En Mendoza, a catorce días del mes de abril del año dos mil diez, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 80.787, caratulada: “ROMAN ROMULO C/ DIREC-CION GENERAL DE ESCUELAS S/A.P.A.”
Conforme lo decretado a fs. 1314 se deja constancia del orden de estudio efec-tuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: DR. JORGE NANCLARES; segunda: DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI y tercero: DR. FERNANDO ROMANO.
ANTECEDENTES:
A fs. 11/28, los Señores Román Rómulo, Félix Orlando Guevara, Andrea Ana Enatarriaga, Claudio Romanini, Ramón Gustavo Aguirre, Jorge Dimas Allende, Ale-jandro Ariel Almecija, Gabriel Alberto Alonso, Andrea Silvana Amaya, Juan Carlos Amaya, Patricia Elba Aveiro, Ignacio Antonio Bandiera, Mario Daniel Barboza, Bettina Barkudi, José Fernando Barrigón, Elba Gladis Berrios, Gualberto Berrios Selfa Fany Berrios, Germán Guillermo Biasibetti, Salvador Sebastián Bordón, Melisa Mabel Bus-tamante, Félix María Cafaro, Nancy Edith Campos, Sergio Antonio Canet, Abel Carlos Cappi, Raquel Celina Cordero, Horacio Javier Coletta, Juan Conil, Jorge Antonio Cue-llo, Rubén Italo Chacón, Jorge Gabriel Chandía Aguirre, Adriana Isabel Chavez, Juana Silvia Da Peña, Cecilia Andrea Darder, Elías Fernando Donoso, Adolfo Eduardo Escu-dero, Miguel Jorge Fadul, Carmen de los Milagros Fernández, Sergio Daniel Fernández, Héctor Leonardo Filipini, José Tomás Fuligna, Juan Carlos Furlán, Hugo Gálvez, Jaime Cándido Gallerani, Ángel Emilio García, Eliana Beatriz García, Oscar Alberto García, Ramón Fernando Garro, Edgardo Miguel Gelves, María Nancy Josefina Giagnoni, Ru-bén Félix Gómez, Myrian Elena Gordillo, María Luisa Guareschi, Patricia Adriana Ji-ménez, María Cristina Kocourek, Silvia Adriana Longo, Claudia Elizabeth López, Juan Oscar Llull, Alejandra Beatriz Martín, Pablo César Martín, Leticia Noemí Medina, Al-do Eduardo Meineri, Jacinto Amado Moreira, Laura Graciela Negral, Roberto David Núñez, Roberto Eduardo Ozcariz, Héctor Daniel Pelletan, Carlos Victorio Piccin, Juan Manuel Pintos, Paula Andrea Puebla Brunato, Eduardo Javier Paiva, Amelia del Carmen Pizarro, Carlos Alberto Perulan, Cecilia Eugenia Ríos, Ricardo Hugo Rosales Bertrand, Manuel Hermanson Ramírez, Graciela Noemí Rodríguez, Alicia Bibiana Sampere, Luis Fabián Sánchez, Paola Ruth Sánchez, Eduardo Teófilo Salal, Sandra Rosana Scapin, Ernesto Guillermo Damián Schmidt, Nélida Inés Staffolani, Ana Antonia Saladino, Isa-bel Torres, Pedro Delfín Troncoso, Mario Teani, Juan Carlos Tello, Liliana Valdez, Ariel Víctor Domingo Vargas, Víctor Dagoberto Vega, José Luis Vicario, Lourdes Jua-na Vives, María de los Ángeles Villavicencio y Rut María Voos interponen acción pro-cesal administrativa en contra de la Dirección General de Escuelas por haber entendido denegado tácitamente el reclamo efectuado en los expedientes N° 3420-D-00-02369 y 4901-E-03-2369 en relación al encuadre de la Escuela 4-107 “Ejército Argentino” del departamento de Tunuyán en la categoría D de “Ubicación Rural” y consecuentemente el reconocimiento del adicional del 40% por ubicación.
A fs. 44 se admite formalmente la acción procesal administrativa y se ordena correr traslado a la Directora General de Escuelas y al Fiscal de Estado.
A fs. 48/54 la Dirección General de Escuelas plantea excepción de incompeten-cia, la que es desestimada por el Tribunal a fs. 76/77.
A fs. 102/117 vta. contesta la Dirección General de Escuelas y solicita el rechazo de la acción deducida. A fs. 122/123, comparece la Fiscalía de Estado y asume similar posición procesal.
Admitida e incorporada la prueba ofrecida por las partes, a fs. 1261/1267 vta. se agregan los alegatos de la parte actora, a fs. 1268/1275 los de la parte demandada y a fs. 1276 y vta. los de Fiscalía de Estado.
A fs. 1278/1280 y 1303 obra el dictamen del Procurador General quien, por las razones que expone, aconseja a admisión de la acción deducida.
A fs. 1308 vta. se dicta el decreto que hace conocer a las partes la nueva integra-ción del Tribunal, a fs. 1313 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 1314 se deja cons-tancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.
De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción procesal administrativa in-terpuesta?
SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?
TERCERA CUESTIÓN: Costas.
A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JORGE NANCLARES, DIJO:
I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS (ART. 58 INC B) LEY 3918.
A) Posición de la parte actora.
Los actores solicitan que se encuadre a la Escuela 4-107 “Ejército Argentino” del departamento de Tunuyán en la categoría D de “Ubicación Rural” y consecuente-mente que se les reconozca y abone el adicional por zona en forma definitiva y con efec-to retroactivo con más el interés legal correspondiente a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina. Solicitan asimismo la declaración de inconstitucionalidad del art. 38 bis incorporado por la Ley 6502, el art. 44 de la Ley 6754 y la Ley 7198.
Expresan que se desempeñan como personal en distintos cargos en la Escuela 4-107 “Ejército Argentino” de Tunuyán, la que se encontraba comprendida dentro de la órbita Nacional hasta el año 1992 (en el ámbito del Consejo Nacional de Educación Técnica “C.O.N.E.T.”). Dicho organismo con fecha 7.12.88 había dictado la Resolución N° 719, que había clasificado a la escuela como de ubicación desfavorable y le había asignado al personal docente una bonificación del 40% aplicada sobre el cargo.
Mediante la Ley Nacional N° 24.049 se faculta al Poder Ejecutivo Nacional a transferir los establecimientos técnicos a jurisdicción provincial y conforme el art. 8° se dispuso que: “El personal docente, técnico, administrativo y de servicios generales que se desempeñe en los servicios que se transfieren quedará incorporado a la administra-ción provincial o municipal en su caso, de conformidad con las siguientes bases: identi-dad o equivalencia en la función, jerarquía o situación de revista en que se encontrare a la fecha de la transferencia; retribución por todo concepto no inferior a la que se perci-ba al momento de la transferencia y equiparación a la escala jurisdiccional durante 1992”…
Luego, en el año 1992 cuando la Nación transfirió los servicios educativos a su cargo a la Provincia, se estableció en la cláusula Decimoquinta del Convenio de Trans-ferencia, ratificado por Ley Provincial N° 5.896, que “la transferencia comprende al personal que se desempeña en los servicios y establecimientos de enseñanza estatal, el que quedará incorporado a la Administración Provincial de conformidad con las si-guientes bases: a) el personal transferido mantendrá en todos los casos, identidad o equivalencia en la jerarquía, funciones o situación de revista en que se encontrara a la fecha de la transferencia; b) en las condiciones que fija la Ley 24.049; al personal titu-lar y suplente se le reconocerá la estabilidad en el cargo u horas cátedra que desempe-ñen al tiempo de la transferencia, según la normativa vigente en la provincia a esa fe-cha…”.
Sostienen que si la legislación de transferencia consagraba la conservación de los derechos adquiridos, por tanto les asistía el derecho a que se le abonara el adicional por ubicación y por tal motivo iniciaron las actuaciones administrativas N° 3420-D-00-02369 en el año 2000.
Efectúan un detalle de las actuaciones administrativas de las que surge que la demandada si bien reconoce la existencia de la resolución del CONET del año 1988, entiende que como la misma no fue cumplida por dicho organismo cuando se transfirie-ron los servicios educativos, pues no se traspasaron con el reconocimiento de la bonifi-cación. Sumado a ello, existían restricciones de las leyes presupuestarias provinciales que impedían la calificación de nuevos establecimientos a fin de reconocer el adicional de por zona inhóspita (Leyes N° 6372, 6454, 6554, 6656, 6754, 6871, 7045, 7091, 7183).
Entienden que a la escuela en donde se desempeñan debe asignársele el adicional por zona desfavorable en razón de que la Resolución 719 “C” del CONET, constituye un acto administrativo de reconocimiento anterior a la transferencia y que debe ser res-petado, no pudiendo la demandada invocar limitación presupuestaria alguna frente a derechos adquiridos, pues ello resulta arbitrario e ilegítimo.
Asimismo refieren que las escuelas ubicadas en las cercanías han sido encuadra-das por la DGE en tal categoría, y detallan distintos establecimientos que se encuentran en tales condiciones tales como “Escuela N° 4-075 “Prudencio Vidal Amieva”, “N° 4-173” y “Escuela N° 9-004 Toribio Luzuriaga”, a las que se les abona el adicional por zona (a las dos primeras se le asigna un 40% y a la tercera un 20%), destacando que la Escuela a la que pertenecen queda ubicada en una arteria de tierra, sobre la margen del arroyo “Claro” a varias cuadras del centro geográfico de la ciudad de Tunuyán. Hacen hincapié en que la Escuela N° 4-173 queda en el centro de la ciudad y tiene asignado por zona un adicional del 40%.
Consideran que el no reconocimiento del adicional lesiona los siguientes dere-chos de raigambre constitucional: (i) derechos de propiedad y de la seguridad social; (ii) derecho a la igualdad, (iii) derechos del trabajador y (iv) derecho de petición, de juris-dicción y de resolución expedita. Asimismo detallan las normas nacionales, provinciales e internacionales que resultan de aplicación y que reconocen los derechos pretendidos.
Plantean la inconstitucionalidad del art. 38 bis del Decreto 560/73 introducido por Ley 6.502 desarrollando los argumentos que avalan su petición.
Asimismo argumentan sobre la inconstitucionalidad de la Ley 7198 y del art. 44 de la Ley 6754 (sus modificatorias y ratificatorias).
Citan jurisprudencia, fundan en derecho, ofrecen pruebas y hacen reserva de caso federal.
B) Posición de la demandada.
La demandada efectúa un detalle de las actuaciones administrativas N° 3420-D-00-02369 y 4901-E-03-2369, precisa los antecedentes de las mismas y la cuestión fácti-ca planteada.
Entiende que no es correcta la pretensión de los actores a que se les abone como porcentaje el adicional por zona inhóspita, describe la legislación que considera aplica-ble al caso y que la normativa provincial es la que regula aquellas cuestiones no expre-samente contempladas en el convenio de transferencia, entre éstas, el adicional por zona y la categorización de los establecimientos efectuando una reseña de la normativa apli-cable. Además resalta que el convenio de transferencia no enervó la facultad de la pro-vincia de aplicar su régimen de remuneraciones al personal transferido.
Destaca que para la procedencia de la bonificación por ubicación para el perso-nal docente, el establecimiento educativo debe ser clasificado por el Gobierno Escolar y en la especie no se ha acreditado que el establecimiento encuadre en algunas de las cate-gorías. Rechaza la existencia de un derecho adquirido a su favor pues era un derecho en expectativa, ya que la escuela no fue categorizada conforme la normativa provincial vigente. La normativa para determinar dicho porcentual es particular y específica, y re-quiere que tal clasificación sea efectuada sobre un dictamen que cada cuatro años produ-cirá una Comisión Especial (Art. 8 Ley 4.934), e ilustra respecto a las condiciones mí-nimas y concurrentes que deben reunir los establecimientos para ser clasificados con-forme lo previsto por el Art.7 del Decreto 313/85.
Agrega que por imperio de las diferentes leyes de presupuesto a partir de 1996 se ha suspendido la clasificación de nuevos lugares como merecedores de la asignación de zona inhóspita, lo que refleja que el actuar de la Administración no es ilegítimo. Además dichas leyes no han sido tachadas de inconstitucionales y han sido expresamen-te consentidas.
Para sostener la improcedencia de la acción argumenta que:
• Los derechos no son absolutos sino que pueden ser reglamentados en su ejerci-cio (art. 28 C. N.), y en la especie el supuesto menoscabo que sufre el derecho de pro-piedad no es tal pues las leyes de presupuesto sólo han suspendido la clasificación de nuevos establecimientos por un tiempo, cuestión que no viola ningún derecho.
• Existen facultades legislativas para disponer la modificación del sueldo de los agentes estatales, art. 99 inc. 9 Const. Provincial.
• No existe afectación de derechos adquiridos pues no se han cumplimentado cada uno de los requisitos legales necesarios para que proceda la clasificación del esta-blecimiento; por lo que la bonificación por zona no es un derecho incorporado sino una mera expectativa pues al momento del reclamo, la Ley 6.754 impedía la constitución de la Comisión Especial para clasificar. Tampoco existe un derecho al mantenimiento del ordenamiento jurídico.
Defiende sobre la base de distintos argumentos la constitucionalidad de: (i) la Ley 6.502 en lo concerniente a la modificación del art. 38 bis del Dec-Ley 560/73, (ii) el art. 44 de la Ley 6.754 y de sus modificatorias, (iii) de las normas de presupuesto que suspenden el ítem de nuevas calificaciones y (iv) de la Ley 7198.
En subsidio, plantea la prescripción de dos años conforme lo dispuesto por el art. 38 Ley 6502.
Ofrece prueba. Funda en derecho y cita jurisprudencia.
C) Posición de Fiscalía de Estado.
En su responde de fs. 122/123 también solicita el rechazo de la acción con cos-tas, limitando su intervención al contralor de las pruebas.
D) Dictamen de Procuración General.
En su dictamen de fs. 1278/1280, ampliado a fs. 1303, el Procurador General del Tribunal propone que se haga lugar a la demanda ya que corresponde dar trato igualita-rio al establecimiento, que posee las mismas características que escuelas cercanas que han sido calificadas como ubicadas en zona inhóspita; por lo que entiende que los argu-mentos que dieron respuesta al precedente judicial LS 368-133 resultan aplicables.
II. PRUEBA RENDIDA.
A) Instrumental:
1. Exptes. Administrativos N° 3420-D-00-02369 “Delegación Ad. Centro Sur s/ reclamo Asig. Zona Personal de Escuela 4-107” y 4901-E-03-2369, caratulado: “Do-cente Administrativo y Personal de Servicio s/ Reclamo de Expte. N° 3420-D-00-02369” que se encuentra en este Tribunal conforme constancias de fs. 42.
2. Copia de Nómina de actores (fs. 1/4), copia de poderes generales para juicios (fs. 5/10 y 38/39).
3. Copia de acta de constatación de las últimas actuaciones obrantes en los ex-pedientes administrativos (fs. 29/36).
4. Constancia de la situación de revista de los Sres. María Guareschi, Eduardo Paiva, Selfa Berrios, Juan Conil, Sandra Scapin, Gualberto Berrios, Gladys Berrios, Os-car García, Rubén Chacón, Ana Saladino, Manuel Ramírez, Mario Barboza, Carmen Fernández, Alicia Sampere, Cecilia Darder, Mario Teani (fs. 86/101).
5. Copia de la Resolución N° 719 C de fecha 7/12/1988 (fs. 1248).
B) Informativa:
1. De la Dirección General de Escuela brindando detalle sobre domicilio, por-centaje de zonas y características de distintos establecimientos de Tunuyán. (informes de fs. 1232/1237, 1285/1287 y 1296/1301).
2. De la Cámara de Comercio, Industria y Agricultura de Tunuyán remitiendo nota al Ministerio de Cultura y Educación de la Provincia ( fs.1243/1245).-
3. Del Ex Consejo Nacional de Educación Técnica remitiendo copia de la Reso-lución N° 719 C de fecha 7/12/1988 (fs. 1249/1250).
C) Pericial Contable:
Rendida por el Contador Público Nacional Carina López Peñas y agregada a fs.179/1147 y su ampliatoria agregada a fs.1165/1225.
III. ANÁLISIS JURÍDICO DEL CASO.
Tal como ha sido planteada la cuestión corresponde resolver si resulta ilegítima por arbitraria la denegación tácita de un reclamo que pretende que se encuadre a una escuela como de zona inhóspita y por consiguiente se deniega a su personal la percep-ción del adicional por zona del 40%.
A) Precedentes del Tribunal
En precedente ubicado en L.S. 368-133 se dijo: “La cuestión a analizar consiste en determinar si el accionar de la Administración educativa de la Provincia, en manos de la Dirección General de Escuelas por mandato constitucional, tiene la facultad de reconocer o no adicionales de remuneración por zona inhóspita y si esta facultad se encuentra suspendida por las sucesivas leyes de presupuesto de los últimos años, inclu-yendo el presente (Ley 7.490); luego corresponde determinar si a los accionantes les corresponde el mencionado adicional y por qué causa.
A) El adicional por zona inhóspita.
Surge claramente de la normativa legal invocada por la accionante que la DGE tiene facultades para otorgar el adicional de remuneración por zona inhóspita. Corres-ponde a la DGE la determinación de la zona a beneficiar con el adicional; la ley sólo impone algún requisito previo como es el dictamen de una Comisión Especial. Es tam-bién facultad de la misma DGE el sostener o no la determinación de la zona en la medi-da en que se mantengan las condiciones que motivaron a su selección.
Establece la Ley 4.934, “Estatuto del Docente”, en su art. 37, que “La retribu-ción del personal docente en actividad se compone de:… f) bonificación por ubicación, escuela frontera, escuela con albergue y escuela hogar ‘Carlos María Biedma’”.
A estos efectos, los arts. 7 y 8 determinan la forma en que se produce la selec-ción de la zona que podrá considerarse, en mayor o menor grado, inhóspita a los efec-tos del adicional a otorgarse por ley. Dice el art. 7 que “El gobierno escolar clasificará los establecimientos de enseñanza por su ubicación y características en categorías a, b, c, ch, d, e, f, g, h, i y j”; y el art. 8 expresa: “El gobierno escolar clasificará las escue-las sobre la base del dictamen que cada cuatro (4) años producirá una Comisión Espe-cial, integrada por ocho (8) docentes en actividad de los niveles existentes y presidida por el secretario técnico respectivo para cada nivel, según el establecimiento por clasi-ficar. Dicha Comisión estará constituida por cuatro (4) miembros designados por el gobierno escolar, y cuatro (4) a propuesta de la o las entidades gremiales que legal-mente los representen. La clasificación se efectuará en los meses de junio y julio del año correspondiente. El gobierno escolar, previo dictamen de la Comisión, podrá en cual-quier momento modificar la clasificación otorgada a un establecimiento, cuando cir-cunstancias sobrevivientes aconsejaren tal medida”.
Es el art. 44 el que determina cuáles son esas zonas y qué adicional corresponde a cada una: “Las bonificaciones por ubicación y características, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7, para ser aplicadas al sueldo (artículo 37, inciso f) se acor-darán según la siguiente escala: categoría ‘A’: cero por ciento (0%); categoría ‘B’: diez por ciento (10%); categoría ‘C’: veinte por ciento (20%); categoría ‘CH’: treinta por ciento (30%); categoría ‘D’: cuarenta por ciento (40%); categoría ‘E’: cincuenta por ciento (50%); categoría ‘F’: sesenta por ciento (60%); categoría ‘G’: setenta por ciento (70%); categoría ‘H’: ochenta por ciento (80%); categoría ‘I’: noventa por cien-to (90%); categoría ‘J’: cien por ciento (100%)”. Todos los textos corresponden a la reforma introducida por la Ley 5879, art. 2.
El derecho que inviste el docente que cumple funciones dentro de la zona selec-cionada es un derecho subjetivo que depende de la determinación de la DGE en cuanto a si corresponde o no la calificación de inhóspita y su mantenimiento en tal carácter. Es uno de esos derechos subjetivos cuya vigencia está sujeta a una determinación de parte de la autoridad en uso de sus facultades discrecionales; en este caso, el derecho depen-de de la selección que, previo dictamen de una Comisión Especial, efectúa la DGE res-pecto de la zona donde se ubica la escuela donde el agente cumple su función.
De la norma surge con claridad que es la zona lo que se determina. Es decir, no puede haber dentro de la misma zona distintas calificaciones. La zona es calificada o no de inhóspita. En otras palabras, todos los que cumplen función dentro de una misma zona gozan del adicional por ese solo hecho.
B) La suspensión por ley.
La demandada ha invocado la existencia de las leyes de presupuesto desde el año 1996 hasta la fecha en que se ha “suspendido” la clasificación de nuevos lugares que impliquen la incorporación de éstos a la calificación de zona inhóspita. Así ocurre incluso con la actual Ley de Presupuesto n° 7.490 en su art. 57 que dice: “Los adicio-nales, suplementos y bonificaciones correspondientes a los distintos regímenes de re-muneraciones para el personal de la administración pública provincial, comprendidas en la Administración Central, organismos descentralizados, cuentas especiales y otras entidades, quedan sujetos a las siguientes disposiciones: A) Riesgo: suspéndase durante el ejercicio presupuestario 2006 la incorporación de nuevas tareas riesgosas para el otorgamiento del adicional por riesgo. B) Zona inhóspita: suspéndase durante el ejerci-cio presupuestario 2006 la calificación de nuevos lugares que impliquen la incorpora-ción de estos al adicional por zona inhóspita, como también de la bonificación corres-pondiente a la calificación de establecimientos educacionales como de ubicación y ca-racterísticas desfavorables. Para el caso de los adicionales mencionados en los incisos A) y B) de este mismo artículo, el Poder Ejecutivo podrá iniciar un relevamiento de las tareas actualmente calificadas como riesgosas y de las zonas actualmente calificadas como inhóspitas, a fin de evaluar si mantienen cada actividad y cada lugar las condi-ciones que originaron las calificaciones”. Hemos destacado con negrilla el texto que se vincula con nuestro análisis.
Entendemos que el párrafo es sumamente claro y no ofrece dificultades de inter-pretación desde el punto de vista gramatical: lo que se suspende es la clasificación de nuevos lugares.
El reclamo de autos no apunta a la determinación de nuevos lugares sino al pa-go de un adicional que corresponde a un lugar ya determinado. Pues la escuela donde cumplen servicios los actores está en un lugar que ya posee calificación de zona “D”. El art. 8 del Estatuto del Docente habilita a la DGE a proceder a la calificación de lugares, por su ubicación más o menos inhóspita, y no de establecimientos como erróneamente se sostiene a fs. 122 de autos. Se califica la zona y luego se verifica la ubicación del establecimiento”.
B) ACLARACION PREVIA:
Conforme lo expuesto en el precedente referido “Arce”, el derecho que inviste el docente que cumple funciones dentro de la zona seleccionada como inhóspita es un de-recho subjetivo que depende de la determinación de la Dirección General de Escuelas en cuanto a si corresponde o no la calificación de inhóspita y su mantenimiento en tal ca-rácter.
El derecho depende de la selección que efectuó la Dirección General de Escuelas respecto de la zona donde se ubicaba una escuela, calificó a la zona como de inhóspita o no y a los efectos de otorgar el adicional consideró asimismo las condiciones edilicias, sanitarias, etc.
Está dentro de las facultades de la Dirección General de Escuelas la determina-ción y/o calificación a los efectos de otorgar el adicional y las facultades de este Tribu-nal para revisar tales actos se admite en aquellos supuestos en que exista arbitrariedad o ilegalidad manifiesta pues no puede incursionar en la materia propia del órgano adminis-trativo emisor supliéndolo, pues ello importaría ejercer facultades ajenas a su función en la esfera administrativa.
El precedente “Arce” establece que de la normativa surge con claridad que es la zona lo que se determina. Es decir, no puede haber dentro de la misma zona distintas calificaciones. La zona es calificada o no de inhóspita. En otras palabras, todos los que cumplen función dentro de una misma zona gozan del adicional por ese solo hecho.
Pero a lo anteriormente expuesto corresponde aclarar que la ubicación en una zona calificada como inhóspita no es el único elemento a considerar por la autoridad administrativa a fin de asignar determinada categoría al establecimiento. Así el Decreto Reglamentario del Estatuto del Docente, Decreto 313/85 con la reforma introducida por el Decreto N° 2004/93 (B.O. 17.02.1994) prevé el mecanismo para asignarlas y estable-ce que por ubicación se considerará un puntaje máximo equivalente al 60% y por carac-terísticas el restante 40% considerándose en este ítem distintos indicadores como ser: infraestructura de la escuela, el turno, la planta funcional; los servicios públicos en la escuela, la cobertura de servicio educativo, el desgranamiento escolar, la distancia al servicio hospitalario desde la escuela, los servicios del entorno como los factores climá-ticos.
C) EL CASO CONCRETO:
Se ha probado en autos que la zona donde se encuentra la escuela en la que cum-plen funciones los accionantes, Escuela 4-107 “Ejército Argentino” del departamento de Tunuyán, es una zona declarada inhóspita, conforme al art. 44 de la Ley 4934 ya que:
• Se ha acreditado que la escuela “Ejército Argentino”, es la única, de un grupo de otras escuelas más ubicadas en la misma zona, que no tiene asignado el adicional. Es más, esta circunstancia invocada por la parte actora, también es reconocida por la propia demandada, ya que las escuelas “4-075” ubicada a cinco cuadras, y la “4-173” a diez cuadras gozan de adicional del 40%.
• La Dirección demandada no ha negado que la escuela se encuentre dentro de la zona en la que, dentro del departamento de Tunuyán, se calificó con categoría “D” a otras instituciones; ni ha invocado alguna otra circunstancia que permita dudar de la pertinencia de la calificación que le cabe a toda la zona que circunda a la escuela donde cumplen funciones los actores.
• La escuela “Ejército Argentino” reúne las mismas características en cuanto a servicios públicos asistenciales, sanitarios, transporte, condiciones ambientales, etc. que las escuelas que tienen otorgado el adicional conforme surge de los informes de la DGE de fs. 1232/1237 y 1296/1301.
Pero este caso ofrece una particularidad si existió o no un derecho adquirido a la luz de la legislación nacional pues si bien la propia actora entiende en su demanda que existe un derecho adquirido al adicional y que surge de la resolución dictada por el CO-NET (pretensión resistida por la demandada). También es cierto que en la presentación de fs. 1 del expte. N° 3420-D-00-02369 “Delegación Ad. Centro Sur s/ reclamo Asig. Zona Personal de Escuela 4-107”, los actores presentantes reconocen que la Resolución 719 nunca se hizo efectiva.
Coincido con la doctrina emanada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido que “existe un derecho adquirido cuando bajo la vigencia de una ley el particular ha cumplido todos los actos y condiciones sustanciales y los requisitos for-males previstos en aquella para ser titular de un determinado derecho, de manera que la situación jurídica general creada por esa ley se transforma en una situación jurídica concreta e individual en cabeza del sujeto que como tal, se hace inalterable y no puede ser suprimida por ley posterior sin agravio al derecho de propiedad”… (Conforme Fallos 316:2090 entre otros).
En la especie, la parte actora no ha probado que efectivamente se hubiera adqui-rido tal derecho pues de las constancias de la causa surge que la Resolución 719/88 fue efectivamente dictada por la CONET, también surge de las actuaciones que cuando se hizo el traspaso a la Provincia en el año 1992, los docentes de esta escuela no percibían el referido adicional por zona desfavorable. Por lo que reitero lo expuesto en precedente L.S. 266-451 (citado por la actora en su demanda en forma incompleta): “Así como co-rresponde reconocerle a los docentes nacionales los derechos adquiridos en su jurisdic-ción, deben someterse al nuevo régimen en aquellas situaciones futuras y no cumplidas en el ámbito nacional”. Amén de ello, no comparto lo expuesto por la actora en el senti-do de que es un supuesto análogo al caso de autos porque no se da identidad ni en el objeto peticionado ni tampoco en las circunstancias del sujeto, ya que en esa causa al actor, Sr. Martínez, se le había abonado el plus de zona rural tanto en la órbita de la Na-ción como en la órbita provincial luego del traspaso; supuesto distinto al de autos, en donde no se les ha abonado adicional alguno.
Lo que sí es importante destacar es que la Nación había reconocido esta catego-ría previa a la transferencia, y aún cuando este reconocimiento no genere un derecho adquirido tal cual lo expone la parte actora, este antecedente reafirma una injusta des-igualdad de estos docentes en relación a los otros de las escuelas aledañas y es una cir-cunstancia que no puede desconocer este Tribunal al analizar el presente.
Por ello, surge sin lugar a dudas que corresponde el pago del adicional reclama-do por los actores que cumplen funciones en la escuela “Ejército Argentino” por encon-trarse en la zona determinada como inhóspita y asimismo otorgarles un adicional en categoría “D”.
Les asiste razón a los actores en el sentido que en definitiva no hay recategoriza-ción o reconocimiento de una nueva zona sino que se respeta una calificación y/o cate-goría ya asignada y se le extiende la misma a la escuela que está dentro de la misma zona.
En consecuencia ante una realidad objetiva, una escuela dentro de una zona de-clarada inhóspita y que tiene idénticas condiciones sanitarias, edilicias, etc. que escuelas cercanas a las que se les reconoce un adicional del 40%, el rechazo del planteo por la Dirección General de Escuela constituye una interpretación irrazonable pues existe una discordancia entre la realidad y lo normado.
En tal sentido corresponde admitir el reconocimiento del adicional por zona des-favorable.
En razón de lo resuelto precedentemente, debemos determinar la fecha a partir de la cual corresponde el pago del adicional y cuál es la tasa de interés que corresponde aplicar.
(i) Desde cuando opera el reconocimiento. El planteo de la inconstitucionalidad del art. 38 Bis Del Decreto 560/73.
Respecto al momento de otorgamiento del adicional, los actores en su demanda solicitan el pago retroactivo del adicional, solicitan la aplicación del plazo quinquenal del art. 4027 del C.C. y plantean la inconstitucionalidad del art. 38 bis del Decreto 560/73 que fija un plazo bienal. Cita jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Debo destacar que la cuestión del plazo de prescripción para reclamar diferen-cias salariales fue objeto de varias decisiones de esta Corte y de variada jurisprudencia antes de la reforma de la Ley 6.502:
• La Sala II resolvió en L.S 273-276 que “Reclamándose diferencias salariales, y siendo éstas obligaciones periódicas, es de aplicación el plazo quinquenal previsto por el art. 4027 inc. 3 E del CC al no existir en el orden local plazo de prescripción de los de-rechos de los empleados públicos”. Pero luego en L.S. 298-192 dije que “No existiendo norma expresa, “el planteo de prescripción debe ser resuelto bajo la normativa legal que por analogía resulte aplicable al momento del suceso de los hechos y tratándose de una indemnización por incapacidad en una relación de empleo público se aplican los principios generales del derecho laboral. Consecuentemente el plazo de prescripción es el de dos años previsto por el art.256 de la L.C.T” (criterio reiterado en L.S. 317-055, L.S. 305-032, L.S. 306-026, L.S. 320-034). Luego en L.S. 328-126 preopiné: “La Ley n° 5.892, que rige la relación estatutaria del personal municipal, no contiene una nor-ma específica diferente que establezca otro plazo para la prescripción de las acciones provenientes de la relación de empleo público; en consecuencia a los mismos le es apli-cable la norma del art. 38 bis del Estatuto para el Empleado Público (Decreto Ley 560/73), atento los amplios términos de su texto; que coinciden con el plazo que prevé la L.C.T. en los arts. 256 y 257 que también diseña la prescripción bienal de las accio-nes laborales del derecho privado.”
• En cambio, esta Sala I en L.S 263-119 (con voto del Dr. Carlos Moyano, al que adhirió el Dr. Fernando Romano) entendió que era aplicable la prescripción regulada por el art. 19 de la Ley 3918 que dispone que tratándose de un acto anulable, la prescripción de la acción se opera a los dos años y siendo nulo a los cinco años. Esa misma Sala dijo en L.S 277-411, que para el supuesto de una indemnización solicitada por una persona que cumplía tareas docentes, dijo que, a falta de legislación provincial específica, regía el plazo quinquenal.
Luego de la reforma de la Ley 6.502 y la incorporación del art. 38 bis al Decreto 560/73, en L.S. 333–081, mi colega, la Dra. Kemelmajer como ministro preopinante analizó el tema y dijo que todas estas discusiones concluyeron con la sanción de la Ley 6.502. Cuestión admitida en forma pacífica en la jurisprudencia de ambas Salas, donde se ha aplicado el plazo de prescripción bienal en reiteradas oportunidades sin cuestionar-se sobre su constitucionalidad (L.S. 317–055; L.S. 331–244, L.S. 393–138, L.S.403– 191, entre otros).
A fin de dar una respuesta al tema corresponde considerar que la Sala que ac-tualmente integro en precedentes anteriores a la normativa cuestionada analizaron el tema de la facultad de las provincias de legislar sobre plazos de prescripción. Así en L.S. 263–119 se dijo que: “La pretensión del impugnante que nace de una relación de em-pleo público, no es de derecho común sino que se ubica en la órbita del Derecho Admi-nistrativo. El instituto de la prescripción integra la vinculación de derecho que se esta-blece entre la administración y el administrado, regida por esa rama del Derecho... La facultad legisferante de las provincias respecto a la prescripción en materia administra-tiva es indiscutible pues éstas sólo han delegado algunas funciones al Poder Central, entre ellas la de dictar el Código Civil que regula el instituto sólo en materia privada. La prescripción en materia de Derecho Administrativo es de carácter local y para nues-tra provincia encuentra normativa en las disposiciones de la Ley 3909”. Luego en L.S. 277–411 se expresó que: “Para determinar cuál es el plazo de prescripción a compu-tarse en la relación de empleo público, debe acudirse a las normas administrativas por-que tal relación se rige por el derecho administrativo, y sólo si la legislación adminis-trativa provincial no tiene previsto plazo especial ha de acudirse a la legislación suple-toria que es el Código Civil”.
En su planteo de inconstitucionalidad, la actora abre la discusión en cuanto a la imposibilidad de que las provincias legislen sobre cuestiones de prescripción y cita la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación la que considera aplicable. Un estudio del tema me lleva a coincidir con mis colegas de Sala que, en cues-tiones de empleo público, para determinar el plazo de prescripción debe acudirse a las normas administrativas locales ya que la relación se rige por dicha normativa, en la es-pecie se cuenta con una norma específica, art. 38 bis incorporado por la Ley 6.502.
En relación a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ci-tada por la actora; los supuestos invocados no son análogos a los casos de autos pues en ninguno se cuestionó la normativa relativa a la prescripción de las obligaciones de em-pleados públicos. A mayor abundamiento, en la causa “Cena”, sólo hubo una disidencia del Dr. Petracchi pues la mayoría expresó: “Que este Tribunal ha sostenido que las pro-vincias conservan todo el poder no delegado por la Constitución al gobierno federal (arts. 121, 122 y 123) y poseen la plenitud normativa correspondiente a su calidad de estado autónomo, que incluye la atribución de darse sus propias instituciones y de re-girse por ellas (Fallos: 311:100 y 2004; 314:312 y 1459; 317:1195 y 1671, entre mu-chos otros)”. Por otra parte Filcrosa se trataba de obligaciones fiscales en el marco de un incidente de verificación en una quiebra, situación no equiparable a la de los docentes de autos.
Es criterio reiterado de la Corte Federal que “constituye materia extraña al re-curso extraordinario federal, el examen sobre aspectos relativos a la aplicación e inter-pretación de normas de derecho público de resorte local exclusivo, por no constituir cuestión federal en los términos de la ley 48”. (LL 145-348; Fallos 374-25; 290-147; 288-226, 286-92, 286-136; 290-147). Tal criterio ha sido compartido por este Tribunal en numerosos precedentes: L.A. 138-56; L.A. 141-423; L.A. 144-402; L.A. 145-249; L.A. 147-409; L.A. 149-452; L.A. 150-466 entre otros.
Asimismo ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que: “El acierto o error, el mérito o la conveniencia de las soluciones legislativas, no son puntos sobre los que al Poder Judicial quepa pronunciarse; por lo que la declaración de inconstitucio-nalidad de una ley -acto de suma gravedad institucional- exige que la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable. Sólo casos que trascienden ese ámbito de apreciación, para internarse en el campo de lo irrazonable, inicuo o arbitrario, habilitan la intervención de los jueces” (ver doctrina de Fallos en 308:1361; 313:410; 324:2248; 325:2600; 327:4495 entre muchos otros).
Por los motivos expuestos y teniendo en cuenta que la declaración de in-constitucionalidad de una disposición es un acto de suma gravedad institucional al que el juzgador debe acudir como “ultima ratio”, lo que nos lleva a procurar la interpretación que más favorece a la validez y vigencia de la normativa sometida a examen, entiendo que corresponde desestimar lo peticionado por cuanto el art.38 bis del Decreto 560/73 ha sido dictado por la Provincia en materia de su exclusiva competencia.
A fin de considerar desde cuando corresponde hacer lugar los reclamos y tenien-do en consideración el plazo de prescripción de los dos años propongo que se aplique el siguiente criterio:
* A los actores reclamantes en sede administrativa les será liquidado desde los dos años anteriores a sus respectivos reclamos, por el tiempo en que se hayan desempe-ñado o desempeñen en el establecimiento.
* A los actores reclamantes en esta sede y no en la administrativa les será liqui-dado desde los dos años anteriores a la fecha de inicio de la presente acción, por el tiem-po en que se hayan desempeñado o desempeñen en el establecimiento.
* El monto del adicional se calculará según el porcentaje que corresponde a la categoría escalafonaria que detente cada agente (personal docente, no docente, etc.).-
D) INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY 7198
La parte actora también plantea la inconstitucionalidad de la Ley 7198 y solicita la aplicación de la tasa activa que establece el Banco de la Nación Argentina.
Es de destacar que este Tribunal ha dictado dos plenarios en relación al tema de la constitucionalidad de la Ley 7198.
• En el plenario dictado en la causa “Amaya” (LS 356-50) se dijo: “Que la tasa pasiva prevista en la Ley 7198, aplicada a obligaciones reclamadas judicialmente cuan-do no existe disposición normativa (convencional o legal) no es inconstitucional en abs-tracto. No obstante, el acreedor tiene derecho a ser compensado del mayor daño sufrido si acredita la lesión manifiesta a su derecho de propiedad en razón de la insuficiencia de esa tasa para indemnizar el daño moratorio producido dado el destino específico que las sumas debidas tenían conforme la naturaleza de la obligación reclamada judicialmente.”
En el plenario se admitió la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de la ley en su aplicación concreta si, según el período que esté en juego en cada proceso, las tasas pasivas son tan bajas que manifiestamente dejan sin reparar un importante porcen-taje del daño moratorio producido. Pero se dijo expresamente: “este daño debe ser invo-cado y puesto en evidencia por quien lo alega, quien debe probar no sólo la diferencia entre tasa activa y pasiva bancaria, sino que esa tasa, durante ese período, es manifies-tamente negativa frente a los costos generales, o el destino específico que las sumas te-nían conforme la naturaleza de la prestación debida. Piénsese, por ej., en prestaciones alimentarias, o expensas comunes en la propiedad horizontal en mora, debidas en perío-dos de importantes subas de precios relativos, fenómeno inquietante, que más allá del voluntarismo con que se lo pretenda ignorar, existe en la circunstancia cotidiana; de allí que el realismo de la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación lo utilice como fun-damento para actualizar su presupuesto teniendo en cuenta “las modificaciones que de-penden del nivel general de precios” (C.S.J.N. 9 de agosto 2005, Acordada N° 18/2005, considerando N° 7).”
• En algunas decisiones esta Sala aplicó la excepción prevista en el plenario “Amaya” (ver L.S. 373-83; L.S. 377- 187).-
• El plenario ordenado en la causa 93.319, “Aguirre,Humberto por sí y por su hijo menor en j.146.708/39.618 "Aguirre, Humberto c/OSEP p/Ejec.Sentencia s/Inc.Cas.", registrado en L.S. 401- 215, se resolvió por mayoría lo siguiente:
1) La Ley 7198 ha devenido en inconstitucional atento que la tasa pasiva que la misma fija no cumple con la función resarcitoria que deben tener los intereses morato-rios.
2) Corresponde aplicar la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.).
3) Los jueces tienen la obligación de verificar si en cada caso en concreto la tasa activa que ordenen aplicar resulta razonable y conlleva un resarcimiento legítimo y jus-to.
4) La tasa de interés fijada debe aplicarse a partir del dictado del presente plena-rio, lo que no impide que, en cada caso particular, se verifique si en concreto la tasa pa-siva resultaba inconstitucional, pudiendo el sentenciante así declararlo.
Frente a la solución dada por ambos plenarios, ¿qué tasa de interés corresponde aplicar en la especie?
Dado que el plenario “Aguirre” ha declarado expresamente que su aplicación no es retroactiva y que rige a partir de su dictado, el caso debe regirse por lo dispuesto en el plenario “Amaya” hasta la fecha del dictado del plenario "Aguirre", ya que en autos no existe prueba manifiesta del daño, de allí en adelante se aplicará la tasa activa que admi-te este último plenario.
E) INCONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 44 DE LA LEY 6.754
La norma cuestionada expresa: “Los pronunciamientos judiciales que condenen al Estado Provincial o a cualquiera de sus organismos o dependencias de los Poderes del Estado -Legislativo, Ejecutivo y Judicial- Administración Pública Provincial Cen-tralizada o Descentralizada y Otras Entidades Autárquicas incluidas en el Presupuesto General de la Provincia cuyo financiamiento principal provenga de Remesas de Rentas Generales de la Administración Central, al pago de una suma de dinero o, cuando sin hacerlo su cumplimiento se resuelva en el pago de una suma de dinero, como así tam-bién los arreglos extrajudiciales que lograran los mismos, serán satisfechos dentro de las autorizaciones para efectuar gastos contenidos en el Presupuesto General de la Administración Provincial, sin perjuicio del mantenimiento de los regímenes que en cada caso sean de aplicación.
En el caso de que el presupuesto correspondiente al ejercicio financiero en que la condena deba ser atendida carezca del crédito presupuestario suficiente para satisfa-cerla, el Poder Ejecutivo Provincial, Entes y Organismos enunciados en el párrafo an-terior, deberán efectuar las previsiones necesarias, a fin de su inclusión en el presu-puesto del ejercicio siguiente con sus respectivos intereses, a cuyo fin el Ministerio de Hacienda deberá tomar conocimiento fehaciente de la sentencia basada en autoridad de cosa juzgada antes del 31 de agosto del año de elaboración del presupuesto para el ejercicio siguiente.
Los recursos asignados por la Ley de Presupuesto para el cumplimiento de las condenas, o arreglos extrajudiciales se afectarán siguiendo un estricto orden de anti-güedad, priorizando las sentencias firmes y/o arreglos extrajudiciales en reclamos efec-tuados por jubilados y pensionados provenientes de su condición de beneficiarios que tengan setenta (70) años cumplidos o más y/o que el beneficio haya sido obtenido por invalidez o enfermedad, que se registrará en Fiscalía de Estado, conforme a la fecha de notificación de la liquidación definitiva, sea judicial o acordada y hasta su agotamiento. El remanente será atendido con los recursos que se asignen en el siguiente ejercicio fiscal.
Anualmente se determinará el monto destinado al cumplimiento de este Artículo, asignándole el crédito en la partida Servicios-Juicios (4.1.3.06) del presupuesto co-rrespondiente a Fiscalía de Estado.
Intertanto se efectúe ésta tramitación, los Fondos y Valores y demás medios de financiamiento afectados a la ejecución presupuestaria del Sector Público, ya se trate de dinero en efectivo, depósitos en cuentas bancarias, títulos, valores emitidos, obliga-ciones de terceros en cartera y, en general, cualquier otro medio de pago que sea utili-zado para atender las erogaciones previstas en el Presupuesto General de la Provincia, son inembargables y no se admitirá toma de razón alguna que afecte, en cualquier sen-tido, la libre disponibilidad por parte de los titulares de los fondos y valores respectivos.
Sólo en caso de incumplimiento por parte del Estado en la presupuestación de la deuda en tiempo y forma, conforme a lo establecido en los párrafos anteriores, proce-derá la ejecución o embargo, según lo dispuesto por Decreto-Ley N° 3839/57 y demás normas aplicables del Código Procesal Civil.
Sin perjuicio de lo dispuesto anteriormente, en el caso previsto por el inciso e) del Artículo 74 de la Ley N° 3918, cuando por la magnitud de la suma que debe abo-narse provocare graves inconvenientes al Tesoro Público, el Estado Provincial o el Ente Estatal afectado podrán proponer, dentro de los sesenta (60) días de notificada y firme la liquidación, el pago en cuotas, de acuerdo al procedimiento del Artículo 75 de la Ley N° 3918.
Igual procedimiento será de aplicación en todos aquellos procesos, cualquiera sea su fuero o jurisdicción, en donde el Estado sea parte y resulte condenado al pago de una suma de dinero.
Los Municipios y demás organismos autárquicos, sean o no de creación consti-tucional, aún los incluidos en el Presupuesto General de la Provincia, cuyo financia-miento principal no provenga de Rentas Generales de la Administración Central (Re-mesas de Administración Central), podrán adherir a lo dispuesto en este Artículo, con las modalidades y procedimientos que en cada caso determinen, debiendo incorporar a su presupuesto, en tal caso, la partida específica de erogaciones destinada a su cum-plimiento".
La parte actora bajo el título XV de su demanda: Inconstitucionalidad Inaplicabi-lidad Art. 44 Ley 6754 y modificatorias y ratificatorias (Leyes 7045, 7183) obrante a fs.25 a 27, critica sustancialmente el principio de inembargabilidad de los fondos públi-cos que prescribe el artículo 44 en su quinto párrafo. Que si bien entiendo que como regla sólo los bienes del dominio público del Estado son inembargables, el principio puede extenderse a los fondos públicos cuando el ente prueba que los mismos afectan directamente las rentas o los recursos indispensables para su vida normal y desarrollo (ver LS.326-207 y sus citas). Esta circunstancia, que nos obliga a un análisis caso por caso, aún no se ha concretado en autos, de allí que resolver sobre la inconstitucionalidad de la normativa en este momento no resulta admisible por cuanto no surge la existencia de lesión jurídica actual. Ello así, no existiendo monto determinado de la deuda hasta el momento en que se apruebe la liquidación de las acreencias que por el presente se le reconocen a los actores, resulta aventurado evaluar si los fondos por los que se dispon-dría un supuesto embargo afectarán el normal desarrollo de la actividad estatal (LS 297-295), circunstancia que será necesario valorar en su momento y sólo si el ente público invocare la inembargabilidad.
Por otra parte y refiriéndonos al procedimiento de pago estatuido por el Art.44 Ley 6754, entiendo que no puedo avanzar en su estudio por las siguientes razones:
a) La demandada es un ente de creación constitucional que cuenta con autarquía propia y con patrimonio diferente a la Provincia, tal es así que en los juicios que se le siguen la Provincia no es parte (ver L.A 244-226; 244-228) por lo tanto las deudas que debe afrontar no se encuentran -en principio- beneficiadas por el procedimiento de pago esta-tuido por el art. 44 Ley 6754 y sus modificatorias, salvo que expresamente hubiere ad-herido al mismo, presupuesto que no se ha acreditado en autos.
b) De la lectura de los extensos párrafos que se desarrollan bajo el Título XV de la demanda, no surge crítica concreta al "procedimiento" estatuido por la normativa, ya que sólo hace referencias genéricas y se abroquela en el desarrollo del principio de inembargabilidad de los bienes y/o fondos públicos.
c) Más allá de la postura que he asumido en las causas “Espina” y “Piquer” (re-feridas a ejecuciones de sentencias dictadas por las Cámaras Laborales, ver LS 306-139 y 318-106), estimo que, en principio, no resulta irrazonable la existencia del régimen estatuido por la normativa ya que éste tiende a compatibilizar las asignaciones presu-puestarias con los gastos que deben realizarse con motivo de juicios en donde el Estado Provincial o sus reparticiones resulten condenados, ello conforme a la Ley de Contabili-dad 3.799 que exige la existencia de una previsión presupuestaria para hacer frente a gastos y erogaciones, pues no pueden contraerse compromisos cuando no existan crédi-tos necesarios para atenderlos. Así el presupuesto debe contener para cada ejercicio fi-nanciero la totalidad de las autorizaciones para gastar acordadas a los órganos adminis-trativos, centralizados y descentralizados y el cálculo de los recursos destinados a finan-ciarlas, por sus montos únicos sin compensación alguna (art.2°).
d) La imposición de una espera en el cobro del crédito cuando no se cuenta con la partida presupuestaria en el correspondiente ejercicio es una regla ordenadora de la actividad del Estado en cuanto le permite dar cumplimiento a las sentencias judiciales de particulares que han sido reconocidos como acreedores de entidades estatales.
e) La espera se compensa con el pago de los intereses cuyos montos debe ser también incluidos en el presupuesto.
f) La normativa admite excepciones al orden de priorización en casos excepcio-nales y este Tribunal ha ordenado reiteradamente no respetar tal orden cuando las cir-cunstancias de casos particulares así lo ameritan (ver LA 212-118; 232-172; 234-145; 238-125; 242-144).-
Consecuentemente y dado que no le compete a los jueces hacer declaraciones generales abstractas, porque es de la esencia del Poder Judicial decidir colisiones efecti-vas de derechos (Fallos 304-759), corresponde omitir pronunciamiento tanto respecto al principio de inembargilidad cuestionado por la actora como al genérico cuestionamiento de todo el art.44 de la Ley 6.754.
IV. CONCLUSIÓN.
Como consecuencia de lo expuesto, coincidiendo con el dictamen del Procurador General, si mis colegas de Sala comparten el razonamiento expuesto, corresponde hacer lugar a la acción intentada y hacer lugar a lo peticionado por los actores incluyéndolos en el pago del adicional por zona inhóspita categoría “D” (40%) conforme se reclama en la demanda.
Asimismo corresponde rechazar el planteo de inconstitucionalidad efectuados en relación al art. 38 bis introducido por la Ley 6.502 , aplicar los plenarios “Amaya” y “Aguirre” respecto de los intereses adeudados y omitir pronunciamiento respecto al art. 44 de la Ley 6.754.
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere por sus fundamentos al voto que antecede.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:
Atento como ha sido resuelta la cuestión anterior, corresponde hacer lugar par-cialmente a la demanda entablada por los Sres. Román Rómulo, Félix Orlando Guevara, Andrea Ana Enatarriaga, Claudio Romanini, Ramón Gustavo Aguirre, Jorge Dimas Allende, Alejandro Ariel Almecija, Gabriel Alberto Alonso, Andrea Silvana Amaya, Juan Carlos Amaya, Patricia Elba Aveiro, Ignacio Antonio Bandiera, Mario Daniel Bar-boza, Bettina Barkudi, José Fernando Ba-rrigón, Elba Gladis Berrios, Gualberto Berrios Selfa Fany Berrios, Germán Guillermo Biasibetti, Salvador Sebastián Bordón, Melisa Mabel Bustamante, Félix María Cafaro, Nancy Edith Campos, Sergio Antonio Canet, Abel Carlos Cappi, Raquel Celina Cordero, Horacio Javier Coletta, Juan Conil, Jorge Antonio Cuello, Rubén Italo Chacón, Jorge Gabriel Chandía Aguirre, Adriana Isabel Chavez, Juana Silvia Da Peña, Cecilia Andrea Darder, Elías Fernando Donoso, Adolfo Eduardo Escudero, Miguel Jorge Fadul, Carmen de los Milagros Fernández, Sergio Da-niel Fernández, Héctor Leonardo Filipini, José Tomás Fuligna, Juan Carlos Furlán, Hugo Gálvez, Jaime Cándido Gallerani, Ángel Emilio García, Eliana Beatriz García, Oscar Alberto García, Ramón Fernando Garro, Edgardo Miguel Gelves, María Nancy Josefina Giagnoni, Rubén Félix Gómez, Myrian Elena Gordillo, María Luisa Guareschi, Patricia Adriana Jiménez, María Cristina Kocourek, Silvia Adriana Longo, Claudia Eli-zabeth López, Juan Oscar Llull, Alejandra Beatriz Martín, Pablo César Martín, Leticia Noemí Medina, Aldo Eduardo Meineri, Jacinto Amado Moreira, Laura Graciela Negral, Roberto David Núñez, Roberto Eduardo Ozcariz, Héctor Daniel Pelletan Carlos Victo-rio Piccin, Juan Manuel Pintos, Paula Andrea Puebla Brunato, Eduardo Javier Paiva, Amelia del Carmen Pizarro, Carlos Alberto Perulan, Cecilia Eugenia Ríos, Ricardo Hugo Rosales Bertrand, Manuel Hermanson Ramírez, Graciela Noemí Rodríguez, Ali-cia Bibiana Sampere, Luis Fabián Sánchez, Paola Ruth Sánchez, Eduardo Teófilo Salal, Sandra Rosana Scapin, Ernesto Guillermo Damián Schmidt, Nélida Inés Staffolani, Ana Antonia Saladino, Isabel Torres, Pedro Delfín Troncoso, Mario Teani, Juan Carlos Te-llo, Liliana Valdez, Ariel Víctor Domingo Vargas, Víctor Dagoberto Vega, José Luis Vicario, Lourdes Juana Vives, María de los Ángeles Villavicencio y Rut María Voos, ordenándose a la Dirección General de Escuelas que dicte un acto administrativo que incluya a la Escuela N° 4-107 “Ejército Argentino” en la categoría “D” prevista por el Art. 7º de la Ley 4.934 (reformado por el Art. 1º de la Ley 5.879) y que consecuente-mente incorpore en los sueldos de sus agentes el adicional por zona según el porcentaje que corresponda a la categoría escalafonaria que detente cada uno (personal docente, no docente, etc.). Para la liquidación y pago del retroactivo se respetaran las siguientes pautas:
* A los actores reclamantes en sede administrativa les será liquidado desde los dos años anteriores a sus respectivos reclamos, por el tiempo en que se hayan desempe-ñado o desempeñen en el establecimiento.
* A los actores reclamantes en esta sede y no en la administrativa les será liqui-dado desde los dos años anteriores a la fecha de inicio de la presente acción, por el tiem-po en que se hayan desempeñado o desempeñen en el establecimiento.
* Atento las fechas a partir de las que proceden los reclamos los intereses se cal-cularan desde la fecha en que se devengaron hasta su efectivo pago. Conforme la juris-prudencia del Tribunal se aplicarán las siguientes tasas: la tasa activa directa que infor-ma el Banco de la Nación Argentina desde el momento que cada crédito se devengó al 31.12.2001, la tasa activa mensual promedio de la misma institución bancaria a partir del 01.01.2002 hasta el 26.04.04, desde esa fecha al 28.05.09 la tasa pasiva promedio que cobra el Banco Nación y desde esa fecha en adelante la tasa activa cartera general nominal anual del Banco Nación Argentina.
* Para dar cumplimiento con lo resuelto precedentemente la demandada cuenta con el plazo determinado en el Art. 68 de la Ley 3.918.
Se omite pronunciamiento respecto al cuestionamiento desarrollado en el punto E) de la primera cuestión.
Así voto.
Sobre la misma cuestión, el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.
A LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:
Atento al resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones anteriores, dado que la demanda prospera en lo sustancial se estima que corresponde imponer las costas a la demandada en un 75% y a la actora en un 25% (art. 76 del C.P.A. y art. 36 del C.P.C.), debiendo asumir los actores el pago de las costas en forma mancomunada.
Respecto a los honorarios, teniendo en cuenta que la cuestión litigiosa giró en torno a la ilegitimidad del obrar administrativo que no admitió la categoría a la Esc. Nº Escuela 4-107 “Ejército Argentino” ubicada en zona inhóspita en la pertinente clasifica-ción “D”, se estima acertado aplicar, a los efectos regulatorios, las pautas contenidas en el Art. 10 de la Ley Arancelaria. Se valora que si bien la ilegitimidad denunciada afec-taba el derecho de quienes se desempeñaron y desempeñan en el establecimiento a co-brar un determinado adicional, reclamándose su pago, no se rindió prueba en autos res-pecto a monto alguno, no se precisaron los reclamos individuales ni las circunstancias particulares de cada actor. También se pondera la efectiva labor profesional desarrollada por los profesionales actuantes como las razones invocadas por las partes para sustentar sus posturas y su incidencia en la solución del pleito. Asimismo se valora que la cues-tión no es novedosa por la existencia de precedentes ya resueltos por este Tribunal los que sirven de base para avalar la solución adoptada. Por tales motivos se estima equita-tivo fijar en $ 7.000 el honorario total por patrocinio. Los honorarios de la perito intervi-niente se regulan respetando las pautas fijadas por la jurisprudencia de este Tribunal en especial las que refieren a la proporción que deben guardar con los que se regulan a los profesionales en derecho (ver LS 170-68; 358-195; 359-81; LA 94-145; 195-243, entre otros).-
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:
S E N T E N C I A:
Mendoza, 14 de abril de 2.010.-
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,
R E S U E L V E:
1º) Hacer lugar parcialmente a la demanda instaurada por los Sres. Román Ró-mulo, Félix Orlando Guevara, Andrea Ana Enatarriaga, Claudio Romanini, Ramón Gustavo Aguirre, Jorge Dimas Allende, Alejandro Ariel Almecija, Gabriel Alberto Alonso, Andrea Silvana Amaya, Juan Carlos Amaya, Patricia Elba Aveiro, Ignacio An-tonio Bandiera, Mario Daniel Barboza, Bettina Barkudi, José Fernando Barrigón, Elba Gladis Berrios, Gualberto Berrios Selfa Fany Berrios, Germán Guillermo Biasibetti, Salvador Sebastián Bordón, Melisa Mabel Bustamante, Félix María Cafaro, Nancy Edith Campos, Sergio Antonio Canet, Abel Carlos Cappi, Raquel Celina Cordero, Horacio Javier Coletta, Juan Conil, Jorge Antonio Cuello, Rubén Italo Chacón, Jorge Gabriel Chandía Aguirre, Adriana Isabel Chavez, Juana Silvia Da Peña, Cecilia Andrea Darder, Elías Fernando Donoso, Adolfo Eduardo Escudero, Miguel Jorge Fadul, Car-men de los Milagros Fernández, Sergio Daniel Fernández, Héctor Leonardo Filipini, José Tomás Fuligna, Juan Carlos Furlán, Hugo Gálvez, Jaime Cándido Gallerani, Ángel Emilio García, Eliana Beatriz García, Oscar Alberto García, Ramón Fernando Garro, Edgardo Miguel Gelves, María Nancy Josefina Giagnoni, Rubén Félix Gómez, Myrian Elena Gordillo, María Luisa Guareschi, Patricia Adriana Jiménez, María Cristina Ko-courek, Silvia Adriana Longo, Claudia Elizabeth López, Juan Oscar Llull, Alejandra Beatriz Martín, Pablo César Martín, Leticia Noemí Medina, Aldo Eduardo Meineri, Jacinto Amado Moreira, Laura Graciela Negral, Roberto David Núñez, Roberto Eduar-do Ozcariz, Héctor Daniel Pelletan Carlos Victorio Piccin, Juan Manuel Pintos, Paula Andrea Puebla Brunato, Eduardo Javier Paiva, Amelia del Carmen Pizarro, Carlos Al-berto Perulan, Cecilia Eugenia Ríos, Ricardo Hugo Rosales Bertrand, Manuel Herman-son Ramírez, Graciela Noemí Rodríguez, Alicia Bibiana Sampere, Luis Fabián Sánchez, Paola Ruth Sánchez, Eduardo Teófilo Salal, Sandra Rosana Scapin, Ernesto Guillermo Damián Schmidt, Nélida Inés Staffolani, Ana Antonia Saladino, Isabel Torres, Pedro Delfín Troncoso, Mario Teani, Juan Carlos Tello, Liliana Valdez, Ariel Víctor Domingo Vargas, Víctor Dagoberto Vega, José Luis Vicario, Lourdes Juana Vives, María de los Ángeles Villavicencio y Rut María Voos, ordenándose a la Dirección General de Escue-las que dicte el acto administrativo que incluya a la Escuela N° 4-107 “Ejército Argenti-no” en la categoría “D” prevista por el Art. 7º de la Ley 4.934 (reformado por el Art. 1º de la Ley 5879) y que consecuentemente incorpore en los sueldos de sus agentes el adi-cional por zona según el porcentaje que corresponda a la categoría escalafonaria que detente cada agente (personal docente, no docente, etc.). Para la liquidación y pago del retroactivo y sus intereses legales se respetarán las pautas detalladas en la segunda cues-tión. Para dar cumplimiento con la presente sentencia la demandada cuenta con el plazo previsto en el Art. 68 de la Ley 3.918.
2º) Desestimar el pedido de inconstitucionalidad del art.38 bis del Decreto Ley 560/73 como la inconstitucionalidad de la Ley 7198. Omitir pronunciamiento respecto a la inconstitucionalidad del art.44 de la Ley 6754.
3°) Imponer las costas en lo que prospera a la demandada vencida y en lo que no prospera a la actora. Los accionantes asumen en forma mancomunada las costas a su cargo (art. 76 del C.P.A. y 36 del C.P.C.).-
viernes, 16 de abril de 2010
martes, 6 de abril de 2010
CSJN - EMPLEO PUBLICO - CASO RAMOS
S u p r e m a C o r t e :
I
A fs. 187/200 la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, por mayoría, confirmó la sentencia de la instancia anterior, que rechazó la demanda interpuesta por el actor contra el Estado Nacional Ministerio de Defensa a fin de que se le abone la indemnización prevista por el art. 245 de la ley de contrato de trabajo, salarios caídos y preaviso, en razón de que la Armada Argentina rescindió el contrato de locación de servicios celebrado bajo el régimen del decreto 4381/73, con fundamento en las restricciones presupuestarias impuestas por la ley 24.938.
Para así decidir, el tribunal señaló que el mero transcurso del tiempo y las prórrogas y renovaciones de un contrato no pueden trastocar de por sí la situación de revis¬ta de quien ha ingresado como agente no permanente y, asimis¬mo, recordó la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que sostiene que la conveniencia de recurrir a un sistema de incorporaciones transitorias o permanentes de personal cons¬tituye una decisión de política administrativa no revisable en sede judicial.
II
Contra este pronunciamiento, el actor interpuso el recurso extraordinario de fs. 207/222, que fue concedido a fs. 235.
En lo sustancial, aduce que la relación laboral que mantuvo con la demandada se extendió sin solución de conti¬nuidad durante veintiún años, hasta que se dispuso la resci¬sión del contrato de locación de servicios con fundamento en el art. 63 de la ley 24.938. Añade que estaban presentes los elementos de subordinación técnica, administrativa, jurídica y económica, con claras características de ser una relación de dependencia permanente, motivo por el cual considera que no es posible que culmine por una decisión unilateral sin respetar los derechos que asisten a todo trabajador.
Sostiene que la sentencia se funda en afirmaciones dogmáticas, efectúa una apreciación parcial de los hechos y se basa en un análisis subjetivo de la jurisprudencia que pretende aplicable al caso. Al respecto, señala que la pro¬longación del vínculo contractual es contraria a la normativa que fija un límite de cinco años a los contratos de esta ín¬dole y, al mismo tiempo, cercena la garantía de estabilidad consagrada por la Constitución Nacional.
Entiende que resulta aplicable la doctrina sentada por la Corte Suprema en el caso "Zacarías" (Fallos: 310:464) y destaca que lo decidido vulnera la garantía constitucional de igualdad ante la ley y el derecho de propiedad, pues "lo priva de una elemental indemnización tras la intempestiva ruptura de una relación laboral que se prolongó por más de veintiún años". Añade que, ante la manifiesta inconstitucio¬nalidad de un régimen que impide al empleado acceder a indem¬nización alguna frente a la rescisión contractual, procede aplicar las normas y principios generales del derecho del trabajo, como así también las premisas impuestas por la Cons¬titución Nacional y los tratados internacionales.
III
Considero que el recurso extraordinario interpuesto es formalmente admisible, toda vez que se ha puesto en tela de juicio la aplicación e interpretación de normas de carác¬ter federal y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa ha sido adversa a las pretensiones del apelante (art. 14, inc. 3, de la ley 48).
IV
Ante todo, cabe señalar que en el sub lite no se discute que el actor fue contratado para desempeñarse en el Servicio Naval de Investigación y Desarrollos de las Fuerzas Armadas en el marco del decreto 4381/73, relación que se man¬tuvo durante veintiún años y finalizó en abril de 1998, cuando se resolvió el cese de los contratos mediante la dis¬posición DIAP 71/98 del Director de Armamento del Personal Naval, con fundamento en las restricciones presupuestarias establecidas por la ley 24.938. La cuestión a resolver con¬siste en determinar si al actor le corresponde una indemniza¬ción basada en los preceptos de la Ley de Contrato de Trabajo pese a que la relación se encontraba regida por un ordena¬miento de derecho público que no contiene previsiones ten¬dientes a otorgar una reparación ante la rescisión contrac¬tual.
En el dictamen de este Ministerio Público emitido el 14 de diciembre de 2006, in re S. 2225, L. XLI, "Sánchez, Carlos Próspero c/ Auditoría General de la Nación s/ despi¬do", se recordó que la Corte ha reconocido que el legislador puede otorgar a la autoridad administrativa un suficiente margen de discrecionalidad para hacer frente a exigencias estacionales o excepcionales, en cantidad o cualidad, incor¬porando agentes que no integran los cuadros estables de la organización (Fallos: 310:195), así como que las tareas del personal no permanente no requieren que imprescindiblemente difieran en naturaleza de las del resto sino que basta la transitoriedad del requerimiento, que obligue a reformar du¬rante un período de tiempo la plantilla básica de agentes (precedente citado). También ha señalado que "el transcurso del tiempo no es idóneo para trastocar de por sí la situación de revista de quien ha ingresado como agente transitorio y no ha sido transferido a otra categoría por acto expreso del poder administrador" (Fallos: 310:195 y 2826; 312:245 y 1371).
Asimismo, en el caso "Gil c/ U.T.N." (Fallos: 312:245) V.E. sostuvo que "frente a la existencia de un régi¬men jurídico específico que reglamenta los derechos de los dependientes de la Universidad Tecnológica Nacional, sean de carácter permanente o no, y a la disposición del art. 2º, inc. a), de la Ley de Contrato de Trabajo, según la cual di¬cha ley no es aplicable a los dependientes de la Administra¬ción Pública, salvo que por acto expreso se los incluya en su régimen o en el de las convenciones colectivas de trabajo, es inatendible la pretensión del actor de que su situación se excluya del régimen del derecho público, para regirse por el derecho laboral, al no existir el acto de inclusión que exige el citado art. 2º". Esta posición fue reiterada en las causas "Galiano" (Fallos: 312:1371) y "Leroux de Emede" (Fallos: 314:376), en el que puso de relieve que no sólo existía un régimen jurídico específico sino que el contrato se había fundado en aquél, de donde surgía que "de los términos de la contratación resultaba evidente que no fue voluntad de la administración incluir a la empleada en el sistema de la Ley de Contrato de Trabajo" (cons. 5º).
A mi modo de ver, tales consideraciones resultan aplicables al sub lite, toda vez que el vínculo que mantuvo el actor con la Armada Argentina se encontraba regido por el decreto 4381/73, que aprueba el Régimen para el Personal de Investigación y Desarrollos de las Fuerzas Armadas, y por su reglamentación, cuyas normas prevén el ingreso de agentes mediante la celebración de un contrato de locación de servi¬cios personales con el organismo respectivo, que puede tener una duración máxima de cinco años. Asimismo, dichos ordena¬mientos disponen que el egreso del personal se opera, entre otras causas, por la rescisión del contrato por cualquiera de ambas partes y que en cualquier caso de rescisión "el contra¬tado no tendrá derecho a indemnización o pago alguno fundado en la rescisión, falta de preaviso, despido, o cualquier otro concepto" (v. arts. 17 y 26 del decreto y su reglamentación).
En consecuencia, entiendo que no resulta admisible el reclamo indemnizatorio del actor basado en la Ley de Con¬trato de Trabajo, puesto que los preceptos que este régimen contiene sólo son aplicables a los trabajadores que se en¬cuentran comprendidos en él y, en la especie, el vínculo con¬tractual se hallaba sujeto a un régimen específico, creado y reglamentado por el Poder Ejecutivo, que excluye expresamente cualquier reparación en caso de producirse la rescisión del contrato. Por lo demás, de hacerse lugar a lo pretendido por el actor, se estaría transgrediendo la regla de la aplicación integral de la ley vigente, que impide construir un ordena¬miento con los aspectos que se estimen más convenientes de diversas leyes (v. doctrina de Fallos: 319:1514).
Por último, entiendo que debe desestimarse el plan¬teo efectuado por el apelante respecto de la inconstituciona¬lidad de las normas que le impiden obtener una indemnización ante la rescisión contractual pues, aunque fue oportunamente introducido al juicio, no ha sido mantenido en el curso del proceso. Al respecto, cabe recordar que la doctrina del Tri¬bunal enseña que no procede la apelación excepcional con re¬lación a cuestiones federales que, aunque oportunamente in¬troducidas en el juicio, no fueron mantenidas durante el cur¬so subsiguiente del proceso (Fallos: 316:724; 323:2379) y que, por lo tanto, aquéllas no pueden ser objeto de conside¬ración por la Corte si la recurrente ha hecho abandono de dicha cuestión federal, al omitir incluirla entre los puntos sometidos a la decisión del tribunal de segunda instancia (Fallos: 319:1552).
V
Opino, por tanto, que corresponde declarar la admi¬sibilidad formal del recurso extraordinario interpuesto y confirmar la sentencia apelada.
Buenos Aires, 13 de octubre de 2009.
ES COPIA LAURA M. MONTI
Buenos Aires, 6 de abril de 2010
Vistos los autos: "Ramos, José Luis c/ Estado Nacional (Min. de Defensa A.R.A.) s/ indemnización por despido".
Considerando:
1) Que la Sala Tercera de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, al confirmar la sentencia de primera instancia, rechazó la demanda de José Luis Ramos contra el Estado Nacional con el objeto de obtener una indemnización por la ruptura del vínculo de empleo que lo unía con la Arma¬da Argentina. Contra este pronunciamiento, el actor interpuso el recurso extraordinario cuya denegación origina la presente queja.
2) Que, para decidir como lo hizo, la cámara con¬sideró que la contratación del actor se realizó bajo un régi¬men que permitía pactar prestaciones de servicios personales en forma transitoria, sin que eso implicara la creación de un vínculo permanente. Concretamente, explicó que el actor fue contratado en el marco del régimen autorizado por el artículo 17 del decreto 4381/73, que permite el ingreso de agentes mediante un contrato de locación de servicios, por una dura¬ción máxima de cinco años, y que no les confiere estabilidad en el empleo. Explicó que el hecho de que las contrataciones hubieran excedido el límite máximo de cinco años no tenía como consecuencia el nacimiento de un derecho a favor del actor para ser indemnizado. Ello era así, porque el mero transcurso del tiempo no podía trastocar la situación de re¬vista de quien había ingresado como personal no permanente, en un régimen de inestabilidad, y no había sido transferido a otra categoría por acto expreso de la administración. Sobre esa base, el a quo concluyó que el actor no tenía derecho a indemnización alguna por la rescisión de su contrato.
3) Que el recurso extraordinario resulta proceden¬te en cuanto se halla en juego el alcance de normas de índole federal y, en particular, del artículo 14 bis de la Constitu¬ción Nacional (artículo 14, inciso 3, de la ley 48). Además, en el caso, la ponderación de los agravios referentes a la valoración de determinados extremos fácticos de la causa se presenta inescindiblemente unida a tal cuestión interpretati¬va, por lo que corresponde que se examine en forma conjunta con la amplitud que exige la garantía de la defensa en juicio (Fallos: 318:63; 319:1500; 321:703; 324:1590; 329:4206, entre muchos otros).
4) Que asiste razón al apelante, en cuanto demanda protección constitucional contra el despido arbitrario, pues el vínculo laboral que mantuvo con el Estado Nacional por el lapso de veintiún años no puede ser válidamente encuadrado en el régimen de contratación aprobado por el decreto 4831/73.
En efecto, el actor ingresó como técnico para de¬sempeñarse en la Armada Argentina en el año 1976. En un co¬mienzo la contratación fue realizada como locación de obra y, posteriormente —a partir del año 1981— su relación fue encua¬drada en el Régimen para el Personal de Investigación y Desa¬rrollo de las Fuerzas Armadas, aprobado por decreto 4381/73. La demandada renovó el contrato del actor en sucesivas opor¬tunidades durante veintiún años y, finalmente, en abril de 1998, mediante la disposición DIAP 71/98 del Director del Armamento del Personal Naval, decidió resolver el vínculo con fundamento en las restricciones presupuestarias establecidas por la ley 24.938.
En este punto, cabe destacar que el decreto 4381/73 autoriza a contratar personal para proyectos de investigación científica y desarrollo tecnológico, sin que esto genere de¬recho a indemnización por rescisión. Sin embargo, la norma limita la posibilidad de renovación de estos contratos a un máximo de cinco años (artículos 26 del decreto y 17, inciso a, de la reglamentación).
Ahora bien, la demandada contrató al actor en el marco del decreto 4381/73 por el lapso de veintiún años, en abierta violación al plazo máximo previsto por la norma. Por lo demás, del legajo personal de Ramos resulta que sus tareas carecían de la transitoriedad que supone el mencionado régi¬men de excepción; que era calificado y evaluado en forma anual (fs. 9/36); que se le reconocía la antigüedad en el empleo (fs. 98, 99 y 101); y que se beneficiaba con los ser¬vicios sociales de su empleador (fs. 97 y 105).
5) Que este conjunto de circunstancias fácticas, unido a la violación de las normas que limitan la posibilidad de renovación del contrato a un máximo de cinco años, permi¬ten concluir que la demandada utilizó figuras jurídicas auto¬rizadas legalmente para casos excepcionales, con una evidente desviación de poder que tuvo como objetivo encubrir una de¬signación permanente bajo la apariencia de un contrato por tiempo determinado.
6) Que, en tales condiciones, el comportamiento del Estado Nacional tuvo aptitud para generar en Ramos una legítima expectativa de permanencia laboral que merece la protección que el artículo 14 bis de la Constitución Nacional otorga al trabajador contra el "despido arbitrario".
Por ese motivo, cabe concluir que la demandada ha incurrido en una conducta ilegítima, que genera su responsa¬bilidad frente al actor y justifica la procedencia del recla¬mo indemnizatorio.
7º) Que no obsta a lo expuesto lo sostenido por esta Corte en el precedente "Gil", según el cual el volunta¬rio sometimiento a un régimen, sin reservas expresas, compor¬ta un inequívoco acatamiento que determina la improcedencia de su impugnación ulterior (Fallos: 312:245). Esto es así, porque en el caso la procedencia de la demanda no se funda primordialmente en el cuestionamiento del régimen aprobado por el decreto 4381/73, sino en el incumplimiento de los lí¬mites temporales en él establecidos y la consiguiente obliga¬ción de responder que cabe al trasgresor, en el caso, el Es¬tado Nacional.
8) Que, por otra parte, la solución propuesta no significa que el mero transcurso del tiempo haya modificado la situación irregular del actor, que tiene derecho a la re¬paración de los perjuicios derivados del obrar ilícito de la demandada, pero no podría solicitar su reincorporación al empleo ni a la aplicación de un régimen laboral específico para el cálculo de la indemnización que le corresponde.
En particular, no puede sostenerse que el actor tenga derecho a la reincorporación en el cargo. Esa conclu¬sión vulneraría el régimen legal de la función pública, y el principio constitucional que prevé que corresponde al Congre¬so autorizar anualmente el presupuesto general de gastos de la Administración Nacional, y que toda erogación que se apar¬te de estos límites resulta ilegítima (artículos 75, inciso 8 de nuestra Carta Magna y 29 de la ley 24.156).
Al respecto, cabe recordar que la Ley Marco de Re¬gulación de Empleo Público Nacional 25.164 establece un régi¬men diferenciado para empleados que ingresen como planta per¬manente y para aquellas personas contratadas o designadas como transitorias. En lo que aquí interesa, el artículo 8 sólo reconoce estabilidad a quienes ingresen a cargos perte¬necientes al régimen de carrera, y cuya financiación esté prevista en la Ley de Presupuesto.
En tales condiciones, si se atribuyera estabilidad a quien no ha sido incorporado con los requisitos y medios de selección previstos para el ingreso a la carrera administra¬tiva, no sólo se estaría trastocando el régimen previsto por la ley 25.164; sino que también se estaría alterando el monto autorizado por el legislador, en forma diferenciada, para financiar gastos correspondientes a personal contratado y personal permanente.
De esta manera, la cuestión aquí debatida se dife¬rencia de la decidida por esta Corte en la causa "Madorrán" (Fallos: 330:1989), porque en aquel supuesto el actor había sido designado como empleado de la planta permanente y, como tal, tenía derecho a la estabilidad en su cargo.
9º) Que, sentado lo expuesto, corresponde determi¬nar el importe que esta reparación debe asumir.
Al respecto, cabe tener en cuenta que, por el modo en el que se desenvolvió la relación a lo largo de los años, el tipo de tareas que desempeñaba el actor y las figuras con¬tractuales utilizadas, las partes no tuvieron la intención de someter el vínculo a un régimen de derecho privado. Por ello, y considerando que se trata de la reparación por la conducta ilegítima de un organismo estatal, la solución debe buscarse en el ámbito del derecho público y administrativo.
Ahora bien, a fin de establecer el importe, y a falta de previsiones legislativas específicas, debe acudirse a una solución que, por analogía, repare debidamente los per¬juicios sufridos por el actor en este caso. De ahí que se considera que la aplicación de la indemnización prevista por el artículo 11 de la Ley Marco de Regulación de Empleo Públi¬co Nacional (ley 25.164), resulta una medida equitativa para reparar los perjuicios demostrados por el actor en este caso.
10) Que, por ende, corresponde revocar el fallo apelado y devolver la causa a la cámara a fin de que, por la sala que corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente.
Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar al recurso extraordinario, y se revoca la sentencia apelada. Costas por su orden en todas las instancias, atento a la ausencia de un criterio claramente uniforme en los pre¬cedentes de esta Corte respecto a la cuestión debatida. Hága¬se saber y, oportunamente, devuélvase. RICARDO LUIS LORENZET¬TI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - CARLOS S. FAYT (según su voto)- ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - JUAN CARLOS MAQUEDA (se¬gún su voto)- E. RAUL ZAFFARONI (según su voto)- CARMEN M. ARGIBAY.
ES COPIA
VO-//-
-//-TO DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON CARLOS S. FAYT, DON JUAN CARLOS MAQUEDA Y DON E. RAÚL ZAFFARONI
Considerando:
1º) Que la Sala Tercera de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, al confirmar la sentencia de primera instancia, rechazó la demanda de José Luis Ramos contra el Estado Nacional con el objeto de obtener una indemnización por la ruptura del vínculo de empleo que lo unía con la Arma¬da Argentina.
2º) Que, para decidir como lo hizo, la cámara, por mayoría, consideró que la contratación del actor se realizó bajo un régimen que permitía pactar prestaciones de servicios personales en forma transitoria, sin que eso implicara la creación de una relación laboral de dependencia. Concretamen¬te, explicó que el demandante fue contratado en el marco del régimen autorizado por el artículo 17 del decreto 4381/73, que permite el ingreso de agentes mediante un contrato de locación de servicios, por una duración máxima de cinco años y que no importa una relación de dependencia ni les confiere estabilidad en el empleo. Explicó que el hecho de que las contrataciones hubieran excedido el límite máximo de cinco años no tenía como consecuencia el nacimiento de un derecho a favor del actor para ser indemnizado. Ello era así, porque el mero transcurso del tiempo no podía trastocar la situación de revista de quien había ingresado como personal no permanente, en un régimen de inestabilidad y no había sido transferido a otra categoría por acto expreso de la administración. Sobre esa base, el a quo concluyó que el reclamante no tenía dere¬cho a indemnización alguna por la rescisión de su contrato.
3º) Que contra tal pronunciamiento el vencido in¬terpuso el recurso extraordinario de fs. 207/222 vta. que fue concedido a fs. 235.
En su memorial, el recurrente sostiene que no obs¬tante que se encontraba absolutamente demostrado en autos que por más de veinte años había mantenido una relación laboral con la demandada, el tribunal de grado omitió valorar que la prolongación del vínculo no sólo contradijo la normativa aplicable —que fijaba un límite de cinco años a los contratos como los que había suscripto con la empleadora— sino también que la recisión contractual sin reconocimiento de indemniza¬ción cercenó los principios rectores del artículo 14 bis de la Constitución Nacional, en cuanto protegen el trabajo en todas sus formas, brindan protección contra el despido arbi¬trario, promueven la estabilidad del empleo público y proveen a la protección integral de la familia.
4º) Que el recurso extraordinario resulta proceden¬te en cuanto se halla en juego el alcance de normas de índole federal (decreto 4381/73) y, en particular, del artículo 14 bis de la Constitución Nacional (artículo 14, inciso 3º, de la ley 48).
5º) Que no se encuentra controvertido en autos que la relación que existió entre el actor y la Armada Argentina se encuadró en las previsiones del decreto 4381/73 (Régimen para el Personal de Investigación y Desarrollo de las Fuerzas Armadas), que autoriza a contratar personal para proyectos de investigación científica y desarrollo tecnológico sin que ello genere una relación de dependencia ni derecho a indemni¬zación por recisión. La norma limita la posibilidad de reno¬vación de esta modalidad a un máximo de cinco años (artículos 26 del decreto y 17, inciso a, de la reglamentación).
6º) Que tampoco se ha cuestionado que el actor in¬gresó como técnico para desempeñarse en la Armada Argentina en el año 1976 y que, en un principio, la contratación fue realizada como locación de obra y, posteriormente —desde 1981— la vinculación fue encuadrada en el régimen del decreto 4381/73. Ello hasta abril de 1998, fecha en la que mediante disposición DIAP 71/98 del Director de Armamento del Personal Naval decidió resolver el vínculo con sustento en las res¬tricciones presupuestarias establecidas por la ley 24.938. Es decir que la relación se prolongó por un lapso de más de veinte años, mediante la renovación periódica del contrato primigenio.
7º) Que durante su desarrollo, el vínculo entre las partes exhibió varias de las características típicas de una relación de dependencia de índole estable. En efecto, el ac¬tor era calificado y evaluado en forma anual (fs. 9/36), se le reconocía la antigüedad en el empleo a los fines de incre¬mentar su haber remuneratorio (fs. 98, 99 y 101) y se lo be¬neficiaba con los servicios sociales del organismo contratan¬te (fs. 97 y 105). Empero, la relación fue sucesivamente re¬novada en claro exceso a las previsiones normativas que la autorizaron. Mediante este procedimiento, la demandada se valió de una figura legalmente permitida para cubrir necesi¬dades que, conforme las circunstancias relatadas y el tiempo transcurrido, no pueden ser calificadas como transitorias. De esta manera, en su condición de contratado, el actor quedó al margen de toda protección contra la ruptura discrecional del vínculo por parte de la Administración (artículo 14 bis de la Constitución Nacional).
8º) Que, en las condiciones expresadas, la conducta asumida por la Armada Argentina en el caso, pugna con la nor¬mativa constitucional recientemente referida, cuyo principio protectorio, comprende, por un lado, al trabajo "en sus di¬versas formas", incluyendo al que se desarrolla tanto en el ámbito privado como en el público (Fallos: 330:1989, 1999) y reconoce, por otro, derechos "inviolables" del trabajador que el Congreso debe asegurar como deber "inexcusable" ("Aquino", Fallos: 327:3753, 3770; "Milone", Fallos: 327:4607, 4617). A iguales resultados conducen diversos instrumentos internacio¬nales con jerarquía constitucional que enuncian el "derecho a trabajar" (Declaración Universal de Derechos Humanos —artícu¬lo 23.1—, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre —artículo XIV—, Pacto Internacional de Derechos Econó¬micos, Sociales y Culturales —artículo 6.1— y Convención In¬ternacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Dis¬criminación Racial —artículo 5.e.i—), el cual debe ser consi¬derado "inalienable de todo ser humano" en palabras expresas de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (artículo 11.1.a). En efecto, el citado derecho a trabajar, así como "[e]ngloba todo tipo de trabajos" e impone al Estado claras obligaciones de respe¬tarlo y protegerlo (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación general N 18. El Derecho al Trabajo, 4 11 2005, E/C.12/ GC/18, párrs. 6, 22 y pássim), comprende inequívocamente, entre otros aspectos, el "derecho del traba¬jador a no verse privado arbitrariamente de su empleo" ("Viz¬zoti", Fallos: 327:3677, 3690). "En el marco de una relación laboral en la cual el Estado se constituye en empleador —ex¬presó la Corte Interamericana de Derechos Humanos—, éste evi¬dentemente debe garantizar y respetar los derechos humanos laborales de todos sus funcionarios públicos [], ya que la inobservancia de este deber genera la responsabilidad estatal interna e internacionalmente" (Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, Opinión Consultiva OC 18/03, 17 9 2003, Serie A Nº 18, párr. 139).
La naturaleza jurídica de una institución, conviene recordarlo, debe ser definida, fundamentalmente, por los ele¬mentos que la constituyen, con independencia del nombre que el legislador —o los contratantes— le atribuyan (doctrina de Fallos: 303:1812 y su cita); cualquier limitación constitu¬cional que se pretendiese ignorar bajo el ropaje del nomen iuris sería inconstitucional (Fallos: 329:3680).
9º) Que, cabe advertirlo, las precedentes conside¬raciones no implican en manera alguna que la Constitución Nacional impida al Estado la celebración de contratos de em¬pleo que, por circunstancias —necesidades— transitorias o eventuales que no puedan verse superadas o satisfechas por el personal de planta permanente, excluyan, vgr., el derecho del trabajador a la permanencia en el empleo, siempre y cuando, naturalmente, los requisitos y condiciones a las que sean sometidos resulten, por su objetividad y razonabilidad, una excepción admisible a las reglas del artículo 14 bis. Tampoco obstan a que los organismos estatales —entre ellos, las Fuer¬zas Armadas— puedan cumplir determinados cometidos mediante la contratación de profesionales para la realización de tra¬bajos y proyectos de investigación y de desarrollo tecnológi¬co en distintos campos de la ciencia y la técnica. Lo que sí entrañan dichas conclusiones, es la invalidez de las cláusu¬las contractuales y de las eventuales disposiciones legales que las sustentasen que nieguen la configuración de una rela¬ción de empleo, cuando los términos de la vinculación —o la ejecución de ésta en los hechos— muestren la presencia de los elementos constitutivos de esa relación, dicho esto más allá del contenido y alcances de los derechos, deberes y obliga¬ciones que de ello deban seguirse. No es el nomen iuris uti¬lizado (vgr. "Régimen para el personal de investigación y desarrollos de las Fuerzas Armadas") sino la realidad mate¬rial, el dato en el que se ha centrado el Tribunal para es¬clarecer el aspecto antedicho (v. Fallos: 311:2799, 2802). En igual línea se encuentra la Recomendación Nº 198 sobre la relación de trabajo (2006) de la Organización Internacional del Trabajo, en cuanto para determinar "la existencia de una relación de trabajo", remite principalmente al examen de los hechos, más allá "de la manera en que se caracterice la rela¬ción en cualquier arreglo contrario, ya sea de carácter con¬tractual o de otra naturaleza, convenido por las partes" (punto 9).
Asimismo, dada la ya enunciada amplitud de la pro¬tección constitucionalmente reconocida a toda forma de traba¬jo dependiente, la acreditación de los extremos que habiliten la contratación de agentes sin permanencia, habrá de ser exa¬minada con criterio restrictivo, atendiéndose en cada caso en particular a la transitoriedad y especificidad del requeri¬miento (Fallos: 311:2799).
De no ser así, se llegaría a un resultado inacepta¬ble: que el Estado estaría habilitado a contratar servicios personales tanto integrando al prestador en sus cuadros per¬manentes, como en los no permanentes o transitorios, cuando no bajo modalidades como las ahora controvertidas, todo ello sin razones serias y objetivas que justifiquen y expliquen el uso de la modalidad elegida y su compatibilidad con la Cons¬titución Nacional. "En cualquier materia, inclusive en la laboral [], la discrecionalidad de la administración tiene límites infranqueables, siendo uno de ellos el respeto de los derechos humanos" (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 2 de febrero de 2001, Serie C Nº 72, párr. 126). Corresponde puntualizar, en este contexto, que si bien el mandato que expresa el tantas veces citado artículo 14 bis, de acuerdo con lo expuesto, se dirige primordialmente al legislador, no por ello su cumplimiento deja de proyectar¬se sobre los restantes poderes públicos, los cuales, dentro de la órbita de sus respectivas competencias, deben hacer prevalecer el espíritu protector que anima a dicho precepto ("Vizotti", cit. p. 3688 y sus citas).
Otras circunstancias también deben ser tenidas pre¬sente. En primer término, la Constitución Nacional, en cuanto reconoce derechos humanos, lo hace para que estos resulten "efectivos y no ilusorios", de manera que es tan cierto que los derechos constitucionales son susceptibles de reglamenta¬ción, como lo es que esta última está destinada no sólo a no alterarlos (Constitución Nacional, artículo 28), sino a dar¬les toda la plenitud que les reconozca el texto cimero que los enunció y que manda asegurarlos ("Vizzoti", cit., p. 3688). En segundo lugar, el trabajador es un sujeto de prefe¬rente tutela constitucional ("Vizzoti", cit., ps. 3689 y 3690, y "Aquino", cit., ps. 3770 y 3797).
10) Que a fin de determinar el régimen jurídico de la reparación, ante la ausencia de una respuesta normativa singularizada a la cuestión, es menester recurrir a los prin¬cipios de leyes análogas, toda vez que la regla de interpre¬tación prevista en el artículo 16 del Código Civil excede los límites del ámbito del derecho privado, los trasciende y se proyecta como un principio general, vigente en todo el orden jurídico interno ("Husen, Mirta Silvia c/ Estado Nacional M de Cultura y Educación de la Nación", Fallos: 325:662). Al respecto, el examen de las normas que fijan pautas indemniza¬torias por pérdida del empleo y que guardan mayor analogía con la situación discutida en autos, conduce a encontrar una solución razonable y equitativa en el régimen indemnizatorio previsto en la Ley Marco de Regulación de Empleo Público Na¬cional, aprobada por la ley 25.164, vale decir, tal como fue resuelto en el citado precedente "Husen", el quinto párrafo del artículo 11 de la citada ley ("un (1) mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de pres¬tación de servicios si éste fuera menor"), aun cuando a ello habrá de adicionársele, dado el carácter intempestivo de la ruptura contractual, una suma equivalente a la que se segui¬ría del período previsto en el párrafo tercero de dicha nor¬ma.
11) Que, consecuentemente, y por las razones hasta aquí expresadas, corresponde revocar la sentencia apelada y devolver las actuaciones al tribunal de origen para que se expida nuevamente sobre las cuestiones planteadas.
Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar al recurso extraordinario y se revoca la sentencia ape¬lada. Costas por su orden en todas las instancias, atento a la ausencia de un criterio claramente uniforme en los prece¬dentes de esta Corte respecto de la cuestión debatida (ar¬tículo 68, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Co¬mercial de la Nación). Regístrese, notifíquese y vuelvan los autos a la instancia de origen para que, por quien correspon¬da, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presen¬te. CARLOS S. FAYT - JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI.
ES COPIA
Recurso extraordinario interpuesto por José Luis Ramos, actor en autos, con el patrocinio letrado de la Dra. María Teresa Lahitte.
Traslado contestado por el Estado Nacional - Estado Mayor General de la Armada, demandado en autos, representado por el Dr. Sebastián Olmedo Barrios.
Tribunal de origen: Sala III de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata.
Tribunales que intervinieron con anterioridad: Juzgado Federal n 2 de La Plata.
I
A fs. 187/200 la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, por mayoría, confirmó la sentencia de la instancia anterior, que rechazó la demanda interpuesta por el actor contra el Estado Nacional Ministerio de Defensa a fin de que se le abone la indemnización prevista por el art. 245 de la ley de contrato de trabajo, salarios caídos y preaviso, en razón de que la Armada Argentina rescindió el contrato de locación de servicios celebrado bajo el régimen del decreto 4381/73, con fundamento en las restricciones presupuestarias impuestas por la ley 24.938.
Para así decidir, el tribunal señaló que el mero transcurso del tiempo y las prórrogas y renovaciones de un contrato no pueden trastocar de por sí la situación de revis¬ta de quien ha ingresado como agente no permanente y, asimis¬mo, recordó la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que sostiene que la conveniencia de recurrir a un sistema de incorporaciones transitorias o permanentes de personal cons¬tituye una decisión de política administrativa no revisable en sede judicial.
II
Contra este pronunciamiento, el actor interpuso el recurso extraordinario de fs. 207/222, que fue concedido a fs. 235.
En lo sustancial, aduce que la relación laboral que mantuvo con la demandada se extendió sin solución de conti¬nuidad durante veintiún años, hasta que se dispuso la resci¬sión del contrato de locación de servicios con fundamento en el art. 63 de la ley 24.938. Añade que estaban presentes los elementos de subordinación técnica, administrativa, jurídica y económica, con claras características de ser una relación de dependencia permanente, motivo por el cual considera que no es posible que culmine por una decisión unilateral sin respetar los derechos que asisten a todo trabajador.
Sostiene que la sentencia se funda en afirmaciones dogmáticas, efectúa una apreciación parcial de los hechos y se basa en un análisis subjetivo de la jurisprudencia que pretende aplicable al caso. Al respecto, señala que la pro¬longación del vínculo contractual es contraria a la normativa que fija un límite de cinco años a los contratos de esta ín¬dole y, al mismo tiempo, cercena la garantía de estabilidad consagrada por la Constitución Nacional.
Entiende que resulta aplicable la doctrina sentada por la Corte Suprema en el caso "Zacarías" (Fallos: 310:464) y destaca que lo decidido vulnera la garantía constitucional de igualdad ante la ley y el derecho de propiedad, pues "lo priva de una elemental indemnización tras la intempestiva ruptura de una relación laboral que se prolongó por más de veintiún años". Añade que, ante la manifiesta inconstitucio¬nalidad de un régimen que impide al empleado acceder a indem¬nización alguna frente a la rescisión contractual, procede aplicar las normas y principios generales del derecho del trabajo, como así también las premisas impuestas por la Cons¬titución Nacional y los tratados internacionales.
III
Considero que el recurso extraordinario interpuesto es formalmente admisible, toda vez que se ha puesto en tela de juicio la aplicación e interpretación de normas de carác¬ter federal y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa ha sido adversa a las pretensiones del apelante (art. 14, inc. 3, de la ley 48).
IV
Ante todo, cabe señalar que en el sub lite no se discute que el actor fue contratado para desempeñarse en el Servicio Naval de Investigación y Desarrollos de las Fuerzas Armadas en el marco del decreto 4381/73, relación que se man¬tuvo durante veintiún años y finalizó en abril de 1998, cuando se resolvió el cese de los contratos mediante la dis¬posición DIAP 71/98 del Director de Armamento del Personal Naval, con fundamento en las restricciones presupuestarias establecidas por la ley 24.938. La cuestión a resolver con¬siste en determinar si al actor le corresponde una indemniza¬ción basada en los preceptos de la Ley de Contrato de Trabajo pese a que la relación se encontraba regida por un ordena¬miento de derecho público que no contiene previsiones ten¬dientes a otorgar una reparación ante la rescisión contrac¬tual.
En el dictamen de este Ministerio Público emitido el 14 de diciembre de 2006, in re S. 2225, L. XLI, "Sánchez, Carlos Próspero c/ Auditoría General de la Nación s/ despi¬do", se recordó que la Corte ha reconocido que el legislador puede otorgar a la autoridad administrativa un suficiente margen de discrecionalidad para hacer frente a exigencias estacionales o excepcionales, en cantidad o cualidad, incor¬porando agentes que no integran los cuadros estables de la organización (Fallos: 310:195), así como que las tareas del personal no permanente no requieren que imprescindiblemente difieran en naturaleza de las del resto sino que basta la transitoriedad del requerimiento, que obligue a reformar du¬rante un período de tiempo la plantilla básica de agentes (precedente citado). También ha señalado que "el transcurso del tiempo no es idóneo para trastocar de por sí la situación de revista de quien ha ingresado como agente transitorio y no ha sido transferido a otra categoría por acto expreso del poder administrador" (Fallos: 310:195 y 2826; 312:245 y 1371).
Asimismo, en el caso "Gil c/ U.T.N." (Fallos: 312:245) V.E. sostuvo que "frente a la existencia de un régi¬men jurídico específico que reglamenta los derechos de los dependientes de la Universidad Tecnológica Nacional, sean de carácter permanente o no, y a la disposición del art. 2º, inc. a), de la Ley de Contrato de Trabajo, según la cual di¬cha ley no es aplicable a los dependientes de la Administra¬ción Pública, salvo que por acto expreso se los incluya en su régimen o en el de las convenciones colectivas de trabajo, es inatendible la pretensión del actor de que su situación se excluya del régimen del derecho público, para regirse por el derecho laboral, al no existir el acto de inclusión que exige el citado art. 2º". Esta posición fue reiterada en las causas "Galiano" (Fallos: 312:1371) y "Leroux de Emede" (Fallos: 314:376), en el que puso de relieve que no sólo existía un régimen jurídico específico sino que el contrato se había fundado en aquél, de donde surgía que "de los términos de la contratación resultaba evidente que no fue voluntad de la administración incluir a la empleada en el sistema de la Ley de Contrato de Trabajo" (cons. 5º).
A mi modo de ver, tales consideraciones resultan aplicables al sub lite, toda vez que el vínculo que mantuvo el actor con la Armada Argentina se encontraba regido por el decreto 4381/73, que aprueba el Régimen para el Personal de Investigación y Desarrollos de las Fuerzas Armadas, y por su reglamentación, cuyas normas prevén el ingreso de agentes mediante la celebración de un contrato de locación de servi¬cios personales con el organismo respectivo, que puede tener una duración máxima de cinco años. Asimismo, dichos ordena¬mientos disponen que el egreso del personal se opera, entre otras causas, por la rescisión del contrato por cualquiera de ambas partes y que en cualquier caso de rescisión "el contra¬tado no tendrá derecho a indemnización o pago alguno fundado en la rescisión, falta de preaviso, despido, o cualquier otro concepto" (v. arts. 17 y 26 del decreto y su reglamentación).
En consecuencia, entiendo que no resulta admisible el reclamo indemnizatorio del actor basado en la Ley de Con¬trato de Trabajo, puesto que los preceptos que este régimen contiene sólo son aplicables a los trabajadores que se en¬cuentran comprendidos en él y, en la especie, el vínculo con¬tractual se hallaba sujeto a un régimen específico, creado y reglamentado por el Poder Ejecutivo, que excluye expresamente cualquier reparación en caso de producirse la rescisión del contrato. Por lo demás, de hacerse lugar a lo pretendido por el actor, se estaría transgrediendo la regla de la aplicación integral de la ley vigente, que impide construir un ordena¬miento con los aspectos que se estimen más convenientes de diversas leyes (v. doctrina de Fallos: 319:1514).
Por último, entiendo que debe desestimarse el plan¬teo efectuado por el apelante respecto de la inconstituciona¬lidad de las normas que le impiden obtener una indemnización ante la rescisión contractual pues, aunque fue oportunamente introducido al juicio, no ha sido mantenido en el curso del proceso. Al respecto, cabe recordar que la doctrina del Tri¬bunal enseña que no procede la apelación excepcional con re¬lación a cuestiones federales que, aunque oportunamente in¬troducidas en el juicio, no fueron mantenidas durante el cur¬so subsiguiente del proceso (Fallos: 316:724; 323:2379) y que, por lo tanto, aquéllas no pueden ser objeto de conside¬ración por la Corte si la recurrente ha hecho abandono de dicha cuestión federal, al omitir incluirla entre los puntos sometidos a la decisión del tribunal de segunda instancia (Fallos: 319:1552).
V
Opino, por tanto, que corresponde declarar la admi¬sibilidad formal del recurso extraordinario interpuesto y confirmar la sentencia apelada.
Buenos Aires, 13 de octubre de 2009.
ES COPIA LAURA M. MONTI
Buenos Aires, 6 de abril de 2010
Vistos los autos: "Ramos, José Luis c/ Estado Nacional (Min. de Defensa A.R.A.) s/ indemnización por despido".
Considerando:
1) Que la Sala Tercera de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, al confirmar la sentencia de primera instancia, rechazó la demanda de José Luis Ramos contra el Estado Nacional con el objeto de obtener una indemnización por la ruptura del vínculo de empleo que lo unía con la Arma¬da Argentina. Contra este pronunciamiento, el actor interpuso el recurso extraordinario cuya denegación origina la presente queja.
2) Que, para decidir como lo hizo, la cámara con¬sideró que la contratación del actor se realizó bajo un régi¬men que permitía pactar prestaciones de servicios personales en forma transitoria, sin que eso implicara la creación de un vínculo permanente. Concretamente, explicó que el actor fue contratado en el marco del régimen autorizado por el artículo 17 del decreto 4381/73, que permite el ingreso de agentes mediante un contrato de locación de servicios, por una dura¬ción máxima de cinco años, y que no les confiere estabilidad en el empleo. Explicó que el hecho de que las contrataciones hubieran excedido el límite máximo de cinco años no tenía como consecuencia el nacimiento de un derecho a favor del actor para ser indemnizado. Ello era así, porque el mero transcurso del tiempo no podía trastocar la situación de re¬vista de quien había ingresado como personal no permanente, en un régimen de inestabilidad, y no había sido transferido a otra categoría por acto expreso de la administración. Sobre esa base, el a quo concluyó que el actor no tenía derecho a indemnización alguna por la rescisión de su contrato.
3) Que el recurso extraordinario resulta proceden¬te en cuanto se halla en juego el alcance de normas de índole federal y, en particular, del artículo 14 bis de la Constitu¬ción Nacional (artículo 14, inciso 3, de la ley 48). Además, en el caso, la ponderación de los agravios referentes a la valoración de determinados extremos fácticos de la causa se presenta inescindiblemente unida a tal cuestión interpretati¬va, por lo que corresponde que se examine en forma conjunta con la amplitud que exige la garantía de la defensa en juicio (Fallos: 318:63; 319:1500; 321:703; 324:1590; 329:4206, entre muchos otros).
4) Que asiste razón al apelante, en cuanto demanda protección constitucional contra el despido arbitrario, pues el vínculo laboral que mantuvo con el Estado Nacional por el lapso de veintiún años no puede ser válidamente encuadrado en el régimen de contratación aprobado por el decreto 4831/73.
En efecto, el actor ingresó como técnico para de¬sempeñarse en la Armada Argentina en el año 1976. En un co¬mienzo la contratación fue realizada como locación de obra y, posteriormente —a partir del año 1981— su relación fue encua¬drada en el Régimen para el Personal de Investigación y Desa¬rrollo de las Fuerzas Armadas, aprobado por decreto 4381/73. La demandada renovó el contrato del actor en sucesivas opor¬tunidades durante veintiún años y, finalmente, en abril de 1998, mediante la disposición DIAP 71/98 del Director del Armamento del Personal Naval, decidió resolver el vínculo con fundamento en las restricciones presupuestarias establecidas por la ley 24.938.
En este punto, cabe destacar que el decreto 4381/73 autoriza a contratar personal para proyectos de investigación científica y desarrollo tecnológico, sin que esto genere de¬recho a indemnización por rescisión. Sin embargo, la norma limita la posibilidad de renovación de estos contratos a un máximo de cinco años (artículos 26 del decreto y 17, inciso a, de la reglamentación).
Ahora bien, la demandada contrató al actor en el marco del decreto 4381/73 por el lapso de veintiún años, en abierta violación al plazo máximo previsto por la norma. Por lo demás, del legajo personal de Ramos resulta que sus tareas carecían de la transitoriedad que supone el mencionado régi¬men de excepción; que era calificado y evaluado en forma anual (fs. 9/36); que se le reconocía la antigüedad en el empleo (fs. 98, 99 y 101); y que se beneficiaba con los ser¬vicios sociales de su empleador (fs. 97 y 105).
5) Que este conjunto de circunstancias fácticas, unido a la violación de las normas que limitan la posibilidad de renovación del contrato a un máximo de cinco años, permi¬ten concluir que la demandada utilizó figuras jurídicas auto¬rizadas legalmente para casos excepcionales, con una evidente desviación de poder que tuvo como objetivo encubrir una de¬signación permanente bajo la apariencia de un contrato por tiempo determinado.
6) Que, en tales condiciones, el comportamiento del Estado Nacional tuvo aptitud para generar en Ramos una legítima expectativa de permanencia laboral que merece la protección que el artículo 14 bis de la Constitución Nacional otorga al trabajador contra el "despido arbitrario".
Por ese motivo, cabe concluir que la demandada ha incurrido en una conducta ilegítima, que genera su responsa¬bilidad frente al actor y justifica la procedencia del recla¬mo indemnizatorio.
7º) Que no obsta a lo expuesto lo sostenido por esta Corte en el precedente "Gil", según el cual el volunta¬rio sometimiento a un régimen, sin reservas expresas, compor¬ta un inequívoco acatamiento que determina la improcedencia de su impugnación ulterior (Fallos: 312:245). Esto es así, porque en el caso la procedencia de la demanda no se funda primordialmente en el cuestionamiento del régimen aprobado por el decreto 4381/73, sino en el incumplimiento de los lí¬mites temporales en él establecidos y la consiguiente obliga¬ción de responder que cabe al trasgresor, en el caso, el Es¬tado Nacional.
8) Que, por otra parte, la solución propuesta no significa que el mero transcurso del tiempo haya modificado la situación irregular del actor, que tiene derecho a la re¬paración de los perjuicios derivados del obrar ilícito de la demandada, pero no podría solicitar su reincorporación al empleo ni a la aplicación de un régimen laboral específico para el cálculo de la indemnización que le corresponde.
En particular, no puede sostenerse que el actor tenga derecho a la reincorporación en el cargo. Esa conclu¬sión vulneraría el régimen legal de la función pública, y el principio constitucional que prevé que corresponde al Congre¬so autorizar anualmente el presupuesto general de gastos de la Administración Nacional, y que toda erogación que se apar¬te de estos límites resulta ilegítima (artículos 75, inciso 8 de nuestra Carta Magna y 29 de la ley 24.156).
Al respecto, cabe recordar que la Ley Marco de Re¬gulación de Empleo Público Nacional 25.164 establece un régi¬men diferenciado para empleados que ingresen como planta per¬manente y para aquellas personas contratadas o designadas como transitorias. En lo que aquí interesa, el artículo 8 sólo reconoce estabilidad a quienes ingresen a cargos perte¬necientes al régimen de carrera, y cuya financiación esté prevista en la Ley de Presupuesto.
En tales condiciones, si se atribuyera estabilidad a quien no ha sido incorporado con los requisitos y medios de selección previstos para el ingreso a la carrera administra¬tiva, no sólo se estaría trastocando el régimen previsto por la ley 25.164; sino que también se estaría alterando el monto autorizado por el legislador, en forma diferenciada, para financiar gastos correspondientes a personal contratado y personal permanente.
De esta manera, la cuestión aquí debatida se dife¬rencia de la decidida por esta Corte en la causa "Madorrán" (Fallos: 330:1989), porque en aquel supuesto el actor había sido designado como empleado de la planta permanente y, como tal, tenía derecho a la estabilidad en su cargo.
9º) Que, sentado lo expuesto, corresponde determi¬nar el importe que esta reparación debe asumir.
Al respecto, cabe tener en cuenta que, por el modo en el que se desenvolvió la relación a lo largo de los años, el tipo de tareas que desempeñaba el actor y las figuras con¬tractuales utilizadas, las partes no tuvieron la intención de someter el vínculo a un régimen de derecho privado. Por ello, y considerando que se trata de la reparación por la conducta ilegítima de un organismo estatal, la solución debe buscarse en el ámbito del derecho público y administrativo.
Ahora bien, a fin de establecer el importe, y a falta de previsiones legislativas específicas, debe acudirse a una solución que, por analogía, repare debidamente los per¬juicios sufridos por el actor en este caso. De ahí que se considera que la aplicación de la indemnización prevista por el artículo 11 de la Ley Marco de Regulación de Empleo Públi¬co Nacional (ley 25.164), resulta una medida equitativa para reparar los perjuicios demostrados por el actor en este caso.
10) Que, por ende, corresponde revocar el fallo apelado y devolver la causa a la cámara a fin de que, por la sala que corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente.
Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar al recurso extraordinario, y se revoca la sentencia apelada. Costas por su orden en todas las instancias, atento a la ausencia de un criterio claramente uniforme en los pre¬cedentes de esta Corte respecto a la cuestión debatida. Hága¬se saber y, oportunamente, devuélvase. RICARDO LUIS LORENZET¬TI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - CARLOS S. FAYT (según su voto)- ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - JUAN CARLOS MAQUEDA (se¬gún su voto)- E. RAUL ZAFFARONI (según su voto)- CARMEN M. ARGIBAY.
ES COPIA
VO-//-
-//-TO DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON CARLOS S. FAYT, DON JUAN CARLOS MAQUEDA Y DON E. RAÚL ZAFFARONI
Considerando:
1º) Que la Sala Tercera de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, al confirmar la sentencia de primera instancia, rechazó la demanda de José Luis Ramos contra el Estado Nacional con el objeto de obtener una indemnización por la ruptura del vínculo de empleo que lo unía con la Arma¬da Argentina.
2º) Que, para decidir como lo hizo, la cámara, por mayoría, consideró que la contratación del actor se realizó bajo un régimen que permitía pactar prestaciones de servicios personales en forma transitoria, sin que eso implicara la creación de una relación laboral de dependencia. Concretamen¬te, explicó que el demandante fue contratado en el marco del régimen autorizado por el artículo 17 del decreto 4381/73, que permite el ingreso de agentes mediante un contrato de locación de servicios, por una duración máxima de cinco años y que no importa una relación de dependencia ni les confiere estabilidad en el empleo. Explicó que el hecho de que las contrataciones hubieran excedido el límite máximo de cinco años no tenía como consecuencia el nacimiento de un derecho a favor del actor para ser indemnizado. Ello era así, porque el mero transcurso del tiempo no podía trastocar la situación de revista de quien había ingresado como personal no permanente, en un régimen de inestabilidad y no había sido transferido a otra categoría por acto expreso de la administración. Sobre esa base, el a quo concluyó que el reclamante no tenía dere¬cho a indemnización alguna por la rescisión de su contrato.
3º) Que contra tal pronunciamiento el vencido in¬terpuso el recurso extraordinario de fs. 207/222 vta. que fue concedido a fs. 235.
En su memorial, el recurrente sostiene que no obs¬tante que se encontraba absolutamente demostrado en autos que por más de veinte años había mantenido una relación laboral con la demandada, el tribunal de grado omitió valorar que la prolongación del vínculo no sólo contradijo la normativa aplicable —que fijaba un límite de cinco años a los contratos como los que había suscripto con la empleadora— sino también que la recisión contractual sin reconocimiento de indemniza¬ción cercenó los principios rectores del artículo 14 bis de la Constitución Nacional, en cuanto protegen el trabajo en todas sus formas, brindan protección contra el despido arbi¬trario, promueven la estabilidad del empleo público y proveen a la protección integral de la familia.
4º) Que el recurso extraordinario resulta proceden¬te en cuanto se halla en juego el alcance de normas de índole federal (decreto 4381/73) y, en particular, del artículo 14 bis de la Constitución Nacional (artículo 14, inciso 3º, de la ley 48).
5º) Que no se encuentra controvertido en autos que la relación que existió entre el actor y la Armada Argentina se encuadró en las previsiones del decreto 4381/73 (Régimen para el Personal de Investigación y Desarrollo de las Fuerzas Armadas), que autoriza a contratar personal para proyectos de investigación científica y desarrollo tecnológico sin que ello genere una relación de dependencia ni derecho a indemni¬zación por recisión. La norma limita la posibilidad de reno¬vación de esta modalidad a un máximo de cinco años (artículos 26 del decreto y 17, inciso a, de la reglamentación).
6º) Que tampoco se ha cuestionado que el actor in¬gresó como técnico para desempeñarse en la Armada Argentina en el año 1976 y que, en un principio, la contratación fue realizada como locación de obra y, posteriormente —desde 1981— la vinculación fue encuadrada en el régimen del decreto 4381/73. Ello hasta abril de 1998, fecha en la que mediante disposición DIAP 71/98 del Director de Armamento del Personal Naval decidió resolver el vínculo con sustento en las res¬tricciones presupuestarias establecidas por la ley 24.938. Es decir que la relación se prolongó por un lapso de más de veinte años, mediante la renovación periódica del contrato primigenio.
7º) Que durante su desarrollo, el vínculo entre las partes exhibió varias de las características típicas de una relación de dependencia de índole estable. En efecto, el ac¬tor era calificado y evaluado en forma anual (fs. 9/36), se le reconocía la antigüedad en el empleo a los fines de incre¬mentar su haber remuneratorio (fs. 98, 99 y 101) y se lo be¬neficiaba con los servicios sociales del organismo contratan¬te (fs. 97 y 105). Empero, la relación fue sucesivamente re¬novada en claro exceso a las previsiones normativas que la autorizaron. Mediante este procedimiento, la demandada se valió de una figura legalmente permitida para cubrir necesi¬dades que, conforme las circunstancias relatadas y el tiempo transcurrido, no pueden ser calificadas como transitorias. De esta manera, en su condición de contratado, el actor quedó al margen de toda protección contra la ruptura discrecional del vínculo por parte de la Administración (artículo 14 bis de la Constitución Nacional).
8º) Que, en las condiciones expresadas, la conducta asumida por la Armada Argentina en el caso, pugna con la nor¬mativa constitucional recientemente referida, cuyo principio protectorio, comprende, por un lado, al trabajo "en sus di¬versas formas", incluyendo al que se desarrolla tanto en el ámbito privado como en el público (Fallos: 330:1989, 1999) y reconoce, por otro, derechos "inviolables" del trabajador que el Congreso debe asegurar como deber "inexcusable" ("Aquino", Fallos: 327:3753, 3770; "Milone", Fallos: 327:4607, 4617). A iguales resultados conducen diversos instrumentos internacio¬nales con jerarquía constitucional que enuncian el "derecho a trabajar" (Declaración Universal de Derechos Humanos —artícu¬lo 23.1—, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre —artículo XIV—, Pacto Internacional de Derechos Econó¬micos, Sociales y Culturales —artículo 6.1— y Convención In¬ternacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Dis¬criminación Racial —artículo 5.e.i—), el cual debe ser consi¬derado "inalienable de todo ser humano" en palabras expresas de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (artículo 11.1.a). En efecto, el citado derecho a trabajar, así como "[e]ngloba todo tipo de trabajos" e impone al Estado claras obligaciones de respe¬tarlo y protegerlo (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación general N 18. El Derecho al Trabajo, 4 11 2005, E/C.12/ GC/18, párrs. 6, 22 y pássim), comprende inequívocamente, entre otros aspectos, el "derecho del traba¬jador a no verse privado arbitrariamente de su empleo" ("Viz¬zoti", Fallos: 327:3677, 3690). "En el marco de una relación laboral en la cual el Estado se constituye en empleador —ex¬presó la Corte Interamericana de Derechos Humanos—, éste evi¬dentemente debe garantizar y respetar los derechos humanos laborales de todos sus funcionarios públicos [], ya que la inobservancia de este deber genera la responsabilidad estatal interna e internacionalmente" (Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, Opinión Consultiva OC 18/03, 17 9 2003, Serie A Nº 18, párr. 139).
La naturaleza jurídica de una institución, conviene recordarlo, debe ser definida, fundamentalmente, por los ele¬mentos que la constituyen, con independencia del nombre que el legislador —o los contratantes— le atribuyan (doctrina de Fallos: 303:1812 y su cita); cualquier limitación constitu¬cional que se pretendiese ignorar bajo el ropaje del nomen iuris sería inconstitucional (Fallos: 329:3680).
9º) Que, cabe advertirlo, las precedentes conside¬raciones no implican en manera alguna que la Constitución Nacional impida al Estado la celebración de contratos de em¬pleo que, por circunstancias —necesidades— transitorias o eventuales que no puedan verse superadas o satisfechas por el personal de planta permanente, excluyan, vgr., el derecho del trabajador a la permanencia en el empleo, siempre y cuando, naturalmente, los requisitos y condiciones a las que sean sometidos resulten, por su objetividad y razonabilidad, una excepción admisible a las reglas del artículo 14 bis. Tampoco obstan a que los organismos estatales —entre ellos, las Fuer¬zas Armadas— puedan cumplir determinados cometidos mediante la contratación de profesionales para la realización de tra¬bajos y proyectos de investigación y de desarrollo tecnológi¬co en distintos campos de la ciencia y la técnica. Lo que sí entrañan dichas conclusiones, es la invalidez de las cláusu¬las contractuales y de las eventuales disposiciones legales que las sustentasen que nieguen la configuración de una rela¬ción de empleo, cuando los términos de la vinculación —o la ejecución de ésta en los hechos— muestren la presencia de los elementos constitutivos de esa relación, dicho esto más allá del contenido y alcances de los derechos, deberes y obliga¬ciones que de ello deban seguirse. No es el nomen iuris uti¬lizado (vgr. "Régimen para el personal de investigación y desarrollos de las Fuerzas Armadas") sino la realidad mate¬rial, el dato en el que se ha centrado el Tribunal para es¬clarecer el aspecto antedicho (v. Fallos: 311:2799, 2802). En igual línea se encuentra la Recomendación Nº 198 sobre la relación de trabajo (2006) de la Organización Internacional del Trabajo, en cuanto para determinar "la existencia de una relación de trabajo", remite principalmente al examen de los hechos, más allá "de la manera en que se caracterice la rela¬ción en cualquier arreglo contrario, ya sea de carácter con¬tractual o de otra naturaleza, convenido por las partes" (punto 9).
Asimismo, dada la ya enunciada amplitud de la pro¬tección constitucionalmente reconocida a toda forma de traba¬jo dependiente, la acreditación de los extremos que habiliten la contratación de agentes sin permanencia, habrá de ser exa¬minada con criterio restrictivo, atendiéndose en cada caso en particular a la transitoriedad y especificidad del requeri¬miento (Fallos: 311:2799).
De no ser así, se llegaría a un resultado inacepta¬ble: que el Estado estaría habilitado a contratar servicios personales tanto integrando al prestador en sus cuadros per¬manentes, como en los no permanentes o transitorios, cuando no bajo modalidades como las ahora controvertidas, todo ello sin razones serias y objetivas que justifiquen y expliquen el uso de la modalidad elegida y su compatibilidad con la Cons¬titución Nacional. "En cualquier materia, inclusive en la laboral [], la discrecionalidad de la administración tiene límites infranqueables, siendo uno de ellos el respeto de los derechos humanos" (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 2 de febrero de 2001, Serie C Nº 72, párr. 126). Corresponde puntualizar, en este contexto, que si bien el mandato que expresa el tantas veces citado artículo 14 bis, de acuerdo con lo expuesto, se dirige primordialmente al legislador, no por ello su cumplimiento deja de proyectar¬se sobre los restantes poderes públicos, los cuales, dentro de la órbita de sus respectivas competencias, deben hacer prevalecer el espíritu protector que anima a dicho precepto ("Vizotti", cit. p. 3688 y sus citas).
Otras circunstancias también deben ser tenidas pre¬sente. En primer término, la Constitución Nacional, en cuanto reconoce derechos humanos, lo hace para que estos resulten "efectivos y no ilusorios", de manera que es tan cierto que los derechos constitucionales son susceptibles de reglamenta¬ción, como lo es que esta última está destinada no sólo a no alterarlos (Constitución Nacional, artículo 28), sino a dar¬les toda la plenitud que les reconozca el texto cimero que los enunció y que manda asegurarlos ("Vizzoti", cit., p. 3688). En segundo lugar, el trabajador es un sujeto de prefe¬rente tutela constitucional ("Vizzoti", cit., ps. 3689 y 3690, y "Aquino", cit., ps. 3770 y 3797).
10) Que a fin de determinar el régimen jurídico de la reparación, ante la ausencia de una respuesta normativa singularizada a la cuestión, es menester recurrir a los prin¬cipios de leyes análogas, toda vez que la regla de interpre¬tación prevista en el artículo 16 del Código Civil excede los límites del ámbito del derecho privado, los trasciende y se proyecta como un principio general, vigente en todo el orden jurídico interno ("Husen, Mirta Silvia c/ Estado Nacional M de Cultura y Educación de la Nación", Fallos: 325:662). Al respecto, el examen de las normas que fijan pautas indemniza¬torias por pérdida del empleo y que guardan mayor analogía con la situación discutida en autos, conduce a encontrar una solución razonable y equitativa en el régimen indemnizatorio previsto en la Ley Marco de Regulación de Empleo Público Na¬cional, aprobada por la ley 25.164, vale decir, tal como fue resuelto en el citado precedente "Husen", el quinto párrafo del artículo 11 de la citada ley ("un (1) mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de pres¬tación de servicios si éste fuera menor"), aun cuando a ello habrá de adicionársele, dado el carácter intempestivo de la ruptura contractual, una suma equivalente a la que se segui¬ría del período previsto en el párrafo tercero de dicha nor¬ma.
11) Que, consecuentemente, y por las razones hasta aquí expresadas, corresponde revocar la sentencia apelada y devolver las actuaciones al tribunal de origen para que se expida nuevamente sobre las cuestiones planteadas.
Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar al recurso extraordinario y se revoca la sentencia ape¬lada. Costas por su orden en todas las instancias, atento a la ausencia de un criterio claramente uniforme en los prece¬dentes de esta Corte respecto de la cuestión debatida (ar¬tículo 68, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Co¬mercial de la Nación). Regístrese, notifíquese y vuelvan los autos a la instancia de origen para que, por quien correspon¬da, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presen¬te. CARLOS S. FAYT - JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI.
ES COPIA
Recurso extraordinario interpuesto por José Luis Ramos, actor en autos, con el patrocinio letrado de la Dra. María Teresa Lahitte.
Traslado contestado por el Estado Nacional - Estado Mayor General de la Armada, demandado en autos, representado por el Dr. Sebastián Olmedo Barrios.
Tribunal de origen: Sala III de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata.
Tribunales que intervinieron con anterioridad: Juzgado Federal n 2 de La Plata.
martes, 30 de marzo de 2010
PRIMERAS JORNADAS SANRAFAELINAS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
PRIMERAS JORNADAS SANRAFAELINAS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN LA ACTUALIDAD
14 DE ABRIL DE 2010
10,30 A 12,30 Y DE 17 A 21 HS.
ORGANIZAN
COLEGIO DE ABOGADOS Y PROCURADORES DE SAN RAFAEL
CÁMARA JUNIOR DE SAN RAFAEL
INSTITUTO DE ESTUDIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO (I.E.D.A.)
Disertantes
ISMAEL FARRANDO (MZA.)
ALEJANDRO PÉREZ HUALDE (MZA.)
JORGE HORACIO SARMIENTO GARCÍA (MZA.)
JAVIER URRUTIGOITY (MZA.)
OSCAR CUADROS (SAN JUAN)
PABLO GUTIÉRREZ COLANTUONO (NEUQUÉN)
ERNESTO BUSTELO (MZA.)
LUIS FONTANA (MZA.)
TEMARIO
PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO. RECURSOS ADMINISTRATIVOS. RECLAMO ADMINISTRATIVO: EFECTOS INTERRUPTIVOS. ACTUALIDAD Y PROSPECTIVA DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO MENDOCINO. DERECHOS HUMANOS Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.
LUGAR
AUDITORIUM DEL PODER JUDICIAL DE SAN RAFAEL (SUBSUELO DEL PALACIO DE JUSTICIA)
INFORMES E INSCRIPCIÓN
COLEGIO DE ABOGADOS Y PROCURADORES DE SAN RAFAEL
LAS HERAS S/N - CASA DEPARTAMENTAL
(Telf. 02627-422972)
AUSPICIA: MUNICIPALIDAD DE SAN RAFAEL
ADHIEREN: -CONSEJO PROF. DE CIENCIAS ECONOMICAS
-COLEGIO DE ESCRIBANOS
ARANCEL: -PROFESIONALES $ 40.-
-ESTUDIANTES $ 20.-
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN LA ACTUALIDAD
14 DE ABRIL DE 2010
10,30 A 12,30 Y DE 17 A 21 HS.
ORGANIZAN
COLEGIO DE ABOGADOS Y PROCURADORES DE SAN RAFAEL
CÁMARA JUNIOR DE SAN RAFAEL
INSTITUTO DE ESTUDIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO (I.E.D.A.)
Disertantes
ISMAEL FARRANDO (MZA.)
ALEJANDRO PÉREZ HUALDE (MZA.)
JORGE HORACIO SARMIENTO GARCÍA (MZA.)
JAVIER URRUTIGOITY (MZA.)
OSCAR CUADROS (SAN JUAN)
PABLO GUTIÉRREZ COLANTUONO (NEUQUÉN)
ERNESTO BUSTELO (MZA.)
LUIS FONTANA (MZA.)
TEMARIO
PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO. RECURSOS ADMINISTRATIVOS. RECLAMO ADMINISTRATIVO: EFECTOS INTERRUPTIVOS. ACTUALIDAD Y PROSPECTIVA DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO MENDOCINO. DERECHOS HUMANOS Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.
LUGAR
AUDITORIUM DEL PODER JUDICIAL DE SAN RAFAEL (SUBSUELO DEL PALACIO DE JUSTICIA)
INFORMES E INSCRIPCIÓN
COLEGIO DE ABOGADOS Y PROCURADORES DE SAN RAFAEL
LAS HERAS S/N - CASA DEPARTAMENTAL
(Telf. 02627-422972)
AUSPICIA: MUNICIPALIDAD DE SAN RAFAEL
ADHIEREN: -CONSEJO PROF. DE CIENCIAS ECONOMICAS
-COLEGIO DE ESCRIBANOS
ARANCEL: -PROFESIONALES $ 40.-
-ESTUDIANTES $ 20.-
miércoles, 24 de febrero de 2010
"SOSA, ROSA MARGARITA C/GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA S/A.P.A.". Suprema Corte de Justicia
En Mendoza, a dieciocho días del mes de febrero del año dos mil diez, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa Nº 92.249, caratulada: "SOSA, ROSA MARGARITA C/GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA S/A.P.A.".
Conforme lo decretado a fs.127 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. FERNANDO ROMANO; segunda: DRA. AÍDA KEMEL-MAJER DE CARLUCCI y tercero: DR. PEDRO LLORENTE.
ANTECEDENTES:
A fojas 6/13 la Sra. Rosa Margarita SOSA interpone Acción Procesal Ad-ministrativa contra el Gobierno de la Provincia de Mendoza a fin que se deje sin efecto su adscripción a la Dirección de Promoción del Liberado dependiente de la Subsecreta-ría de Justicia, originalmente dispuesta por la Resolución N° 844/07 dictada por el Mi-nistro de Gobierno. Para iniciar la acción invoca la configuración de la figura de la de-negatoria tácita.
A fojas 19 se admite formalmente la acción interpuesta y se ordena correr tras-lado al Sr. Gobernador de la Provincia y al Señor Fiscal de Estado. A fs.23/28 contesta la demanda el representante legal del Gobierno de la Provincia y solicita su rechazo. A fs.32 y vta. comparece el Director de Asuntos Judiciales de la Fiscalía de Estado y adop-ta similar actitud procesal. A fs.37/40 contesta la actora el traslado conferido conforme lo dispone el Art.46 de la Ley 3918.
Aceptadas y rendidas las pruebas ofrecidas, se agregan los alegatos presentados por las partes, obrando a fojas 106/111 el de la parte actora, a fs. 112 y vta. el de la Pro-vincia demandada y a fs.113 y vta. el de Fiscalía de Estado.
Se incorpora a fojas 115/116 vta. el dictamen del Señor Procurador General quien por las razones que invoca propicia que se haga lugar a la demanda.
A fojas 117 se llama al acuerdo para sentencia y luego de integrado en debida forma el Tribunal, a fojas 127 se deja constancia del orden de estudio dispuesto en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal.
De conformidad con lo establecido por el artículo 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente la Acción Procesal Administrativa interpuesta?
SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?
TERCERA CUESTIÓN: Costas.
A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. FERNANDO ROMANO, DIJO:
ANTECEDENTES:
La actora requiere que se deje sin efecto su adscripción a la Dirección de Promo-ción del Liberado dependiente de la Subsecretaría de Justicia, dispuesta por Resolución N° 844 dictada el 11 de junio de 2007 por el Ministro de Gobierno.
Dice que ingresó al Ministerio el 05.10.1973 como administrativa con el cargo Clase 3 y que por distintas promociones automáticas y reajustes de cargo llegó a titulari-zar el cargo de Jefe de División Clase 10 a partir del 01.12.2004 conforme Decreto 2540/04. Resalta que lleva trabajando en la Administración Pública 34 años y que ha cumplido distintas funciones, como en la Jefatura de Gabinete y como Secretaria del Despacho General y que el grupo de empleadas de esa Secretaría se fue jubilando hasta quedar la Secretaria General y la dicente a cargo de la Oficina; agrega que en varias oportunidades debió ocupar el cargo de Jefe de División atendiendo el movimiento res-pectivo del Despacho.
Señala que a partir de que la Sra. Silvia Raffa y su Secretaria la Sra.Cecilia Cela se hicieran cargo de la Dirección de Administración comenzaron a acosar (a través de maltratos y persecuciones) al personal que ocupaba cargos jerárquicos con la finalidad de generar vacantes y así con el aval del Ministro de Gobierno comenzaron a sacar per-sonal adscribiéndolo a otras reparticiones y que en su caso se la adscribió a la Dirección de Promoción del Liberado, debiendo cumplir funciones distintas a las que realizaba pues debía atender a presos liberados y procesados con juicio a prueba. Entiende que esa nueva función es degradante y que ello le ha causado daño moral por la humillación y degradación que debió padecer a lo largo de todo el proceso, con el agravante de que no podrá ascender al cargo que le correspondía como Secretaría de Despacho General.
Entiende que se ha violado su derecho de defensa, que no se ha respetado el de-recho a la estabilidad al exigirle que cumpla funciones distintas a las que venía desarro-llando en un ambiente de condiciones laborales diferentes. Dice que se interrumpió la igualdad de oportunidades en su carrera administrativa al ser adscripta a una repartición diferente provocándole un menoscabo en el grado de la carrera alcanzado. Agrega que la resolución ministerial es arbitraria adoptando una decisión sin apoyatura legal y sin con-tar con prueba que justifique la necesidad de la adscripción. Afirma que las circunstan-cias que lleva-ron al cambio del puesto de trabajo por la manipulación ejercida provoca-ron situaciones de violencia estresantes, las que dieron como resultado un claro ejemplo de mobbing.
Ofrece prueba, funda en derecho y hace reserva.
El representante legal de la Provincia demandada contesta la demanda y postula el rechazo de la acción, reconoce que la actora fue adscripta a la Dirección de Promo-ción del Liberado parra reforzar las áreas de esa repartición con personal capacitado, ello en virtud de la facultad discrecional de la Administración para ejercer el ius variandi conforme a las necesidades del servicio, la que sólo puede ser discutida por irrazonabili-dad o por desviación del poder que no se aprecian en el caso ni han sido objeto de alega-ción por la actora. Afirma que no se han afectado los derechos a la estabilidad ni al as-censo desde que la actora se desempeña en funciones de igual jerarquía (estabilidad fun-cional ) en similares condiciones de trabajo, bajo las mismas modalidades. También niega la posibilidad de que la actora haya sufrido algún daño moral o sicológico por la adscripción, más aún cuando la propia demandante reconoce que se desempeñó en dis-tintas funciones cumpliendo otras tareas que no le produjeron ninguna ofensa. Considera que no existe vulneración del derecho de defensa al no haberle permitido ofrecer prue-bas, pues ello sólo está previsto cuando existe una imputación de irregularidades que pueden dar origen a sanciones y en la especie ninguna imputación se le hizo a la agente.
A fs. 32 y vta. el Director de Asuntos Judiciales de la Fiscalía de Estado mani-fiesta que la resistencia de la demandada tiene base en la invocación de hechos contra-puestos o excluyentes a los invocados por la actora en su demanda los que han sido pro-tagonizados, presenciados e instrumentados por órganos del Estado Provincial; de allí que limitará el cumplimiento de sus obligaciones de contralor de la legalidad y custodio del patrimonio fiscal en orden a la plataforma fáctica controvertida al estado de cosas descriptos en el responde, a cuya acreditación orientará su actividad probatoria.
El Señor Procurador General a fs.115/116 entiende que debe hacerse lugar a la demanda y sostiene que la adscripción de la actora fue justificada con posterioridad, que el traslado no fue motivado por necesidades de la Dirección Provincial del Liberado, que las tareas que se le encomendaron distaban de ser similares sino que eran de naturaleza inferior a las que desempeñaba y que el ambiente en que se desenvolvían era absoluta-mente distintos, de allí que entienda que la Autoridad Administrativa al ejercer el ius variandi ha invocado en su resolución circunstancias que no se ajustan a la verdad real y que tampoco la decisión puede estimarse razonable desde la perspectiva de la tarea a ejecutar y el ambiente en la que se desenvuelve ésta.
PRUEBA RENDIDA:
Instrumental:
Expte. administrativo N° 5326-S-07, caratulado: "Sosa, Rosa Margarita s/REc.Alzada c/Resoluc.N° 1046-G-07", al que se encuentran acumuladas las Notas N° 1795-F-07; 3143-S-07; 2144-F-07; 262-S-08 y 285 -S-08, las que se encuentran en este Tribunal según constancia de fs.18.-
Expte. administrativo N° 4253-S-06, al que se encuentra acumulado la Nota N° 1599-S-08, las que fueron recibidas por este Tribunal según informe de fs.18.
Legajo N° 10.540.054, el que se encuentra registrado en este Tribunal según constancia de fs. 96.
Reporte impreso de los certificados médicos presentados por la Sra. Sosa a la Junta Médica del Ministerio de Salud agregados a fs. 84/85
Informativa:
Del Ministerio de Gobierno, Justicia y Derechos Humanos, donde se hace saber sobre la situación laboral de la agente Rosa Margarita Sosa, sus clases de revista, la si-tuación actual como las licencias otorgadas (fs.92).-
Testimonial:
Ester Leonor Contreras (fs.60/61), jubilada y ex compañera de trabajo de la acto-ra quien expresa que la Sra. Sosa cumplía funciones en la Secretaría de Despacho Gene-ral del Ministerio de Gobierno donde se confeccionan decretos y resoluciones y se da trámite al despacho que viene del Gobernador, que sabe que el área de Dirección y Pro-moción del Liberado dependía del Ministerio de Gobierno y que ahora cree que depende del Ministerio de Seguridad, donde se cumplen tareas totalmente distintas, que la Sra. Silvia Rosignoli ocupaba el cargo de Jefa de Secretaria de Despacho General pero que por licencias y enfermedades fue reemplazada por la dicente o por la Sra. Sosa. Dice que esa adscripción o cambio de destino puede perjudicar la carrera administrativa, recuerda que la actora en varias oportunidades desempeñó el cargo de la Sra. Rosignoli, cree que el personal administrativo de la Dirección y Promoción del Liberado no debía reunir requisitos distintos a otros empleados administrativos pero que ahora es personal peni-tenciario y en su época no, expresa que conoce a la Sra. Adriana Abraham que en su época era compañera de trabajo en la misma sección. Agrega que sabe lo que es el deber de colaboración y que en él está comprendida la obligación de prestar servicios en cual-quier repartición que el Estado considere necesario siempre y cuando no se degrade la tarea de la persona y aunque no sabe bien cual es la función no es la tarea para la que la prepararon durante años. Añade que todos los que trabajaban en la Secretaría aspiraban a llegar a jefe, iban con la idea de hacer carrera, pero que de un tiempo a esta parte se pone gente contratada ajena a todo que desplaza a la gente de carrera y que eso pasaba en la época en que se jubiló y dice que en su caso hizo carrera aunque no llegó a Secre-tario General sí se desempeñó en un cargo antes que el máximo.
Pedro Ginard (fs.62 y vta.): Empleado del Ministerio de Gobierno y conoce a la actora porque fue compañero de trabajo por más de veinte años. Dice que la Sra. Sosa era empleada administrativa en la oficina de Despacho General y que su jefa inmediata era la Sra. Silvia Rosignoli. Sus funciones eran las de confeccionar proyectos de resolu-ción y de decretos todos inherentes a la Secretaría y agrega que la actora llegó a ese puesto por carrera administrativa de acuerdo a su antigüedad, dice que la Sra. Sosa en varias oportunidades se desempeñó interinamente como Jefa en el cargo que ocupaba la Sra. Rosignoli, dice que fue adscripto a la Secretaría General de la Gobernación, no sabe las funciones que se llevan a cabo en la Dirección de Promoción del Liberado pero que son distintas pues las funciones en el Ministerio son diferentes a las de cualquier otra repartición y agrega que las Sras. Silvia Rosignoli y Lidia Gimenez como el Sr. Mario Airoldi conocen los hechos al que hizo referencia.
María Eva Lourdes Paladini (fs.63/64): Empleada pública que se desempeña en el Ministerio de Gobierno y que conoce a la actora porque fueron compañeras de traba-jo. Conoce la Resolución N° 44-G-2007 y que cree que es la resolución por los que tras-ladaban a Rosa Sosa y a la dicente a la Dirección de Promoción del Liberado. Que la Sra. Sosa trabajaba en la Secretaría de Despacho General del Ministerio de Gobierno y estuvo mucho tiempo cumpliendo funciones de la secretaría, resoluciones, decretos y toda tarea que se realiza en la Secretaría de Despacho de un Ministerio, la Jefa de la ofi-cina era la Sra. Silvia de Rosignoli y que no se acuerda si la nombrada estaba trabajando al momento en que se dispuso el traslado y que la Sra. Sosa en varias oportunidades cumplió las funciones de la Sra. Rosignoli cuando ésta no estaba. Dice que ella y la ac-tora fueron trasladadas al mismo tiempo, que cumplían funciones directamente en la oficina de atención a los liberados que los atendía personalmente cuando éstos se pre-sentaban que debían hacerles un seguimiento, confeccionar fichas pero que ella solo estuvo un día en la oficina de atención al liberado no más y agrega que las funciones eran totalmente distintas a las desempeñadas en el Ministerio, agrega que la Sra. Sosa siguió trabajando en atención al liberado y señala que por una resolución fue a la oficina de compras del Ministerio de Gobierno. Dice que todo el ministerio se enteró del trasla-do de la señora Rosa Cortez y que ella recurrió el traslado, que el primer recurso fue negativo y que no presentó otro y señala que desconoce los motivos de las adscripcio-nes.
Marina Alvarez (fs.76/77): Médica psiquiatra que atiende a la actora desde se-tiembre del 2007 y trabaja en el centro preventivo asistencial en adicciones. Expresa que la paciente no registraba antecedentes de patología mental durante su desempeño por más de veinte años en casa de gobierno, que no presentó chequeo preocupacional y que actualmente padece "ansiedad generalizada por stress con síntomas somáticos", que se le desencadenó una diabetes a unos meses de la consulta y que antes no tenía síntomas, agrega que el especialista le dijo que la causa probable era el stress porque no registraba antecedentes familiares ni personales y entiende que la ansiedad generalizada por stress tiene su causa principal en el trato recibido en su lugar de trabajo, el que no era el lugar en donde estuvo siempre, dice que la actora antes de la consulta no tomaba medicación para dormir ni tenía problemas de insomnio. Agrega que los síntomas sufridos por la actora se producen cuando una persona está sujeta a situaciones de stress, afirma que no conocía a la Sra. Sosa antes de setiembre del 2007, precisa que respecto a los problemas de insomnio que lo sabe por la sintomatología psiquiátrica presentada, los relatos de la paciente y su valoración clínica, dice que el antecedente al respecto son los dichos de la paciente como la reacción a la medicación que le instaló después, que la medicó con Sertralina 50 mg comprimido por día, Clonazepal 0.5 mg. Dos veces al día. Los efectos son mayor tranquilidad, buen descanso nocturno, menor nivel de ansiendad y notorio mejoramiento del ánimo, describe la naturaleza de cada medicamento y sus efectos y agrega que no puede afirmar que la actora no tomara antes algún ansiolítico porque pudo tomarlo por su cuenta. Dice que no se ocupó personalmente del test preocupacional de la Sra. Sosa.
Absolución de Posiciones de la actora (fs.74/75). Jura que se desempeñó durante mas de veinte años en la Secretaría de Despacho General como jefa de redacción, redac-tando decretos, resoluciones, proyectos de leyes, actas, convenios y en general el movi-miento de los expedientes y que luego fue ascendida a jefe de división, afirma que en varias oportunidades cuando la Secretaria General se tomaba licencia quedaba a cargo de la Oficina aunque no se dictaron resoluciones. Asevera que las funciones que desem-peñaba en la Secretaría General son totalmente distintas a las funciones que cumple al atender a los liberados o procesados, agrega que la mayoría de sus compañeros son agentes penitenciarios, dice que recurrió al gremio, ATE, para cuestionar su adscripción. Que sufrió mucha presión de la Directora y de su secretaria y aunque hacía las tareas que le encomendaban sin contestar los agravios que le formulaban el maltrato le provo-co mucho stress y trastornos de salud por lo que está en tratamiento. El representante legal de la demandada solicita que se meritúe la prueba con mucha prudencia atento que según su entender se ha cometido un error de procedimiento que permitió a la actora alterar los términos de su demanda como los términos en que ha quedado trabada la litis.
MI OPINION:
Se trae a discusión la legitimidad del acto que dispuso la adscripción de la acto-ra, Sra. Rosa Margarita Sosa, a la Dirección de Promoción del Liberado dependiente de la Subsecretaría de Justicia, poniéndose en tela de juicio el ejercicio del ius variandi por parte de la Administración empleadora.
En primer lugar para analizar la procedencia de la acción en esta materia debe tenerse presente que, en principio, su ejercicio, derivado del poder de dirección que detenta el empleador, supone una potestad que tiene por objeto modificar o cambiar ciertos aspectos de la relación de trabajo, dejando incólume lo esencial o lo sustancial, más ello no lo faculta para resolver arbitrariamente ni con ánimo persecutorio. En otras palabras, el Estado empleador es libre para variar la función asignada al dependiente, cuidando siempre de respetar su integridad y de no convertir tal facultad en un accionar persecutorio.-
Para tener por configurada la ilegitimidad del ejercicio de ese poder, debe pro-barse la intencionalidad desviada del ente emisor del acto, como el perjuicio que la deci-sión le ocasiona al agente.
Así se ha sostenido en un supuesto similar al presente que, aún cuando la deci-sión de adscribirlo a otra repartición haya sido motivada por el evidente desacuerdo del actor y su actitud fuertemente crítica al desempeño de sus autoridades en el cumplimien-to de sus funciones de control, la acción es improcedente si el actor no ha demostrado el perjuicio que le ocasiona el cambio de lugar de prestación de sus funciones (ver LS 385-156). Por otra parte y en cuanto a la posible desviación en la intencionalidad administra-tiva cuando dispone la adscripción, se afirmó -en el mismo fallo- que la finalidad del acto administrativo no debe afectar el margen de acción discrecional que posee el fun-cionario agregándose con cita de Sesin que "… la discrecionalidad es una modalidad del ejercicio que el orden jurídico expresa o implícitamente confiere a quien desempeña la función administrativa para que, mediante una apreciación subjetiva del interés público comprometido, complete creativamente el ordenamiento en su concreción práctica, se-leccionando una alternativa entre varias igualmente válidas para el derecho…" (ver LS citado) .-
En la especie no surgen probados ninguno de los dos recaudos referidos. Así en cuanto a la intencionalidad del emisor del acto, no se advierte la existen-cia del ánimo persecutorio que invoca la actora en su demanda, y si bien debe ponderar-se que en general le resulta muy difícil al trabajador acosado lograr producir una prueba directa de los hechos y que en esos casos los indicios y presunciones que emergen de las pruebas, juegan un papel muy importante para demostrar la existencia de mobbing (LS 384-004), lo cierto es que de toda la prueba incorporada no surgen pistas suficientes que permitan avalar su configuración.
Asimismo, y en el mejor de los casos para la actora aunque se presumiese la existencia del supuesto maltrato que denuncia, tampoco existe prueba suficiente que acredite la existencia de algún perjuicio que afecte la legitimidad del ejercicio de la po-testad discrecional de la Administración para disponer el traslado de sus agentes. La actora no ha acreditado la posible disminución en las condiciones de prestación de sus servicios en la repartición de destino. No ha probado alteración de sus horarios de traba-jo, ni en su categoría escalafonaria, ni en sus remuneraciones, sólo señala que se le asig-naron funciones que estima inferiores porque se considera mejor capacitada para el ejer-cicio de otras, esboza pues una supuesta alteración en la modalidad de su función. Al respecto me permito destacar que la elección de la función a desempeñar no es un dere-cho del agente ya que la asignación de funciones depende del criterio de sus superiores y no existe norma que le conceda el derecho a exigir una determinada función, más allá de su capacitación.
En el mismo orden de ideas, es necesario destacar que la acción intentada tiene como presupuesto determinante la existencia de una decisión administrativa o declara-ción de voluntad administrativa que ataque, lesione, agravie, vulnere o dañe derechos subjetivos o intereses legítimos de los administrados (LS 252-229; 262-84; 264-269; 266-339).-
Siguiendo esos lineamientos no se advierte que la decisión de la Administración sea ilegítima por cuanto la adscripción no lesionó ningún derecho subjetivo ni ningún interés legítimo de la actora. En efecto:
La Sra. Sosa entiende que se ha vulnerado su derecho a la carrera, no le asiste razón ya que si bien surge de las pruebas rendidas en autos que la actora se desempeñó durante muchos años en las oficinas de Despacho de la Secretaría General del Ministerio de Gobierno y que reemplazó a la responsable del Despacho General en reiteradas opor-tunidades, Sra. Silvia Rosignoli, esta circunstancia sólo pudo generarle un derecho en expectativa al ascenso, pero el derecho al ascenso, al progreso en su carrera, no es un derecho subjetivo oponible a la Administración Pública, es un derecho a ocupar la va-cante, en grado superior con preferencia a otro candidato de menos mérito. En conse-cuencia, no puede invocarse el derecho al ascenso: 1°) cuando la vacante no debe llenar-se por economía o por no ser necesario el cargo a juicio de la Administración Pública; 2°) cuando se llena con candidatos de más mérito; 3°) cuando se produce incompatibili-dad (ver LS 403-133 y su cita: Rafael Bielsa en “Principios de Derecho Administrativo”, Ed. El Ateneo, Bs.As.1948, pág. 424).
En autos no se ha probado que existiera una vacante, al contrario surge de las pruebas incorporadas que el puesto al que aspiraba la actora lo desempeñaba la Sra. Ro-signoli (ver declaraciones testimoniales de fs 60/61; 62 y vta. y 63/64), razón suficiente para desestimar el agravio ya que no existía posibilidad de ascenso mientras el puesto estuviere cubierto. Y en el su-puesto de puesto vacante, tampoco se ha probado que se haya designado a otra persona con menos mérito que la actora.
En cuanto a la falta de concomitancia entre la decisión que dispone el traslado y el presunto pedido de adscripción que señala el Señor Procurador General. no detecto configurado tal defecto ya que en la misma resolución donde se dispone la adscripción se señala el pedido formulado por la Directora de Promoción del Liberado (ver Reso-luc.844-G-2007 agregada a fs.15 del expte. adm. N° 5826-S-2007) y si bien la actora precisa que no existe constancia escrita del pedido de traslado, ello no es causal suficien-te para nulificar el acto porque el pedido puede haber sido verbal.
Por último y respecto a la violación del derecho de defensa y admitiendo su apli-cación en sentido amplio, la recurribilidad de la adscripción importó el reconocimiento de esa garantía constitucional, ya que el mismo supone el derecho de ser oído el que se verifica mediante la intervención del afectado, en el caso mediante la interposición de los recursos que autoriza el ordenamiento jurídico (ver nota del art.150 del C.P.C.), trá-mite que activó la actora hasta llegar a esta instancia.
Atento todo lo expuesto y si mis colegas de Sala comparten mis fundamentos, corresponde que se rechace la acción intentada.-
Así voto.
Sobre la misma cuestión la Dra. KEMELMAJER de CARLUCCI y LLOREN-TE, adhieren al voto que antecede.
A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. FERNANDO ROMANO, DIJO:
Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido plan-teado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.-
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. KEMELMAJER DE CARLUCCI y LLO-RENTE, adhieren al voto que antecede.
A LA TERCERA CUESTION EL DR. FERNANDO ROMANO, DIJO:
Que estimo aplicable el art.10° de la ley arancelaria vigente atento que la cues-tión versaba exclusivamente sobre el acto que dispuso la adscripción de la actora a otra repartición, sin que existiere reclamo económico. Respetando la letra de dicha normativa se tiene en cuenta que la cuestión que no trasciende el interés particular de las partes. Se valoran los argumentos jurídicos esgrimidos tanto en la demanda como en los respecti-vos respondes, la incidencia de los mismos en la solución que se adopta como la situa-ción personal y laboral de la actora. Se aprecia asimismo que se han cumplido con todas las etapas del proceso y que se ha aportado prueba instrumental, informativa y testimo-nial. Por todo ello esta Sala entiende justo y equitativo fijar en $ 1.500 el patrocinio de la parte ganadora, ello conforme a la efectiva labor profesional desarrollada.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. KEMELMAJER DE CARLUCCI y LLO-RENTE, adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción se inserta:
S E N T E N C I A:
Mendoza, 18 de febrero de 2010.
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,
R E S U E L V E:
1) Rechazar la acción procesal administrativa entablada por la Sra. Rosa Marga-rita Sosa a fs.6/13 de autos.
2) Imponer las costas a la parte actora vencida (art. 76 del C.P.A. y art. 36 del C.P.C.).
Conforme lo decretado a fs.127 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. FERNANDO ROMANO; segunda: DRA. AÍDA KEMEL-MAJER DE CARLUCCI y tercero: DR. PEDRO LLORENTE.
ANTECEDENTES:
A fojas 6/13 la Sra. Rosa Margarita SOSA interpone Acción Procesal Ad-ministrativa contra el Gobierno de la Provincia de Mendoza a fin que se deje sin efecto su adscripción a la Dirección de Promoción del Liberado dependiente de la Subsecreta-ría de Justicia, originalmente dispuesta por la Resolución N° 844/07 dictada por el Mi-nistro de Gobierno. Para iniciar la acción invoca la configuración de la figura de la de-negatoria tácita.
A fojas 19 se admite formalmente la acción interpuesta y se ordena correr tras-lado al Sr. Gobernador de la Provincia y al Señor Fiscal de Estado. A fs.23/28 contesta la demanda el representante legal del Gobierno de la Provincia y solicita su rechazo. A fs.32 y vta. comparece el Director de Asuntos Judiciales de la Fiscalía de Estado y adop-ta similar actitud procesal. A fs.37/40 contesta la actora el traslado conferido conforme lo dispone el Art.46 de la Ley 3918.
Aceptadas y rendidas las pruebas ofrecidas, se agregan los alegatos presentados por las partes, obrando a fojas 106/111 el de la parte actora, a fs. 112 y vta. el de la Pro-vincia demandada y a fs.113 y vta. el de Fiscalía de Estado.
Se incorpora a fojas 115/116 vta. el dictamen del Señor Procurador General quien por las razones que invoca propicia que se haga lugar a la demanda.
A fojas 117 se llama al acuerdo para sentencia y luego de integrado en debida forma el Tribunal, a fojas 127 se deja constancia del orden de estudio dispuesto en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal.
De conformidad con lo establecido por el artículo 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente la Acción Procesal Administrativa interpuesta?
SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?
TERCERA CUESTIÓN: Costas.
A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. FERNANDO ROMANO, DIJO:
ANTECEDENTES:
La actora requiere que se deje sin efecto su adscripción a la Dirección de Promo-ción del Liberado dependiente de la Subsecretaría de Justicia, dispuesta por Resolución N° 844 dictada el 11 de junio de 2007 por el Ministro de Gobierno.
Dice que ingresó al Ministerio el 05.10.1973 como administrativa con el cargo Clase 3 y que por distintas promociones automáticas y reajustes de cargo llegó a titulari-zar el cargo de Jefe de División Clase 10 a partir del 01.12.2004 conforme Decreto 2540/04. Resalta que lleva trabajando en la Administración Pública 34 años y que ha cumplido distintas funciones, como en la Jefatura de Gabinete y como Secretaria del Despacho General y que el grupo de empleadas de esa Secretaría se fue jubilando hasta quedar la Secretaria General y la dicente a cargo de la Oficina; agrega que en varias oportunidades debió ocupar el cargo de Jefe de División atendiendo el movimiento res-pectivo del Despacho.
Señala que a partir de que la Sra. Silvia Raffa y su Secretaria la Sra.Cecilia Cela se hicieran cargo de la Dirección de Administración comenzaron a acosar (a través de maltratos y persecuciones) al personal que ocupaba cargos jerárquicos con la finalidad de generar vacantes y así con el aval del Ministro de Gobierno comenzaron a sacar per-sonal adscribiéndolo a otras reparticiones y que en su caso se la adscribió a la Dirección de Promoción del Liberado, debiendo cumplir funciones distintas a las que realizaba pues debía atender a presos liberados y procesados con juicio a prueba. Entiende que esa nueva función es degradante y que ello le ha causado daño moral por la humillación y degradación que debió padecer a lo largo de todo el proceso, con el agravante de que no podrá ascender al cargo que le correspondía como Secretaría de Despacho General.
Entiende que se ha violado su derecho de defensa, que no se ha respetado el de-recho a la estabilidad al exigirle que cumpla funciones distintas a las que venía desarro-llando en un ambiente de condiciones laborales diferentes. Dice que se interrumpió la igualdad de oportunidades en su carrera administrativa al ser adscripta a una repartición diferente provocándole un menoscabo en el grado de la carrera alcanzado. Agrega que la resolución ministerial es arbitraria adoptando una decisión sin apoyatura legal y sin con-tar con prueba que justifique la necesidad de la adscripción. Afirma que las circunstan-cias que lleva-ron al cambio del puesto de trabajo por la manipulación ejercida provoca-ron situaciones de violencia estresantes, las que dieron como resultado un claro ejemplo de mobbing.
Ofrece prueba, funda en derecho y hace reserva.
El representante legal de la Provincia demandada contesta la demanda y postula el rechazo de la acción, reconoce que la actora fue adscripta a la Dirección de Promo-ción del Liberado parra reforzar las áreas de esa repartición con personal capacitado, ello en virtud de la facultad discrecional de la Administración para ejercer el ius variandi conforme a las necesidades del servicio, la que sólo puede ser discutida por irrazonabili-dad o por desviación del poder que no se aprecian en el caso ni han sido objeto de alega-ción por la actora. Afirma que no se han afectado los derechos a la estabilidad ni al as-censo desde que la actora se desempeña en funciones de igual jerarquía (estabilidad fun-cional ) en similares condiciones de trabajo, bajo las mismas modalidades. También niega la posibilidad de que la actora haya sufrido algún daño moral o sicológico por la adscripción, más aún cuando la propia demandante reconoce que se desempeñó en dis-tintas funciones cumpliendo otras tareas que no le produjeron ninguna ofensa. Considera que no existe vulneración del derecho de defensa al no haberle permitido ofrecer prue-bas, pues ello sólo está previsto cuando existe una imputación de irregularidades que pueden dar origen a sanciones y en la especie ninguna imputación se le hizo a la agente.
A fs. 32 y vta. el Director de Asuntos Judiciales de la Fiscalía de Estado mani-fiesta que la resistencia de la demandada tiene base en la invocación de hechos contra-puestos o excluyentes a los invocados por la actora en su demanda los que han sido pro-tagonizados, presenciados e instrumentados por órganos del Estado Provincial; de allí que limitará el cumplimiento de sus obligaciones de contralor de la legalidad y custodio del patrimonio fiscal en orden a la plataforma fáctica controvertida al estado de cosas descriptos en el responde, a cuya acreditación orientará su actividad probatoria.
El Señor Procurador General a fs.115/116 entiende que debe hacerse lugar a la demanda y sostiene que la adscripción de la actora fue justificada con posterioridad, que el traslado no fue motivado por necesidades de la Dirección Provincial del Liberado, que las tareas que se le encomendaron distaban de ser similares sino que eran de naturaleza inferior a las que desempeñaba y que el ambiente en que se desenvolvían era absoluta-mente distintos, de allí que entienda que la Autoridad Administrativa al ejercer el ius variandi ha invocado en su resolución circunstancias que no se ajustan a la verdad real y que tampoco la decisión puede estimarse razonable desde la perspectiva de la tarea a ejecutar y el ambiente en la que se desenvuelve ésta.
PRUEBA RENDIDA:
Instrumental:
Expte. administrativo N° 5326-S-07, caratulado: "Sosa, Rosa Margarita s/REc.Alzada c/Resoluc.N° 1046-G-07", al que se encuentran acumuladas las Notas N° 1795-F-07; 3143-S-07; 2144-F-07; 262-S-08 y 285 -S-08, las que se encuentran en este Tribunal según constancia de fs.18.-
Expte. administrativo N° 4253-S-06, al que se encuentra acumulado la Nota N° 1599-S-08, las que fueron recibidas por este Tribunal según informe de fs.18.
Legajo N° 10.540.054, el que se encuentra registrado en este Tribunal según constancia de fs. 96.
Reporte impreso de los certificados médicos presentados por la Sra. Sosa a la Junta Médica del Ministerio de Salud agregados a fs. 84/85
Informativa:
Del Ministerio de Gobierno, Justicia y Derechos Humanos, donde se hace saber sobre la situación laboral de la agente Rosa Margarita Sosa, sus clases de revista, la si-tuación actual como las licencias otorgadas (fs.92).-
Testimonial:
Ester Leonor Contreras (fs.60/61), jubilada y ex compañera de trabajo de la acto-ra quien expresa que la Sra. Sosa cumplía funciones en la Secretaría de Despacho Gene-ral del Ministerio de Gobierno donde se confeccionan decretos y resoluciones y se da trámite al despacho que viene del Gobernador, que sabe que el área de Dirección y Pro-moción del Liberado dependía del Ministerio de Gobierno y que ahora cree que depende del Ministerio de Seguridad, donde se cumplen tareas totalmente distintas, que la Sra. Silvia Rosignoli ocupaba el cargo de Jefa de Secretaria de Despacho General pero que por licencias y enfermedades fue reemplazada por la dicente o por la Sra. Sosa. Dice que esa adscripción o cambio de destino puede perjudicar la carrera administrativa, recuerda que la actora en varias oportunidades desempeñó el cargo de la Sra. Rosignoli, cree que el personal administrativo de la Dirección y Promoción del Liberado no debía reunir requisitos distintos a otros empleados administrativos pero que ahora es personal peni-tenciario y en su época no, expresa que conoce a la Sra. Adriana Abraham que en su época era compañera de trabajo en la misma sección. Agrega que sabe lo que es el deber de colaboración y que en él está comprendida la obligación de prestar servicios en cual-quier repartición que el Estado considere necesario siempre y cuando no se degrade la tarea de la persona y aunque no sabe bien cual es la función no es la tarea para la que la prepararon durante años. Añade que todos los que trabajaban en la Secretaría aspiraban a llegar a jefe, iban con la idea de hacer carrera, pero que de un tiempo a esta parte se pone gente contratada ajena a todo que desplaza a la gente de carrera y que eso pasaba en la época en que se jubiló y dice que en su caso hizo carrera aunque no llegó a Secre-tario General sí se desempeñó en un cargo antes que el máximo.
Pedro Ginard (fs.62 y vta.): Empleado del Ministerio de Gobierno y conoce a la actora porque fue compañero de trabajo por más de veinte años. Dice que la Sra. Sosa era empleada administrativa en la oficina de Despacho General y que su jefa inmediata era la Sra. Silvia Rosignoli. Sus funciones eran las de confeccionar proyectos de resolu-ción y de decretos todos inherentes a la Secretaría y agrega que la actora llegó a ese puesto por carrera administrativa de acuerdo a su antigüedad, dice que la Sra. Sosa en varias oportunidades se desempeñó interinamente como Jefa en el cargo que ocupaba la Sra. Rosignoli, dice que fue adscripto a la Secretaría General de la Gobernación, no sabe las funciones que se llevan a cabo en la Dirección de Promoción del Liberado pero que son distintas pues las funciones en el Ministerio son diferentes a las de cualquier otra repartición y agrega que las Sras. Silvia Rosignoli y Lidia Gimenez como el Sr. Mario Airoldi conocen los hechos al que hizo referencia.
María Eva Lourdes Paladini (fs.63/64): Empleada pública que se desempeña en el Ministerio de Gobierno y que conoce a la actora porque fueron compañeras de traba-jo. Conoce la Resolución N° 44-G-2007 y que cree que es la resolución por los que tras-ladaban a Rosa Sosa y a la dicente a la Dirección de Promoción del Liberado. Que la Sra. Sosa trabajaba en la Secretaría de Despacho General del Ministerio de Gobierno y estuvo mucho tiempo cumpliendo funciones de la secretaría, resoluciones, decretos y toda tarea que se realiza en la Secretaría de Despacho de un Ministerio, la Jefa de la ofi-cina era la Sra. Silvia de Rosignoli y que no se acuerda si la nombrada estaba trabajando al momento en que se dispuso el traslado y que la Sra. Sosa en varias oportunidades cumplió las funciones de la Sra. Rosignoli cuando ésta no estaba. Dice que ella y la ac-tora fueron trasladadas al mismo tiempo, que cumplían funciones directamente en la oficina de atención a los liberados que los atendía personalmente cuando éstos se pre-sentaban que debían hacerles un seguimiento, confeccionar fichas pero que ella solo estuvo un día en la oficina de atención al liberado no más y agrega que las funciones eran totalmente distintas a las desempeñadas en el Ministerio, agrega que la Sra. Sosa siguió trabajando en atención al liberado y señala que por una resolución fue a la oficina de compras del Ministerio de Gobierno. Dice que todo el ministerio se enteró del trasla-do de la señora Rosa Cortez y que ella recurrió el traslado, que el primer recurso fue negativo y que no presentó otro y señala que desconoce los motivos de las adscripcio-nes.
Marina Alvarez (fs.76/77): Médica psiquiatra que atiende a la actora desde se-tiembre del 2007 y trabaja en el centro preventivo asistencial en adicciones. Expresa que la paciente no registraba antecedentes de patología mental durante su desempeño por más de veinte años en casa de gobierno, que no presentó chequeo preocupacional y que actualmente padece "ansiedad generalizada por stress con síntomas somáticos", que se le desencadenó una diabetes a unos meses de la consulta y que antes no tenía síntomas, agrega que el especialista le dijo que la causa probable era el stress porque no registraba antecedentes familiares ni personales y entiende que la ansiedad generalizada por stress tiene su causa principal en el trato recibido en su lugar de trabajo, el que no era el lugar en donde estuvo siempre, dice que la actora antes de la consulta no tomaba medicación para dormir ni tenía problemas de insomnio. Agrega que los síntomas sufridos por la actora se producen cuando una persona está sujeta a situaciones de stress, afirma que no conocía a la Sra. Sosa antes de setiembre del 2007, precisa que respecto a los problemas de insomnio que lo sabe por la sintomatología psiquiátrica presentada, los relatos de la paciente y su valoración clínica, dice que el antecedente al respecto son los dichos de la paciente como la reacción a la medicación que le instaló después, que la medicó con Sertralina 50 mg comprimido por día, Clonazepal 0.5 mg. Dos veces al día. Los efectos son mayor tranquilidad, buen descanso nocturno, menor nivel de ansiendad y notorio mejoramiento del ánimo, describe la naturaleza de cada medicamento y sus efectos y agrega que no puede afirmar que la actora no tomara antes algún ansiolítico porque pudo tomarlo por su cuenta. Dice que no se ocupó personalmente del test preocupacional de la Sra. Sosa.
Absolución de Posiciones de la actora (fs.74/75). Jura que se desempeñó durante mas de veinte años en la Secretaría de Despacho General como jefa de redacción, redac-tando decretos, resoluciones, proyectos de leyes, actas, convenios y en general el movi-miento de los expedientes y que luego fue ascendida a jefe de división, afirma que en varias oportunidades cuando la Secretaria General se tomaba licencia quedaba a cargo de la Oficina aunque no se dictaron resoluciones. Asevera que las funciones que desem-peñaba en la Secretaría General son totalmente distintas a las funciones que cumple al atender a los liberados o procesados, agrega que la mayoría de sus compañeros son agentes penitenciarios, dice que recurrió al gremio, ATE, para cuestionar su adscripción. Que sufrió mucha presión de la Directora y de su secretaria y aunque hacía las tareas que le encomendaban sin contestar los agravios que le formulaban el maltrato le provo-co mucho stress y trastornos de salud por lo que está en tratamiento. El representante legal de la demandada solicita que se meritúe la prueba con mucha prudencia atento que según su entender se ha cometido un error de procedimiento que permitió a la actora alterar los términos de su demanda como los términos en que ha quedado trabada la litis.
MI OPINION:
Se trae a discusión la legitimidad del acto que dispuso la adscripción de la acto-ra, Sra. Rosa Margarita Sosa, a la Dirección de Promoción del Liberado dependiente de la Subsecretaría de Justicia, poniéndose en tela de juicio el ejercicio del ius variandi por parte de la Administración empleadora.
En primer lugar para analizar la procedencia de la acción en esta materia debe tenerse presente que, en principio, su ejercicio, derivado del poder de dirección que detenta el empleador, supone una potestad que tiene por objeto modificar o cambiar ciertos aspectos de la relación de trabajo, dejando incólume lo esencial o lo sustancial, más ello no lo faculta para resolver arbitrariamente ni con ánimo persecutorio. En otras palabras, el Estado empleador es libre para variar la función asignada al dependiente, cuidando siempre de respetar su integridad y de no convertir tal facultad en un accionar persecutorio.-
Para tener por configurada la ilegitimidad del ejercicio de ese poder, debe pro-barse la intencionalidad desviada del ente emisor del acto, como el perjuicio que la deci-sión le ocasiona al agente.
Así se ha sostenido en un supuesto similar al presente que, aún cuando la deci-sión de adscribirlo a otra repartición haya sido motivada por el evidente desacuerdo del actor y su actitud fuertemente crítica al desempeño de sus autoridades en el cumplimien-to de sus funciones de control, la acción es improcedente si el actor no ha demostrado el perjuicio que le ocasiona el cambio de lugar de prestación de sus funciones (ver LS 385-156). Por otra parte y en cuanto a la posible desviación en la intencionalidad administra-tiva cuando dispone la adscripción, se afirmó -en el mismo fallo- que la finalidad del acto administrativo no debe afectar el margen de acción discrecional que posee el fun-cionario agregándose con cita de Sesin que "… la discrecionalidad es una modalidad del ejercicio que el orden jurídico expresa o implícitamente confiere a quien desempeña la función administrativa para que, mediante una apreciación subjetiva del interés público comprometido, complete creativamente el ordenamiento en su concreción práctica, se-leccionando una alternativa entre varias igualmente válidas para el derecho…" (ver LS citado) .-
En la especie no surgen probados ninguno de los dos recaudos referidos. Así en cuanto a la intencionalidad del emisor del acto, no se advierte la existen-cia del ánimo persecutorio que invoca la actora en su demanda, y si bien debe ponderar-se que en general le resulta muy difícil al trabajador acosado lograr producir una prueba directa de los hechos y que en esos casos los indicios y presunciones que emergen de las pruebas, juegan un papel muy importante para demostrar la existencia de mobbing (LS 384-004), lo cierto es que de toda la prueba incorporada no surgen pistas suficientes que permitan avalar su configuración.
Asimismo, y en el mejor de los casos para la actora aunque se presumiese la existencia del supuesto maltrato que denuncia, tampoco existe prueba suficiente que acredite la existencia de algún perjuicio que afecte la legitimidad del ejercicio de la po-testad discrecional de la Administración para disponer el traslado de sus agentes. La actora no ha acreditado la posible disminución en las condiciones de prestación de sus servicios en la repartición de destino. No ha probado alteración de sus horarios de traba-jo, ni en su categoría escalafonaria, ni en sus remuneraciones, sólo señala que se le asig-naron funciones que estima inferiores porque se considera mejor capacitada para el ejer-cicio de otras, esboza pues una supuesta alteración en la modalidad de su función. Al respecto me permito destacar que la elección de la función a desempeñar no es un dere-cho del agente ya que la asignación de funciones depende del criterio de sus superiores y no existe norma que le conceda el derecho a exigir una determinada función, más allá de su capacitación.
En el mismo orden de ideas, es necesario destacar que la acción intentada tiene como presupuesto determinante la existencia de una decisión administrativa o declara-ción de voluntad administrativa que ataque, lesione, agravie, vulnere o dañe derechos subjetivos o intereses legítimos de los administrados (LS 252-229; 262-84; 264-269; 266-339).-
Siguiendo esos lineamientos no se advierte que la decisión de la Administración sea ilegítima por cuanto la adscripción no lesionó ningún derecho subjetivo ni ningún interés legítimo de la actora. En efecto:
La Sra. Sosa entiende que se ha vulnerado su derecho a la carrera, no le asiste razón ya que si bien surge de las pruebas rendidas en autos que la actora se desempeñó durante muchos años en las oficinas de Despacho de la Secretaría General del Ministerio de Gobierno y que reemplazó a la responsable del Despacho General en reiteradas opor-tunidades, Sra. Silvia Rosignoli, esta circunstancia sólo pudo generarle un derecho en expectativa al ascenso, pero el derecho al ascenso, al progreso en su carrera, no es un derecho subjetivo oponible a la Administración Pública, es un derecho a ocupar la va-cante, en grado superior con preferencia a otro candidato de menos mérito. En conse-cuencia, no puede invocarse el derecho al ascenso: 1°) cuando la vacante no debe llenar-se por economía o por no ser necesario el cargo a juicio de la Administración Pública; 2°) cuando se llena con candidatos de más mérito; 3°) cuando se produce incompatibili-dad (ver LS 403-133 y su cita: Rafael Bielsa en “Principios de Derecho Administrativo”, Ed. El Ateneo, Bs.As.1948, pág. 424).
En autos no se ha probado que existiera una vacante, al contrario surge de las pruebas incorporadas que el puesto al que aspiraba la actora lo desempeñaba la Sra. Ro-signoli (ver declaraciones testimoniales de fs 60/61; 62 y vta. y 63/64), razón suficiente para desestimar el agravio ya que no existía posibilidad de ascenso mientras el puesto estuviere cubierto. Y en el su-puesto de puesto vacante, tampoco se ha probado que se haya designado a otra persona con menos mérito que la actora.
En cuanto a la falta de concomitancia entre la decisión que dispone el traslado y el presunto pedido de adscripción que señala el Señor Procurador General. no detecto configurado tal defecto ya que en la misma resolución donde se dispone la adscripción se señala el pedido formulado por la Directora de Promoción del Liberado (ver Reso-luc.844-G-2007 agregada a fs.15 del expte. adm. N° 5826-S-2007) y si bien la actora precisa que no existe constancia escrita del pedido de traslado, ello no es causal suficien-te para nulificar el acto porque el pedido puede haber sido verbal.
Por último y respecto a la violación del derecho de defensa y admitiendo su apli-cación en sentido amplio, la recurribilidad de la adscripción importó el reconocimiento de esa garantía constitucional, ya que el mismo supone el derecho de ser oído el que se verifica mediante la intervención del afectado, en el caso mediante la interposición de los recursos que autoriza el ordenamiento jurídico (ver nota del art.150 del C.P.C.), trá-mite que activó la actora hasta llegar a esta instancia.
Atento todo lo expuesto y si mis colegas de Sala comparten mis fundamentos, corresponde que se rechace la acción intentada.-
Así voto.
Sobre la misma cuestión la Dra. KEMELMAJER de CARLUCCI y LLOREN-TE, adhieren al voto que antecede.
A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. FERNANDO ROMANO, DIJO:
Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido plan-teado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.-
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. KEMELMAJER DE CARLUCCI y LLO-RENTE, adhieren al voto que antecede.
A LA TERCERA CUESTION EL DR. FERNANDO ROMANO, DIJO:
Que estimo aplicable el art.10° de la ley arancelaria vigente atento que la cues-tión versaba exclusivamente sobre el acto que dispuso la adscripción de la actora a otra repartición, sin que existiere reclamo económico. Respetando la letra de dicha normativa se tiene en cuenta que la cuestión que no trasciende el interés particular de las partes. Se valoran los argumentos jurídicos esgrimidos tanto en la demanda como en los respecti-vos respondes, la incidencia de los mismos en la solución que se adopta como la situa-ción personal y laboral de la actora. Se aprecia asimismo que se han cumplido con todas las etapas del proceso y que se ha aportado prueba instrumental, informativa y testimo-nial. Por todo ello esta Sala entiende justo y equitativo fijar en $ 1.500 el patrocinio de la parte ganadora, ello conforme a la efectiva labor profesional desarrollada.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. KEMELMAJER DE CARLUCCI y LLO-RENTE, adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción se inserta:
S E N T E N C I A:
Mendoza, 18 de febrero de 2010.
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,
R E S U E L V E:
1) Rechazar la acción procesal administrativa entablada por la Sra. Rosa Marga-rita Sosa a fs.6/13 de autos.
2) Imponer las costas a la parte actora vencida (art. 76 del C.P.A. y art. 36 del C.P.C.).
lunes, 22 de febrero de 2010
Empleo público - CSJN
Micheli, Julieta E. v. Estado Nacional Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos
Estabilidad Designación Cancelación durante el período de prueba Administración Deber de motivar el acto Ausencia del transcurso del período de prueba Motivación insuficiente
Buenos Aires, diciembre 15 de 2009
Considerando:
1) Que la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal revocó la sentencia de primera instancia, en cuanto había hecho lugar a la demanda, declarado la ilegitimidad de la resolución 313/2000 del ex Ministerio de Justicia y Derechos Humanos "por la que se había dispuesto cancelar la designación de la actora en un cargo de planta permanente de la Procuración del Tesoro de la Nación dentro del período de prueba que establece el art. 24, inc. a , del Anexo I del decreto 66/1999" y ordenado su reincorporación y el pago de los salarios caídos. Sin perjuicio de ello, la cámara consideró que, como la actora estaba embarazada al momento en el que su designación fue cancelada, el Estado Nacional debía abonarle una indemnización equivalente a cien días de haberes que le hubiera correspondido cobrar durante el período pre y post parto.
Contra esta decisión, ambas partes interpusieron los recursos extraordinarios, que fueron concedidos a fs. 356.
2) Que esta Corte comparte los fundamentos y conclusiones del dictamen de la señora Procuradora Fiscal de la Nación respecto de la arbitrariedad de la sentencia impugnada "por haber otorgado una indemnización por licencia por maternidad, sin fundamento válido", a los que cabe remitir en este aspecto, en razón de brevedad.
3) Que, sin perjuicio de lo expuesto, la sentencia impugnada tampoco ha interpretado correctamente las normas federales en juego y, por ello, ha concluido erróneamente que el acto administrativo que dispuso cancelar la designación de la actora era legítimo.
En este punto, las cuestiones aquí discutidas son sustancialmente análogas a las debatidas y resueltas por esta Corte en la causa "Schnaiderman, Ernesto H. v. Estado Nacional Secretaría de Cultura y Comunicación de la Presidencia de la Nación ", (Fallos: 331:735). En esa oportunidad, este Tribunal sostuvo que la cancelación de una designación en planta permanente dentro del período de prueba constituye una facultad discrecional, pero que ello no exime a la Administración de respetar los recaudos que el decreto ley 19549/1972 exige para la validez de los actos administrativos, ni tampoco puede justificar una decisión arbitraria, irrazonable o discriminatoria.
En este caso, al igual que en el precedente citado, en el acto que decidió la separación de la actora de su cargo, la Administración se limitó a señalar que la agente no había adquirido el derecho a la estabilidad, porque no había transcurrido el período de doce meses de prueba previsto en el Decreto 66/1999 y que, por ese motivo, disponía la cancelación de su designación en planta permanente. Sin embargo, tal como lo dijo este Tribunal en "Schnaiderman ", la mera circunstancia de que el plazo no hubiera transcurrido, no resulta suficiente para justificar la validez del acto. Ello es así porque del art. 17, inc. a , de la ley 25164, resulta que el período de prueba tiene como objetivo la evaluación de la idoneidad del agente. Y, por ello, un acto que cancela una designación sin tener en cuenta esa circunstancia, no sólo carece de causa y motivación suficientes sino que, además, tiene un vicio en su finalidad, en los términos del art. 7, inc. f , del decreto ley 19549/1972.
Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se declaran admisibles los recursos extraordinarios interpuestos y se deja sin efecto el pronunciamiento apelado. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo al presente. Notifíquese y remítase. Ricardo L. Lorenzetti. Elena I. Highton de Nolasco (según su voto). Carlos S. Fayt. Enrique S. Petracchi. Juan C. Maqueda. Eugenio R. Zaffaroni. Carmen M. Argibay (según su voto).
VOTO DE LA SEÑORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOÑA ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO Y DE LA SEÑORA MINISTRA DOCTORA DOÑA CARMEN M. ARGIBAY
Considerando:
1) Que la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal revocó la sentencia de primera instancia, en cuanto había hecho lugar a la demanda, declarado la ilegitimidad de la resolución 313/2000 del ex Ministerio de Justicia y Derechos Humanos "por la que se había dispuesto cancelar la designación de la actora en un cargo de planta permanente de la Procuración del Tesoro de la Nación dentro del período de prueba que establece el art. 24, inc. a , del Anexo I del decreto 66/1999" y ordenado su reincorporación y el pago de los salarios caídos. Sin perjuicio de ello, la cámara consideró que, como la actora estaba embarazada al momento en el que su designación fue cancelada, el Estado Nacional debía abonarle una indemnización equivalente a cien días de haberes que le hubiera correspondido cobrar durante el período pre y post parto.
Contra esta decisión, ambas partes interpusieron los recursos extraordinarios, que fueron concedidos a fs. 356.
2) Que los recursos extraordinarios interpuestos resultan formalmente admisibles, toda vez que se controvierte la validez de un acto de autoridad nacional y la interpretación de normas federales (ley 19549 y decreto 66/1999 ) y la sentencia definitiva del superior tribunal de la causa ha sido contraria a los derechos invocados por el apelante (art. 14, incs. 11 y 31 de la ley 48) (Fallos 320:147 y 1003; 321:174 y 322:2220 ).
3) Que la sentencia impugnada no ha interpretado correctamente las normas federales en juego y, por ello, ha concluido erróneamente que el acto administrativo que dispuso cancelar la designación de la actora era legítimo. En este punto, las cuestiones aquí discutidas son sustancialmente análogas a las debatidas y resueltas por esta Corte en la causa "Schnaiderman, Ernesto H. v. Estado Nacional Secretaría de Cultura y Comunicación de la Presidencia de la Nación ", (Fallos 331:735). En esa oportunidad, este Tribunal sostuvo que la cancelación de una designación en planta permanente dentro del período de prueba constituye una facultad discrecional, pero que ello no exime a la Administración de respetar los recaudos que el decreto ley 19549/1972 exige para la validez de los actos administrativos, ni tampoco puede justificar una decisión arbitraria, irrazonable o discriminatoria.
En este caso, al igual que en el precedente citado, en el acto que decidió la separación de la actora de su cargo, la Administración se limitó a señalar que la agente no había adquirido el derecho a la estabilidad, porque no había transcurrido el período de doce meses de prueba previsto en el Decreto 66/1999 y que, por ese motivo, disponía la cancelación de su designación en planta permanente. Sin embargo, tal como lo dijo este Tribunal en "Schnaiderman ", la mera circunstancia de que el plazo no hubiera transcurrido, no resulta suficiente para justificar la validez del acto. Ello es así porque del art. 17, inc. a , de la ley 25164, resulta que el período de prueba tiene como objetivo la evaluación de la idoneidad del agente. Y, por ello, un acto que cancela una designación sin tener en cuenta esa circunstancia, no sólo carece de causa y motivación suficientes sino que, además, tiene un vicio en su finalidad, en los términos del art. 7, inc. f , del decreto ley 19549/1972.
4) Que la decisión que aquí se adopta de dejar sin efecto el pronunciamiento del tribunal de alzada en cuanto separó de su cargo a la actora, implica revocar la indemnización por licencia por maternidad concedida. Por ello, de conformidad con lo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se declaran admisibles los recursos extraordinarios interpuestos y se deja sin efecto el pronunciamiento apelado. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo al presente. Notifíquese y remítase. ELENA I. HIGHTON de NOLASCO CARMEN M. ARGIBAY.
Estabilidad Designación Cancelación durante el período de prueba Administración Deber de motivar el acto Ausencia del transcurso del período de prueba Motivación insuficiente
Buenos Aires, diciembre 15 de 2009
Considerando:
1) Que la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal revocó la sentencia de primera instancia, en cuanto había hecho lugar a la demanda, declarado la ilegitimidad de la resolución 313/2000 del ex Ministerio de Justicia y Derechos Humanos "por la que se había dispuesto cancelar la designación de la actora en un cargo de planta permanente de la Procuración del Tesoro de la Nación dentro del período de prueba que establece el art. 24, inc. a , del Anexo I del decreto 66/1999" y ordenado su reincorporación y el pago de los salarios caídos. Sin perjuicio de ello, la cámara consideró que, como la actora estaba embarazada al momento en el que su designación fue cancelada, el Estado Nacional debía abonarle una indemnización equivalente a cien días de haberes que le hubiera correspondido cobrar durante el período pre y post parto.
Contra esta decisión, ambas partes interpusieron los recursos extraordinarios, que fueron concedidos a fs. 356.
2) Que esta Corte comparte los fundamentos y conclusiones del dictamen de la señora Procuradora Fiscal de la Nación respecto de la arbitrariedad de la sentencia impugnada "por haber otorgado una indemnización por licencia por maternidad, sin fundamento válido", a los que cabe remitir en este aspecto, en razón de brevedad.
3) Que, sin perjuicio de lo expuesto, la sentencia impugnada tampoco ha interpretado correctamente las normas federales en juego y, por ello, ha concluido erróneamente que el acto administrativo que dispuso cancelar la designación de la actora era legítimo.
En este punto, las cuestiones aquí discutidas son sustancialmente análogas a las debatidas y resueltas por esta Corte en la causa "Schnaiderman, Ernesto H. v. Estado Nacional Secretaría de Cultura y Comunicación de la Presidencia de la Nación ", (Fallos: 331:735). En esa oportunidad, este Tribunal sostuvo que la cancelación de una designación en planta permanente dentro del período de prueba constituye una facultad discrecional, pero que ello no exime a la Administración de respetar los recaudos que el decreto ley 19549/1972 exige para la validez de los actos administrativos, ni tampoco puede justificar una decisión arbitraria, irrazonable o discriminatoria.
En este caso, al igual que en el precedente citado, en el acto que decidió la separación de la actora de su cargo, la Administración se limitó a señalar que la agente no había adquirido el derecho a la estabilidad, porque no había transcurrido el período de doce meses de prueba previsto en el Decreto 66/1999 y que, por ese motivo, disponía la cancelación de su designación en planta permanente. Sin embargo, tal como lo dijo este Tribunal en "Schnaiderman ", la mera circunstancia de que el plazo no hubiera transcurrido, no resulta suficiente para justificar la validez del acto. Ello es así porque del art. 17, inc. a , de la ley 25164, resulta que el período de prueba tiene como objetivo la evaluación de la idoneidad del agente. Y, por ello, un acto que cancela una designación sin tener en cuenta esa circunstancia, no sólo carece de causa y motivación suficientes sino que, además, tiene un vicio en su finalidad, en los términos del art. 7, inc. f , del decreto ley 19549/1972.
Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se declaran admisibles los recursos extraordinarios interpuestos y se deja sin efecto el pronunciamiento apelado. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo al presente. Notifíquese y remítase. Ricardo L. Lorenzetti. Elena I. Highton de Nolasco (según su voto). Carlos S. Fayt. Enrique S. Petracchi. Juan C. Maqueda. Eugenio R. Zaffaroni. Carmen M. Argibay (según su voto).
VOTO DE LA SEÑORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOÑA ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO Y DE LA SEÑORA MINISTRA DOCTORA DOÑA CARMEN M. ARGIBAY
Considerando:
1) Que la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal revocó la sentencia de primera instancia, en cuanto había hecho lugar a la demanda, declarado la ilegitimidad de la resolución 313/2000 del ex Ministerio de Justicia y Derechos Humanos "por la que se había dispuesto cancelar la designación de la actora en un cargo de planta permanente de la Procuración del Tesoro de la Nación dentro del período de prueba que establece el art. 24, inc. a , del Anexo I del decreto 66/1999" y ordenado su reincorporación y el pago de los salarios caídos. Sin perjuicio de ello, la cámara consideró que, como la actora estaba embarazada al momento en el que su designación fue cancelada, el Estado Nacional debía abonarle una indemnización equivalente a cien días de haberes que le hubiera correspondido cobrar durante el período pre y post parto.
Contra esta decisión, ambas partes interpusieron los recursos extraordinarios, que fueron concedidos a fs. 356.
2) Que los recursos extraordinarios interpuestos resultan formalmente admisibles, toda vez que se controvierte la validez de un acto de autoridad nacional y la interpretación de normas federales (ley 19549 y decreto 66/1999 ) y la sentencia definitiva del superior tribunal de la causa ha sido contraria a los derechos invocados por el apelante (art. 14, incs. 11 y 31 de la ley 48) (Fallos 320:147 y 1003; 321:174 y 322:2220 ).
3) Que la sentencia impugnada no ha interpretado correctamente las normas federales en juego y, por ello, ha concluido erróneamente que el acto administrativo que dispuso cancelar la designación de la actora era legítimo. En este punto, las cuestiones aquí discutidas son sustancialmente análogas a las debatidas y resueltas por esta Corte en la causa "Schnaiderman, Ernesto H. v. Estado Nacional Secretaría de Cultura y Comunicación de la Presidencia de la Nación ", (Fallos 331:735). En esa oportunidad, este Tribunal sostuvo que la cancelación de una designación en planta permanente dentro del período de prueba constituye una facultad discrecional, pero que ello no exime a la Administración de respetar los recaudos que el decreto ley 19549/1972 exige para la validez de los actos administrativos, ni tampoco puede justificar una decisión arbitraria, irrazonable o discriminatoria.
En este caso, al igual que en el precedente citado, en el acto que decidió la separación de la actora de su cargo, la Administración se limitó a señalar que la agente no había adquirido el derecho a la estabilidad, porque no había transcurrido el período de doce meses de prueba previsto en el Decreto 66/1999 y que, por ese motivo, disponía la cancelación de su designación en planta permanente. Sin embargo, tal como lo dijo este Tribunal en "Schnaiderman ", la mera circunstancia de que el plazo no hubiera transcurrido, no resulta suficiente para justificar la validez del acto. Ello es así porque del art. 17, inc. a , de la ley 25164, resulta que el período de prueba tiene como objetivo la evaluación de la idoneidad del agente. Y, por ello, un acto que cancela una designación sin tener en cuenta esa circunstancia, no sólo carece de causa y motivación suficientes sino que, además, tiene un vicio en su finalidad, en los términos del art. 7, inc. f , del decreto ley 19549/1972.
4) Que la decisión que aquí se adopta de dejar sin efecto el pronunciamiento del tribunal de alzada en cuanto separó de su cargo a la actora, implica revocar la indemnización por licencia por maternidad concedida. Por ello, de conformidad con lo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se declaran admisibles los recursos extraordinarios interpuestos y se deja sin efecto el pronunciamiento apelado. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo al presente. Notifíquese y remítase. ELENA I. HIGHTON de NOLASCO CARMEN M. ARGIBAY.
Amparo por mora de la administración
Fernández Nela Nur Sucesores y otros v. Estado Nacional
Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Vías Amparo por mora de la administración Presupuestos Plazo Deber de resolver Ley 24043 Beneficio Tramite Ausencia de resolución sobre la concesión del beneficio
2ª INSTANCIA. Buenos Aires, diciembre 30 de 2009.
CONSIDERANDO:
I El Sr. Juez de Primera Instancia hizo lugar con costas a la acción de amparo por mora deducida y, en consecuencia, ordenó al demandado que dentro del plazo de siete días de encontrarse firme la presente despache el Expte. n. 146.548/04.
Para así decidir, consideró que en el caso se encontraba configurada la mora de la Administración, dado el tiempo transcurrido desde la fecha de promoción del reclamo (13/12/04), la fecha del fallo de la CSJN en la que hiciera lugar a un reclamo análogo ("Yofre de Vaca Narvaja " del 14/10/04) y la última actuación administrativa del 4/7/08, sin que su hubiese dictado resolución. Además, destacó que no obstaba a ello, el hecho de que con el fallo de la CSJN se modificara la posición jurisprudencial del Fuero respecto de la cuestión; así come que no corresponde pronunciarse sobre el acierto o no de la posición administrativa sostenida hasta dicha fecha (vide fs. 39/40 vta.).
II El Estado Nacional Ministerio de Justicia, Seguridad Derechos Humanos apela y funda su recurso a fs. 44/7 vta.
El recurrente aduce en síntesis que se omitió considerar la: explicaciones brindadas en el informe producido por su parte, en el que se indio (cuáles fueron las distintas resoluciones judiciales dictadas en relación con caso del mismo objeto que el de autos. Señala que tampoco se ha tenido en cuenta e excesivo número de presentaciones de similares características generado por e cambio jurisprudencial operado a raíz del precedente "Yofre de Vaca Narvaja ''Destaca que recién con el 4 de julio de 2008, se presentó un certificado del ACNUR. Sostiene que no ha habido mora injustificada, ni inacción de la Administración. Solicita que se revoque la orden de despacho de las actuaciones y, en subsidio, que se amplíe el plazo establecido. También se agravia de la imposición de las costas del proceso.
A fs. 52/5, obra la contestación de agravios presentada por la parte actora.
III El planteo que formula el recurrente en cuanto sostiene que no se encuentra configurada la existencia de mora de la Administración, no resulta atendible.
En efecto, en primer lugar, cabe destacar que en el ámbito de esta causa no corresponde pronunciarse en relación al acierto o desacierto de la posición del demandado respecto a la admisibilidad de la petición del beneficio en los términos de la ley 24043 , sino de conformidad con lo establecido por el art. 28 , ley 19549 acerca de la existencia de mora administrativa (en igual sentido, esta Sala, "Pérez, Ángel N. v. Estado Nacional Ministerio de Justicia y DDHH ley 24043 expte. 450506/98 s/ amparo por mora", del 3/10/07; "Ballivian, Eloisa v. Estado Nacional Ley 24043 Ministerio de Justicia Expte. 146575/04 s/ amparo por mora", del 22/10/08; "Alberti, Adriana G. v. Estado Nacional Ministerio de Justicia Expte. 455774/98 s/ amparo por mora", del 20/2/09, entre otros).
En la causa, de las constancias de las actuaciones administrativas que han sido acompañadas por el propio demandado, resulta que los sucesores de Humberto Leonardo Constantini presentaron la solicitud del beneficio en cuestión en el año 2004 (30/11/04), que tramitó por el expediente n. 146.548/04 y que en éste la última actuación administrativa data del 4/7/08, oportunidad en la que se adjuntó la certificación del ACNUR y se solicitó que se resolviese la petición resarcitoria (fs. 94 de las fotocopias que obran en sobre adjunto); sin que hasta la fecha hubiese mediado una decisión expresa de la autoridad administrativa (conf. art. 3 , ley 19549).
En tales condiciones y teniendo en cuenta el tiempo transcurrido hasta la fecha de promoción de esta acción de amparo (11/5/09, v. fs. 2 vta.), así corno que del informe presentado con fecha 19/8/09(fs. 28) tampoco resulta que se haya dictado el acto administrativo en cuestión, es dable concluir que se ha configurado la situación de mora prevista por el art. 28 de la ley citada; por lo que, corresponde confirmar la orden de pronto despacho impartida por el Juez de la instancia anterior.
No empece a ello, la circunstancia que pudiere existir criterios divergentes respecto a la concesión del beneficio solicitado. Además, la complejidad de la controversia y la intervención de distintos organismos en la solución de las actuaciones, no resultan causales idóneas para dispensar a la autoridad administrativa por la demora en la que incurrió (conf. esta Sala, "S.I.P.E.D.Y.B Sindicato del Personal de Dragado y Balizamiento v. Dirección Nacional de Vías Navegables s/ amparo por mora ", del 6/10/98; "Barberan, Luis F. v. Estado Nacional Ministerio de Economía s/ amparo por mora ", del 11/3/02; "Díaz, Patricia v. Estado Nacional Ministerio de Justicia y Derechos Humanos ley 24043 expte. 150970/05 s/ amparo por mora", del 7/9/07, entre otros).
Es que, la Administración tiene el deber jurídico de pronunciarse expresamente frente a las peticiones de los particulares. Este deber de decidir en cada caso concreto que proviene de un principio que trasciende el marco del derecho público escrito surge claramente del art. 7, inc. c de la LNPA, que establece que "deben decidirse todas las peticiones formuladas", ya que frente al derecho de petición, garantizadc por el art. 14 de la CN, se encuentra la obligación de resolver por la Administración Pública. No decidir o decidir fuera de plazo constituyen conductas irregulares de la Administración que perjudican al particular y atentar contra el accionar eficaz de aquélla (conf. Sala V, "Bongianino, Marcela A. v. UBA Facultad de Derecho y Ciencias Sociales s/ amparo por mora ", del 17/10/95; esta Sala, "Morán Facundo J. E. v. Estado Nacional Ministerio de Justicia y DDHH expte. 145226/04 s/ amparo por mora", del 7/2/08; "De Santi y Kreilis Luciano v. Estado Nacional Ministerio de Justicia y DDHH Expte. 145891/04 s/ amparo por mora", del 22/10/08, entre otros).
No obsta a lo que se resuelve, la circunstancia que se invoca con fundamento en lo decidido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente: "Yofre de Vaca Narvaja, Susana v. Ministerio del Interior resol. M.J.D.H. 221/00 expte. 443.459/98 " del 14/10/04, pues a la fecha de la interposición de esta acción de amparo por mora ya habían trascurrido más de cuatro años desde su dictado. Tampoco modifica la cuestión, ni justifica la demora, la cuestión que se articula en torno de las consideraciones que resultan de un fallo posterior de la CSJN: "Dragoevich " (del 2/12/08), sobre la evaluación de los certificados del ACNUR.
IV Por lo demás, no se advierte que el plazo de siete días fijado en primera instancia para el cumplimiento de la orden de pronto despacho (contados a partir de la fecha en la que la sentencia se encuentre firme), no se ajuste a las circunstancias de la causa o que resulte exiguo, según otros precedentes, en los que ha tenido oportunidad de pronunciarse este Tribunal. Además, no cabe dejar de valorar el lapso que ya ha pasado desde la promoción de la presente acción de amparo por mora; así como el tiempo que ha transcurrido desde la notificación de la sentencia en recurso.
V Por lo demás, de acuerdo con las consideraciones formuladas precedentemente, tampoco se encuentran motivos para apartarse del principio objetivo de la derrota consagrado en materia de imposición de costas (conf. art. 68 del CPCC Bs. As.).
Por lo tanto, se RESUELVE: rechazar la apelación y, en consecuencia, confirmar la sentencia en recurso. Costas de ambas instancias, al demandado vencido (art. 68 del CPCC Bs. As.).
Teniendo presente la naturaleza y resultado del proceso y la extensión de la tarea profesional, se elevan los honorarios de la Dra. Elena C. Moreno que fueron establecidos en primera instancia y se los FIJA en la suma de ... pesos $... (conf. arts. 6 , 9 , 36 y ccs. del Arancel de Abogados y Procuradores).
Por la actuación en la alzada, sobre pautas análogas a las señaladas, se FIJAN los emolumentos de la citada profesional (conf. art. 14 de la ley 21839), en el importe de ... pesos ($...).
A los fines del art. 109 del RJN, se deja constancia que el Dr. Jorge Esteban Argento se encuentra en uso de licencia.
Regístrese, notifíquese y devuélvanse. Sergio G. Fernández. Carlos M. Grecco.
Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Vías Amparo por mora de la administración Presupuestos Plazo Deber de resolver Ley 24043 Beneficio Tramite Ausencia de resolución sobre la concesión del beneficio
2ª INSTANCIA. Buenos Aires, diciembre 30 de 2009.
CONSIDERANDO:
I El Sr. Juez de Primera Instancia hizo lugar con costas a la acción de amparo por mora deducida y, en consecuencia, ordenó al demandado que dentro del plazo de siete días de encontrarse firme la presente despache el Expte. n. 146.548/04.
Para así decidir, consideró que en el caso se encontraba configurada la mora de la Administración, dado el tiempo transcurrido desde la fecha de promoción del reclamo (13/12/04), la fecha del fallo de la CSJN en la que hiciera lugar a un reclamo análogo ("Yofre de Vaca Narvaja " del 14/10/04) y la última actuación administrativa del 4/7/08, sin que su hubiese dictado resolución. Además, destacó que no obstaba a ello, el hecho de que con el fallo de la CSJN se modificara la posición jurisprudencial del Fuero respecto de la cuestión; así come que no corresponde pronunciarse sobre el acierto o no de la posición administrativa sostenida hasta dicha fecha (vide fs. 39/40 vta.).
II El Estado Nacional Ministerio de Justicia, Seguridad Derechos Humanos apela y funda su recurso a fs. 44/7 vta.
El recurrente aduce en síntesis que se omitió considerar la: explicaciones brindadas en el informe producido por su parte, en el que se indio (cuáles fueron las distintas resoluciones judiciales dictadas en relación con caso del mismo objeto que el de autos. Señala que tampoco se ha tenido en cuenta e excesivo número de presentaciones de similares características generado por e cambio jurisprudencial operado a raíz del precedente "Yofre de Vaca Narvaja ''Destaca que recién con el 4 de julio de 2008, se presentó un certificado del ACNUR. Sostiene que no ha habido mora injustificada, ni inacción de la Administración. Solicita que se revoque la orden de despacho de las actuaciones y, en subsidio, que se amplíe el plazo establecido. También se agravia de la imposición de las costas del proceso.
A fs. 52/5, obra la contestación de agravios presentada por la parte actora.
III El planteo que formula el recurrente en cuanto sostiene que no se encuentra configurada la existencia de mora de la Administración, no resulta atendible.
En efecto, en primer lugar, cabe destacar que en el ámbito de esta causa no corresponde pronunciarse en relación al acierto o desacierto de la posición del demandado respecto a la admisibilidad de la petición del beneficio en los términos de la ley 24043 , sino de conformidad con lo establecido por el art. 28 , ley 19549 acerca de la existencia de mora administrativa (en igual sentido, esta Sala, "Pérez, Ángel N. v. Estado Nacional Ministerio de Justicia y DDHH ley 24043 expte. 450506/98 s/ amparo por mora", del 3/10/07; "Ballivian, Eloisa v. Estado Nacional Ley 24043 Ministerio de Justicia Expte. 146575/04 s/ amparo por mora", del 22/10/08; "Alberti, Adriana G. v. Estado Nacional Ministerio de Justicia Expte. 455774/98 s/ amparo por mora", del 20/2/09, entre otros).
En la causa, de las constancias de las actuaciones administrativas que han sido acompañadas por el propio demandado, resulta que los sucesores de Humberto Leonardo Constantini presentaron la solicitud del beneficio en cuestión en el año 2004 (30/11/04), que tramitó por el expediente n. 146.548/04 y que en éste la última actuación administrativa data del 4/7/08, oportunidad en la que se adjuntó la certificación del ACNUR y se solicitó que se resolviese la petición resarcitoria (fs. 94 de las fotocopias que obran en sobre adjunto); sin que hasta la fecha hubiese mediado una decisión expresa de la autoridad administrativa (conf. art. 3 , ley 19549).
En tales condiciones y teniendo en cuenta el tiempo transcurrido hasta la fecha de promoción de esta acción de amparo (11/5/09, v. fs. 2 vta.), así corno que del informe presentado con fecha 19/8/09(fs. 28) tampoco resulta que se haya dictado el acto administrativo en cuestión, es dable concluir que se ha configurado la situación de mora prevista por el art. 28 de la ley citada; por lo que, corresponde confirmar la orden de pronto despacho impartida por el Juez de la instancia anterior.
No empece a ello, la circunstancia que pudiere existir criterios divergentes respecto a la concesión del beneficio solicitado. Además, la complejidad de la controversia y la intervención de distintos organismos en la solución de las actuaciones, no resultan causales idóneas para dispensar a la autoridad administrativa por la demora en la que incurrió (conf. esta Sala, "S.I.P.E.D.Y.B Sindicato del Personal de Dragado y Balizamiento v. Dirección Nacional de Vías Navegables s/ amparo por mora ", del 6/10/98; "Barberan, Luis F. v. Estado Nacional Ministerio de Economía s/ amparo por mora ", del 11/3/02; "Díaz, Patricia v. Estado Nacional Ministerio de Justicia y Derechos Humanos ley 24043 expte. 150970/05 s/ amparo por mora", del 7/9/07, entre otros).
Es que, la Administración tiene el deber jurídico de pronunciarse expresamente frente a las peticiones de los particulares. Este deber de decidir en cada caso concreto que proviene de un principio que trasciende el marco del derecho público escrito surge claramente del art. 7, inc. c de la LNPA, que establece que "deben decidirse todas las peticiones formuladas", ya que frente al derecho de petición, garantizadc por el art. 14 de la CN, se encuentra la obligación de resolver por la Administración Pública. No decidir o decidir fuera de plazo constituyen conductas irregulares de la Administración que perjudican al particular y atentar contra el accionar eficaz de aquélla (conf. Sala V, "Bongianino, Marcela A. v. UBA Facultad de Derecho y Ciencias Sociales s/ amparo por mora ", del 17/10/95; esta Sala, "Morán Facundo J. E. v. Estado Nacional Ministerio de Justicia y DDHH expte. 145226/04 s/ amparo por mora", del 7/2/08; "De Santi y Kreilis Luciano v. Estado Nacional Ministerio de Justicia y DDHH Expte. 145891/04 s/ amparo por mora", del 22/10/08, entre otros).
No obsta a lo que se resuelve, la circunstancia que se invoca con fundamento en lo decidido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente: "Yofre de Vaca Narvaja, Susana v. Ministerio del Interior resol. M.J.D.H. 221/00 expte. 443.459/98 " del 14/10/04, pues a la fecha de la interposición de esta acción de amparo por mora ya habían trascurrido más de cuatro años desde su dictado. Tampoco modifica la cuestión, ni justifica la demora, la cuestión que se articula en torno de las consideraciones que resultan de un fallo posterior de la CSJN: "Dragoevich " (del 2/12/08), sobre la evaluación de los certificados del ACNUR.
IV Por lo demás, no se advierte que el plazo de siete días fijado en primera instancia para el cumplimiento de la orden de pronto despacho (contados a partir de la fecha en la que la sentencia se encuentre firme), no se ajuste a las circunstancias de la causa o que resulte exiguo, según otros precedentes, en los que ha tenido oportunidad de pronunciarse este Tribunal. Además, no cabe dejar de valorar el lapso que ya ha pasado desde la promoción de la presente acción de amparo por mora; así como el tiempo que ha transcurrido desde la notificación de la sentencia en recurso.
V Por lo demás, de acuerdo con las consideraciones formuladas precedentemente, tampoco se encuentran motivos para apartarse del principio objetivo de la derrota consagrado en materia de imposición de costas (conf. art. 68 del CPCC Bs. As.).
Por lo tanto, se RESUELVE: rechazar la apelación y, en consecuencia, confirmar la sentencia en recurso. Costas de ambas instancias, al demandado vencido (art. 68 del CPCC Bs. As.).
Teniendo presente la naturaleza y resultado del proceso y la extensión de la tarea profesional, se elevan los honorarios de la Dra. Elena C. Moreno que fueron establecidos en primera instancia y se los FIJA en la suma de ... pesos $... (conf. arts. 6 , 9 , 36 y ccs. del Arancel de Abogados y Procuradores).
Por la actuación en la alzada, sobre pautas análogas a las señaladas, se FIJAN los emolumentos de la citada profesional (conf. art. 14 de la ley 21839), en el importe de ... pesos ($...).
A los fines del art. 109 del RJN, se deja constancia que el Dr. Jorge Esteban Argento se encuentra en uso de licencia.
Regístrese, notifíquese y devuélvanse. Sergio G. Fernández. Carlos M. Grecco.
¡HAN DESTRUIDO NUESTRA FUERZAS ARMADAS!
Por Jorge H. Sarmiento García
Según Rosendo Fraga, en La Nación On Line de hoy, “El inicio de la prospección petrolífera en el mar en torno a las islas ha generado un conflicto en el cual la Argentina logra el respaldo de la Cumbre de países de América latina y el Caribe, y el Reino Unido tiene la solidaridad de la Unión Europea. El decreto firmado por el Poder Ejecutivo de la Argentina, anunciando que va a impedir la navegación de los buques que desde puertos argentinos vayan a las islas, definido por la prensa británica como bloqueo, crea una situación compleja. Si la Argentina lo cumple, utilizando para ello la Prefectura en primer lugar y la Armada en segundo término si fuera necesario, corre el riesgo de ser acusada de militarizar el conflicto, si no lo hace convalida las decisiones de hecho adoptadas por los británicos. De encontrarse petróleo, la situación se haría más tensa y el interés por las aguas entre las islas y el continente va a aumentar no sólo entre ambas partes, sino también para las empresas que lo buscan”.
Pero, ¡han destruido nuestra Fuerzas Armadas, en un proceso que no es de ahora! Nos han hecho “pacifistas”, no “pacíficos”; es decir, nos han impuesto la convicción de que hay que lograr la ausencia de guerra a cualquier costo, lo que constituye el camino más corto para vivir en la discordia y en el conflicto, para sufrir lo que más duele a los corazones magnánimos de tantos argentinos: la ofensa a la Patria, el ultraje a la Nación, el desafío provocador y altanero, la insolencia de los poderosos, el envanecimiento de los fuertes por fuera.
No es de extrañar entonces que actualmente nuestras Fuerzas Armadas, con armamento harto insuficiente, estén integradas por una mayoría de burócratas, individuos faltos de vocación y de espíritu militar, obsecuentes, a los que fundamentalmente les preocupa su asenso, sus salarios, su retiro. En mal estado físico, ni siquiera sirven para un buen desfile...
Frente a lo expuesto, en primer lugar debe quedar claro que la subordinación de las fuerzas armadas a los órganos supremos del gobierno del Estado, se impone por imperativo del orden de la justicia o natural. El principio que debe ser receptado en la normatividad y tener efectiva vigencia en la realidad existencial, es el que enseña Jean Dabin: la subordinación del poder militar -es decir, de los funcionarios que detentan los instrumentos de la fuerza- al poder civil -o sea, a la autoridad gobernante-. Las fuerzas armadas no deben comportarse como organismos independientes o ponerse en el lugar del gobierno. El papel del militar se reduce a servir, mientras que a los detentadores del poder político corresponde el mando y no a los técnicos del instrumento militar.
Por cierto que lo precedentemente expuesto no se opone a la justa resistencia en los supuestos bien planteados: en términos generales la obediencia, como todo deber, no es absoluta sino relativa, pues se basa en el supuesto de que el mandato arranque de fuente legítima y permanezca en sus justos límites. ¡Es que no hay que confundir entre “subordinación” y “servilismo”!
Por otra parte, hay que reconocer que, mientras haya riesgo de guerra, los gobiernos de cada pueblo tienen el derecho y el deber de proteger su seguridad con una defensa legítima, como última “ratio”, es decir, una vez agotados todos los recursos pacíficos de la diplomacia. Es que entre los derechos de los Estados, el principal, aquél que resume a los demás, es el derecho a la existencia, a perseverar en el ser, oponiéndose a cualquier intento de destrucción o usurpación, de donde puede justificarse incluso el recurso a la lucha armada cuando se juega la existencia misma del Estado o alguno de sus derechos esenciales; se trata, sencillamente, de una alternativa de “autodefensa”, principio del orden de la justicia o natural del cual encontramos tantas aplicaciones en el derecho positivo (así, el Código Civil Argentino, en su art. 2470, prevé el supuesto de la legítima defensa del “corpus possessionis” por medio de la fuerza; y el Código Penal, en su art. 34 inc. 6º, también la instituye para la protección de la persona o de sus derechos).
Afirmamos entonces, ante todo, que el principio de la solución pacífica obligatoria de los conflictos internacionales -tanto como de las demás especies de conflictos- es un imperativo del derecho natural, donde los adversarios se comportan como hombres, es decir, apelando a la inteligencia y a la caridad. Ante un conflicto, por tanto, se debe buscar lealmente un acuerdo mediante una discusión de igual a igual (tratado o compromiso) o remitiendo la decisión a un tercero (árbitro o juez).
Pero en una humanidad en la que el crimen -individual o colectivo- ejerce su presencia masiva, puede ser desgraciadamente necesario -sobradamente nos lo enseña la experiencia- oponer la “contra violencia” al empleo de la violencia, si se quiere impedir -por lo menos parcialmente- que la única ley sea la de la jungla.
Queda firme, entonces, que la legítima defensa sólo ha de ser admitida en unas condiciones muy estrictas y con un comportamiento que se esfuerce en excluir totalmente la venganza y el odio. Es que la caridad, de servicio a los demás, no es débil, pasiva, abúlica, sino viril, fuerte, por lo que, si el amor al prójimo necesita el uso servicial de la fuerza, es la misma caridad -incluso la del mandato evangélico cristiano- la que exige el empleo de esa fuerza.
Bueno es destacar que entre los antiguos la caridad apenas si rebasaba la tribu, la nación, excluyendo a los extranjeros y a los esclavos, cosa que todavía suele ocurrir...; y que es el cristianismo quien principalmente contribuyó a hacer universal la caridad.
Mas hay grados en esta fraternidad humana universal, como los hay en la caridad para con el prójimo (próximo), según la medida en que nos es próximo, debiendo reinar en ella un orden racional. Como es imposible amar igualmente a todos los hombres -sobre todo cuando se trata de testimoniarles este amor con la beneficencia material-, siendo sus intereses a menudo tan contrapuestos, se los amará prácticamente según la proporción en que son próximos a nosotros por la sangre, por el cariño o por otro lazo cualquiera; amor efectivo, más real, más benéfico y con frecuencia más difícil de practicar que el amor, vago e ineficaz hacia la humanidad en general con detrimento de los allegados, predicado por tanto utopista sanguinario…
Y en la guerra ordena la caridad no prorrumpir en lamentos pseudo humanitarios, cuyo más seguro efecto será debilitar la patria y dejar a sus defensores más expuestos a los ataques del adversario, quien, de esta suerte, podrá abrigar más esperanzas de vencer; sino que ordena desear la derrota del enemigo y, permisivamente, todos los males temporales que ella trae aparejados, condición de la victoria legítima de nuestros compatriotas que tenemos el derecho y el deber de desear y asegurar, “verbo et opere”, por todos los medios conformes a la ley moral y al derecho de gentes.
Hay que tener claro que el amor no impedirá necesariamente al criminal perpetrar su crimen. El amor debe ser realista, tomando a la humanidad como es en concreto. El pacifismo hace el juego a la violencia. Hay una fuerza justa, cuya denegación a quienes quieren utilizarla en servicio de la justicia, conduciría a consagrar la primacía de la violencia erigida en algo absoluto.
Mas… ¿para qué seguir escribiendo, si nos han destruido las Fuerzas Armadas, las que -como expresa el mismo Fraga- incluso han perdido capacidad y voluntad para aconsejar?
Según Rosendo Fraga, en La Nación On Line de hoy, “El inicio de la prospección petrolífera en el mar en torno a las islas ha generado un conflicto en el cual la Argentina logra el respaldo de la Cumbre de países de América latina y el Caribe, y el Reino Unido tiene la solidaridad de la Unión Europea. El decreto firmado por el Poder Ejecutivo de la Argentina, anunciando que va a impedir la navegación de los buques que desde puertos argentinos vayan a las islas, definido por la prensa británica como bloqueo, crea una situación compleja. Si la Argentina lo cumple, utilizando para ello la Prefectura en primer lugar y la Armada en segundo término si fuera necesario, corre el riesgo de ser acusada de militarizar el conflicto, si no lo hace convalida las decisiones de hecho adoptadas por los británicos. De encontrarse petróleo, la situación se haría más tensa y el interés por las aguas entre las islas y el continente va a aumentar no sólo entre ambas partes, sino también para las empresas que lo buscan”.
Pero, ¡han destruido nuestra Fuerzas Armadas, en un proceso que no es de ahora! Nos han hecho “pacifistas”, no “pacíficos”; es decir, nos han impuesto la convicción de que hay que lograr la ausencia de guerra a cualquier costo, lo que constituye el camino más corto para vivir en la discordia y en el conflicto, para sufrir lo que más duele a los corazones magnánimos de tantos argentinos: la ofensa a la Patria, el ultraje a la Nación, el desafío provocador y altanero, la insolencia de los poderosos, el envanecimiento de los fuertes por fuera.
No es de extrañar entonces que actualmente nuestras Fuerzas Armadas, con armamento harto insuficiente, estén integradas por una mayoría de burócratas, individuos faltos de vocación y de espíritu militar, obsecuentes, a los que fundamentalmente les preocupa su asenso, sus salarios, su retiro. En mal estado físico, ni siquiera sirven para un buen desfile...
Frente a lo expuesto, en primer lugar debe quedar claro que la subordinación de las fuerzas armadas a los órganos supremos del gobierno del Estado, se impone por imperativo del orden de la justicia o natural. El principio que debe ser receptado en la normatividad y tener efectiva vigencia en la realidad existencial, es el que enseña Jean Dabin: la subordinación del poder militar -es decir, de los funcionarios que detentan los instrumentos de la fuerza- al poder civil -o sea, a la autoridad gobernante-. Las fuerzas armadas no deben comportarse como organismos independientes o ponerse en el lugar del gobierno. El papel del militar se reduce a servir, mientras que a los detentadores del poder político corresponde el mando y no a los técnicos del instrumento militar.
Por cierto que lo precedentemente expuesto no se opone a la justa resistencia en los supuestos bien planteados: en términos generales la obediencia, como todo deber, no es absoluta sino relativa, pues se basa en el supuesto de que el mandato arranque de fuente legítima y permanezca en sus justos límites. ¡Es que no hay que confundir entre “subordinación” y “servilismo”!
Por otra parte, hay que reconocer que, mientras haya riesgo de guerra, los gobiernos de cada pueblo tienen el derecho y el deber de proteger su seguridad con una defensa legítima, como última “ratio”, es decir, una vez agotados todos los recursos pacíficos de la diplomacia. Es que entre los derechos de los Estados, el principal, aquél que resume a los demás, es el derecho a la existencia, a perseverar en el ser, oponiéndose a cualquier intento de destrucción o usurpación, de donde puede justificarse incluso el recurso a la lucha armada cuando se juega la existencia misma del Estado o alguno de sus derechos esenciales; se trata, sencillamente, de una alternativa de “autodefensa”, principio del orden de la justicia o natural del cual encontramos tantas aplicaciones en el derecho positivo (así, el Código Civil Argentino, en su art. 2470, prevé el supuesto de la legítima defensa del “corpus possessionis” por medio de la fuerza; y el Código Penal, en su art. 34 inc. 6º, también la instituye para la protección de la persona o de sus derechos).
Afirmamos entonces, ante todo, que el principio de la solución pacífica obligatoria de los conflictos internacionales -tanto como de las demás especies de conflictos- es un imperativo del derecho natural, donde los adversarios se comportan como hombres, es decir, apelando a la inteligencia y a la caridad. Ante un conflicto, por tanto, se debe buscar lealmente un acuerdo mediante una discusión de igual a igual (tratado o compromiso) o remitiendo la decisión a un tercero (árbitro o juez).
Pero en una humanidad en la que el crimen -individual o colectivo- ejerce su presencia masiva, puede ser desgraciadamente necesario -sobradamente nos lo enseña la experiencia- oponer la “contra violencia” al empleo de la violencia, si se quiere impedir -por lo menos parcialmente- que la única ley sea la de la jungla.
Queda firme, entonces, que la legítima defensa sólo ha de ser admitida en unas condiciones muy estrictas y con un comportamiento que se esfuerce en excluir totalmente la venganza y el odio. Es que la caridad, de servicio a los demás, no es débil, pasiva, abúlica, sino viril, fuerte, por lo que, si el amor al prójimo necesita el uso servicial de la fuerza, es la misma caridad -incluso la del mandato evangélico cristiano- la que exige el empleo de esa fuerza.
Bueno es destacar que entre los antiguos la caridad apenas si rebasaba la tribu, la nación, excluyendo a los extranjeros y a los esclavos, cosa que todavía suele ocurrir...; y que es el cristianismo quien principalmente contribuyó a hacer universal la caridad.
Mas hay grados en esta fraternidad humana universal, como los hay en la caridad para con el prójimo (próximo), según la medida en que nos es próximo, debiendo reinar en ella un orden racional. Como es imposible amar igualmente a todos los hombres -sobre todo cuando se trata de testimoniarles este amor con la beneficencia material-, siendo sus intereses a menudo tan contrapuestos, se los amará prácticamente según la proporción en que son próximos a nosotros por la sangre, por el cariño o por otro lazo cualquiera; amor efectivo, más real, más benéfico y con frecuencia más difícil de practicar que el amor, vago e ineficaz hacia la humanidad en general con detrimento de los allegados, predicado por tanto utopista sanguinario…
Y en la guerra ordena la caridad no prorrumpir en lamentos pseudo humanitarios, cuyo más seguro efecto será debilitar la patria y dejar a sus defensores más expuestos a los ataques del adversario, quien, de esta suerte, podrá abrigar más esperanzas de vencer; sino que ordena desear la derrota del enemigo y, permisivamente, todos los males temporales que ella trae aparejados, condición de la victoria legítima de nuestros compatriotas que tenemos el derecho y el deber de desear y asegurar, “verbo et opere”, por todos los medios conformes a la ley moral y al derecho de gentes.
Hay que tener claro que el amor no impedirá necesariamente al criminal perpetrar su crimen. El amor debe ser realista, tomando a la humanidad como es en concreto. El pacifismo hace el juego a la violencia. Hay una fuerza justa, cuya denegación a quienes quieren utilizarla en servicio de la justicia, conduciría a consagrar la primacía de la violencia erigida en algo absoluto.
Mas… ¿para qué seguir escribiendo, si nos han destruido las Fuerzas Armadas, las que -como expresa el mismo Fraga- incluso han perdido capacidad y voluntad para aconsejar?
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