Ref. expte. 5153-E-2008-31007 s/ EPTM eleva recurso jerárquico.
SRA. SUBSECRETARIA DE
SERVICIOS PÚBLICOS
S // D:
Vienen a dictamen las actuaciones de la referencia mediante las cuales el Director de la Empresa Provincial de Transportes interpone recurso jerárquico contra una resolución sancionatoria de la Dirección de Vías y Medios de Transporte.
a) Antecedentes.
Se ha procedido a aplicar a la EPTM sanción de multa por parte de la DVMT en cumplimiento de las funciones sancionatorias que tiene a su cargo por el Ente creado mediante ley 7412, pero a la fecha no integrado.
Dicha sanción ha sido recurrida por la empresa estatal hecho sobre el cual Asesoría Letrada del Ministerio, mediante dictamen que rola a fs. 11/17 entiende resulta improcedente la aplicación de sanciones por parte de un organismo estatal, siguiendo la doctrina sentada por Cassagne y las disposiciones de la Ley 5607.
Cabe preguntarse, si resulta entonces procedente la postura indicada en el dictamen antes referido, sobre todo teniendo en cuenta la evolución que se ha venido operando en los últimos años, referidos al tema del control de los servicios públicos.
En primer término, corresponde señalar que la EPTM , desde hace ya más de 50 años explota los servicios de transportes colectivos de pasajeros mediante trolleybuses o “troles”.
Esta empresa estatal, es un órgano descentralizado creado mediante decreto 825/58, y es cómo dijimos antes prestadora de los servicios de transporte colectivo de pasajeros mediante troles, sin que medie obviamente contrato alguno con el Estado (Poder Ejecutivo), puesto que esta interviene en forma directa en el mercado[1].
Con anterioridad a la sanción de la Ley 7412 mediante la cual se creó el Ente Provincial Regulador del Transporte de Pasajeros (EPRTP) la empresa no respondía a ningún tipo de regulación por parte de la autoridad competente, esto es la Dirección de Vías y Medios de Transporte, salvo las comunicaciones de tipo formal entre una y otra repartición.
Sin embargo, y desde la sanción de esta norma en adelante la EPTM ha quedado al menos en lo teórico, y hasta donde conocemos en cierta medida en lo práctico sometido al control del EPRTP, hecho que analizaremos si es correcto, y en su caso que alcances debe tener.
a) La regulación del mercado en los llamados servicios públicos.
Podemos partir de la base, que las regulaciones son parte de la organización política, en la que se desarrolla la vida del hombre, la cual si bien ha variado históricamente, siempre ha mantenido una misma meta: alcanzar el bien común.
Si bien el contenido o la definición de ese fin último ha sufrido modificaciones no sólo a lo largo del tiempo sino también de acuerdo a las características de cada comunidad política su objetivo ha sido siempre mantener el más alto nivel de cohesión social disminuyendo las múltiples causas que generan el conflicto en la sociedad.
Así, el Estado ha ido desarrollando diferentes herramientas para lograr este fin, entre ellas, la tarea de control, como un modo de poner límites a las diferentes manifestaciones del poder, tanto del ámbito público como del campo privado.
Puede decirse entonces que la prestación de servicios públicos es uno de los caminos utilizados por la organización política de nuestro tiempo para alcanzar el bien común y que su puesta en marcha requiere de importantes mecanismos de control, ya sea que la prestación la lleve a cabo el propio Estado o, por el contrario, se efectúe mediante estructuras privadas. De igual manera siempre se busca o se trata de responder a las necesidades manifestadas por la comunidad.
Una de estas formas de control, viene dada por los llamados entes reguladores o órganos de control de servicios públicos, sobre cuyo contenido específico en estas líneas, volveremos adelante.
Debemos recordar que “la nueva noción de regulación nace con la privatización, emerge entonces la pregunta sobre cómo era el régimen anterior, es decir, aquél que regía cuando los servicios públicos eran prestados por empresas estatales. ¿Es correcto afirmar que las empresas públicas convivían con la "desregulación", esto es, que su prestación no era regulada por el Estado? [2]”.
Así, conforme a Nahón y Bofoglio, debemos distinguir, al menos históricamente la cuestión conceptual de regulación. Por ello cuando hablamos de regulación como la capacidad estatal de definir reglas de cumplimiento obligatorio en el marco de una política de Estado previamente determinada en las esferas del Ejecutivo, es innegable que la operación estatal de los servicios públicos se halla regulada desde sus inicios, tal como lo relata Salomoni en su Teoría General de los Servicios Públicos[3].
Desde una visión económica, esa regulación no es otra cosa que una "regulación endógena" o bien una "regulación por la propiedad pública", ya sea que se actúe por intermedio de la propia empresa o bien que dependa de los ministerios u otros organismos de la burocracia ejecutiva concretándose una forma de "autorregulación" de la prestación pública de servicios esenciales[4], este caso, sería el de la EPTM.
Sin embargo el concepto de la regulación endógena o de regulación por la propiedad entró en crisis en los años 80 llevando a un proceso de transferencia de empresas públicas hacia el sector privado, que en nuestro país se llamó de reforma del Estado, el cual sirvió para hacer cambiar el concepto de regulación.
Este concepto es de la regulación por control de los mercados, concepto que hoy volvemos a revisar en función de las incipientes restatizaciones de determinados servicios en el ámbito nacional, pero que resultan de estricta aplicación al presente caso.
b) Los órganos del control de los servicios públicos.
Frente al traspaso de actividades prestadas por el Estado al sector privado se generó la necesidad de controlar estos servicios mediante órganos que tuviesen una independencia funcional respecto del poder concedente con una marcada estructura técnica antes que política.
En este sentido traemos las palabras de Gordillo quien expresa que “así como el sistema previo a la Constitución de 1994 era que el que legisla no ejecuta ni juzga de la ley, el que la ejecuta no la dicta ni juzga de ella y el que la juzga no la dicta ni ejecuta; ahora el sistema se ve complementado e integrado con el principio de que el que concede u otorga un monopolio no debe ser el que lo controle. Es pues el mismo principio, actualizado, de la división de poderes y el sistema de frenos y contrapesos, que nuestra Constitución perfecciona. Cuando se estudiaba hace décadas en Francia las diferencias entre la planificación por comisiones de planificación o por el Ministerio del ramo, siempre se entendió que la segunda alternativa era la más peligrosa para los intereses colectivos, porque quitaba transparencia al proceso y dejaba al poder político más débil y maleable frente a las presiones del poder económico”[5].
Estos órganos reguladores basados en las comisiones o entes reguladores autónomos de los Estados Unidos, al decir de Comadira, tienen pretensiones de independencia respecto del poder político y con neutralidad respecto de los intereses en juego. Afirma en este sentido que “la naturaleza de estos órganos importa de alguna manera, una modalización del esquema clásico de la división tripartita de los poderes en su interpretación más estricta, ya que disminuyen las facultades de poder ejecutivo por un lado y por el otro implican la asunción por parte de órgano administrativo de facultades legislativas y jurisdiccionales[6].
Pero, como ha sostenido Bustelo, “debe ante todo aclararse que con la exégesis propuesta, en modo alguno se pretende asimilar a nuestros organismos de control con las agencias independientes norteamericanas, así como tampoco trasladar sin más al ámbito local soluciones del derecho comparado, sino simplemente procurar efectuar una interpretación armónica de la carta magna que respete tanto nuestra verdadera idiosincrasia, como nuestro sistema jurídico[7]”.
Barra, nos dice que nuestra Carta Fundante, toma como base la organización institucional del modelo norteamericano, pero, la organización del modelo de administración pública la desarrolla siguiendo los patrones europeo – continentales[8].
Ahora bien, debemos, señalar someramente las funciones básicas de un órgano de control o ente regulador, dicendo que son la regulación, control, fiscalización y sanción, debe en su carácter de organismos de control, perseguir el cumplimiento por parte de los prestadores de la normativa (marcos regulatorios) y de los compromisos asumidos en los contratos originales y en los planes de mejora para subperíodos contractuales específicos, por ende y en los casos de prestación estatal, donde – por lo general – no se formalizan los derechos y obligaciones de las partes mediante un contrato, la función de control del ente queda un tanto desdibujada [9].
Así, la fiscalización es uno de los medios para poner en práctica la función de control, el ente deber autorizar la inspección in situ de las obras, plantas y oficinas de las prestadoras, así como habilitar la práctica del "examen individualizado" de productos, procesos y productores a los efectos de medir de manera sistemática y uniforme el cumplimiento de los requisitos contractuales o evaluar en forma simultánea varios factores[10].
Por último la sanción es la capacidad por medio de la cual los entes reguladores imponen penas sobre los incumplimientos contractuales o normativos de los prestadores. Ya sea que los entes sean los responsables de definir el reglamento de sanciones o bien cuando éste es pautado en instancias de estatus jerárquico superior, es la capacidad sancionatoria aquella que le otorga sentido a las dos funciones previas: control y fiscalización[11].
Los autores que seguimos en este punto entienden que la sanción es un medio correctivo para evitar que a la empresa le sea más rentable incumplir que cumplir con los servicios pactadas, pero cuando la sanción recae en empresas de capital estatal entienden que si bien resulta prudente que el Estado no se sancione a sí mismo – debido a que implicaría una doble imposición para la sociedad – el sistema de control y fiscalización no debería dejar de descansar en alguna forma de estructura sancionatoria[12].
En principio no cabe duda de las facultades sancionatorias del regulador, pero esta ¿resulta procedente cuando la empresa controlada es una empresa estatal?
c) La cuestión de los conflictos interadministrativos y la aplicación de sanciones entre entes y órganos del Estado.
Al respecto – Cassagne[13]- ha sostenido en forma categórica la inconveniencia de aplicar sanciones entre organismos del Estado basado, en la improcedencia de sostener la supremacía entre órganos estatales por que se afecta el principio de unicidad de aquel.
Recuerda que las potestades surgen de las atribuciones que le da la Constitución en el orden del reparto de las funciones, de ahí la imposibilidad de hablar de la supremacía de un órgano sobre otro y como consecuencia de ello establecer como prerrogativa la ejecutoriedad del acto administrativo imponiendo la sanción de uno sobre otro[14].
Sostiene este autor que las relaciones entre empresas del Estado ya sea con la administración central como con otras entidades estatales se rigen por el derecho administrativo y se denominan interadministrativas o inter – subjetivas, caracterizándose por la ausencia de un régimen exhorbitante, concluyendo sobre la inconveniencia de la aplicación de multas en este tipo de relaciones jurídicas por: a- se afecta el principio de supremacía constitucional del Poder Ejecutivo por que sus facultades de contralor deben coexistir junto al poder sancionatorio de otras entidades cuya tutela el ejerce, b – la aplicación de multas violaria los principios de colaboración y unidad de acción del Estado y c) faltaría la finalidad de interés público, propia de los actos administrativos, ya que existe unidad jurídica patrimonial, más allá de las diversas formas jurídicas que asume el Estado y en un sólo poder[15]
Al respecto, Barra nos dice que estas relaciones surgidas entre dos sujetos de derecho no nos deben hacer perder el punto de vista de que los entes descentralizados poseen una personalidad que es auxiliar y servicial con respecto al objetivo público confiado al ente[16]
Sostiene que ambos carecen de un objeto estrictamente difereciado, “ya que sus ”objetos propios” siempre serán expresión de objetivos estratégicos que sólo tienen sentido dentro de una misma concepción acerca del bien común[17].
Entiende que la competencia la tiene para intervenir en estos conflictos la Procuración del Tesoro de la Nación (claro está en la jurisdicción nacional).
Pero, en ningún caso, los autores citados en este apartado, analizan la situación de conflicto entre un ente u órgano regulador de servicios públicos y una empresa estatal prestataria de los mismos, como es el caso en examen.
d) La reforma constitucional de 1994 y los derechos de los usuarios.
Salomoni, con el acierto que lo caraterizaba en esta materia, sostenía que ya sea que fuese el Estado, ya sea que fuese un particular el “beneficiario (del servicio como) de la concesción es indirectamente la colectividad y directamente el usuario del servicio público”[18].
Como sostiene este autor, fue a partir de la reforma constitucional de 1994 que se produjo un cambio fundamental en el orden normativo respecto de los usuarios.
Se ha creado, un nuevo sujeto de derecho colectivo, constitucionalizado con lo que el poder del Estado se encuentra vinculado intimamente con la plena vigencia de los derechos constitucionalizados.
Por ello, el Estado, cuando interviene como prestador directo de los servicios públicos no puede dejar de cumplir con los preceptos constitucionales que regulan la materia, así vale recordar, que en el ámbito de la Constitución de 1994, se crea una nueva categoría de derechos que no puede ser desconocida, tal es el caso de la categoría de derechos de los usuarios, sin distinguir que lo sean de empresas públicas o privadas prestadoras de servicios, puesto que el artículo 42 de la Carta Magna lo proteje frente a los operadores de los mismos sin ditinguir entre el carácter de uno u otro, debiendo recordarse la máxima romana “ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus” a la que completamos con la que establece que “ubi lex voluit, dixit; ubi non voluit, tacuit” (donde la ley quiso, lo dijo; donde no lo quiso, calló).
Debemos tener en cuenta que la protección de la seguridad de las personas, el buen servicio para el usuario, la calidad de las unidades, etc., son materia de la competencia del Ente creado por la Ley 7412, que tiene como fin específico el control o fiscalización de la actividad regulada; siendo el transporte colectivo un ejemplo típico de estas por lo que el mismo debe controlar a todos los prestadores de servicios de transporte, por que la ley que lo crea no excluye de su ámbito de control a la EPTM[19].
No es conveniente, y al menos eso siempre debemos recordar y aprender de los yerros del pasado, creer que el hecho que la empresa controlada sea estatal no tenga que estar sujeta a controles por las prestaciones de sus servicios, que no deben confundirse con otros controles a los que se encuentran sujetos diferentes organismos del Estado, v. gr. el control que realiza sobre la actividad estatal la Fiscalía de Estado y el Tribunal de Cuentas - en suma- que la empresa prestadora sea la que realiza el control su propio contro operativo de calidad y eficiencia en la prestación del servicio– como bien señala Canosa[20] - llevará a una dispersión tal de modo que el control siempre resulte ineficaz e ineficiente.
Señala Bustelo[21], que el proceso de estatizaciones en el orden federal en materia postal y de agua y saneamiento, a los que agregamos en la materia respectiva del transporte la estatizacion de Aerolineas y la creación de una nueva empresa ferroviaria estatal[22], hace que pasen consecuentemente, a ser sujetos pasivos del control que tiene a su cargo cada uno de los respectivos entes.
Así, entiende que “si la normativa ha previsto expresamente que los entes reguladores seguirán actuando aún en caso de que el prestador sea estatal, la cuestión no revestirá mayores inconvenientes, ya que a tales normas habrá que ceñirse[23]. El problema se presenta cuando los marcos regulatorios nada disponen al respecto”.
En este último caso dice “ la primera solución en la que podría pensarse, tal vez la más simple, sería la de procurar evitar las superposiciones que implicarían que el Estado aparezca como controlador y controlado, suprimiendo los entes reguladores (“organismos de control”), retornando de ese modo al sistema vigente con anterioridad al proceso privatizador, esto es, encomendando las funciones de control a alguna secretaría u organismo de la administración central que aglutine el resto de las potestades vinculadas con la prestación de los servicios”.
Luego, sostiene la postura que auspiciamos para este caso, al sostener “no obstante, esta solución no parece resultar admisible en nuestro país a la luz de lo dispuesto por el ya mencionado artículo 42 de la Constitución Nacional , ya que si nos preguntáramos si no corresponde interpretar que los “organismos de control” deben “necesariamente” existir en caso de que el legislador haya sometido a una actividad al régimen del servicio público, aún cuando el Estado haya asumido su prestación, la respuesta parece no dejar margen a duda alguna: sí deben existir”.
A lo expuesto y para caso de autos sostenemos la improcedencia de la vía recursiva ante el Gobernador, hecho que sólo puede o debe ser mantenido hasta tanto se integre el Directorio del Ente.
En estos casos, la representación judicial del mismo hasta su efectiva integración deberá seguirse ejerciendo por medio de esta Asesoría de Gobierno.
e) Conclusión
Habiendo efectuado el análisis que antecede, entendemos que desestimar la imposición de la multa, importa en consecuencia desestimar la imposición de una sanción, lo que conlleva en consecuencia al hecho de desestimar toda práctica en el control de los servicios prestados por la EPTM , hecho que a nuestro juicio crea un privilegio irrito respecto de las otras prestadoras de servicios colectivos de pasajeros.
Hemos demostrado que el presente caso no reviste el carácter de un conflico interadministrativo, por lo tanto escapa a la esfera de resolución de conflictos pecuniarios previsto en la Ley 5607, por ser la misma una norma que para el caso bajo exámen resulta inaplicable desde el punto de vista constitucional.
En todos los casos, se debe tener presente para los abogados intervinientes ante este tipo de conflictos, ya sea en sede administrativa como judicial, la improcedencia de solicitar costas a la contraria
Por todo lo expuesto, si el Sr. Ministro comparte el presente dictamen, deberá emitir resolución sancionatoria o condenatoria, prosiguiéndo en consecuencia con la via dispuesta en la Ley 3909, aplicable por expresa disposición del art. 221 de la Ley 6082.
[1] Sobre los alcances de regulación del mercado desde un análisis económico veáse COLOMA, Germán; Empresa pública, privatización, regulación y competencia: su papel en la provisión de servicios infraestructura. Universidad del CEMA, Bs. As. 2005.
Sobre la evolcuión del Estado empresario, los diferentes tipos que asumieron las empresas estatales puede verse BARRA, Rodolfo; Tratado de Derecho Administrativo, T III, Ed. Abaco, Bs. As. 2006, Capitulos XXVII a XXIX quien además realiza un profundo estudio comparativo con los Estados Unidos. En igual sentido SALOMONI, Jorge Luis; Teoría General de los Servicios Públicos, Ed. Ad Hoc, Bs. As. 1999, en especial Capítulos II a IV.
[2] NAHON, Carolina y BONOFLOGIO, Nicolás; ¿Entes de regulación o control? Imprecisiones del “moderno" esquema de regulación: reflexiones y enseñanzas del caso argentino en Rev. Adm. Pública vol.41 no.6 Rio de Janeiro Nov./Dec. 2007.
[4] NAHON y BONFOGLIO, ob. cit
[6] COMADIRA, Julio; elementos de Derecho Administrativo, Ed La Ley , Buenos Aires 2005, pág 727,
[7] BUSTELO, Ernesto; en Revista de la Administración Pública , XXXIII Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo, AAVV, Bs. As., 2008, Año XXXI-361, págs. 375 a 394
[8] BARRA, Rodolfo; Tratado de Derecho Administrativo T III, de. Abaco, Bs. As, 2006, págs. 350 y ss.
[9] NAHON y BONFOGLIO, ob. cit.
[10] NAHON y BONFOGLIO, ob. cit
[11] NAHON y BONFOGLIO, ob. cit
[12] NAHON y BONFOGLIO, ob. cit
[13] CASSAGNE, Juan Carlos; Las Relaciones Inter-Administrativas, pags. 223/231 Revista Chilena de DerechoFacultad de Derecho Pontificia Universidad Católica de Chile Volumen 2- nº 3-6 1975, puede verse publicación web en dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2649249 -
[14] CASSAGNE, ob. cit.
[15] CASSAGNE, Juan Carlos; Derecho Administrativo, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 1998, T I pág. 390 y ss.
[16] BARRA, Rodolfo; ob. cit. T III pág. 320 y ss.
[19] Debemos recordar que el transporte terrestre mediante automotores es un modo, que admite diversas modalidades de prestación, una de ellas es el transporte colectivo que puede prestado mediante buses, ferrocarriles convecionales o ligeros, troles, etc. al respecto veáse GAGGERO, Eduardo; Derecho de los Transportes terrestres, acuáticos y aéreos TI, FCU, Montevideo 2.001 págs 56 a 65 LOSADA, Francisco; Derecho del Transporte, en Revista Cáthedra de la Univ. Nacional Mayor de San Marcos, Nº 4, Lima 1.999 pags 285/296.
[20] CANOSA, Armando; Régimen administrativo del transporte terrestre, Bs. As., Ábaco 2.002, pág. 167.
[21] Ob. cit.
[22] Asi las leyes 26466 mediante la cual se declaran de utilidad pública y sujetas a expropiación las acciones de Aerolíneas Argentinas y Austral L{ineas Aéreas y 26352 de Actividades Ferroviarias crea la Operadora Ferroviaria Sociedad del Estado.
[23] Cita textualmente que “Tal como ocurre en Cordoba con el ERSEP, ya que el artículo 46 de la Ley 8836 dispone que tanto “los prestadores públicos como privados estarán sometidos” a su contralor. Explica Muñoz que esta previsión ha originado la “peculiaridad” de que un ente regulador controle a la empresa pública E.P.E.C. (Empresa Provincial de Energía Eléctrica). MUÑOZ, Ricardo A., “Sobre la existencia de dos entes reguladores en materia de servicio público de agua y desagües cloacales en Córdoba”, LL Córdoba, 2008-471” .
