cómo explicar que el legislador haya atribuido a órganos del poder judicial funciones administrativas de control, que son extrañas a su órbita (art. 12 CP). Incluso propias de la “autonomía municipal” (arts. 5 y 123 CN; 209 y cc. CP). Es decir, claramente extrañas a las llamadas funciones administrativas de “superintendencia” que pueden tener los jueces (art. 144-1 CP). Y, dada la situación claramente controversial en que se encuentran la administración y el presunto infractor (existencia de “caso”, “causa” o “litigio”); y la resolución de ese conflicto de intereses jurídicos por el juez, que lo dirime como “tercero” (no como administración de control, u órgano de fiscalización administrativa), imparcial e independiente, a mi juicio, resulta imposible de ser subsumida en la llamada “jurisdicción voluntaria”[12].
Problemas todos que se evitan, a mi criterio, reconociendo que la pretensión procesal administrativa, que el art. 148 había excluido de la competencia originaria de la SCJM, la ley 3.918 devolvió a aquélla. Directamente: esto es, sin escala en ningún tribunal correccional o de paz (actuando en supuesto y extraño ejercicio de función administrativa de control municipal). Así de claro y simple. Y tan solo una ley posterior podría volver a excluir, pues no se trata de un caso de revisión administrativa, sino judicial, de actos administrativos sancionatorios.
Creo que lo dicho es suficiente para demostrar que el art. 148 se encuentra alcanzado por la derogación expresa del art. 78 de nuestro CPA. Y que es bueno que así sea, al menos hasta que el legislador se ocupe del asunto.


[1] SCJM, Sala I, 24/11/99, “Telefónica de Argentina c/Municipalidad de Las Heras”, L.S.  292-394 y LLGC 2000, p. 66; 26/10/10, “Abraham, Sergio c/Municipalidad de Luján”, LLGC 2011-1, p. 18, con comentario de CORREA, José Luis, “Agotamiento de la vía administrativa municipal por faltas y contravenciones”. En el caso, el afectado había recurrido ante el Juez de Paz de Luján la sanción de multa y clausura de un local bailable. En primera instancia se anuló la multa y se calificó el recurso como jerárquico, considerándose que el tribunal actuaba en ejercicio de función administrativa y no judicial. El recurso de apelación fue denegado al municipio, lo que motivo su recurso directo ante la Cámara 4º Civil, la que confirmó el rechazo de la apelación, por considerar que sólo son apelables sentencias y autos, en los supuestos que el CPC expresamente lo concede. Los recursos extraordinarios articulados por el municipio fueron denegados por la Corte, en virtud de su jurisprudencia, que viene considerando vigente el art. 148, desde el citado caso “Telefónica”. Para la Sala I el agravio referido a la violación de la garantía de defensa y “la atribución de funciones administrativas por parte del órgano jurisdiccional que se arroja la jerarquía de superior del intendente, carecen de asidero, ante la normativa expresa”.

[2] Ver comentario del Prof. José Luis CORREA, a lo resuelto en el cit. caso “Abraham”. En igual sentido el trabajo de ESTUPIÑÁN, Mónica, “Los Municipios en la provincia de Mendoza y el procedimiento administrativo”, en “Habilitación de la instancia en el contencioso administrativo”, Advocatus, Córdoba, 2007, p. 551.

[3] Art. 148: “Las penas de multas mayores de cincuenta pesos y las del artículo 71º, inc. 6º, apartados b) y c), podrán ser recurridas dentro de las cuarenta y ocho horas de notificadas, para ante el Juez Correccional si existe en el Municipio, o ante el Juez de Paz de la Ciudad o Villa departamental respectiva.” 

[4] Art. 78, L. 3.918: “Derogase toda disposición general o especial que se oponga a las contenidas en este cuerpo legal.” Lamentablemente, no se ha advertido la diferencia, en este aspecto, entre la ley procedimental (3.909) y el código procesal (3.918). Mientras la primera no deroga los procedimientos administrativos especiales existentes (entre ellos los recursivos en sede administrativa), sino que establece expresamente su  supletoriedad respecto a ellos, lo contrario hace la norma procesal, en relación a todos los procesos de revisión judicial de la actividad administrativa entonces vigentes. Así, los mal llamados “recursos directos” existentes al momento de su entrada en vigencia quedaron expresamente derogados. Existiendo en la actualidad, en realidad, tan sólo aquellos “recursos especiales” contra actos administrativos que con posterioridad fueron sancionando leyes específicas (v. gr., en materia de tránsito, contra decisiones de la Dirección de Personas Jurídicas, de la Subsecretaría de Trabajo, etc.).

[5] Explicando la diferencia entre acción procesal administrativa y recurso judicial, y resolviendo la dificultad de “las leyes especiales que contra determinados actos administrativos estatuyen un ‘recurso de apelación’ directo para ante las cámaras del fuero, o dicen que de tales decisiones el interesado podrá ‘apelar’ ante los tribunales, presumiblemente entonces de primera instancia”, aclara GORDILLO la cuestión: pese a que “Ninguna de estas leyes hace una clara caracterización del recurso… La interpretación constitucional es obvia: dado que la administración no ejerce jurisdicción, mal puede haber recurso contra un acto suyo ante la justicia: es siempre acción. Si bien la jurisprudencia no es del todo uniforme en cuanto al sentido que debe otorgarse a tales ‘apelaciones’, ha sentado que el órgano administrativo ‘no se encuentra en relación directa ni jerárquica con este tribunal. De sus decisiones no cabe apelación como impropiamente lo expresa el decreto…, porque ésta sólo funciona entre los diversos grados que constituyen las instancias del Poder Judicial’. ‘Algunas decisiones de los órganos no judiciales son susceptibles de recursos ante los tribunales; recursos que no son apelaciones sino medios autónomos para rever, por la vía contenciosoadministrativa, tales decisiones… La naturaleza de acción y no de recurso procesal que tienen las vías que varias leyes declaran expeditas para llevar decisiones administrativas ante el Poder Judicial, ha sido también declarada por la jurisprudencia. La CSJN a su vez ha dicho que aunque la ley usara el término ‘recurso’, se trataba en realidad de una ‘acción contenciosa’. Sostiene PODETTI: Sin duda, por esa especie de mimetismo que aproxima formalmente determinadas resoluciones de la administración a los fallos judiciales, algunas leyes argentinas llaman recurso a ese medio de abrir la vía judicial’. ‘La voz recurso, multívoca, aparece usada en ambos casos en la acepción común y lata de dirigirse a alguien para obtener alguna cosa y no en la técnica y específica de medio para impugnar una resolución judicial’. ‘El recurso, en derecho procesal, implica una nueva revisión de un pronunciamiento judicial, en la mayoría de los casos por un tribunal de mayor grado.’ ‘Dentro de la vía administrativa y por el uso extensivo o figurado del léxico procesal, podría aceptarse que el reclamo ante el ministro sea considerado como un recurso. Pero aceptar como recurso el acto de promover la discusión judicial de un acto administrativo resulta inadmisible. El art. 27 y otras disposiciones análogas otorgan, sea cualquiera la palabra que empleen, el derecho de poner en movimiento el poder jurisdiccional, dando andamiento a un proceso. Se trata, pues, incuestionablemente, de una acción’. En igual orientación expresa FIORINI: ‘Podrá el legislador denominar recurso o apelación a la promoción de la revisión judicial de un acto administrativo, pero éste no dejará jamás de ser acto administrativo. La calificación de apelación de recurso inmediato por la ignorancia del legislador, a la acción revisora contra un acto administrativo que se considera ilegal o gravoso, no transforma la esencia de la función administrativa que lo dictó y la función completamente distinta que lo juzgará” (Agustín GORDILLO, “Tratado de derecho administrativo”, FDA, 4º ed., Bs. As., 2000, t. 2, pp. XIII-36 y ss.).
A lo cual adhiere DROMI, cuando insiste: “de la sede administrativa a la sede judicial no hay recursos sino acciones, pues no se trata de una simple revisión de lo actuado sino de la jurisdicción plena del tribunal para revisar, para repasar en todo su alcance y plenitud el acto administrativo cuestionado o impugnado. El uso del término recurso, de origen francés y también de cuño español, se justificaba, pues indicaba solamente un repaso de algunos aspectos del alcance de la decisión… La nomenclatura recursos debe limitarse a los trámites que se realizan dentro de una misma sede funcional. Así, en sede administrativa tenemos el recurso jerárquico y en sede judicial el recurso de apelación; en ambos casos similarmente se interponen ante la autoridad superior. Los recursos se refieren a las impugnaciones que se realizan dentro y ante un mismo órgano estatal. Por ello y en tanto el proceso administrativo importa la impugnación por los particulares de los actos de la Administración, ante el órgano jurisdiccional, de acuerdo con el sistema judicialista es más propio hablar de acción y no de recursos, como los antiguos Códigos Contenciosos provinciales…” (DROMI, Roberto, “Derecho administrativo”, ECA, Bs. As., 1998, pp. 971 y 972). En sentido concordante puede consultarse: MURATORIO, Jorge I., “Algunas consideraciones acerca del recurso judicial directo”, en “Tratado de derecho procesal administrativo”, dirigido por Juan Carlos CASSAGNE, LL, 2007, T II, pp. 635 y ss.; HUTCHINSON, Tomás, “Derecho procesal administrativo”, RCE, Santa Fe, 2009, T. III, pp. 673 y ss..

[6] Como recuerda GORDILLO, con cita de FIORINI: “La ley no puede, en forma alguna, transformar al administrador como juez y a los jueces como administradores jerárquicos” (op. cit., p. XIII-43, n. 203).

[7] MURATORIO, op. cit., p. 637; HUTCHINSON, op. cit., pp. 675 y 676.

[8] V.gr., la actual Ley 3.918, en su art. 4. Es también el caso de los “recursos directos” que ante distintos tribunales prescriben la ley de tránsito, orgánica de la DPJ, o de la Subsecretaría de Trabajo.

[9] Con lo que deviene abstracto el tema de su posible inconstitucionalidad por incompatibilidad con la garantía del acceso a la tutela judicial efectiva. Por ejemplo, la Corte ha declarado inconstitucional un plazo de 24 horas en la causa “Parra de Presto”, por irrazonable (Fallos 316_2539; J.A. 1994-II-691 y LL 1994-A-39). Del problema se ha ocupado entre nosotros Ernesto BUSTELO, “La convención americana sobre derechos humanos y la constitucionalidad de los breves plazos previstos para impugnar administrativa y judicialmente las decisiones administrativas”, en “Estudios de derecho administrativo”, IEDA, t. V, pp. 71 y ss.

[10] La norma incluye multas mayores de 50 pesos (“moneda nacional” de curso legal en el  año 1934); y el art. 71 inc. 6º, apartados b) y c), al que remite, agrega lo cierres, clausuras o desalojos, decomisos y secuestros.

[11] De lo contrario, ya no estaríamos hablando de un “procedimiento administrativo especial”, de índole impugnatorio, con lo que la tesis en cuestión negaría su punto de partida.

[12] Como sugiere en cambio José L. CORREA, op. cit., p. 24, n. 26. Sobre la llamada “jurisdicción voluntaria”,  ver HUTCHINSON, op. cit., T. I, pp. 426 y ss..

lunes, 14 de febrero de 2011

CADUCIDAD SCJM - “GALILEA LEONARDO Y OTS. C/ HONORABLE TRIBU-NAL DE CUENTAS DE LA PROVINCIA DE MENDOZA S/ A.P.A.”

EXPTE. N° 95.253  “GALILEA LEONARDO Y OTS. C/ HONORABLE TRIBU-NAL DE CUENTAS DE LA PROVINCIA DE MENDOZA S/ A.P.A.”
Mendoza,  07 de febrero de 2.011.-                            
            VISTO:
            El llamado al acuerdo de fs. 159, y
            CONSIDERANDO:
            I. Antecedentes:
            Que a fs. 149/150 se presenta la parte demandada y plantea incidente de caduci-dad de instancia.  Manifiesta que la última actuación útil que le es oponible, es la que consta a fs. 141 y vta., de fecha 13.05.2010, consistente en el decreto del Tribunal por el cual se tuvo presente un informe de Mesa de Entradas que daba cuenta de la incorpora-ción de un expediente venido A.E.V. a la presente causa.  Afirma que el acto útil poste-rior, el cual consta a fs. 148, consistente en un decreto que tuvo presente la incorpora-ción de una prueba informativa a estos autos, no le es oponible por no habérsele notifi-cado por cédula de conformidad a lo dispuesto por el art. 68, ap. XIII del C.P.C., por lo que a la fecha de interposición del incidente ha transcurrido en exceso el plazo del art. 31 de la Ley N° 3918.
            Corrido traslado del incidente a la parte actora, ésta  lo contesta a fs. 153/155 y solicita su rechazo con costas.  Afirma que el último acto útil recaído en autos es el que consta a fs. 148, el que no requiere notificación por cédula a los fines de gozar de tal carácter, que interpretar lo contrario sería incorrecto y afectaría la tutela judicial efectiva de su parte. Entiende así que sólo para el caso de purga se torna exigible la notificación  por cédula. Cita jurisprudencia que estima aplicable al caso.
            II. Precedentes del Tribunal:
            Respecto a la necesidad de notificar por cédula el acto útil interruptivo del curso de la prescripción, este Tribunal en un esclarecedor fallo registrado en L.S. 278-232, con el voto de la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, sostuvo la necesidad de efectuar tal notificación cuando el expediente estuviere paralizado más de tres meses a fin que tal acto le pueda ser oponible a quien denuncia la caducidad. Se fundó tal postura en los siguientes argumentos: a) Purga e interrupción siguen diferenciándose. En la purga, co-mo el acto útil se cumple luego de transcurrido el plazo de caducidad, siempre se reque-rirá la notificación por cédula. En cambio, el acto interruptivo sólo requiere notificación por cédula si el mismo se cumple luego de transcurridos tres meses desde la última ac-tuación útil. b) La solución no implica acortar el plazo de caducidad; c) La categoría jurídica de la inoponibilidad es aplicable a todo tipo de actos jurídicos, incluso los actos procesales; d) El derecho de defensa en juicio impone que si el Código manda notificar de una manera un acto, esta notificación lo es a todo efecto y no solamente para impug-nar el acto si se considera viciado y e) La tesis de la inoponibilidad que mejor garantiza el derecho de defensa, favorece también a la celeridad de los procesos. (L.S. 278-244). 
            III. Procedencia de la caducidad:
            La aplicación de la jurisprudencia reseñada nos habilita a declarar la caducidad impetrada.
            En efecto, en el mejor de los casos para la actora y siguiendo los fundamentos de la  denunciante,  el último acto útil que le sería oponible son las constancias obrantes de fs.139/141vta. referidas a un informe remitido por el Octavo Juzgado Civil, Comercial y Minas como a una constancia evacuada por la Mesa de Entradas de esta Sala Primera en la que se hace saber que el expediente solicitado al Juzgado Civil mencionado, ya se encontraba en el Tribunal venido como AEV,  todo lo cual se  tuvo presente según de-creto de fecha 12.05.2010.
             Desde esa fecha a la denuncia de caducidad formulada el día 29.11.10 (fs. 150), transcurrió en exceso el plazo de seis meses que fija la ley adjetiva (art. 31 Ley 3918).
            Los actos útiles posteriores, recepción e incorporación de una copia certificada del ejemplar del Boletín Oficial donde se publicó la Resolución N° 3231/00, como el decreto que lo tuvo presente de fecha 30.09.2010 (ver fs. 144/148) no le son oponibles a la demandada dado que se cumplieron con posterioridad a los tres meses computados desde el 12.05.2010 y no le fueron notificados por cédula conforme lo ordena el art.68 inc. XIII del C.P.C., consecuentemente, el plazo de caducidad debe computarse respecto del Honorable Tribunal de Cuentas como si estos actos no obrasen en el expediente.               IV.- Costas:
            Corresponde que las costas tanto del principal como del incidente sean soporta-das por la parte accionante en su calidad de vencida (art. 79 inc. VI del C.P.C.).
            Corresponde regular honorarios por el principal conforme al art. 2° de la Ley N° 3641 y de acuerdo a las etapas cumplidas en el proceso, practicándose también la regu-lación por el incidente de acumulación resuelto a fs. 56 y vta.
            Por lo expuesto, esta Sala Primera de la Suprema Corte de Justicia,
            RESUELVE:
            I.- Hacer lugar al incidente de caducidad de instancia planteado a fs. 149/150 y, en consecuencia, declarar caduca la instancia abierta con la acción deducida a fs. 7/20 vta., con los efectos del art. 33 del C.P.A.
            II.- Imponer las costas de la acción y del incidente de caducidad a la actora inci-dentada vencida.

lunes, 8 de noviembre de 2010

“GIL, EDGARDO ROBERTO C/D.G.E. S/A.P.A."

Expte: 92.227

Fojas: 640



En Mendoza, a cinco días del mes de noviembre del año dos mil diez, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomo en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 92.227, caratulada: “GIL, EDGARDO ROBERTO C/D.G.E. S/A.P.A."

Conforme lo decretado a fs. 639 se deja constancia del orden de estudio efectua-do en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. JORGE H. NANCLARES y segundo: DR. FERNANDO ROMANO.-

ANTECEDENTES:

A fs. 66/78 vta. el Señor Edgardo Norberto Gil promueve acción procesal admi-nistrativa contra la Dirección General de Escuelas solicitando que se ordene su reubica-ción como docente dentro del personal dependiente de la misma y que se le abonen las diferencias salariales dejadas de percibir, como el resarcimiento de los daños y perjui-cios causados. Para acceder a esta instancia invoca la denegatoria tácita.

A fs. 92 se admite formalmente la acción deducida y se ordena correr traslado a la Sra. Directora General de Escuelas, al Gobierno de la Provincia y a Fiscalía de Esta-do. El representante legal del Gobierno de la Provincia comparece a fs.105//107 vta. y plantea la falta de legitimación sustancial pasiva, en subsidio solicita el rechazo de la acción. A fs.110/114 vta. contesta el representante legal de la Dirección General de Es-cuelas, plantea una defensa previa, denuncia su falta de legitimación sustancial pasiva y en subsidio contesta la demanda. Desestimada la excepción previa, la actora contesta el traslado dispuesto según art. 46 Ley 3918.

Admitidas e incorporadas las pruebas ofrecidas por las partes se agrega los res-pectivos alegatos, obrando a fs. 620/624 vta. el de la parte actora y a fs. 625/627 el de la Dirección General de Escuelas.

A fs. 629/630 se incorpora el dictamen del Señor Procurador General del Tribu-nal, quien por las razones que expresa, aconseja que se desestime la demanda.

A fs. 633 se dicta el decreto que hace conocer a las partes la nueva integración del Tribunal.-

A fs. 638 se llama al acuerdo para dictar sentencia y a fs. 639 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción procesal administrativa in-terpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:

I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.-

a) Posición de la parte actora.

El Señor Edgardo Roberto Gil promueve acción procesal administrativa contra la Dirección General de Escuelas y solicita que se ordene su reubicación como docente dentro del personal dependiente de la misma, que se le abonen las diferencias salariales dejadas de percibir como el resarcimiento de los daños y perjuicios causados por no otorgarle un nuevo destino luego de disponerse su pase a disponibilidad por Decreto 896/01. Para acceder a esta instancia invoca la denegatoria tácita.

Relata que desde el 01.03.1978 se desempeñó como profesor en la Escuela de Cadetes dependiente del Ministerio de Seguridad y Justicia de la Provincia y que en 1980 fue promovido a Regente de dicho establecimiento por Decreto Provincial N° 983/80, refrendado por Decreto N° 3981/84, cargo en el que se desempeñó hasta el 31.12.1998.

Señala que como consecuencia del cierre de la Escuela de Cadetes se dispuso su traslado al Departamento de Policía Científica, División Accidentología Vial por Reso-lución N° 1592/00, cargo en el que prestó servicios hasta el 18.05.01, cuando por Decre-to 896/01 se dispuso su pase a disponibilidad fundado en los decretos que derogaron los planes de estudios para las Escuelas de Cadetes y Superior de la Policía Provincial y en la Ley 6722 derogatoria de la Ley 4697/82, norma creadora de la Escuela de Suboficia-les y Agentes, Escuela de Cadetes y Escuela Superior de la Policía.

Agrega que dicho pase a disponibilidad se ordenó conforme a lo establecido por el art. 23 de la Ley 4934 (Estatuto del Docente), el que dispone que cuando por razones de cambio de planes de estudios o clausura de escuelas se supriman cargos docentes y los titulares quedaran en disponibilidad, ésta será con goce de sueldo y en esos casos la superioridad debe proceder a darles un nuevo destino, teniendo prioridad por dos años para ocupar las vacantes que se produzcan en la zona. Señala que con ese espíritu el Gobierno de la Provincia ordenó en el Decreto n° 896/00 poner en conocimiento de la Dirección General de Escuelas el acto administrativo a fin que el gobierno escolar inten-tara reubicar a los agentes pasados a disponibilidad.

Expresa que el decreto le fue notificado el 11.06.2001 y que con fecha 23.01.2002 presentó una nota ante el Sr. Director General de Escuelas solicitando su reubicación en alguna escuela de nivel medio de su jurisdicción conforme lo dispuesto por el Poder Ejecutivo, dando origen al expediente administrativo N° 773-G-2002-023629, en el que no se dicta acto expreso en que se resuelva su pretensión. Detalla la existencia de opiniones emitidas por la Secretaría Técnica de la D.G.E. como dictáme-nes legales de la Asesoría Letrada donde se sugiere el rechazo de la petición de reasig-nación, en el último dictamen se propicia el rechazo de la petición con los siguientes argumentos: El Sr. Gil no ha sido designado ni ha concursado en los términos de la Ley 4934 (Estatuto del Docente); por ende no tiene dependencia económica-laboral con la D.G.E., el agente no ha pertenecido a la planta personal docente de la DGE. Este dicta-men que nunca fue refrendado por la autoridad, le fue notificado el 04.10.02, pero nunca se dictó un acto administrativo que resuelva sobre sus derechos.

Dice que el expediente original se archiva con fecha 27.05.2003 y que con fecha 08.03.2006 vuelve a presentarse solicitando el desarchivo y con fecha 18.07.2006 reiteró y ratificó su petición inicial solicitando la emisión del acto administrativo que resuelva sobre el fondo de la cuestión planteada, petición sobre la cual no ha recaído resolución alguna de la autoridad, por lo cual luego de transcurrido un año presentó el 24.10.2007 recurso de revocatoria en contra de la presunta denegatoria. Señala que en esa presenta-ción se invoca un hecho que implicaría una suerte de trato discriminatorio, pues otros agentes de la ex Escuela de Cadetes fueron reubicados y agrega que no pudo obtener decisión expresa a pesar de su insistencia y que acudió al INADI denunciando el trato desigual.

Entiende que la denegación tácita adolece de graves vicios de ilegitimidad que justifican la procedencia de la acción como la arbitrariedad (arts. 38, 39 y 63 inc. C de la L.P.A.), violación de principios constitucionales como el derecho de propiedad (art.14 y 17 C.N. y 16 C.P.), igualdad (art.16 C.N. y 7 C.P.) y razonabilidad (art.28 C.N.); y el principio de estabilidad del empleado público.

Ofrece prueba, plantea el caso federal y formula reservas.

b) Posición del Gobierno de la Provincia.-

A fs.105/107 el representante legal de la Provincia de Mendoza plantea la falta de legitimación sustancial pasiva. Sostiene que la Dirección General de Escuelas es una entidad autárquica constitucional con competencia especial, que administra y dirige lo atinente a la educación, que tiene además la atribución de administrar el patrimonio es-colar, teniendo asimismo en materia financiera la administración del fondo permanente de las escuelas, por ello entiende que tiene personería jurídica propia, que se administra a sí misma, ostentando además autarquía financiera por lo que tal órgano constitucional es el único y exclusivo legitimado pasivo para ser reclamado por los actos y acciones que se produzcan en su ámbito. Por ello, entiende que en el caso la acción debió incoar-se sólo contra la Dirección General de Escuelas por no estar la Provincia legitimada para ser requerida por presuntos actos u omisiones de un órgano autárquico constitucional con personería jurídica constitucional y legal, independiente de la Provincia.

c) Posición de la Dirección General de Escuelas.-

A fs.110/114 comparece el representante legal de la Dirección General de Escue-las quien opone una defensa previa, la que es desestimada a fs. 135 y vta., y contesta la demanda. Plantea su falta de legitimación sustancial pasiva, ya que entiende que el ac-tor era empleado del Poder Ejecutivo Provincial y no de la Dirección General de Escue-las. Sostiene que el Decreto n° 896/01 que dispuso el pase a disponibilidad del actor, reconoce su imposibilidad de disponer la reubicación del Sr. Gil al solicitar a su repre-sentada que se agoten las gestiones para tal cometido, llamando a la buena voluntad y solidaridad de la D.G.E. Entiende que quien estaba obligado a otorgarle un nuevo desti-no era el Poder Ejecutivo, órgano con el que el actor mantenía una relación de empleo público.

Resalta que el actor nunca fue personal dependiente de la Dirección General de Escuelas y que nunca concursó para la obtención del cargo que detentaba en la Escuela de Cadetes como lo establece la Ley 4934 y su decreto reglamentario; hace la salvedad que lo afirmado se refiere a lo reclamado en autos y no a las otras horas cátedras que ostenta y/u ostentaba el actor. Sostiene que hacer lugar a lo peticionado viola el princi-pio de igualdad establecido en el artículo 16 de la Constitución Nacional pues se le otor-garía un derecho sin que se cumplieran los recaudos exigidos por la normativa aplicable: a inscribirse como aspirante y someterse a los concursos que establece el Estatuto.

En subsidio, sostiene la imposibilidad de reclamar salarios caídos ya que el rubro no integró la pretensión inicial y solo fue realizado el 24.10.2007, cinco años después por lo que no puede reclamarlo ahora dado que las acciones procesales deben limitarse a las cuestiones que fueron debatidas en las reclamaciones y recursos administrativos (art.11 Ley 3918). En su defecto, plantea la prescripción de la acción planteada en este concepto en razón de que han transcurrido más de dos años desde que se cumplió la finalización del período de disponibilidad (art. 38 bis del Decreto Ley 560/73), y en sub-sidio plantea la prescripción de los salarios caídos hasta dos años antes de la interposi-ción de la acción procesal administrativa.

Ofrece prueba y funda en derecho.

d) Dictamen del Sr. Procurador del Tribunal.

A fs. 629 y vta. el Señor Procurador General del Tribunal considera que le asiste razón a la demandada, dado que la relación del agente colocado en disponibilidad se ha desarrollado en el ámbito del Ministerio de Seguridad y en modo alguno ha sido depen-diente de la DGE. Entiende que la norma citada por el actor en apoyo de sus pretensio-nes no pasa de ser una mera petición del Poder Ejecutivo que no obliga a la demandada y por ello carece de acción para obtener el nombramiento que se pretende, ya que no se ha producido acuerdo alguno entre el Gobierno y la D.G.E. que permita acceder a una reubicación, que posee la naturaleza de "incorporación" a la carrera docente en el ámbito del órgano demandado. Por todo ello entiende que dado que no existe normativa alguna que apoye el reclamo del actor, éste ha dirigido erróneamente su acción.

II. PRUEBA RENDIDA.

1.- Se rindió la siguiente prueba instrumental.

* Expte. adm. n° 773/G/02/2369, “Gil, Edgardo Norberto s/ Solicita Reubicación en Escuela Nivel Medio” y sus acumulados N° 2262/D/03/2369 y N° 10369/G/06/2369, según constancias de fs. 84.

* Expte. adm. n° 6231/A/02 “Asesoría Letrada s/Docentes Institutos Policiales s/ Reubicación”, según constancias de fs. 559.

* Constancias de movimientos de expedientes administrativos (fs. 4/10).

* Copia de D.N.I. del actor (fs. 11).

* Copias de certificados analíticos del actor (fs. 12/13 vta.).

* Copia de certificados de servicios prestados por el actor (fs.14/16).

* Copia del Decreto N° 896/2001 emanado del Sr. Gobernador de la Provincia (fs. 27/28).-

* Copia de Bono de puntaje y certificación de antigüedad del actor (fs. 30/31).-

* Copia de notas dirigidas al Sr/a. Director/a General de Escuelas, suscriptas por el actor (fs. 33 y 36 y vta.).

* Nota de pronto despacho dirigida a la D.G.E. (fs. 37).

* Copia de cédula de notificación con transcripción parcial de dictamen de la Asesoría Letrada de la Dirección General de Escuelas (fs. 34).

* Copia de solicitud de desarchivo suscripta por el actor (fs. 35).

* Copia de recurso de revocatoria presentado por el actor (fs. 38/43).

* Copia de notas dirigidas por el actor a la Defensoría del Pueblo de la Nación y al Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo (fs. 45/56).

* Copia del dictamen de Asesoría de la Dirección General de Escuelas (fs. 57 y vta.).

*Copia de certificado de aptitud con membrete de Ganun y Asociados S.A. (fs. 58).

* Copia de constancia de Alta de Recalificación con membrete de Provincia A.R.T. (fs. 59/60).

* Copia de memorándum de la Dirección General de Escuelas (fs. 61).

* Copia de bonos de sueldo (fs. 62/65).

* Texto de Ley n° 5879 (fs. 189/190).

2.- Se incorporó la siguiente informativa.

* Informe de la Dirección General de Escuelas en relación a los expedientes ad-ministrativos incorporados a esta causa en calidad de A.E.V. (fs. 170/174 y 184).

* Informes de la Junta Calificadora de Méritos para EGB3 y Polimodal de la D.G.E. en relación a la existencia o no de concursos de ingreso a la docencia media y su normativa (fs. 561 y 575).

* Informe de la Oficina de Procesamiento de Planillas de la D.G.E., relativo al monto que percibe un cargo docente de Regente de Enseñanza Media con estado docen-te, sin antigüedad ni zona (fs. 581 y 585).

3.- Pericial contable.

* A fs. 191/192 se adjunta informe pericial por parte de la Perito Contadora de-signada en autos, Rosa P. Doria, quien adjunta documentación relativa al mismo, a fs. 193/543.

* A fs. 589/606 obra contestación de la Perito Contadora respecto de las obser-vaciones a su informe pericial.

III. LA SOLUCIÓN DEL CASO:

1. Hechos probados:

Surge de la prueba incorporada en autos lo siguiente:

* El Sr. Gil se graduó como Profesor en Matemática, Física y Cosmografía en el Instituto San Pedro Nolasco (fs.13 de autos).-

* Desde el 01.03.1978 se desempeñó como profesor en la Escuela de Cadetes donde llegó a ser designado "Regente de Estudios" hasta el 27.11.2000 (ver certificados 421/04 y 780/05 agregados en fotocopias a fs.14 y 15/16).

* El 27.10.2000 fue trasladado al Departamento Policía Científica (ver certifica-dos 421/04 y 780/05 agregados en fotocopias a fs. 14 y 15/16).

* Se desempeñó como Profesor titular en escuelas dependientes de la Dirección General de Escuelas desde diciembre del 2.000 (ver fs. 32, 60, 61, bonos de sueldos obrantes desde fs. 312 a 542).-

* Por Decreto 896/01 del 18.05.2001 fue pasado a disponibilidad en los términos del art. 23 Ley 4934 (ver certificados 421/04 y 780/05 agregados en fotocopias a fs.14 y 15/16 y decreto agregado a fs. 27/28).

* En enero del año 2002 requirió al Director General de Escuelas se lo reubique en Escuelas de Nivel Medio conforme el Decreto 896/01, dando origen al expte.773-G-02. En estas actuaciones no se dictó acto denegatorio expreso.

En el mes de julio del 2006 insiste en su reclamo en expte.N° 10398-G-2006, sin obtener respuesta expresa.

A instancias de la DGE el 28.04.2006 el Señor Gobernador de la Provincia dicta el Decreto n° 766 que deroga los arts. 2° y 3° del Decreto 896/01 (ver expte. administra-tivo 6231-A-02).

Este decreto si bien fue publicado en el Boletín Oficial de la Provincia el 31.05.2006 nunca le fue notificado personalmente al actor.

2. Apreciaciones preliminares.

La tutela judicial efectiva:

Dice Cassagne que la tutela judicial efectiva … se caracteriza por su mayor am-plitud no sólo en el plano garantístico sino también en cuanto a la protección del interés general en procurar una buena administración, proyectándose también al procedimien-to administrativo … y agrega que ello …apunta a la eliminación de las trabas que obs-taculizan el acceso al proceso, tanto como a impedir que como consecuencia de los formalismos procesales, queden ámbitos de la actividad administrativa inmunes al con-trol judicial y, por último, tiende a asegurar el ejercicio pleno de la jurisdicción…(ver Juan Carlos Cassagne, en “La tutela judicial efectiva”, en Tratado de Derecho Procesal Administrativo Tomo I, p.105 y ss., Ed. La Ley - Avellaneda, Pcia. de Bs. As., año 2007).-

Esta premisa me obliga en la especie y dada su peculiaridad, a juzgar el conflic-to contencioso administrativo a estudio bajo una óptica superadora del dogma revisor con sus correspondientes limitaciones procesales, ello a fin de garantizar al administrado la efectividad de la protección que estamos llamados a otorgar.

La obligación de la Administración de expedirse expresamente.

Una Administración eficiente tiene la obligación de expedirse expresamente respecto a todas las pretensiones que se le formulen en su sede, su falta de decisión fa-culta al administrado a invocar la figura del silencio negativo para facilitarle así el acce-so a una tutela judicial efectiva. Ello no excluye el deber de la administración de dictar un acto administrativo expreso debidamente fundado, pues el silencio negativo no debe entenderse como una sanción para la Administración por su morosidad, sino como una garantía para el administrado, de allí que si se insta la vía jurisdiccional invocando el silencio, la Administración puede, al contestar la demanda, reconocer las pretensiones del actor (art. 6 in fine de la Ley 3918) o avalar su silencio negativo dando fundamentos expresos que justifiquen el rechazo de la pretensión, ello en ejercicio de las facultades que le otorga el art. 45 de la Ley 3918 cuando le permite alegar hechos que se opongan a los invocados por el actor y también desarrollar argumentos que no se hubiesen hecho valer en su momento. El silencio, la contestación ambigua o evasiva pueden ser inter-pretados como un reconocimiento conforme lo establece el art. 44 in fine del mismo tex-to legal.

En la especie la DGE no dictó acto expreso que decidiera la pretensión del actor, solo se cuenta con dictámenes legales que propician su rechazo y en sede judicial esgri-mió su falta de legitimación y subsidiariamente planteó la imposibilidad del reclamo por salarios caídos y en su defecto la prescripción por el transcurso de dos años desde el momento en que se ordenó la disponibilidad y de los salarios caídos hasta los dos años antes de la interposición de la acción.

El Gobierno que sólo fue convocado judicialmente se abroqueló en una objeción formal pero guardó silencio respecto al fondo.

3. Las cuestiones a resolver.-

Defensas previas:

La falta de legitimación sustancial pasiva articulada por la DGE:

Tal como surge del Decreto 896/01, la Dirección General de Escuelas sólo esta-ba convocada a realizar … gestiones para el otorgamiento de un nuevo destino del per-sonal docente pasado a disponibilidad…, disposición que no la obligaba a la reubica-ción directa de los ex docentes.

Si bien es evidente que no realizó mayores gestiones argumentando que los do-centes pertenecían a instituciones ajenas a la DGE, ello a pesar de los reclamos realiza-dos por varios agentes que se encontraban en la misma situación del actor (ver ex-pte. 6231-A-102), esta actitud remisa es insuficiente para generar derecho subjetivo alguno ya que la norma originaria en sus artículos 2 y 3 no era operativa, pues se necesitaba el dictado de un régimen de aplicación especial para poder reubicar al personal docente de los institutos dependientes del Poder Ejecutivo dentro de la organización de la Dirección General de Escuelas, su falta de implementación no le otorga derecho para promover acción contra la DGE pretendiendo su ubicación dentro de su plantel docente en condi-ciones similares a las desempeñadas en la ex Escuela de Cadetes; máxime cuando en la especie el Poder Ejecutivo, órgano que dispuso el cese de la relación inicial, sí se encon-traba obligado a implementar una solución que diera adecuada respuesta a aquellos agentes pasados a disponibilidad luego de haberse derogado las normas que creaban las Escuelas de Suboficiales y Agentes, la Escuela de Cadetes y la Escuela Superior de la Policía de Mendoza.

Más allá de considerar que el texto del Decreto 896/01 justificaba el reclamo ante la DGE y que ésta, sin perjuicio de su carácter autárquico, podría haber colaborado en aras de la eficiencia y eficacia de la función administrativa y como parte de la admi-nistración estatal, en la búsqueda de una solución del conflicto y no desentenderse del mismo, ello a fin de dar respuesta concreta a todos los reclamos presentados por los ex docentes de las escuelas policiales, y más aún en el caso donde el actor era ya titular de horas cátedra en establecimientos dependientes de la DGE, estimo que la DGE no se encontraba "obligada legalmente" a disponer la reubicación del personal docente sepa-rado de escuelas policiales dependientes de la Administración Central (Ministerio de Gobierno). Por ello entiendo que resulta procedente la excepción de falta de legitima-ción sustancial pasiva que articulara la demandada en su responde.

La falta de legitimación sustancial pasiva deducida por el Gobierno de la Pro-vincia:

El Gobierno de la Provincia sostiene que esta acción debió incoarse solamente contra la Dirección General de Escuelas atento que como ente autárquico con capacidad jurídica que se administra a sí mismo … es el único y exclusivo legitimado pasivo para se reclamado por los actos y acciones que se produzcan en su ámbito… No pondera que el acto original que previó la posibilidad de reubicar al actor (y a quienes se encontraban en condiciones similares) fue dictado por el propio Gobernador de la Provincia, gene-rando en el ex docente policial una expectativa a obtener un cargo similar al que detenta-ba en algún establecimiento de la Dirección General de Escuelas. Tampoco asume que el Profesor Gil siempre tuvo una vinculación jurídica de empleo público con el Ministe-rio de Seguridad dependiente del Poder Ejecutivo Provincial.

Atento ello y si bien el actor sólo reclamó ante la Dirección General de Escuelas y de que entiende que la Provincia fue notificada en virtud de lo dispuesto por el art.43 inc. a) ap.4 de la Ley 3918, lo cierto es que el Tribunal, al admitir la acción, le corrió traslado de la demanda como a un litis consorte más (ver auto de fs. 92) y la Provincia no objetó tal decisión sino que se hizo parte y opuso sólo la defensa de falta de legitima-ción (ver fs.105/107 vta.) sin contestar la acción en lo sustancial, a pesar del titulado de su escrito.

Esa intervención como la que le cupo en sede administrativa al dictar un decreto que luego califica como parcialmente inconstitucional para derogarlo sin ofrecer solu-ción alternativa a quienes se veían afectados por el mismo, me habilitan a desestimar la defensa como a superar las barreras restrictivas que impone la legislación procesal, las que en la especie acaban minando las bases esenciales de nuestro sistema constitucional porque de admitirse, en la especie, la viabilidad de la excepción dejaría totalmente inde-fenso al administrado cuando fue el propio Gobierno quien dispuso primero su pase a disponibilidad por razones ajenas a la voluntad del actor, ofreciéndole la posibilidad de su reubicación invocando una normativa específica, propia del régimen docente, solu-ción que luego estimó inconstitucional y derogó sin ofrecerle ningún tipo de tutela com-pensatoria.

Consecuentemente propicio que se desestime la defensa de falta de legitimación sustancial pasiva deducida por la Provincia, parte en el proceso.

La solución excepcional a la que arribo en el caso:

a) Entiendo que en la especie está en juego el principio de la estabilidad en el empleo público consagrado por el art. 14 bis de la Constitución Nacional, aplicable tanto en el ámbito del derecho privado como el público y defendido constantemente por la Corte Suprema de manera tal que ha extendido su aplicación aún en casos de trabajado-res precariamente contratados (ver caso “Ramos, José Luis c/E. Nacional s/Indemnización por Despido”); explicaré el por qué:

*) La situación de disponibilidad implica que el personal comprendido en ese régimen no está prestando servicio efectivo pero mantiene su vinculación jurídica de empleo público. En el régimen policial específico se configura, entre otros supuestos, cuando se está esperando destino (ver art. 67 Ley 6722). En esa situación el personal percibirá la totalidad de sus remuneraciones (art. 68 del mismo régimen legal).-

*) La ley policial no prevé el tiempo máximo de disponibilidad cuando se esté esperando destino, sí lo establece para las otras dos situaciones previstas en los incisos 2 y 3 del art. 67 (licencias por enfermedad), allí fija un plazo máximo de dos años, supera-dos los cuales se le concede la "baja", momento en el que se pierde la estabilidad adqui-rida al momento de la designación (art. 46 Ley 6722).-

*) El régimen docente (Ley 4934) también se prevé la situación de disponibili-dad (ver art. 3) sin merma del estado docente el que se adquiere desde que se hace cargo de la función en la que fue designado. En disponibilidad se perciben las remuneraciones por el término de un año (arts. 23 y 41). Se pierde el estado docente si transcurren dos años desde que se expresa la disconformidad con el nuevo destino asignado (art.23).-

*) En la especie el actor fue puesto a disponibilidad con fecha 18.05.2001 en los términos del art. 23 de la Ley 4934 que textualmente dice: "Cuando por razones de cambio de plan de estudios o clausura de escuelas, cursos, divisiones o secciones de grado, sean suprimidas asignaturas o cargos docentes y los titulares deban quedar en disponibilidad, ésta será con goce de sueldo. La superioridad procederá a darles nuevo destino, con intervención de la respectiva Junta Calificadora que tendrá en cuenta su título de especialidad docente, o técnico profesional y el turno en que se desempeñan: ….."

*) La medida generó una expectativa cierta de permanencia laboral que nunca se instrumentó, derogándose cinco años después la posibilidad de la reinserción laboral sin ofrecerle ninguna otra salida alternativa compensatoria.

*) Se afectó así el derecho a la estabilidad en el empleo, ya que el estado de dis-ponibilidad superó con creces los años fijados tanto por el régimen docente como el policial, lo que importó sin lugar a dudas la pérdida de aquella estabilidad.

*) El actor fue separado de su empleo por razones ajenas a su voluntad (supre-sión de los organismos educativos en los que se desempeñaba) sin que se le otorgara ningún tipo de compensación, pues la reubicación que se dispusiera administrativamente nunca se cumplió y más aún luego se dejó sin efecto sin compensación alguna (ver De-cretos 896/00 y 766/06).

Consecuentemente sostengo que la actitud adoptada por la Administración Cen-tral fue ilegítima ya que obró con una evidente desviación de poder en cuanto desvincu-ló a los agentes que prestaban servicios como docentes titulares en distintas escuelas policiales que fueron eliminadas como consecuencia de la reestructuración del régimen policial, generándoles una expectativa de permanencia laboral que nunca instrumentó y peor aún, acabó dejando sin efecto la solución inicialmente propiciada sin ofrecer nin-guna otra salida alternativa que compensara de alguna manera la afectación del derecho a la estabilidad.

b) Advierto que si bien la actividad de la Administración resulta ilegítima, la recomposición de la situación jurídica del actor no pasa por la reubicación pretendida ya que la norma que reconocía ese derecho no era operativa, nunca se dictó una norma re-glamentaria que habilitara su reubicación y actualmente la disposición está derogada. Ahora bien, como esa actitud aparejó una evidente violación de la protección que brinda el art.14 bis de la Constitución Nacional, la recomposición debe traducirse en un resar-cimiento también reclamado por el actor y a cuya procedencia no se opuso la Provincia demandada que no se expidió sobre la cuestión de fondo incumpliendo con la obligación que le impone el art. 44 de la Ley 3918.

c) Admitida la procedencia de la indemnización resta determinar cuál es el im-porte que debe abonársele al actor y para ello he de acudir a las disposiciones adminis-trativas aplicables en materia de empleo público.

Para arribar a esa determinación me permito recordar que la supresión de las escuelas policiales se dispuso en el marco del proceso de reestructuración de la fuerza policial provincial estatuido en la Ley 6652 y que, cuando se planteó ante esta Corte la inconstitucionalidad de tal norma, tuve oportunidad de expedirme respecto a la indemni-zación que dicha ley establecía para los supuestos de baja de la institución remitiéndose al art.17 del Decreto Ley 560/73 (ver art. 9 Ley 6652). Dije en ese momento, al interpre-tar ese artículo 9°, que: "…considero que al agente dado de baja se le debe reconocer como reparación el pago de los seis meses que debió quedar en disponibilidad y la in-demnización prevista en la segunda parte del art. 17 del Dec. Ley 560/73" (LS 300-348),

En la especie entiendo que es razonable adoptar similar postura adecuándola a la situación de autos dado que el actor dependía de la Administración Central aunque fue puesto a disponibilidad en los términos del art. 23 de la Ley 4934 (ver Decreto 896/01); por ello propicio que se le reconozca al actor el derecho a percibir en concepto indem-nizatorio las siguientes sumas: a) Seis meses de sueldo computándose la totalidad de las remuneraciones que le correspondían más b) un mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres (3) meses, tomando como base la asignación de su clase de revista con más los adicionales y suplementos remunerativos que estuviere percibiendo al tiempo del cese, considerando que éste se produjo transcurrido los seis meses del pase a disponibilidad, todo con más los intereses legales computados desde esa fecha al efec-tivo pago.

Conforme lo señalado y lo dispuesto por el art. 59 de la Ley 3918 la sentencia a dictarse en la causa se limitará a reconocer el derecho subjetivo del actor a obtener un resarcimiento por haber sido puesto a disponibilidad, sin reubicarlo, lo que importó una cesantía ilegítima violatoria del principio de estabilidad en el empleo público. A fin de obtener el restablecimiento del derecho vulnerado se ordenará la remisión de los ante-cedentes de la causa a sede administrativa (Poder Ejecutivo) para que allí, en la etapa de ejecución de esta sentencia, se instrumente el otorgamiento de la reparación correspon-diente y, dado que existe normativa administrativa que puede ser aplicada analógica-mente en supuestos como el analizado, a los efectos resarcitorios resulta de aplicación analógica lo dispuesto en el art. 17 del Decreto Ley 560/73 en cuanto regula la situación de los agentes públicos declarados en disponibilidad y no reubicados.

Así voto.-

Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. JORGE H. J. NANCLARES, DIJO:

Atento como ha sido resuelta la cuestión anterior corresponde:

1) Hacer lugar a la excepción de falta de legitimación sustancial pasiva opuesta por la Dirección General de Escuelas y desestimar la misma defensa articulada por el Gobierno de la Provincia.

2) Hacer lugar a la acción seguida contra el Gobierno de la Provincia y recono-cer el derecho subjetivo del actor a obtener un resarcimiento por haber sido puesto a disponibilidad sin haberlo reubicado, resarcimiento que se traducirá en el pago de la indemnización consistente en: a) Seis (6) meses de sueldo computándose la totalidad de las remunera-ciones que le correspondían más b) un mes de sueldo por cada año de ser-vicio o fracción mayor de tres (3) meses, tomando como base la asignación de su clase de revista con más los adicionales y suplementos remunerativos que estuviere perci-biendo al tiempo del cese, considerando que éste se produjo transcurridos los seis meses desde del pase a disponibilidad, todo con más los intereses legales computados desde esa fecha al efectivo pago, debiendo la Administración presentar la pertinente liquida-ción dentro del plazo concedido por el art. 68 de la Ley 3918. El procedimiento de pago se ajustará a lo prescripto por el Art. 44 Ley de Presupuesto 6754 (ejercicio 2000) apli-cable conforme lo dispuesto por la actual ley presupuestaria, art. 97 inc. d) Ley 8154 (B.O. 25.01.2010).

Así voto.-

Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto precedente.

A LA TERCERA CUESTION EL DR. JORGE H. J. NANCLARES, DIJO:

Atento al resultado a que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que ante-ceden, teniendo en cuenta la actitud asumida por la parte demandada tanto en sede ad-ministrativa como judicial, como los fundamentos que sustentan esta sentencia, ajenos a los invocados por la parte actora, las costas se imponen por su orden .

Así voto.-

Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 05 de noviembre de 2010.-

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E :

1) Hacer lugar a la excepción de falta de legitimación sustancial pasiva articula-da por la Dirección General de Escuelas y desestimar la misma defensa opuesta por el Gobierno de la Provincia.

2) Hacer lugar a la acción seguida contra el Gobierno de la Provincia y recono-cer el derecho subjetivo del actor a obtener un resarcimiento por haber sido puesto a disponibilidad sin haberlo reubicado, resarcimiento que se traducirá en el pago de una indemnización consistente en: a) Seis (6) meses de sueldo computándose la totalidad de las remuneraciones que le correspondían más b) un mes de sueldo por cada año de ser-vicio o fracción mayor de tres (3) meses, tomando como base la asignación de su clase de revista con más los adicionales y suplementos remunerativos que estuviere perci-biendo al tiempo del cese, considerando que éste se produjo transcurridos los seis meses desde el pase a disponibilidad, todo con más los intereses legales computados desde esa fecha al efectivo pago, debiendo la Administración presentar la pertinente liquidación dentro del plazo concedido por el art. 68 de la Ley 3918. El procedimiento de pago se ajustará a lo prescripto por el Art. 44 Ley de Presupuesto 6754 (ejercicio 2.000) apli-cable conforme lo dispuesto por la actual ley presupuestaria, art. 97 inc. d) Ley 8154 (B.O. 25.01.2010).

3) Imponer las costas del proceso por su orden.