En Mendoza, a los doce días del mes de febrero del año dos mil diez, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 85.201, caratulada: “DALTRE S.R.L. C/MUNICIPALIDAD DE SAN RAFAEL S/ACC. INC.”.
Conforme lo decretado a fs. 270 se deja constancia del orden de estudio efectua-do en la causa para el tratamiento de las cuestiones propuestas al Tribunal: primero: DR. JORGE H. NANCLARES; segunda: DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUC-CI y tercero: DR. FERNANDO ROMANO.
A N T E C E D E N T E S:
A fs. 26/34 vta. el Dr. Daniel L. B. Repulles por DALTRE S.R.L., promueve acción de inconstitucionalidad contra el artículo 2° de la Ordenanza n° 7984 dictada por el Honorable Concejo Deliberante de la Municipalidad de San Rafael denunciando la violación de garantías constitucionales como el derecho de trabajo y comercio, de igual-dad ante la ley, de propiedad y derechos adquiridos garantizados por los arts. 7, 8, 16, 29 y 33 de la Constitución de la Provincia de Mendoza.
Corrido el traslado de la demanda el apoderado de la Municipalidad de San Ra-fael y al Señor Fiscal de Estado, contestan a fs. 57/60 vta. y 75/76 vta. respectivamente solicitando ambos el rechazo de la acción.
Ofrecidas y rendidas las pruebas se incorporan los alegatos de las partes obrando a fs. 253/257 el de la actora y a fs. 252 y vta. se agrega el de la Municipalidad demanda-da.
A fs. 262 obra el dictamen del señor Procurador General quien, por las razones que expresa entiende que debe rechazarse la acción de inconstitucionalidad pretendida.
A fs. 263 se llamó autos para sentencia y a fs. 264 se practicó el sorteo definitivo para establecer el orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.
A fs. 265 se dicta el decreto por el que se hace conocer la nueva integración del Tribunal a las partes, practicándose nuevo sorteo de ley a fs. 270.-
De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia de Mendoza, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción de inconstitucionalidad in-terpuesta?
SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?
TERCERA CUESTIÓN: Costas.
A LA PRIMERA CUESTION EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:
I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.-
a) Posición de la parte actora.
DALTRE S.R.L. pretende que se declare la inconstitucionalidad del art. 2° de la Ordenanza N° 7984 dictada por el Honorable Concejo Deliberante de la Municipalidad de San Rafael de fecha 18.07.05.
El artículo segundo cuestionado expresa: “Prohíbese en todo el ámbito del departamento de San Rafael, la venta y/o suministro, exposición o depósito de bebidas alcohólicas de cualquier tipo y graduación en estaciones de servicio y locales de ven-tas de otros rubros dentro de sus límites”
La acción es interpuesta dentro de los 30 días contados desde el día 3.09.05, fecha en que los inspectores municipales notificaron a la empresa mediante acta 117.016-B la ordenanza impugnada.
Los antecedentes de la Ordenanza impugnada son: (i) la Ordenanza N° 5964 que prohibió la venta de bebidas alcohólicas a menores de 18 años en las estaciones de ser-vicios y minimercados, (ii) la Ordenanza N° 5966 extiende la prohibición a los comer-cios de cualquier rubro respecto de los menores de 18 años.
La actora refiere que es titular de la explotación de una estación de servicio con un comercio de Autoservicio y Sandwichería. Destaca que a los fines de habilitar el Au-toservicio y Sandwichería realizó la inversión obteniendo la habilitación corres-pondiente conforme la normativa aplicable. Por ello entiende que la vigencia de la nor-ma impugnada altera sustancialmente las condiciones de habilitación y se vulneran sus derechos adquiridos creando desigualdad entre la actora y demás negocios que están autorizados a vender bebidas alcohólicas salvo desde las 23 hs. a las 7 hs.
Destaca que se han violado las siguientes garantías constitucionales como el derecho de trabajo y comercio, de igualdad ante la ley, de propiedad y derechos adquiri-dos garantizados por los arts 7, 8,16, 29 y 33 de la Constitución de la Provincia de Men-doza.
Describe los vicios que considera que adolece la normativa impugnada:
• En cuanto a la forma, la falta de publicidad: La ordenanza fue sólo publicada en el Boletín Municipal, por lo que no ha tenido la publicidad impuesta por la Ley 1079 (arts. 8°, 71° inc 7 y 91°) y viola lo dispuesto por el art. 36 de la Constitución Provincial.
• En cuanto al fondo:
(i) Falta de Fundamentación:
Si bien la ordenanza se centra en el problema del alcoholismo y los trastornos que acarrea su ingesta excesiva, la fundamentación es aparente ya que no se da razón alguna de la distinción entre los tipos de comercio, careciendo de referencias específicas y datos verificables y documentados.
(ii) Incompetencia:
La Municipalidad es incompetente para prohibir sin razón valedera la venta de bebidas autorizadas por el Código Alimentario Argentino a un comercio habilitado por estar ubicado dentro de los límites de una estación de servicio. La Ley 1079 en su art. 80 inc 4 sólo faculta a la vigilancia de la elaboración y expendio de sustancias alimenticias prohibiendo la venta de aquellas que por su calidad o condiciones sean perjudiciales para la salud. Entiende que una ley dictada por la legislatura provincial puede legislar sobre bebidas alcohólicas.-
(iii) Desigualdad de trato:
Resalta que los otros autoservicios con rubro similar sólo tienen limitación hora-ria y que otras sandwicherías y bares no tienen ninguna restricción; pero que la actora al explotar el comercio dentro de una estación de servicio tiene prohibición absoluta.
(iv) Falta de razonabilidad:
La prohibición aparece desproporcionada e irrazonable ya que extiende a mayo-res de edad cuando el objetivo es prohibir la venta a menores de 18 años. Asimismo si la prohibición persigue evitar el consumo en la vía pública resulta irrazonable ya que los almacenes, despensas y supermercados tienen autorizadas las ventas de 7 a 23 hs.
(v) Exceso de poder:
La norma excede el marco reglamentario dispuesto por la Ley Nacional 24.788 y entiende que el mérito de las medidas políticas tiene sus límites en el art. 48 de la Const. Mza. y no puede violar el principio de igualdad.
(vi) Derechos adquiridos:
La habilitación anterior confirió un derecho subjetivo que no puede ser alterado, por lo que la Ordenanza viola el art. 29 de la Const. Pcial.-
(vii) Arbitrariedad manifiesta
El local fue habilitado como Autoservicio y Sandwichería, y dentro del rubro gastronómico es frecuente la venta de bebidas sean alcohólicas o no. Siendo la venta de bebidas alcohólicas uno de los principales ingresos, la restricción total implica serios perjuicios económicos y disminución de la clientela. Entiende que resulta arbitrario que uno de los órganos del Municipio lo habilite y le cobre los derechos de comercio e in-dustria por ese rubro y otro órgano como el Concejo Deliberante mediante la ordenanza le restrinja sus derechos.
Ofrece prueba. Funda en derecho.
b) Posición de la Municipalidad de San Rafael:
La Municipalidad demandada, solicita el rechazo de la acción instaurada. Para fundar el rechazo desarrolla los siguientes argumentos principales:
a) En cuanto a la forma: el agravio sobre la falta de publicación en el Boletín Oficial de la Provincia es abstracto ya que la norma se le notificó personalmente a la actora, por lo que no puede negar el conocimiento.
b) En cuanto al fondo:
(i) El derecho a trabajar, a ejercer el comercio y toda industria lícita debe hacerse conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio conforme lo expresa el art. 14 de la Const. Nacional. Por ello entiende que la postura del actor implica un retroceso y una negación del poder de policía. Entiende asimismo que es inherente a las leyes que re-glamentan el ejercicio de los derechos la razonabilidad en toda medida de restricción.
(ii) El principio de igualdad consagrado en el art. 16 de la Const. Nacional con-siste en que la ley debe ser igual para todos los iguales en iguales circunstancias y en que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de los que se con-cede a otros en iguales circunstancias. Entiende que la norma atacada respeta el princi-pio ya que la actora ejerce principalmente una actividad relacionada con la venta de combustibles; por lo que la venta de bebidas alcohólicas y alimentos es un accesorio a la actividad principal. Entiende que el expendio de bebidas alcohólicas en estas circunstan-cias es altamente peligroso porque se ofrece a personas que en forma inmediata continú-an la marcha en automotor perjudicando la calidad conductiva y estimulando la viola-ción de la Ley 6082.
(iii) La ordenanza es lícita y razonable, y ninguna persona tiene derechos irrevo-cablemente adquiridos frente a una ley de orden público. Las leyes que modifican para el futuro no afectan el derecho de propiedad (art. 3 C. Civil).-
(iv) El poder de policía en materia de seguridad pública es del Municipio con-forme el art. 80 inc. 12 Ley 1079. Entiende que la conducta del accionante es contradic-toria porque lo reconoce como autoridad para la habilitación y no para regular el consu-mo.
c) Posición de Fiscalía de Estado:
El Director de Asuntos Legales de la Fiscalía de Estado a fs. 75/76 vta. propicia también el rechazo de la acción adhiriéndose a las normas legales y principios jurídicos que sustentan la resistencia de la demandada principal.
d) Dictamen de Procuración General:
El Señor Procurador General del Tribunal expresa que el cuestionamiento formu-lado guarda identidad con el planteado en la causa N° 85.125, “Cargas S.R.L. y ots.”, y se remite a dicho dictamen.
En el citado dictamen propicia el rechazo de la acción ya sea por ser tardía o por dirigirse contra norma no vigente.
En el primer caso, en razón de que la publicación en el Boletín Municipal (Bole-tín N° 93) fue el día 19.08.05; por lo que la acción ha sido interpuesta extemporánea-mente.
En el segundo caso, porque el art. 1° inc. d de la Ley 4594 dispone que deben publicarse en el Boletín Oficial de la Provincia el texto completo de las Ordenanzas Municipales, normativa que prevalece frente al art. 91 de la Ley 1079, no siendo una opción para el Municipio sino que debe realizarla conforme su art. 2, por lo que omitida la publicación de la ordenanza que en su contenido es un reglamento, no se encuentra vigente y no es obligatoria.
II. PRUEBA RENDIDA.-
a) Instrumental:
• Copia de la constancia del año 2001 de la Dirección de Rentas de la tasa de Comercio e Industria de la actora (fs.1).
• Copia de la resolución de apertura N° 409/03 (fs.2).
• Copia de la constancia de inspección de fecha 3.09.05 (fs. 3).
• Copia de la Ordenanza N° 7984 (fs. 4/5).
• Copias del expediente N° 2659-V (fs. 6/21).
• Fotografías del negocio de Autoservicio y Sandwichería (fs. 22/23).
b) Informativa:
• De diferentes Municipalidades de la Provincia remitiendo copias de las orde-nanzas dictadas en los tres últimos años respecto a la venta de bebidas alcohólicas: (i) Godoy Cruz (fs. 102/115), (ii) Guaymallén (fs. 117/122), (iii) Luján de Cuyo (fs. 123/125), (iv) San Carlos (fs. 126/135), (v) Las Heras (fs. 158/169), (vi) Mendoza (fs. 174/186).
• De la Municipalidad de San Rafael respecto a comercios habilitados (fs. 195/228 y fs. 236/241).-
c) Inspección y constatación judicial:
Efectuada por Oficial de Justicia en relación a ciertos comercios habilitados a la venta de bebidas alcohólicas (fs. 138/155).
III. CUESTIONES QUE DEBEN SER RESUELTAS.
Tal como se ha planteado la cuestión, debe en primer lugar resolverse : ¿se ha interpuesto la acción de inconstitucionalidad dentro del plazo establecido en la ley, te-niendo en cuenta que la Ordenanza ha sido publicada sólo en el Boletín Municipal y no en el Boletín Oficial pero ha sido notificada expresamente al particular?.
En caso afirmativo: ¿es inconstitucional lo dispuesto por el art. 2° de la Orde-nanza N° 7984?
a) CONSIDERACION PREVIA: TEMPORANEIDAD DE LA ACCIÓN.
i) El plazo como presupuesto para la promoción de la acción.
Tiene dicho este Tribunal que "El plazo es un presupuesto de procedibilidad de la acción que no es disponible por las partes, y su análisis procede se haga valer o no la defensa, pues la Corte debe considerarla a fin de no dictar una sentencia cuyo derecho no subsiste al momento de reclamarse la actuación jurisdiccional. Ninguna actividad de las partes puede evitar los efectos de la caducidad producida y el Tribunal debe actuar de oficio (L.S.235-158; 243-479; 276-20; 295-84,397-81 entre otros).
El Art. 223 inc. II del C.P.C. dispone que: "La acción de inconstitucionalidad que pueden deducir los particulares conforme el inciso 1° del artículo 170 de la Constitu-ción, deberá ser promovida dentro del plazo de un mes a contar desde el día en el cual la norma afecte el interés del accionante…."
En la nota al citado artículo se dice que "Tratándose de acciones deducidas por particulares, el plazo corre desde la fecha en la cual la norma (general o particular) oca-sione la lesión o afecte el interés legítimo" Y ejemplifica:"…si se trata de norma imposi-tiva que pueda gravar el patrimonio, empezará a contarse el plazo para deducir la acción de inconstitucionalidad desde que entró en vigencia o desde que se adquirió el patrimo-nio que puede ser afectado”.
"Al particular, el legislador le otorgó un plus, cual es, "el día en que la norma afecte su interés"… y reconoce que un particular podría atacar una norma de naturaleza impositiva, aunque hubiese entrado en vigencia mucho tiempo atrás, si lo hace dentro de los treinta días desde que ese sujeto adquirió el patrimonio que podía ser afectado… y aclara que… antes de esa adquisición, el particular no tenía interés jurídico en atacar la norma…(criterio expuesto en L.S.324-35, 337-109 entre otros).
“El plazo de un mes fijado por el art. 223 inc. II del C.P.C. es perentorio, de ca-rácter preclusivo o fatal y obedece al propósito de que los actos de los otros poderes del Estado experimenten el control jurisdiccional con la mayor inmediatez a fin de dotarlos de estabilidad, o en caso de ser inconstitucionales, permitir que el propio poder del que han emanado se abstenga de aplicarlos y eventualmente los derogue, sustituya o modifi-que”… (L.S.397-81)
ii) La publicación de la ordenanza en el Boletín Municipal
El Sr. Procurador General estima que la ordenanza cuestionada no está vigente porque no está publicada en el Boletín Oficial de la Provincia conforme el art. 1° inc d de la ley 4594 (B.O. 16.09.81) aun cuando sí está publicada en el Boletín Municipal.
Este Tribunal ante una objeción similar ha dicho en L.S. 397-819 (criterio reite-raado en L.S. 403-42) que: “Es verdad que este Tribunal tiene dicho que ‘Las leyes tienen existencia como tales desde que se sancionan y promulgan, obligando desde ese momento al Estado que las crea. Con respecto a los particulares su obligatoriedad corre una vez efectuada su publicación, desde el día que la propia ley lo determine o a partir de los 8 días de su publicación en caso de no establecerse en forma expresa la fecha de su entrada en vigencia’ (L.S. 235-280), y que ‘la publicación constituye un elemento integrante de la norma porque ésta no puede reputarse en vigor si no es cono-cida por el pueblo que la debe observar’ (LS 273-224; 275-320 ).No obstante, el tribu-nal no puede ingresar en la materia propuesta por el Procurador General por las si-guientes razones: (a) La actora no ha planteado la cuestión mencionada por el Sr. Pro-curador General y las ordenanzas no permanecieron sin ningún tipo de publicación sino que fueron publicadas en el Boletín Municipal. (b) Resolver sobre el punto violen-taría el derecho de defensa en juicio, en tanto implica pronunciarse sobre la validez y eficacia de la publicación en el Boletín Municipal, cuestión relevante sobre la cual las partes no han sido escuchadas”
En la especie, aún cuando las partes se han referido a la cuestión de la publica-ción, ninguna de ellas consideró la vigencia de la ordenanza tal como la plantea el Sr. Procurador, por lo que los argumentos vertidos resultan de directa aplicación al presente; pues si bien la actora denunció el vicio, la impugna y por ende, la considera vigente. La demandada sólo dice que la falta de publicación es una cuestión es abstracta dada la impugnación efectuada por la actora.
Además de ello, debemos destacar las siguientes circunstancias:
o Aunque la ley no haya sido publicada, su existencia puede originar im-portantes efectos, entre éstos el particular puede invocarla. (Al respecto: RIVERA JULIO C. Y OTS. “C.CIVIL COMENTADO” “TITULOS PRELIMINARES-PERSONAS” Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004). En el caso, el particular tiene un interés legítimo en cuestionarla ya que le impone ciertas prohibiciones a uno de los rubros por los cuales tiene la habilitación municipal y es jurisprudencia reiterada de este Tribunal que “la acción de inconstitucionalidad debe motivarse en un interés jurídico concreto y no en cuestiones generales o abstractas o meramente deriva-bles de potencialidades interpretativas (L.S. 255-326, 403-42)…”por su naturaleza, la acción de inconstitucionalidad no puede tener por objeto una declaración abstracta, y la misma no encuentra fundamento en un in-terés meramente hipotético o eventual, exigiéndose conforme al art. 223 del C.P.C. que el accionante sea titular de un interés legítimo , económi-co o moral, jurídicamente protegido (L.S. 276-20 y en forma análoga en LS 391-42, 403-42).
o Constituye un exceso de rigor privarle la facultad de impugnar al particu-lar ya que el Estado no puede ampararse en la no publicación (En igual sentido, ver RIVERA JULIO C. Y OTS., op.citado).
Atento los fundamentos expuestos considero que me encuentro habilitado para adentrarme en el estudio de fondo, superando la cuestión formal en aras de brindar una adecuada respuesta al justiciable.
b) LA CUESTION DE FONDO:
(i) La norma impugnada
El actor cuestiona el art. 2 de la Ordenanza N° 7894 “Prohíbese en todo el ám-bito del departamento de San Rafael, la venta y/o suministro, exposición o depósito de bebidas alcohólicas de cualquier tipo y graduación en estaciones de servicio y locales de ventas de otros rubros dentro de sus límites”.
(ii) La Normativa relativa a la prohibición de venta de bebidas alcohólicas:
En los diferentes órdenes de nuestro sistema federal existen normas respecto a esta problemática:
a) En el ámbito nacional:
Se ha dictado la ley de Lucha contra el Alcoholismo, Ley 24.788 (promulgada de hecho el 31.03.97) por la cual prohíbe en todo el territorio nacional el expendio a menores de 18 años de todo tipo de bebidas alcohólicas y crea el Programa Nacional de Prevención y Lucha contra el Consumo Excesivo de Alcohol. Dicha ley ha sido regla-mentada mediante Decreto 149/2009. El art. 22 de la citada ley dispone que la misma tendrá vigencia en todo el territorio nacional con la excepción del art. 17 que dispone cuestiones sobre la Ley 24.449, en el que regirá la adhesión de las provincias y la ciudad de Buenos Aires.-
b) En el ámbito provincial:
La Ley 7.646 (B.O.15/01/2007) se adhiere a la Ley Nacional 24.788 y establece prohibiciones y restricciones en el territorio provincial en cuanto a la venta y suministro de bebidas alcohólicas al público. Así dispone:
• Artículo 1º - Prohíbese en todo el territorio provincial la venta, expendio y su-ministro de bebidas alcohólicas al público, cualquiera sea su graduación, presentación o preparación, entre las veintitrés horas (23:00 hs.) y las ocho horas (8:00 hs.). Los comer-cios habilitados en los rubros vinerías, licorerías, deliveries, kioscos, minimarkets y/o similares, quedan incluidos en la presente prohibición.
• Artículo 3º - Prohíbese en todo el territorio provincial la venta, expendio y su-ministro de bebidas alcohólicas al público, cualquiera sea su graduación, presentación o preparación, bajo la modalidad de “canilla libre” o similar.
• Artículo 4º - Exceptúase de lo dispuesto en el Artículo 1 a los comercios habili-tados como confiterías, restaurantes, hoteles, locales de diversión nocturna y bailables, bares, salones de fiesta, casinos, drugstore y/o similares, para consumo personal de los clientes o pasajeros y dentro del ámbito físico donde desarrollan sus actividades, esta-bleciéndose para éstos el tope horario de las cuatro horas y treinta minutos (4.30 hs.).
• Artículo 6º - En el caso de los menores de dieciocho (18) años, adhiérese al art. 1 de la Ley Nacional Nº 24.788.
• Artículo 7º - Prohíbese en todo el territorio provincial el consumo en la vía pública de bebidas alcohólicas y sustancias capaces de embriagar, cualquiera sea su gra-duación, presentación o preparación, con excepción del servicio en mesas y sillas en veredas, prestado por los comercios que cuenten con permiso y habilitación municipal correspondiente.
• Artículo 8º - Incorpórase como Art. 61 bis del Código de Faltas de la Provincia de Mendoza (Ley 3365) el siguiente: “Art. 61 bis: El que, en la vía pública, consumie-re bebidas alcohólicas o sustancias capaces de embriagar, cualquiera sea su gra-duación, presentación o preparación, será castigado con multa de hasta pesos Dos Mil ($ 2.000.-). La pena prevista podrá ser elevada de un tercio a la mitad en caso de reincidencia. Si el que infrigiere la norma fuere menor de dieciocho (18) años, se actuará de conformidad a lo previsto en la Ley 6.354, poniéndose en conoci-miento de tal circunstancia, en forma inmediata, a los padres, tutor o guardador, quienes serán solidariamente responsables del pago de las multas señaladas, in-dependientemente de las medidas de protección o socio-educativas que corres-pondan atento a la gravedad del caso.”
• Artículo 9º - El empresario, administrador, encargado o concesionario de loca-les comerciales que, maliciosa o negligentemente, infringiera lo dispuesto por los Artí-culos 1, 2 y 3 de la presente ley, como así también si comercializara bebidas alcohólicas adulteradas, o en envases no autorizados, será pasible de las siguientes sanciones corre-lativas: a) Primera sanción: Clausura temporaria del local con cese inmediato de la acti-vidad de quince (15) días y multa de hasta pesos Cinco Mil ($ 5.000.-). b) Segunda san-ción: Clausura temporaria del local con cese inmediato de la actividad de treinta (30) días y multa de pesos triplicada a la anterior, en caso de reincidencia. c) Tercera sanción: Clausura definitiva e inhabilitación del local. La aplicación de las sanciones pertinentes será competencia de los municipios.
• Artículo 10 - Los municipios serán los órganos de aplicación de la presente ley.
c) En el ámbito municipal:
• Conforme surge de la prueba rendida, en diferentes Municipalidades de la Pro-vincia existen ordenanzas dictadas respecto a la venta de bebidas alcohólicas: así por ej en autos obra constancias de las ordenanzas de Godoy Cruz (fs. 102/115), Guaymallén (fs. 117/122), Luján de Cuyo (fs. 123/125), San Carlos (fs. 126/135), Las Heras (fs. 158/169) y Mendoza (fs. 174/186).
• Específicamente en la Municipalidad de San Rafael se han dictado las ordenan-zas N° 5964, 5966 y 7984.
(iii) El poder de policía municipal en cuanto a prohibiciones relativas a la venta de bebidas alcohólicas. Supuestos de conflictos de derechos.
a) Precedentes del Tribunal.-
Este Tribunal no se ha expedido expresamente sobre las facultades municipales de imponer restricciones a la venta de bebidas alcohólicas pero existen ciertas pautas jurisprudenciales que deben considerarse a efectos de resolver la cuestión:
• En cuanto a las facultades de los Municipios:
“Cabe recordar con Alberto Montbrun que “nadie discute hoy que, si hay una materia propiamente municipal o local, es la relacionada con la policía y el poder de policía en materia de seguridad, higiene y salubridad” (Recursos municipales, en Institu-to Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos, Derecho Público Provincial y Municipal, volumen I, 2ª edición actualizada, La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 445)….Las facultades de control de higiene y seguridad son típicas atribuciones munici-pales (ver Farrando, Ismael, “Poder de policía y Derecho Público Provincial”, en Institu-to Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos, Derecho público provincial, tomo I, Depalma, Buenos Aires, 1991, p. 295);…la seguridad urbana, de tránsito, de circula-ción por las veredas, de higiene de las instalaciones y oficinas comerciales, compete al municipio y sus poderes están específicamente salvados por el art. 75 inc. 30 CN aún respecto de establecimientos de utilidad nacional como las universidades nacionales, los aeropuertos, etc. (Manili, Pablo Luis, “Establecimientos de utilidad Nacional. Artículo 75, inciso 30 de la Constitución Nacional”, Editorial Universidad, Buenos Aires. 2004) (al respecto ver L.S. 319-172; 319-158 y 366-146).- En L.S. 403-42 se dijo: “Refirién-dose a las potestades municipales clásicas (ornato, salubridad e higiene) que enuncia la normativa mendocina, precisa Mónica Buj Montero que respecto de Mendoza –conforme las facultades ya enunciadas- reconocidas en el art. 200 incs. 3 y 6 de la Cons-titución Provincial –la Ley Orgánica de Municipalidades reglamenta en forma genérica entre las atribuciones del Concejo Deliberante, la de dictar ordenanzas sobre higiene, moralidad y vialidad vecinal, administración comunal, bienestar económico de sus habi-tantes y demás objetos propios de su institución (art. 71 inc. 9); para luego reglar minu-ciosamente en once incisos la seguridad pública (art. 79); en doce la higiene pública (art. 80); y también en once incisos la asistencia social y moralidad pública (art. 82) (El Po-der de Policía Municipal en las constituciones provinciales, en Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos, Derecho Público Provincial y Municipal, ob. cit. volumen I segunda edición actulizada, pág. 430).-
• En cuanto al conflicto de derechos: en precedente LS 361-229 se analiza la problemática que se genera cuando entra en conflicto el derecho a trabajar frente a otros derechos. Así se dijo: “1. El derecho y sus límites. Hay un vínculo indisoluble entre la libertad de trabajo y la dignidad de la persona (Mekki, Mustapha, L’intérêt général et le contrat. Contribution à une étude de la hiérarchie des intérêts en droit privé, Paris, LGDJ, 2004, n° 542, pág. 329). Trabajar es, pues, uno de los derechos fundamentales del ser humano. Así lo reconocen los textos jurídicos del más alto rango. En el orden interno, el art. 14 de la Constitución Nacional consagra el derecho de trabajar y declara su protección de conformidad con las leyes que reglamentan su ejercicio. El art. 33 de la Constitución Provincial garantiza a todos los habitantes de la provincia la libertad de trabajo, siempre que no se opongan a la moral, seguridad, salubridad pública, las leyes del país o los derechos de los terceros. En el internacional, incorporado al sistema cons-titucional argentino, el art. XIV de la Declaración americana de los derechos y deberes del hombre dice: “Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas y a se-guir libremente su vocación, en cuanto lo permitan las oportunidades existentes de em-pleo”.” El art. 23 de la Declaración Universal de los Derechos humanos dice: “Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitati-vas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo”. El art. 6.1 del Pac-to Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales especifica que el dere-cho a trabajar comprende “el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado”. La misma norma aclara que entre las medidas que habrá de adoptar cada uno de los Estados partes para lograr la plena efectividad de este derecho deberá figurar la orientación y formación técnico pro-fesional, la preparación de programas, normas y técnicas encaminadas a conseguir un desarrollo económico, social y cultural constante y la ocupación plena y productiva, en condiciones que garanticen las libertades políticas y económicas fundamentales de la persona humana. Conforme estos textos, el derecho de trabajar se relaciona, en su aspec-to positivo, con la libertad personal de cada uno a elegir la actividad u ocupación en la cual se va a desempeñar, sea en relación de dependencia o independiente para obtener los medios para su subsistencia, y en su aspecto negativo, con la facultad de no trabajar (Ver Livellara, Carlos, “El trabajo humano como derecho y como deber en la Constitu-ción reformada”, TSS 2001-481).La Corte Federal ha dicho que la norma nacional cita-da “no implica que la Constitución asegura un derecho subjetivo individual a que el Es-tado proporcione un trabajo a cada habitante que se lo solicite, y que la protección reco-nocida consiste en “un deber genérico del Estado de promover las condiciones sociales y económicas de la comunidad de manera de posibilitar a todos los habitantes el ejercicio del derecho de trabajar” (CSN 24/11/1992, “Aranda y Cuello c/Capitanía de Puertos del Litoral”, LL 1993-D-140, JA 1993-III-541, ED 152-345 con nota de Bidart Campos, Germán, “El derecho al trabajo”, y en DT 1993-B-1236 con nota de Pose, Carlos, “El derecho de trabajo bajo la óptica constitucional”). …Ingresaré al tema en debate, cual es, la obligación del Estado de posibilitar a todos los habitantes el ejercicio del derecho de trabajar”; dicho de otro modo, cuándo son válidas las restricciones al ejercicio de ese derecho de trabajar. La misma jurisprudencia de la Corte Federal que vengo resumiendo sostiene que “Si los medios que el Estado arbitra no se adecuan a los fines cuya realiza-ción procura o si consagran una manifiesta inequidad, son susceptibles de ser cuestiona-dos sobre la base del derecho que tutela la Constitución. En suma, la reglamentación del derecho de trabajar y ejercer industrias lícitas, como toda reglamentación de los dere-chos que acuerda la Constitución Nacional es susceptible de ser cuestionada si resulta irrazonable, o sea, si los medios que arbitra no se adecuan a los fines cuya realización procura, o si consagra una manifiesta iniquidad (Fallos 299-428. El Superior Tribunal de la Nación ha tenido ocasión de aplicar esta regla en diversos casos; en tal sentido ha dicho que “no se da la situación excepcional (manifiesta inequidad o falta de adecuación a los fines cuya realización procura) si “la norma impugnada (Ley 21.429), que exige al requisito de tener trabajadas un mínimo de setenta jornadas anuales a fin de renovar el documento de trabajo portuario, más allá de su carácter opinable, establece una exigen-cia que no se aprecia como de cumplimiento imposible o discriminatoria” (CSN 24/11/1992, “Aranda y Cuello c/Capitanía de Puertos del Litoral”, LL 1993-D-140, JA 1993-III-541, ED 152-345 con nota de Bidart Campos, Germán, “El derecho al trabajo”, y en DT 1993-B-1236 con nota de Pose, Carlos, “El derecho de trabajo bajo la óptica constitucional”). También ha resuelto que las leyes que disponen la inhabilidad perpetua y definitiva para el ejercicio de funciones notariales respecto de los condenados por deli-tos dolosos contra la fe pública no configura una reglamentación irrazonable de la liber-tad de trabajar (ver sentencia del 20/5/1986, reseñada y comentada por Perrino, Pablo E., “Responsabilidad disciplinaria de los escribanos”, Bs. As., Depalma, 1993, pág. 82 y ss. y otros antecedentes allí citados). Por el contrario, ha declarado inconstitucional las normas que prohíben sine die inscribirse como procuradores a quienes tienen condenas por ciertos delitos penales (Fallos 303-1676) o que impiden el ejercicio de determinadas profesiones después de cierta edad (CSN, 12/11/2002, LL 2003-B-286, Doc. Jud. 2003-4-666; JA 2003-II-464… Todos los derechos, aún los que ascienden al rango de Dere-chos Humanos con reconocimiento internacional son relativos y, por ello, susceptibles de ser reglamentados razonablemente; asimismo, pueden ser objeto de restricciones legí-timas en su ejercicio. Explicaré el contenido que doy a estos términos. La reglamenta-ción razonable es aquella regulación legal del ejercicio de un derecho que, sin desvirtuar su naturaleza, tiene en miras su pleno goce y ejercicio en sociedad. Las restricciones legítimas son límites de tipo permanente impuestas al ejercicio de algunos derechos en atención a la necesidad de preservar o lograr determinados fines que interesan a la so-ciedad toda (He tomado estos conceptos de Pinto, Mónica, “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos, en obra colectiva, coordinada por M. Abregún y C. Courtis, “La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales”, Bs. As., ed. del Puerto SRL, 1997, pág. 163).El principio pro homine es el criterio hermenéutico según el cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes. La aplicación de este principio impone no extender el campo de las restricciones más allá de lo permitido. El art. 29.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dispone: En el ejercicio de sus dere-chos y en disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitacio-nes establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática. De la norma y su interpretación doctrinal surge que la validez de la restricción exige: (a) una ley, en el sentido de norma de aplicación general emanada de órganos democráticamente elegidos y constitucionalmente facultados; (b) la norma debe compadecerse con el respeto al principio de igualdad, no ser arbitraria, ni insensata ni discriminatoria; (c) ser necesaria en una sociedad democrática para asegurar los derechos y libertades de los demás y las justas exigencias del orden público (Pinto, Mónica, “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos”, en ob. cit. pág. 166/171). (Para el alcance de la voz “ley” ver especialmente Bidart Campos, Germán, “Las obligaciones en el derecho constitucional”, Bs. As., Ediar, 1987, n° 110 y 111). Estas pautas coinciden con el principio de proporcionalidad, “fisonomía que adopta la ponderación cuando se trata de resolver casos concretos, de importancia capital, porque es la prueba que debe superar toda medida restrictiva de un derecho constitucional (Prie-to Sanchos, Luis, “La limitación de los derechos fundamentales y la norma de clausura del sistema de libertades, en Rev. Derechos y Libertades, Madrid, ed. Universidad Car-los III, año V, 2000, n° 8 pág 445). La proporcionalidad se descompone en cuatro ele-mentos que deben ser acreditados por quien defiende la norma impugnada: (a) Un fin constitucionalmente legítimo como fundamento de la interferencia en la esfera de los derechos; (b) La adecuación o idoneidad de la medida adoptada en orden a la protección o consecución de dicho fin; (c) La necesidad de la intervención, del sacrificio o afecta-ción del derecho que resulta limitado, mostrando que no existe un procedimiento menos gravoso o restrictivo; (d) La proporcionalidad en sentido estricto, que supone ponderar entre daños y beneficios”.
b) Precedentes de otros tribunales del país:
(i) El Superior Tribunal de Justicia de Córdoba con fecha 24/10/00 en la causa ”Las Repetto y Cía S.R.L. c/ Municipalidad de Bell Ville” dijo: “Los municipios de la Provincia de Córdoba están facultados para imponer restricciones o prohibiciones abso-lutas para el expendio de bebidas alcohólicas en determinados establecimientos comer-ciales, siempre que las medidas adoptadas no sean arbitrarias, desiguales, carentes de fundamentos elementales o discriminatorias”
(ii) La Corte Suprema de Justicia de Santa Fe con fecha 6/12/00 en la causa ”Servi Sur S.R.L. y otros c/ Municipalidad de Rosario” en el marco de una medida cau-telar dijo: “Es procedente la medida cautelar consistente en la suspensión de los efectos de la Ordenanza 6625 de la Municipalidad de Rosario, en cuanto prohíbe la venta y ex-hibición de bebidas alcohólicas en estaciones de servicio, ya que las atribuciones de los municipios y comunas son derivadas y excepcionales frente a las de la provincia y la Ley 11.607 contiene previsiones sobre algunos aspectos vinculados al expendio de be-bidas alcohólicas, tornando verosímil el planteo de la actora acerca del órgano compe-tente para legislar (del voto de la mayoría). Corresponde no hacer lugar a la suspensión de la Ordenanza 6625 de la Municipalidad de Rosario, por cuanto constituye materia discutible determinar si la prohibición de exhibir y vender cierta mercadería -en el caso- bebidas alcohólicas -es una medida que sólo puede ser adoptada por la provincia y que le está vedada a la municipalidad, la que, en el caso, la dispuso para lograr mayor segu-ridad en el tránsito, cometido que, prima facie, no es ajeno a sus facultades propias (voto del Dr. Falistocco)” Pero luego en la sentencia de fecha 14/03/2002 dijo: “No se prohi-be la comercialización, exposición y venta de bebidas alcohólicas en el éjido del muni-cipio, ni se requiere determinadas exigencias a los productos caracterizados como bebi-das alcohólicas, ni se regulan las condiciones en que deben efectuarse las transacciones sobre los mismos, lo cual importaría regulación del comercio; la norma se limita a nor-mar las condiciones de habilitación de determinado comercio, los habilitados como esta-ciones de servicio, estableciendo que dentro del área pueden funcionar los comercios que señala como accesorios de la actividad principal, limitando la exhibición y venta de bebidas alcohólicas en los mismos, por razones que ha estimado la autoridad competente como de policía de seguridad” … “Ello entiendo es así, pues en principio, para determi-nar el objeto de la regulación debe estarse a la finalidad que tal regulación persigue. En el caso la finalidad buscada no es otra que la concerniente a la seguridad vial y no al comercio de mercaderías, pues la liberta de comerciar bebidas alcohólicas no se encuen-tra limitada en función del tráfico comercial, de la transacción de bienes, ni de las condi-ciones del producto, sino condicionada por razones de policía de seguridad a que no se efectúe en determinados comercios, en el caso bares, locales de autoservicio y salones de venta ubicados dentro de las estaciones de servicio, con la finalidad de compatibilizar la libertad de comercio con la atención de otros intereses policiales locales”… “No se viola el derecho a comerciar, como postula la accionante. Sabido es que no existen dere-chos absolutos y que en todo Estado organizado, la libertad y la propiedad individual están limitadas en el beneficio del bien común. Tal restricción se concreta mediante el llamado poder de policía que es, en sustancia, una facultad de reglamentar y, por consi-guiente, de limitar el ejercicio de los derechos individuales en beneficio de la comuni-dad” … “Así concebido, como función normativa –reglamentaria-, este poder es ejerci-do dentro de sus respectivas atribuciones por el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo y también por las municipalidades, por leyes, decretos y ordenanzas respectivamente” … “Conforme a lo expuesto precedentemente, cabe concluir que al municipio se le recono-ce poder de policía en su jurisdicción en la prosecución de sus fines locales, siendo la materia de seguridad, entre ellas la seguridad vial, uno de los contenidos atribuidos a tal función local. Ello no empece, que siendo la seguridad en este aspecto materia de ejerci-cio concurrente con el Estado Provincial, este pueda dentro de sus atribuciones estable-cer una norma similar para regir en toda la jurisdicción provincial, lo que obliga en toda la jurisdicción, pero que no impide que el municipio, dentro de su jurisdicción lo esta-blezca” … “Por todo ello, entiendo que resultando el legítimo ejercicio del poder de policía municipal en materia de seguridad vial, cuya competencia le corresponde en concurrencia con el Estado provincial, y no resultando la norma cuestionada un ejercicio arbitrario de tal potestad, siendo su causa o motivación, como se señala, adoptar medi-das que tiendan a evitar accidentes de tránsito, cuya valoración en cuanto a su eficacia corresponde efectuar el legislador, debe declararse improcedente el recurso interpuesto”
(iv) La inconstitucionalidad en el caso concreto: la solución del caso.
La actora plantea los siguientes vicios en relación a la normativa impugnada: falta de fundamentación, incompetencia del Municipio, desigualdad de trato con otros comercios, falta de razonabilidad, exceso de poder, derechos adquiridos derivados de la habilitación y arbitrariedad manifiesta. A los cuales, la demandada se opone defendien-do la legitimidad de lo dispuesto por la ordenanza impugnada.
Adelanto mi opinión en que la inconstitucionalidad no puede prosperar y expli-caré por qué:
La problemática de la ingesta del alcohol y las repercusiones sociales que tiene la misma son muy importantes especialmente en cuanto a los accidentes automovilísti-cos. Consultando las estadísticas, los accidentes de tránsito en Argentina han ocasionado la muerte a un total de 8.205 personas (cifras provisorias al 2/1/2009, con un promedio diario de 22 muertos y un promedio mensual de 683). En Mendoza el total de víctimas ascendió a 431 personas el año pasado.
Las principales causas de accidentes graves y muertes es la ingesta de alcohol. Se estima que está presente de alguna manera (conductores, víctimas, etc.) entre un 50% a un 70% de las muertes, y que aún las muy pequeñas cantidades de alcohol (un vaso de vino o cerveza o sidra) disminuye la capacidad de conducir, lentificando las respuestas y entorpeciendo las maniobras, embotando los sentidos al disminuir la capacidad de aten-ción y generando una falsa sensación de seguridad que predispone a excesos de veloci-dad y todo tipo de violaciones a las normas de tránsito (al respecto consultar sitio www.luchemos.org.ar).
Esta preocupación por el problema ha repercutido en todos los niveles legisfe-rantes de nuestro sistema federal, ya que coexisten normas en los órdenes nacional, pro-vincial y municipal tratando de prevenir y regular la problemática.
El Municipio, dentro de nuestro sistema federal, tiene el poder de policía en ma-teria de seguridad pública e higiene no sólo conforme al art. 80 inc. 12 Ley 1079, sino también porque sus poderes están específicamente contemplados en el art. 75 inc. 30 en consonancia con el reconocimiento del art. 123 de la Const. Nacional. Por lo que el ar-gumento de que el Municipio resulta incompetente no puede ser atendido ya que la res-tricción ha sido impuesta por un órgano elegido democráticamente (el Concejo Delibe-rante) que tiene atribuciones para hacer este tipo de reglamentos ejerciendo una compe-tencia que le es propia (arts. 79, 80 y 83 Ley 1079). De lo expuesto no se observa ilega-lidad manifiesta en la restricción impuesta ya que tiene soporte en la Constitución Na-cional, Provincial y en la propia Ley de Municipalidades.
Por otra parte no resulta irrazonable que la Municipalidad prohíba la venta de bebidas alcohólicas en un comercio cuya actividad principal es la de estación de servicio y venta de combustibles líquidos y G.N.C. Si bien es cierto que en los autoservicios, sandwicherías y bares existe una limitación horaria y/o ninguna restricción conforme la ordenanza, no resulta atendible la oposición de la actora ya que los fundamentos de la prohibición absoluta están relacionados principalmente con la actividad que desempeña la actora.
No se advierte que el contenido de lo dispuesto haya desnaturalizado o alterado la finalidad perseguida por el legislador, sino que por el contrario existe un fin constitu-cionalmente legítimo si bien es cierto que la Comuna de San Rafael establece una prohi-bición absoluta a diferencia de otros Municipios; esta facultad está dentro de sus compe-tencias a fin de asegurar la seguridad y a la salubridad dentro del éjido municipal. En los fundamentos de la ordenanza está claro el interés municipal por la lucha contra el alcoholismo y que ese interés alcanza de un modo especial a las estaciones de servicios, siendo la medida adoptada más gravosa con el objeto de evitar el consumo de bebidas alcohólicas a conductores de vehículos como un modo de procurar una disminución de los accidentes de automotores y que se engarza con las funciones preventivas delineadas en la Ley Nacional N° 24788 (arts. 2,11 y 17) y Ley Provincial N° 7646 (arts. 8 y 9)
La decisión adoptada por el Municipio importa un juicio de valor respecto a la problemática, por lo que la crítica que merezca la ordenanza en cuanto a la oportunidad o conveniencia comporta una materia reservada al poder del cual emana y no al Poder Judicial. Ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que: “El acierto o error, el mérito o la conveniencia de las soluciones legislativas, no son puntos sobre los que al Poder Judicial quepa pronunciarse; por lo que la declaración de inconstitucionalidad de una ley –acto de suma gravedad institucional- exige que la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable. Sólo casos que tras-cienden ese ámbito de apreciación para internarse en el campo de la irrazonable, ini-cuo o arbitrario habilitan la intervención de los jueces“ (ver doctrina de Fallos en 308:1361; 313:410; 324:2248; 325:2600; 327:4495 entre muchos otros).
Los derechos otorgados no resultan irrevocablemente adquiridos y en la colisión de derechos no aparece irrazonable la prohibición de la venta dentro de una estación de servicio, pues no se muestra manifiestamente inidónea para la consecución del fin, ni tampoco arbitraria. La normativa impugnada constituye una manifestación válida del poder de policía municipal, por lo que no resulta ilegítimo someter la habilitación como Autoservicio y Sandwichería (accesoria a la principal) a nuevos condicionamientos, pues los derechos reconocidos están sometidos a las reglamentaciones y limitaciones que en aras del bien común puede imponer el Municipio, por lo que no se advierte vio-lación alguna a la libertad de trabajo y/o al ejercicio del comercio.
Por otra parte la norma se compadece con el respeto al principio de igualdad, pues prohíbe el suministro en todas las estaciones de servicios, y se otorga distinto tra-tamiento en vista de situaciones que se consideran diferentes. Conforme reiterada juris-prudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “La garantía de igualdad (art. 16 C.N.) radica en consagrar un trato legal igualitario a quienes se hallan en una razo-nable igualdad de circunstancias, por lo que ello no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considera diferentes, en tanto dichas distinciones no se formule con criterios arbitrarios, de indebido favor o disfavor, privilegio o inferiori-dad personal, de clase o de ilegítima persecución” (Fallos 323:1566 entre muchos otros). Las diferencias establecidas en cuanto al consumo de bebidas alcohólicas res-ponde a una diferenciación entre situaciones jurídicas diversas y a las que el legislador municipal distinguió en el marco de sus facultades, dando soluciones distintas según su diferente magnitud y consecuencias.-
IV. CONCLUSION:
Por los motivos expuestos y teniendo en cuenta la aplicación del principio juris-prudencial de que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición es un acto de suma gravedad institucional al que el juzgado debe acudir como “última ratio” esto lleva a procurar la interpretación que más favorece a la validez y vigencia sometida a examen de inconstitucionalidad, por ello entiendo que corresponde desestimar la acción de inconstitucionalidad deducida por cuanto no se han demostrado los vicios que la actora pretendía que existían.-
Así voto.-
Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:
Conforme los fundamentos vertidos al tratar la primera cuestión corresponde desestimar la acción de inconstitucionalidad deducida por Daltre S.R.L. en contra del art. 2 de la Ordenanza N° 7984 dictada por la Municipalidad de San Rafael.
Así voto.-
Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.
A LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:
Atento al resultado a que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que antece-den, las costas del proceso se imponen a la parte actora vencida.
Respecto a los honorarios, tratándose de una acción declarativa que no tiene tra-ducción económica directa, los mismos se han de regular teniendo en consideración las pautas contenidas en el art.10 de la Ley Arancelaria, se tiene en cuenta que el planteo refería a la constitucionalidad de una ordenanza que impone una prohibición a un co-mercio. Se valoran los argumentos esgrimidos por las partes, la idoneidad de la labor desarrollada por los profesionales, el tema debatido de repercusión para el interés de la sociedad como para la municipalidad demandada. Valorándose también el estado de la causa, donde se cumplieron todas las etapas, con incorporación de prueba instrumental, informativa y el tiempo empleado desde la interposición de la demanda (cuatro años) y por último se considera la efectiva labor cumplida por cada uno de los profesionales intervinientes en el proceso, estimo justo y equitativo fijar en $ 12.000 el honorario total por patrocinio.-
Así voto.-
Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:
S E N T E N C I A:
Mendoza, 12 de febrero de 2.010.-
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,
R E S U E L V E:
1) Desestimar la acción de inconstitucionalidad deducida por Daltre S.R.L a fs. 26/34 de autos.
2) Imponer las costas a la actora vencida (art. 36 del C.P.C.).
jueves, 18 de febrero de 2010
SOBRE LA ACTUAL TENSIÓN CON GRAN BRETAÑA POR EL PETRÓLEO EN MALVINAS
Por Jorge H. Sarmiento García
1) La noticia:
Malvinas: el Gobierno lleva el conflicto con Gran Bretaña a la ONU
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"Laexplotación petrolera será más difícil"
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Eldecreto de Cristina provoca una ola de ira e insultos contraArgentina
Diario Los Andes On Line del 17 de Febrero
2) El comentario:
Las últimas noticias sobre nuestras islas Malvinas, nos llevan escribir con total objetividad las líneas que siguen, sin ningún tipo de preocupación política interna circunstancial.
Ha escrito Enrique Díaz Araujo que, al margen de que cualquier despojo –por pequeño que sea– afecta a la soberanía nacional de manera insufrible, sin el pie malvinero no es posible transitar erguidos por el Mar Argentino, por los pasos interoceánicos y por la Antártida.
De todos modos cabe afirmar, ante el hedonismo, ciertos factores económicos que vuelven muy valiosa la posesión de esos “desiertos que nos quedan lejos”, como dijera Borges: 12.000 kms. cuadrados (superficie mayor que la de Chipre, Creta, Jamaica y Puerto Rico), con un clima y una vegetación más bonancibles que los de la Patagonia oriental; 650.000 cabezas de ganado ovino; una estimación de la reserva de hidrocarburos superior en diez veces a la del Mar del Norte (en declinación); una fabulosa zona pesquera; etc. A lo que antecede cabe agregar que las islas son la llave histórica de los estrechos de Magallanes, Beagle y Hoces y un lugar ideal para estaciones discretas de submarinos atómicos estratégicos.... Se explica, entonces, que Gran Bretaña haya llegado a gastar una quinta parte de su presupuesto de defensa en la “Fortres Falkland”.
Y con particular referencia al petróleo, el mismo es uno de los factores que pone en evidencia que en Londres no están dispuestos al menor avance en torno a la cuestión de la soberanía sobre las islas, siguiendo la política previa a la guerra de 1982. ¿Por qué? La respuesta la ha dado Pablo Camogli en estos términos:
En 1973, la Organización de Países Exportadores de Petróleo (OPEP), en respuesta a la creciente crisis económica mundial (se llegaba al fin del ciclo de crecimiento sostenido inaugurado al finalizar la Segunda Guerra), decidió elevar el precio del crudo y reducir cinco por ciento la producción, agudizando la crisis energética de las grandes potencias. Mientras que Estados Unidos redirigió sus compras de combustible, Europa apuntó a la exploración de la rica cuenca del Mar del Norte. Inglaterra, por su parte, revaluó su posición colonial en el Atlántico sur, con vistas a establecer el potencial petrolero y económico de la cuenca subterránea. Por esos años los ingleses enviaron dos expediciones hacia el Atlántico sur, para estudiar ese potencial, la segunda en 1976, a gran escala, que concluyó con una seria disputa diplomática. Y si bien para mediados de los años setenta no había certeza sobre el potencial real de la cuenca petrolera malvinense, su existencia era innegable. Además del resultado arrojado por las dos investigaciones de los británicos, el reconocido experto en temas vinculados al archipiélago austral Adolfo Silenzi de Stagni recogió por lo menos cinco estudios en los que se asegura la presencia de crudo en el Atlántico sur.
Lo que antecede nos lleva a preguntarnos: ¿era ineludible el “ocupar para negociar", planteado en un primer momento cuando la invasión a las islas en 1982, previéndose una ocupación incruenta, y que luego de llevarse a cabo las fuerzas se replegarían al continente, permaneciendo en las islas una pequeña guarnición?
Por cierto que la respuesta a tal interrogante no es sencilla, mas hay que recordar que para la gran mayoría de los argentinos, en una primera instancia la invasión –que produjo un solo muerto, argentino y mendocino, el capitán Giachino–, si bien no era un hecho venturoso, era una coyuntura favorable, que podía y debía aprovecharse para cortar los nudos que los procedimientos normales diplomáticos no habían logrado desatar y para resolver radicalmente una cuestión que el Reino Unido lograba dejar siempre en suspenso.
Y a los escépticos se les recordará simplemente el entusiasmo de los primeros días, con una gran disponibilidad al sacrificio.
Mas luego, los errores cometidos han producido un sentimiento general de culpabilidad, que explica al mismo tiempo el rápido encaminamiento hacia el triunfo de la transición a la democracia, la que aún no logramos construir en su verdadera autenticidad.
Ahora bien, sobre la base que lo cierto es que hemos perdido una guerra, sus consecuencias los vencedores (es decir, el Reino Unido y sus aliados) nos las han hecho sentir (sin perjuicio del –ya hace mucho– nada brillante manejo de nuestras relaciones exteriores), y creemos lo seguirán haciendo, de una forma u otra...
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Ha escrito Enrique Díaz Araujo que, al margen de que cualquier despojo –por pequeño que sea– afecta a la soberanía nacional de manera insufrible, sin el pie malvinero no es posible transitar erguidos por el Mar Argentino, por los pasos interoceánicos y por la Antártida.
De todos modos cabe afirmar, ante el hedonismo, ciertos factores económicos que vuelven muy valiosa la posesión de esos “desiertos que nos quedan lejos”, como dijera Borges: 12.000 kms. cuadrados (superficie mayor que la de Chipre, Creta, Jamaica y Puerto Rico), con un clima y una vegetación más bonancibles que los de la Patagonia oriental; 650.000 cabezas de ganado ovino; una estimación de la reserva de hidrocarburos superior en diez veces a la del Mar del Norte (en declinación); una fabulosa zona pesquera; etc. A lo que antecede cabe agregar que las islas son la llave histórica de los estrechos de Magallanes, Beagle y Hoces y un lugar ideal para estaciones discretas de submarinos atómicos estratégicos.... Se explica, entonces, que Gran Bretaña haya llegado a gastar una quinta parte de su presupuesto de defensa en la “Fortres Falkland”.
Y con particular referencia al petróleo, el mismo es uno de los factores que pone en evidencia que en Londres no están dispuestos al menor avance en torno a la cuestión de la soberanía sobre las islas, siguiendo la política previa a la guerra de 1982. ¿Por qué? La respuesta la ha dado Pablo Camogli en estos términos:
En 1973, la Organización de Países Exportadores de Petróleo (OPEP), en respuesta a la creciente crisis económica mundial (se llegaba al fin del ciclo de crecimiento sostenido inaugurado al finalizar la Segunda Guerra), decidió elevar el precio del crudo y reducir cinco por ciento la producción, agudizando la crisis energética de las grandes potencias. Mientras que Estados Unidos redirigió sus compras de combustible, Europa apuntó a la exploración de la rica cuenca del Mar del Norte. Inglaterra, por su parte, revaluó su posición colonial en el Atlántico sur, con vistas a establecer el potencial petrolero y económico de la cuenca subterránea. Por esos años los ingleses enviaron dos expediciones hacia el Atlántico sur, para estudiar ese potencial, la segunda en 1976, a gran escala, que concluyó con una seria disputa diplomática. Y si bien para mediados de los años setenta no había certeza sobre el potencial real de la cuenca petrolera malvinense, su existencia era innegable. Además del resultado arrojado por las dos investigaciones de los británicos, el reconocido experto en temas vinculados al archipiélago austral Adolfo Silenzi de Stagni recogió por lo menos cinco estudios en los que se asegura la presencia de crudo en el Atlántico sur.
Lo que antecede nos lleva a preguntarnos: ¿era ineludible el “ocupar para negociar", planteado en un primer momento cuando la invasión a las islas en 1982, previéndose una ocupación incruenta, y que luego de llevarse a cabo las fuerzas se replegarían al continente, permaneciendo en las islas una pequeña guarnición?
Por cierto que la respuesta a tal interrogante no es sencilla, mas hay que recordar que para la gran mayoría de los argentinos, en una primera instancia la invasión –que produjo un solo muerto, argentino y mendocino, el capitán Giachino–, si bien no era un hecho venturoso, era una coyuntura favorable, que podía y debía aprovecharse para cortar los nudos que los procedimientos normales diplomáticos no habían logrado desatar y para resolver radicalmente una cuestión que el Reino Unido lograba dejar siempre en suspenso.
Y a los escépticos se les recordará simplemente el entusiasmo de los primeros días, con una gran disponibilidad al sacrificio.
Mas luego, los errores cometidos han producido un sentimiento general de culpabilidad, que explica al mismo tiempo el rápido encaminamiento hacia el triunfo de la transición a la democracia, la que aún no logramos construir en su verdadera autenticidad.
Ahora bien, sobre la base que lo cierto es que hemos perdido una guerra, sus consecuencias los vencedores (es decir, el Reino Unido y sus aliados) nos las han hecho sentir (sin perjuicio del –ya hace mucho– nada brillante manejo de nuestras relaciones exteriores), y creemos lo seguirán haciendo, de una forma u otra...
lunes, 15 de febrero de 2010
NECESIDAD DE FORTALECER LA ESCUELA DE GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN (EGA) DE LA PROVINCIA
Por Jorge H. Sarmiento García
En nuestros trabajos nos proponemos no solo descubrir y elucidar los signos de interrogación y lo puramente negativo para la crítica política, social y cultural, sino también ver las fuerzas constructivas y lo positivo, cosa que también haremos en el presente.
Las instituciones estatales de adiestramiento y capacitación de empleados públicos surgieron en Europa a mediados del siglo pasado.
El proceso comenzó con la Escuela Nacional de Administración (ENA), fundada en Francia en 1946 y a la que nos referiremos más adelante, seguida al poco tiempo por la Escuela de Ciencia de la Administración de Spira, en Alemania, para continuar en España con la Escuela Nacional de Administración y Estudios Urbanos, en la actualidad Instituto Nacional Administración Pública (INAP), también analizado "infra", siendo de destacar que luego se fundó en el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte el Colegio de Servicio Civil.
Y así, por ejemplo, oficialmente el Instituto Nacional de Administración Pública (INAP) español es un organismo autónomo, responsable de la formación de los directivos y los empleados públicos, que impulsa tareas de investigación y estudio sobre las Administraciones Públicas, y mantiene relaciones de cooperación y colaboración con instituciones análogas, nacionales e internacionales.
Las funciones principales que desarrolla el INAP según su estatuto, se distribuyen en cuatro áreas de actividad: selección de funcionarios, formación, estudios y publicaciones y relaciones internacionales. Además, acoge una amplia variedad de actividades docentes y académicas, de cooperación interadministrativa y difusión en materia de administración y políticas públicas, a través de jornadas, conferencias, encuentros y seminarios, para buscar respuestas y soluciones a los retos más actuales que afronta la Administración Pública.
Por otra parte y según Bernard Boucault, director de la Escuela Nacional de Administración (ENA) de Francia, el principio del sistema de administración estatal en este país es el de carrera, que consiste en un proceso constante de formación y modernización de las instituciones y el personal que sirve al Estado. El gobierno francés implementa programas permanentes de formación al personal público con la meta de optimizar el servicio de las instituciones. Para que una persona pueda formar parte de la administración pública la ley establece que primero debe someterse a un proceso de evaluación y luego debe transitar por la escuela de formación pública. De ahí que una de las garantías del sistema público francés es que cuando hay cambios de gobierno el presidente tiene la facultad para cambiar a los directores, embajadores y prefectos, pero el personal que trabaja en el nivel medio no se cambia. Y para que un servidor público sea suspendido de sus funciones debe haber cometido faltas graves, porque uno de los principios fundamentales de sistema de administración estatal es el respeto a la carrera y función públicas. Sin embargo, explica Boucault que la ley de administración pública establece que los funcionarios deben ser movidos cada cierto tiempo (al menos cada cuatro años) de sus cargos, lo que tiene un doble objetivo: el primero, es que es necesario que los servidores públicos puedan aportar sus conocimientos a otras áreas, y el segundo consiste en que puedan adquirir otras experiencias sobre el manejo del Estado. Señala asimismo el Director que en Francia, la diferencia entre los empleados públicos y privados es que unos sirven a la colectividad y otros a intereses determinados. El sector público a los empleados medios le ofrece mayor estabilidad; pero los salarios del sector privado para ese nivel son más atractivos; y a nivel de directores, los salarios del sector público y privado son más o menos iguales.
Pues bien, en nuestra Provincia se ha creado durante la actual gestión gubernativa, la Escuela de Gobierno y Administración, la que a nuestro juicio debería cumplir funciones análogas a las del INAP y de la ENA, teniendo por tanto como misión coordinar y ejecutar el proceso de formación y capacitación de los servidores públicos para garantizar su calificación y el fortalecimiento de la carrera administrativa en el marco de la reforma y modernización del Estado, con la visión de ser la entidad que proporcione las mejores oportunidades para que los servidores públicos logren altos niveles de desarrollo humano a través de los programas de formación y capacitación que desarrolle.
Pensamos que nadie debería discutir, respecto a la posición clave del funcionario en nuestra sociedad actual, que una parte decisiva de las fuerzas impulsoras de nuestra futura historia se halla gobernada y dirigida por las manos de aquél, y que por ello depende de su capacitación y responsabilidad, de forma decisiva, nuestro futuro, el que deseamos se desarrolle en una ley de la libertad, que constituye la ley fundamental del espíritu.
En virtud de lo que dejamos expuesto, nos permitimos exhortar a las autoridades competentes a que actúen con urgencia para fortalecer la Escuela de Gobierno y Administración de la Provincia, afortunadamente ya creada y en funcionamiento.
En nuestros trabajos nos proponemos no solo descubrir y elucidar los signos de interrogación y lo puramente negativo para la crítica política, social y cultural, sino también ver las fuerzas constructivas y lo positivo, cosa que también haremos en el presente.
Las instituciones estatales de adiestramiento y capacitación de empleados públicos surgieron en Europa a mediados del siglo pasado.
El proceso comenzó con la Escuela Nacional de Administración (ENA), fundada en Francia en 1946 y a la que nos referiremos más adelante, seguida al poco tiempo por la Escuela de Ciencia de la Administración de Spira, en Alemania, para continuar en España con la Escuela Nacional de Administración y Estudios Urbanos, en la actualidad Instituto Nacional Administración Pública (INAP), también analizado "infra", siendo de destacar que luego se fundó en el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte el Colegio de Servicio Civil.
Y así, por ejemplo, oficialmente el Instituto Nacional de Administración Pública (INAP) español es un organismo autónomo, responsable de la formación de los directivos y los empleados públicos, que impulsa tareas de investigación y estudio sobre las Administraciones Públicas, y mantiene relaciones de cooperación y colaboración con instituciones análogas, nacionales e internacionales.
Las funciones principales que desarrolla el INAP según su estatuto, se distribuyen en cuatro áreas de actividad: selección de funcionarios, formación, estudios y publicaciones y relaciones internacionales. Además, acoge una amplia variedad de actividades docentes y académicas, de cooperación interadministrativa y difusión en materia de administración y políticas públicas, a través de jornadas, conferencias, encuentros y seminarios, para buscar respuestas y soluciones a los retos más actuales que afronta la Administración Pública.
Por otra parte y según Bernard Boucault, director de la Escuela Nacional de Administración (ENA) de Francia, el principio del sistema de administración estatal en este país es el de carrera, que consiste en un proceso constante de formación y modernización de las instituciones y el personal que sirve al Estado. El gobierno francés implementa programas permanentes de formación al personal público con la meta de optimizar el servicio de las instituciones. Para que una persona pueda formar parte de la administración pública la ley establece que primero debe someterse a un proceso de evaluación y luego debe transitar por la escuela de formación pública. De ahí que una de las garantías del sistema público francés es que cuando hay cambios de gobierno el presidente tiene la facultad para cambiar a los directores, embajadores y prefectos, pero el personal que trabaja en el nivel medio no se cambia. Y para que un servidor público sea suspendido de sus funciones debe haber cometido faltas graves, porque uno de los principios fundamentales de sistema de administración estatal es el respeto a la carrera y función públicas. Sin embargo, explica Boucault que la ley de administración pública establece que los funcionarios deben ser movidos cada cierto tiempo (al menos cada cuatro años) de sus cargos, lo que tiene un doble objetivo: el primero, es que es necesario que los servidores públicos puedan aportar sus conocimientos a otras áreas, y el segundo consiste en que puedan adquirir otras experiencias sobre el manejo del Estado. Señala asimismo el Director que en Francia, la diferencia entre los empleados públicos y privados es que unos sirven a la colectividad y otros a intereses determinados. El sector público a los empleados medios le ofrece mayor estabilidad; pero los salarios del sector privado para ese nivel son más atractivos; y a nivel de directores, los salarios del sector público y privado son más o menos iguales.
Pues bien, en nuestra Provincia se ha creado durante la actual gestión gubernativa, la Escuela de Gobierno y Administración, la que a nuestro juicio debería cumplir funciones análogas a las del INAP y de la ENA, teniendo por tanto como misión coordinar y ejecutar el proceso de formación y capacitación de los servidores públicos para garantizar su calificación y el fortalecimiento de la carrera administrativa en el marco de la reforma y modernización del Estado, con la visión de ser la entidad que proporcione las mejores oportunidades para que los servidores públicos logren altos niveles de desarrollo humano a través de los programas de formación y capacitación que desarrolle.
Pensamos que nadie debería discutir, respecto a la posición clave del funcionario en nuestra sociedad actual, que una parte decisiva de las fuerzas impulsoras de nuestra futura historia se halla gobernada y dirigida por las manos de aquél, y que por ello depende de su capacitación y responsabilidad, de forma decisiva, nuestro futuro, el que deseamos se desarrolle en una ley de la libertad, que constituye la ley fundamental del espíritu.
En virtud de lo que dejamos expuesto, nos permitimos exhortar a las autoridades competentes a que actúen con urgencia para fortalecer la Escuela de Gobierno y Administración de la Provincia, afortunadamente ya creada y en funcionamiento.
jueves, 11 de febrero de 2010
SOBRE LA JUVENTUD, LA POLÍTICA, EL CONTROL Y LA MESURA
Por Jorge H. Sarmiento García
En 1900, Carlos Pellegrini escribía en el diario “El País”:
“¿Dónde está la juventud que ocupará en días próximos los comandos superiores? Se pasea en torno la mirada ansiosa y no se ve una sola frente que sobresalga. Niveladas todas las cabezas, parecen un inmenso rebaño de seres inofensivos; sin anhelos, sin pasiones y sin odios, sin esperanzas ni aspiraciones. Si por acaso hay aspiraciones o deseos, no se traducen ni en esfuerzos ni en las luchas, pues, seducida por la molicie y las facilidades de la vida, ha renunciado a la victoria, renunciado al combate. La prensa, la tribuna, la reunión política, todas las escenas en que la juventud puede ensayar sus fuerzas y adiestrarlas para el gran combate están abiertas. Si se ven abandonadas esas pistas por las nuevas generaciones es porque éstas, sin anhelos y sin aspiraciones, sólo ven en los fáciles placeres el objeto de su vida”.
Si eso conservara vigencia en la actualidad, habría también que tener en cuenta lo que José Luis Murature respondiera en el mismo diario a Pellegrini, preguntándose ante todo sobre cuáles son las causas de los cargos que se le formulan a la juventud, que -afirmaba- “no es menos activa, ni menos inteligente, ni menos emprendedora”, respondiéndose:”Una sola: la enseñanza que las generaciones que se inician han recibido en la escuela de la experiencia. Muchos de los que hoy lanzan contra la juventud sus dardos más agudos, olvidan que han sido sus maestros y que las faltas que se le imputan son debidas, en primer término, a ellos mismos”. Agregaba que es cierto que la juventud no tiene ideales y que no puede tenerlos porque ha nacido y se ha desarrollado en una atmósfera viciada y que si la juventud se hubiera desenvuelto en otro medio, latirían en ella impulsos tan grandes y tan generosos como los que han llenado las mejores épocas del pasado. “Si algún reproche hay que hacerle, no es a ella, sino a los que han sido sus maestros”, continuaba Murature, añadiendo que los jóvenes “han visto por todas partes las codicias culpables y las rapacidades insaciables no sólo toleradas, sino fomentadas, amparadas, recompensadas con el lauro de la victoria”, como también que en el escenario del proceso político y moral de la vida pública, los hombres de valer intelectual se encierran en la vida privada, dejándolo todo al imperio de la mediocridad, así como la representación nacional librada [muchas veces] a los [malos] políticos profesionales. Y terminaba: “Por eso la juventud de hoy se retrae en muda protesta, resignada a tolerar en silencio lo que no está en su mano evitar. Se le reprocha que no toma parte en las luchas del civismo. ¡Cruel ironía! El cargo tiene que convertirse en aplauso, porque si los jóvenes no pueden impedir que la democracia sea una farsa, no deben entrar en ésta con la complicidad de su intervención”.
En fin, dos visiones sobre una realidad que pareciera que se mantiene; y si así fuese, estaría agravada ahora -al margen de la irresponsabilidad de muchos padres- por una tendencia revolucionaria cuyo grito de guerra es -como lo ha puesto de manifiesto Christa Meves en su excelente libro “Juventud manipulada y seducida – Peligros de la sociedad de consumo”- “¡Emancipación para todos!”, por lo que toda autoridad, todo orden, toda dirección del pensamiento es mala, significa represión, debe ser desterrada, y si es preciso por la fuerza, consistiendo la finalidad suprema de la vida el placer, sobre todo el sexual, siendo lo ideal suprimir la familia, uno de los trastos viejos que se usaban dentro de un orden social corrompido, etc., lo que ha llevado a la autora en trato a exclamar que “Ante tal estado de cosas no tenemos más remedio que lanzar el grito de alarma lo más fuerte que nos sea posible; es decir, tenemos que llamar la atención sobre el peligro que implica el saltarse todas las barreras, olvidándose del control y de la mesura”
Pero bien destaca Meves, que las recomendaciones contenidas en el libro, en las que se pide ponderación y mesura, "no deben ser entendidas como si se tratase de una retirada reaccionaria a posiciones espirituales conservadoras. Han surgido de nuestra conciencia de resposabilidad frente al futuro, con la esperanza de que pueda haber todavía para nosotros y para nuestros hijos un mañana gozado en la libertad, supuesto que estemos preparados para un mejor conocimiento de nuestras posibilidades y de nuestros límites con respecto a la peligrosa situación en que nos vemos".
En 1900, Carlos Pellegrini escribía en el diario “El País”:
“¿Dónde está la juventud que ocupará en días próximos los comandos superiores? Se pasea en torno la mirada ansiosa y no se ve una sola frente que sobresalga. Niveladas todas las cabezas, parecen un inmenso rebaño de seres inofensivos; sin anhelos, sin pasiones y sin odios, sin esperanzas ni aspiraciones. Si por acaso hay aspiraciones o deseos, no se traducen ni en esfuerzos ni en las luchas, pues, seducida por la molicie y las facilidades de la vida, ha renunciado a la victoria, renunciado al combate. La prensa, la tribuna, la reunión política, todas las escenas en que la juventud puede ensayar sus fuerzas y adiestrarlas para el gran combate están abiertas. Si se ven abandonadas esas pistas por las nuevas generaciones es porque éstas, sin anhelos y sin aspiraciones, sólo ven en los fáciles placeres el objeto de su vida”.
Si eso conservara vigencia en la actualidad, habría también que tener en cuenta lo que José Luis Murature respondiera en el mismo diario a Pellegrini, preguntándose ante todo sobre cuáles son las causas de los cargos que se le formulan a la juventud, que -afirmaba- “no es menos activa, ni menos inteligente, ni menos emprendedora”, respondiéndose:”Una sola: la enseñanza que las generaciones que se inician han recibido en la escuela de la experiencia. Muchos de los que hoy lanzan contra la juventud sus dardos más agudos, olvidan que han sido sus maestros y que las faltas que se le imputan son debidas, en primer término, a ellos mismos”. Agregaba que es cierto que la juventud no tiene ideales y que no puede tenerlos porque ha nacido y se ha desarrollado en una atmósfera viciada y que si la juventud se hubiera desenvuelto en otro medio, latirían en ella impulsos tan grandes y tan generosos como los que han llenado las mejores épocas del pasado. “Si algún reproche hay que hacerle, no es a ella, sino a los que han sido sus maestros”, continuaba Murature, añadiendo que los jóvenes “han visto por todas partes las codicias culpables y las rapacidades insaciables no sólo toleradas, sino fomentadas, amparadas, recompensadas con el lauro de la victoria”, como también que en el escenario del proceso político y moral de la vida pública, los hombres de valer intelectual se encierran en la vida privada, dejándolo todo al imperio de la mediocridad, así como la representación nacional librada [muchas veces] a los [malos] políticos profesionales. Y terminaba: “Por eso la juventud de hoy se retrae en muda protesta, resignada a tolerar en silencio lo que no está en su mano evitar. Se le reprocha que no toma parte en las luchas del civismo. ¡Cruel ironía! El cargo tiene que convertirse en aplauso, porque si los jóvenes no pueden impedir que la democracia sea una farsa, no deben entrar en ésta con la complicidad de su intervención”.
En fin, dos visiones sobre una realidad que pareciera que se mantiene; y si así fuese, estaría agravada ahora -al margen de la irresponsabilidad de muchos padres- por una tendencia revolucionaria cuyo grito de guerra es -como lo ha puesto de manifiesto Christa Meves en su excelente libro “Juventud manipulada y seducida – Peligros de la sociedad de consumo”- “¡Emancipación para todos!”, por lo que toda autoridad, todo orden, toda dirección del pensamiento es mala, significa represión, debe ser desterrada, y si es preciso por la fuerza, consistiendo la finalidad suprema de la vida el placer, sobre todo el sexual, siendo lo ideal suprimir la familia, uno de los trastos viejos que se usaban dentro de un orden social corrompido, etc., lo que ha llevado a la autora en trato a exclamar que “Ante tal estado de cosas no tenemos más remedio que lanzar el grito de alarma lo más fuerte que nos sea posible; es decir, tenemos que llamar la atención sobre el peligro que implica el saltarse todas las barreras, olvidándose del control y de la mesura”
Pero bien destaca Meves, que las recomendaciones contenidas en el libro, en las que se pide ponderación y mesura, "no deben ser entendidas como si se tratase de una retirada reaccionaria a posiciones espirituales conservadoras. Han surgido de nuestra conciencia de resposabilidad frente al futuro, con la esperanza de que pueda haber todavía para nosotros y para nuestros hijos un mañana gozado en la libertad, supuesto que estemos preparados para un mejor conocimiento de nuestras posibilidades y de nuestros límites con respecto a la peligrosa situación en que nos vemos".
EL “HOMBRE DE PARTIDO” Y LA DEMAGOGIA
Por Jorge H. Sarmiento García
Sir Kingsley Wood fue miembro del Parlamento británico por el Partido Conservador y, Secretario de Estado del Aire desde 1938 hasta 1940, jugó un rol vital incrementando el poder de la Real Fuerza Aérea (RAF). Sirvió como Canciller de Finanzas (Ministro de Hacienda) en el Gabinete de Winston Spencer Churchill, hasta su fallecimiento en 1943.
Churchill, en el discurso de homenaje a su colaborador fallecido, dijo:
“Era también un buen hombre de partido. No hay razón alguna para avergonzarse de esto, porque en muchos períodos de la historia la democracia se expresa mejor a través del flujo y reflujo de los partidos. En este sentido era un buen hombre de partido, que sabía poner al suyo antes que su persona y sabía las ocasiones en que la Nación ha de ser puesta antes que el partido”.
A esta altura acotamos, parafraseando al pensador ruso Nikolái Alexándrovich Berdiáiev –nacido en Kiev en 1874 y muerto en París en 1948, cuya vida, como toda su singular experiencia especulativa, apareció dominada enteramente por el afán de la libertad–, que sería bueno que “los hombres de partido” supieran que lo mejor, lo más bello y lo más amable se encuentra, no en el porvenir, sino en la eternidad, que también se encontraba en tiempos mejores y pasados, cuando ese pasado miraba a la eternidad y suscitaba lo eterno...
De allí que no sea de extrañar que Churchill, también buen “hombre de partido”, aborreciera la demagogia:
“Hay ciertamente una cosa que no haremos: buscar popularidad o votos prometiendo lo que no podemos ejecutar. No competiremos con otros en agitar reclamos y señuelos electorales. Sería muy fácil para todos prometer y aun dar con entusiasmo regalos, bonificaciones y recompensas; pero si una mañana despertáramos hallando que la libra esterlina sólo vale para comprar cuatro o cinco chelines de servicios o géneros, habríamos cometido un gran crimen. El crimen de haber estafado a los soldados y trabajadores de este país, amenguando el valor de sus ahorros”.
Sir Kingsley Wood fue miembro del Parlamento británico por el Partido Conservador y, Secretario de Estado del Aire desde 1938 hasta 1940, jugó un rol vital incrementando el poder de la Real Fuerza Aérea (RAF). Sirvió como Canciller de Finanzas (Ministro de Hacienda) en el Gabinete de Winston Spencer Churchill, hasta su fallecimiento en 1943.
Churchill, en el discurso de homenaje a su colaborador fallecido, dijo:
“Era también un buen hombre de partido. No hay razón alguna para avergonzarse de esto, porque en muchos períodos de la historia la democracia se expresa mejor a través del flujo y reflujo de los partidos. En este sentido era un buen hombre de partido, que sabía poner al suyo antes que su persona y sabía las ocasiones en que la Nación ha de ser puesta antes que el partido”.
A esta altura acotamos, parafraseando al pensador ruso Nikolái Alexándrovich Berdiáiev –nacido en Kiev en 1874 y muerto en París en 1948, cuya vida, como toda su singular experiencia especulativa, apareció dominada enteramente por el afán de la libertad–, que sería bueno que “los hombres de partido” supieran que lo mejor, lo más bello y lo más amable se encuentra, no en el porvenir, sino en la eternidad, que también se encontraba en tiempos mejores y pasados, cuando ese pasado miraba a la eternidad y suscitaba lo eterno...
De allí que no sea de extrañar que Churchill, también buen “hombre de partido”, aborreciera la demagogia:
“Hay ciertamente una cosa que no haremos: buscar popularidad o votos prometiendo lo que no podemos ejecutar. No competiremos con otros en agitar reclamos y señuelos electorales. Sería muy fácil para todos prometer y aun dar con entusiasmo regalos, bonificaciones y recompensas; pero si una mañana despertáramos hallando que la libra esterlina sólo vale para comprar cuatro o cinco chelines de servicios o géneros, habríamos cometido un gran crimen. El crimen de haber estafado a los soldados y trabajadores de este país, amenguando el valor de sus ahorros”.
martes, 9 de febrero de 2010
SCJM - "MENDEZ, CLAUDIA A.C/GOB. DE LA PROVINCIA DE MENDOZA S/A.P.A."
Fojas: 237
En Mendoza, a ocho días del mes de febrero del año dos mil diez, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa Nº 91.673, caratulada: "MENDEZ, CLAUDIA A.C/GOB. DE LA PROVINCIA DE MENDOZA S/A.P.A.".
Conforme lo decretado a fs. 236 se deja constancia del orden de estudio efec-tuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Mi-nistros del Tribunal: primero: DR. JORGE H. NANCLARES; segunda: DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI y tercero: DR. FERNANDO ROMANO.
ANTECEDENTES:
A fs. 11/18 la Sra. Claudia Alejandra MENDEZ interpone Acción Procesal Ad-ministrativa contra el Gobierno de la Provincia de Mendoza, y solicita la nulidad de la Resolución N° 338/05 de fecha 06.05.2005, como de los actos confirmatorios en cuanto la misma dispuso su cesantía. Requiere asimismo que se disponga su reincorporación como el pago de los salarios caídos.
A fojas 25 se admite formalmente la acción interpuesta y se ordena correr trasla-do al señor Gobernador de la Provincia y al Señor Fiscal de Estado. A fs. 32/36 contesta la demandada y solicita el rechazo de la acción con costas. Similar actitud procesal adopta la Fiscalía de Estado a fs. 42/43.
Aceptadas y rendidas las pruebas ofrecidas, se agregan los alegatos presentados por las partes, obrando a fojas 213/219 el de la parte actora; a fs.220/223 el de la Provin-cia demandada y a fs. 224 y vta. el de Fiscalía de Estado.
Se incorpora a fs. 226/227 vta. el dictamen del Señor Procurador General quien por las razones que invoca propicia que se desestime la demanda.
A fojas 228 se llama al acuerdo para dictar sentencia y a fojas 229 se deja cons-tancia del orden de estudio dispuesto en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal.
A fs. 230 se dicta el decreto que hace conocer a las partes la nueva integración del Tribunal y a fs. 236 se practica nuevo sorteo de ley.
De conformidad con lo establecido por el artículo 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente la Acción Procesal Administrativa interpuesta?
SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?
TERCERA CUESTIÓN: Costas.
A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:
I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.
A) Posición de la parte actora:
Al promover acción procesal administrativa, la actora, Claudia A. MENDEZ pretende que se declare la nulidad de la Resolución N° 338/05 de fecha 06.05.2005, como de los actos confirmatorios en cuanto la misma dispuso su cesantía. Requiere asi-mismo que se disponga su reincorporación como el pago de los salarios caídos.
Relata que se ha desempeñado como enfermera en el centro de salud "El Zam-pal" N° 95 en el Departamento de Tupungato a partir del 24 de febrero de 1997 y que luego de más de cinco años se le comienzan a imputar hechos de incumplimiento que desembocaron el la Resolución N° 1379/03 que dispone la instrucción de un sumario. Señala que las causas del sumario fueron: 1) Presunta desatención a pacientes; 2) Pre-sunta utilización del sello del Centro de Salud para presentar notas solicitando permiso para que se realicen eventos sociales o benéficos del Centro Asistencial; 3) No dar aviso de la falta de energía ni tomar recaudos con las vacunas almacenadas en la heladera, las que se desactivaron al perder la cadena de frío.
Al fundar la nulidad que pretende señala que se produjo afectación de su derecho de defensa, que la sanción impuesta carece de sustento suficiente y que se han violado los principios de contemporaneidad y proporcionalidad.
Respecto al primer argumento precisa que en la tramitación del sumario se co-metieron irregularidades que afectan sustancialmente el principio de inocencia como el derecho de defensa; entre ellas alude a la falta de atención de un paciente, denuncia que no fue ratificada por la interesada ni se la citó a declarar por lo que no pudo ser contro-lada por su parte; también califica como una grave irregularidad la incorporación de dos testimonios luego de que efectuara su descargo y ofreciera prueba, incorporación que se produjo sin ningún proveído y sin que se le diera la participación necesaria en el proce-so; asimismo dice que se incluyeron documentos no ofrecidos como prueba y no reque-ridos por la instrucción sin darse motivos para su inserción y sin correrle vista de los mismos; que se citó nuevamente a un testigo que ya había rendido testimonio sin darle intervención y que se realizó un acto de secuestro o confiscación de bienes y dineros de la Comisión de Amigos del Centro de Salud sin su intervención.
Respecto a la fundamentación de la sanción señala que no existe prueba válida que avale la presunta desatención a pacientes que se le imputa; que el hecho de la utili-zación de sellos del Centro de Salud es falso porque se la había autorizado verbalmente para hacerlo y que no se probó la supuesta apropiación de bienes o fondos como parece surgir del sumario. Y, en cuanto a la pérdida de vacunas, señala que no ha sido probada su responsabilidad en su deterioro y que está acreditado que el corte de energía se produ-jo pero que no sabe cómo pudo haber solucionado la emergencia.
También refiere a la falta de contemporaneidad entre las conductas que se le imputan y la sanción (diciembre de 2002 y mayo del 2005), período donde se le permi-tió seguir trabajando sin desplazarla de su puesto de trabajo para concluir luego con una medida extrema como lo es la cesantía. También señala que la sanción no guarda pro-porción con las supuestas faltas imputadas y que es excesiva y que si este Tribunal esti-mare que pudo haber actuado imprudente o negligentemente debe ello significar una sanción menor.
Ofrece prueba y cita jurisprudencia aplicable al caso.
B) Posición de la Provincia demandada:
A fs. 32/36 comparece el representante legal de la Provincia quien defiende la legitimidad de los actos atacados y solicita el rechazo de la demanda, con costas.
Sostiene que la sanción de cesantía le fue impuesta a la actora como conse-cuencia de sus reiteradas y gravísimas inconductas, y afirma que está probado en el ex-pediente sumario que la Sra. Méndez haciendo uso y abuso de sus funciones de enfer-mera auxiliar utilizó en forma indebida los bienes pertenecientes al Centro de Salud y que observó una conducta negligente respecto de sus obligaciones legales lo que ocasio-nó un serio perjuicio, más si se tiene en cuenta que existían circunstancias agravantes como la de encontrarse en una zona inhóspita, alejada de los centros urbanos y con gra-ves problemas de infraestructura y recursos, exigiendo ello un esfuerzo y una diligencia mayor que la usual de parte de los agentes que prestan funciones en ella y que perciben un adicional remuneratorio precisamente por ello.
Analiza las constancias obrantes en el expediente administrativo y concluye que se han probado las inconductas que motivan la sanción y que no existen irregularidades o vicios en la decisión adoptada ya que se valoraron razonablemente las pruebas reuni-das, restando valor a las efectuadas por los testigos de la sumariada en cuanto la benefi-cian por ser miembros de la comisión organizadora de eventos que constituyen materia de la imputación y por ende, copartícipes del obrar irregular; asignando valor probatorio a la documentación incorporada en debida forma al expediente. Asimismo precisa que anoticiada la actora de todos los elementos de convicción reunidos en la causa, la suma-riada no expresó ninguna objeción respecto de los mismos, ni brindó explicaciones a su respecto, resultando entonces la cesantía ajustada a derecho y a la verdad material que rige en el procedimiento contravencional administrativo.
C) Posición de la Fiscalía de Estado:
A fs. 42/43 toma intervención el Sub-Director de Asuntos Judiciales de la Fisca-lía de Estado y manifiesta que se limitará a ejercer el control de legalidad del proceso conforme lo previsto en el Art.177 de la Constitución Provincial y que estará a lo que resuelva este Tribunal.
D) Dictamen del Señor Procurador General:.
El Señor Procurador General del Tribunal entiende que en manera alguna se ha afectado en el sumario el derecho de defensa y ningún defecto lo invalida formalmente, ya que la actora ha tenido plena posibilidad de expedirse sobre la prueba en la que se asienta el juicio de la Administración y de producir la suya, y en cuanto a la medida de secuestro no se advierte en qué forma le afecta pues ha reconocido la existencia de los bienes secuestrados y ha admitido que no le pertenecen. Respecto a la razonabilidad de las conclusiones si bien es cierto que no se encuentra debidamente verificada la falta de atención profesional ni la perdida de las vacunas, sí se ha probado el uso del sello por parte de una Comisión Vecinal y aunque los fondos recaudados tuvieran un fin benéfico no podía ignorar la enfermera que una autorización verbal era insuficiente para invocar el respaldo de la Administración y que debió requerir una autorización escrita para es-grimir su ausencia de responsabilidad. Considera asÍ que esa conducta es absolutamente incompatible con su función y se trata de una infracción grave que por sí misma da base suficiente a la medida adoptada la que no aparece como irrazonable a la luz del hecho señalado y lo dispuesto por el inc.1 del art.14 del Decreto Ley 560/73 y por el art. 67 inc.b) del mismo cuerpo legal y concs.de la Ley 5241.
II. PRUEBA RENDIDA.
A) Instrumental:
Actuaciones administrativas N° 152-A-2002, caratuladas: "Area Departamental de Salud de Tupungato s/Solicita informe sobre enfermera Méndez, Claudia Alejandra D.N.I. 20631979 Centro de Salud N° 95 El Zampal", y sus acompañados Expte. Adm. N° 705-M-2005 y 8738-M-2006, los que se encuentran en el Tribunal según constancia de fs. 39.
B) Confesional:
Rendida a fs. 68 y vta. La actora reconoce que se desempeñaba como auxiliar de enfermería en el Centro de Salud "El Zampal", que no desarrollaba tareas admi-nistrativas y que estaba autorizada para realizar trámites en representación del Centro de Salud ante el Municipio y también para el uso y disposición de los sellos oficiales del Centro. Que solicitó la colaboración de la Escuela Capitán de Fragata Moyano para rea-lizar fiestas en el salón, y que se hizo responsable del cuidado de las instalaciones. Que se vendía alcohol y que se produjeron riñas; que las fiestas eran para recaudar recursos para cubrir las carencias del centro de salud y que con los fondos obtenidos adquirió un freezer el que fue entregado al Centro de Salud. Que también compró unos parlantes de un equipo de música. Niega haber utilizado los fondos obtenidos en las fiestas para cu-brir necesidades familiares y que cuando se produjo el corte de luz en diciembre del 2002 quiso comunicarse con autoridades del Ministerio pero que no pudo hacerlo y no había heladera para trasladar las vacunas, que enfrente había un teléfono público pero no andaba y que si bien tenía celular no tenía crédito. Que entregaba los fondos que se re-caudaban en las fiestas al tesorero de la Comisión de Amigos del Centro de Salud quien era el que hacia las cuentas y que no tiene comprobantes de esas entregas y que no era la encargada de cobrar y recaudar el valor de las entregas, que eso lo hacía la tesorera Sra. María Beatriz Molina. Que el freezer lo tuvo la tesorera hasta el momento de entregárse-lo a la Dra. Santinelli y que los parlantes los tenía otro miembro de la comisión.
c) Testimonial:
Dra. María Elisa Beatriz Caparros: (fs. 87/89), empleada del gobierno en el área departamental de Tupungato en los Centros de Salud N° 184; 92 y 95, compañera de trabajo de la actora que dice que la Sra. Méndez era buena enfermera que conocía la existencia de la Comisión de Amigos del Centro pero que ella no participaba en las reu-niones y que los eventos organizados eran bailes. Expresa que se desempeñaba en el centro de salud y que sabía sobre la Comisión por lo que Méndez le contaba, que de los miembros de la comisión sólo conocía a Beatriz Molina. Dice que al principio se dedi-caban a vender empanadas y que colaboró comprando pero luego cuando se organizó la Comisión y empezaron a realizar bailes no participó nunca, sabe que con los recursos obtenidos se compró un freezer y parlantes para escuchar música, y que fueron tesore-ros distintas personas la última la Sra. Molina. Sabe que luego del sumario iniciado a Méndez se la intimó para que devolviera los bienes que estaban en poder de terceros, con respecto a las vacunas dice que hubo un corte de luz y las vacunas perdieron la ca-dena de frío y que lo que se le cuestionó es que enfrente del centro sí había luz y que podría haber llamado por teléfono para hacer el rescate y que no lo hizo, agrega que en el centro de salud sólo había una radio que cree que depende de la electricidad y que hasta ese momento no existía un recipiente donde guardar las vacunas. Fue citada a de-clarar en el sumario dos veces que no recuerda quién ni cómo la citaron pero que tuvo que declarar nuevamente porque había contradicciones con los dichos de la Sra. Beatriz Molina, señala que Claudia Méndez no estuvo en ninguna de sus dos declaraciones, reconoce las actas obrantes a fs. 78 y 82. Cree que la Dra. Santinelli no avalaba las acti-vidades que desarrollaba la Comisión de Amigos del Centro de Salud y que hubo un problema con el sello porque las entradas llevaban el sello del centro de salud y la docto-ra se enojó mucho, reitera que la Sra. Méndez era enfermera del turno tarde y que no le consta que estuviera autorizada para utilizar papelería y sellos oficiales. Agrega que en las fiestas se expendía alcohol y que hubo un incidente a partir del cual se decidió la custodia policial y que lo sabe por los dichos de Méndez. Cree que cuando se produjo el problema con las vacunas estaba en el Centro de Salud Claudia Méndez, dice que la Sra. Molina era amiga de Méndez y que el freezer y los parlantes eran utilizados en los bailes y que cuando fueron rescatados se llevaron al Centro de Salud, no sabe lo que pasó con el dinero recaudado que estaba en propiedad de Méndez y después fue entregado a la tesorera Molina. Que Méndez vivía primero en el centro pero era demasiado pequeño y que por decisión de la coordinación se le solicitó la casa donde vivía y ahí se hizo la ampliación del centro y que cree que la casa era un bien del Estado y respondía al Mi-nisterio de Salud.
Rita Isabel Contreras (fs. 136/138) Dice que la Sra. Méndez era buena enfermera que existía una Comisión de Amigos del Centro de Salud que ella integraba y que la Dra. Santinelli iba y daba una vuelta y observaba lo que había hecho y que una vez en que se realizó un baile estuvo un rato con su familia y después se retiraron. Agrega que en la primera reunión cuando se formó la comisión había como diez personas, que esta-ba la dicente con su esposo, la Sra. Méndez, la Sra. Molina, la Sra. Cristina Oga de Mo-lina; el Sr. Bolivar y otros más, agrega que en las tarjetas de invitaciones estaba el nom-bre de la Dra. Santinelli para que tuviera más confianza la gente. No recuerda si la Dra. Santinelli estuvo en alguna reunión, dice que los eventos que se hacían eran bailes, que se vendían empanadas, se hacían rifas, y que para realizar los eventos se pedía permiso a la Municipalidad y a la Policía y todo lo que se hacía estaba autorizado por las autorida-des del Centro de Salud y la Dra. Santinelli. Agrega que las reuniones se hacían en el Centro de Salud y que estaban autorizados para utilizar el sello del Centro para que pu-dieran hacer los eventos y que la papelería la compraba la comisión que solo usaban el sello, agrega que la Dra. Santinelli colaboraba con cosas personales. Dice que con lo recaudado se compraban artículos de limpieza, un freezer; parlantes, cestitos para las empandas, y más que nada artículos para la salita. Dice que el tesorero Sr. Bolivar era el encargado de guardar los recursos y que los tesoreros se cambiaban, que todos los miembros de la comisión tenían conocimiento de lo que se hacía con los recursos y aparte de eso traían las boletas o tickets de los gastos que se hacían y se los daban al tesorero. Dice que la relación de Méndez con los miembros de la comisión era de en-fermera paciente cuando estaban en la salita y que ello los ayudaba en la comisión por-que tenía más conocimientos. Agrega que la comisión se deshizo porque cada uno por razones personales se iba retirando, que el freezer la Sra. Molina de la comisión lo tuvo por dos o tres años y que se los prestó la comisión y que no sabe más, y que con los par-lantes no sabe bien que pasó.
Sra. María Beatriz Molina (fs. 159/160) Empleada, compañera de trabajo de la actora dice que el desempeño de la Sra. Méndez como enfermera era muy bueno, que existía una comisión de amigos del centro de salud, que la Dra. Santinelli intervenía en algunos eventos, que iba a ayudar a hornear empanadas y que a veces iba a los bailes. Agrega que la Sra. Méndez vivía en la casa de al lado del Centro de Salud, que era en-fermera y que al principio trabajaba de 7 a 14 hs., y que luego le cambiaron el horario a la tarde, no sabe si era hasta las 19 hs. o hasta las 21 hs., expresa que ella trabajaba como empleada de limpieza con un plan Trabajar, lo llamaban pasantías, que pertenece a la comunidad de El Zampal y que concurre al Centro de Salud igual que su familia, que era tesorera de la Comisión de Amigos del Centro de Salud y que la Dra. Santinelli concu-rrió a la primera reunión .Dice que realizaban bailes en el salón de la escuela y vendían empanadas que hacían en casa de los miembros de la comisión, que estaban autorizados por las autoridades del centro y por la Dra. Santinelli, que también estaban autorizados para hacer reuniones en el Centro de Salud y que también podían usar el sello del Centro pues estaban autorizados por la coordinadora Dra. Santinelli, que con el dinero que re-unían compraban elementos de limpieza para el centro, que compraron un freezer y par-lantes, que el dinero lo manejaba ella que era la tesorera y que toda la comisión sabía que destino le daban a los recursos. Que la Dra. Santinelli pagaba la horneada de las empanadas y que la comisión no siguió más, se disolvió porque la Dra. Santinelli no siguió más y se lavó las manos, los bienes los entregamos a la Dra. Santinelli, el freezer y el dinero menos los parlates, dice que tiene un recibo firmado por la Dra. Santinelli de la entrega del freezer y el dinero. Dice que fue llamada dos veces a declarar y que la Sra. Méndez estuvo en la primera citación, en la segunda no, agrega que la Dra. Santinelli le llevó una citación y que le dijeron que la primera vez había declarado mal, y por eso debía ir de nuevo porque ellos me dijeron que según esa declaración seguía mi trabajo, tenía que atestiguar contra Claudia Méndez. Agrega que el dinero de la comisión siem-pre estuvo en su poder, que la Sra. Méndez, mientras ella estaba en su trabajo siempre atendió a todos los pacientes debidamente y que como tenía un negocio enfrente siempre la veía y nunca vio que negara o atendiera mal a algún paciente. Respecto a las vacunas dice que se cortó la luz y que la enfermera estaba fuera del horario de trabajo en un cumpleaños en su casa. No sabe si la Sra. Méndez intentó hacer algo con las vacunas que existía un teléfono semipúblico en un negocio cerca del Centro y que por la falta de luz no funciona el teléfono. Reitera que la Dra. Santinelli, coordinadora, la había autori-zado a utilizar el sello.
Luis Armando Ortiz (fs. 165 y vta.) Jornalero, dice que la actora era buena pro-fesional y que tenía buen trato con la gente que iba al Centro de Salud, que había una comisión de amigos del centro de la que el dicente formaba parte, dice que la Dra. San-tinelli sabía que existía la comisión y que fue una vez a una de las reuniones y que se la llamó para ver si podíamos usar el sello del centro y que ella los autorizó. Que hacían bailes y empanadas para recaudar fondos para el centro porque la idea era ampliarlo y que pedían el salón de la escuela, que había un tesorero que era el encargado de hacer el recuento de lo recaudado y de pagar lo que se compraba para el evento y que los fondos los destinaban a comprar artículos de limpieza para el centro porque la Dra. Santinelli les había dicho que de la ampliación se iba a encargar el gobierno, también compraron pintura, unos canastos para las empanadas, dos parlantes y que toda la comisión tenía conocimiento. Que la Comisión no sigue funcionando que no sabe cuando dejó de fun-cionar, que las cosas que se habían comprado se quedaron en el centro y la pintura y los canastos se los llevó la tesorera Molina a su casa. Dice que la Dra. Santinelli era como una Jefa de Área de los Centros de Salud y que no recuerda bien si la Dra. Santinelli les prestó su sello personal o el del Centro pero cree que fue éste, y que le parece que les entregó un solo sello para sellar un talonario grande para los eventos que entendieran que fuera necesario. Que se realizaron entre diez y quince eventos tal vez.
III. LA SOLUCIÓN DEL CASO:
A) Cuestión a resolver.
La actora entiende que el acto de cesantía es nulo porque vulnera el debido pro-ceso administrativo y el derecho de defensa, porque no está debidamente fundada la sanción y porque la misma no guarda temporaneidad ni proporcionalidad con las faltas que se le imputan.
La demandada en cambio defiende la legitimidad de la cesantía y sostiene que la misma fue impuesta en virtud de las gravísimas inconductas en las que incurrió la acto-ra.
La cuestión a dilucidar es si la sanción de cesantía aplicada, una de las más gra-ves que puede sufrir el agente público, ha sido aplicada mediante un acto viciado de algunos de los defectos que la Ley de Procedimientos Administrativos ha señalado co-mo posibles.
B) Antecedentes jurisprudenciales:
1. Derecho de defensa:
No se ha afectado el derecho de defensa del administrado si a pesar de algún grado de desorden en las actuaciones administrativas, aquél ha gozado de plena posibili-dad de ejercerlo mediante el ofrecimiento de toda la prueba que consideró apropiada para la mejor defensa de su derecho (LS 364-60).-
El cuestionamiento acerca de la falta de oportunidad de defensa no tiene asidero porque no sólo ha expuesto todas sus defensas sino que además no ha acreditado la exis-tencia de alguna procedente que hubiera quedado excluida en razón de alguna privación de oportunidad procedimental. La falta de defensa debe ser planteada explicitando con precisión qué defensas no pudieron oponerse en razón del vicio (LS 385-179).
No cualquier deficiencia que se pudiere detectar en la instrucción sumarial care-cen de fuerza nulificatoria ya que para que se lesione el derecho de defensa se debe im-pedir el derecho a ser oído, el de ofrecer pruebas y el de interponer los recursos proce-dentes, no incide el hecho de la oportunidad del ejercicio, se valora la posibilidad o no de ejercerlo (conforme LS 294-35).
2. Las facultades del Poder Administrador en materia sancionatoria.
Conforme la doctrina de este Tribunal sentada en numerosos precedentes (L.S. 292-1; 296-134; 298-209; 299-110; 304-66, 347-178; 379-176, entre muchos otros), se han precisado distintos principios para fijar los alcances de esas facultades como los límites de su revisión, así se señalan los siguientes:
a) Control limitado:
En principio, los jueces no pueden controlar cualquier aspecto de la sanción dis-ciplinaria impuesta a los agentes estatales ya que, por ejemplo, la magnitud de las san-ciones disciplinarias está, en principio, reservada al razonable criterio de la autoridad administrativa, salvo ilegitimidad o arbitrariedad manifiestas.
b) El principio de proporcionalidad:
La graduación de la sanción debe realizarse mediante la aplicación de criterios de proporcionalidad valorados en relación con el caso concreto, por lo que no se descarta, que el acto administrativo pueda ser declarado nulo por exceso de punición. Para la de-terminación de la noción de proporcionalidad deben considerarse las siguientes pautas:
* La perturbación del servicio,
* La reiteración de los hechos, y
* La jerarquía alcanzada y el posible abuso de autoridad en el ejercicio del cargo.
c) Aplicación de estos principios al caso.
Conforme se ha planteado la litis para resolverla deben responderse los si-guientes interrogantes:
¿Se ha configurado la violación del derecho de defensa de manera tal que se afecte la validez del procedimiento administrativo previo?
En caso negativo ¿Están probados los hechos que se le imputan a la actora para sancionarla?
En caso afirmativo ¿Guarda proporcionalidad la sanción de cesantía impuesta con los hechos que se le imputan y han sido debidamente probados?
1. Violación del derecho de defensa y el debido proceso.
En la especie no se advierte configurada la violación al debido proceso ni la afectación al derecho de defensa, pues más allá de detectar irregularidades en el proceso sumarial, la actora pudo ejercer su derecho de defensa interponiendo los recursos perti-nentes y acudiendo a esta instancia, donde a través de un proceso de conocimiento pleno pudo aportar las pruebas que hacen a su derecho en ejercicio de sus derechos constitu-cionales.
Vale resaltar que su queja se asienta en vicios formales (no haberla citado para las nuevas declaraciones de dos testigos, incorporar documental sin ser requeridas por la instrucción ni dar razones para su inclusión, etc.), defectos que pudieron ser superados o por lo menos denunciados en la propia instancia administrativa. Por otra parte, adviérta-se que la actora no ha manifestado cuáles son las defensas que no pudo oponer ni ha acreditado la existencia de alguna cuya consideración pudiere revertir el resultado del sumario. El hecho de no encontrarse presente en las segundas declaraciones de las testi-gos Molina y Santinelli no es relevante al efecto de tener por configurada la violación ya que ambas fueron ofrecidas como testigos para declarar en este proceso, obrando la declaración de la Sra. Molina a fs.159/169 y habiendo sido desistida la testimonial de la Dra. Santinelli por la Provincia que la ofreció (fs.181).
Corresponde pues desestimar este agravio pues no se advierte configurado.
2. Los hechos imputados y probados.
Analizaré cada uno de los hechos imputados para verificar si han sido o no pro-bados.
a) Haberse negado a atender a pacientes que solicitaban sus servicios.
En las actuaciones administrativas obra una supuesta denuncia por desatención el día 31.03.2002 que carece de identificación, por ende no tiene mayor validez. Consta sí la denuncia formulada por Graciela Méndez, madre de Ariel Camargo por desatención el día 15.05.02 (fs. 4 del expte. adm.152-A-02), luego se incorpora una aclaratoria res-pecto a la fecha haciéndose saber que no fue atendida el día 14 de mayo y no el 15, ma-nifestación efectuada el 17 de ese mismo mes (ver fs.4 vta. y 5). La Coordinadora del Centro de Salud que recibe la denuncia solicita a la enfermera Méndez informe al res-pecto ese mismo día. El 21.05.02 la actora dice que la denunciante no había concurrido al Centro y manifiesta que ella se encontraba en su lugar de trabajo cumpliendo su hora-rio habitual.
Esta única denuncia que puede tenerse por válida no fue ratificada en el proce-dimiento sumarial, y sólo fue avalada por la Coordinadora que dijo haberla recibido. No existe otro elemento probatorio acerca de su verosimilitud. Frente a la negativa de la agente la instrucción debió corroborar fehacientemente la comisión de la supuesta falta, y no lo hizo. Si a ello añadimos los dichos de testigos no tachados por la contraria, res-pecto a la idoneidad y responsabilidad de la enfermera Méndez (…..) puede concluirse sin hesitación que la falta imputada no está debidamente probada.
b) Utilización del sello del centro de salud para la confección de notas remiti-das a la municipalidad y a la policía para solicitar que se realizaran eventos sociales en beneficio del Centro de Salud “El Zampal” sin autorización.
La actora no niega la autorización de los sellos, arguye que contaba con autori-zación verbal de la coordinadora, más ésta en sede administrativa no admite haberla autorizado de ninguna manera. En sede judicial no se obtuvo su declaración confirmato-ria porque su testimonio fue desistido por la demandada. Varios testigos afirman que se tenía autorización, más no existe documento escrito que avale tales afirmaciones, sí se encuentran incorporadas notas que avalan el uso del sello durante el año 2.002 (fs. 9/12 del expediente administrativo).-
Este hecho debe tenerse por probado.-
c) No haber dado aviso ni tomar recaudo alguno para preservar vacunas almacenadas en la heladera ante un corte de energía eléctrica ocurrido mientras cumplía funciones.
El hecho tampoco ha sido negado, la actora se justifica manifestando que le re-sultó imposible avisar y que no tenía manera de preservar las vacunas.
3. La subsunción de los hechos probados en las normas aplicadas.
La demandada entiende que las faltas cometidas importan transgresión a los de-beres impuestos por los incs. a) y b) del Art. 13 del Decreto Ley 560/73 y a las prohibi-ciones contenidas en los incs. f) y l) del art. 14 de la misma normativa. El debido en-cuadramiento legal es un aspecto de especial relevancia cuando se trata de aplicar la sanción de cesantía (Fernando García Pullés, “Régimen del Empleo Público en Admi-nistración Nacional”, Lexis Nexis 2.500 pág. 340). Nos recuerda que la Procuración del Tesoro de la Nación (dictámenes 242-626) ha sostenido que la cesantía del agente pú-blico en cuanto implica la pérdida de estabilidad, no constituye una facultad discrecional de la Administración sino reglada, ello así porque la cesantía, en cuanto pone fin a la relación con la Administración es una de las más graves sanciones que pueden ser apli-cadas a un agente estatal.
Ello nos obliga a ser precisos en el análisis detallado del sumario como de las pruebas producidas en autos de las que surge con evidencia que las conductas en que incurrió la actora no revisten la entidad suficiente como para fundar una cesantía.
A fin de desarrollar esta postura, es menester en primer lugar precisar las normas del Dec. 560/73 en la que la Administración encuadra las faltas, a saber:
Art. 13: sin perjuicio de los deberes que particularmente impongan las leyes, decretos y resoluciones especiales, el personal está obligado a:
a) La prestación personal del servicio, con eficiencia, capacidad y diligencia, en el lugar, condiciones de tiempo y forma, que determinen las disposiciones reglamenta-rias correspondientes;
b) Observar en el servicio y fuera de él una conducta decorosa y digna de la consideración y de la confianza que su estado oficial exige.
Art. 14: Queda prohibido al personal:
“…f) Realizar, propiciar o consentir actos incompatibles con las normas de moral, urbanidad y buenas costumbres”;
“…l) Arrogarse atribuciones que no le competen”.
Los hechos imputados y probados hacen a la diligencia en la prestación del ser-vicio y a arrogarse atribuciones ajenas a su competencia.
Más allá de que las funciones desempeñadas por la actora pudieron no resultar satisfactorias a criterio de la superioridad, es cierto que las faltas cometidas no tienen entidad suficiente para que se le aplique una sanción máxima como la cesantía; así la falta de diligencia para preservar las vacunas no se avizora como falta grave si se tiene presente la situación precaria del centro de salud, el que carecía –entre otras cosas- de medios para transportarlas a otro lugar ante el corte de luz (ver declaraciones de fs. 87 vta.), hecho no imputable a la actora sino a sus superiores que no habían implementado algún tipo de solución para enfrentar contingencias probables como carecer de servicio eléctrico. La falta de aviso del corte tampoco es suficiente para imputarle la pérdida de las vacunas, no está probado que hubiera forma de dar aviso telefónicamente de manera inmediata, como tampoco que con ello el problema fuera solucionable en un plazo breve que evitara que las vacunas se malograran.
Y, en cuanto al uso del sello de la repartición sin la autorización escrita, (advier-to que numerosas declaraciones de testigos no tachados por la contraria afirman que se contaba con autorización) si bien es criticable, debe valorarse que el sello se usó con un destino benéfico no para provocar daño; que las autoridades no podían ignorar la situa-ción que se remonta al año 2.000, adviértase que se trata de un lugar alejado, pequeño, con poca población, donde todos deben conocerse y, donde los “eventos” (bailes) segu-ramente eran las “fiestas del pueblo”. Por otra parte la demandada no ha negado que la Comisión de Amigos del Centro de Salud colaboraba para cubrir las necesidades básicas
del mismo y ello evidencia que suplía, en cierta manera, la ausencia del respaldo estatal.
Estas consideraciones me permiten afirmar que la grave sanción impuesta no se condice con las faltas cometidas, por lo que entiendo que estamos frente a un supuesto de exceso de punición ya que no se advierte equidistancia entre las faltas cometidas y la sanción de cesantía impuesta por lo que propicio que se declare la ilegitimidad de tal acto al no haberse valorado razonablemente la premisa fáctica en la que se sustenta una sanción extrema como lo es la cesantía.
Consecuentemente propicio que se declare la nulidad del acto de cesantía im-pugnado por incurrir en vicio grave (arts. 39; 52 inc. b; 63 inc. c de la Ley 3909) con-forme lo prevé el art. 72 inc. b) de la misma normativa.-
4. Las consecuencias de la nulidad que propicio.
a) La reincorporación:
Conforme lo resuelto por este Tribunal en casos anteriores aún cuando el actor requiera su reincorporación en el mismo cargo y nivel escalafonario ostentando al mo-mento de la cesantía, no corresponde ordenarlo así por cuanto surge del art. 53 del Dec. Ley 560/73 que su reincorporación es una acción que puede ejercer tanto el actor como la accionada (L.S. 363-99). El texto normativo es claro cuando dice que: El personal de todas las reparticiones estatales de la Provincia, tendrá derecho a su reincorporación cuando fuere separado del cargo. Tanto el agente como el Estado, podrán optar por la reincorporación o por el pago de una indemnización…” (L.S. 400-24).-
b) Adecuación de la sanción conforme al principio de proporcionalidad:
Si se optare por la reincorporación, atento lo expresado al propiciar la nulidad de la cesantía, la Administración, que debe velar por la legalidad de su actuación como por el buen desempeño de sus agentes, deberá dictar un acto administrativo sancionatorio debidamente fundado adecuando la sanción a las faltas admitidas por este Tribunal. Ello así por cuanto debe respetarse el poder de valoración otorgado a la Administración, permitiendo su ejercicio dentro del marco de jurisdicidad determinado por este Tribu-nal.
c) Salarios caídos:
Sostiene este Tribunal, siguiendo a la Corte Suprema de la Nación, que en casos como el de autos no corresponde el pago de las tareas que no han sido efectivamente desempeñadas por lo que, en principio, no es viable el pago de salarios caídos salvo que exista norma expresa que así lo establezca. Así ocurre en el régimen general de empleo público (arts. 51, 52 y 53 del Dec. Ley 560/73) más no es aplicable en regímenes espe-ciales por lo que esta Sala ha denegado su procedencia cuando se ha tratado de estatutos particulares que no contienen normas expresas (L.S. 264-473, 486; 274-247 entre otros).
En la especie la relación se rige en principio por la Ley de Carrera Médica –Ley 4872- que no contiene norma expresa que autorice el pago de salarios caídos, y si bien la misma prevé una remisión al Estatuto del Empleado Público en su art. 73, tal reenvío es insuficiente para avalar la petición atenta su excepcionalidad (ver L.S. 400-24 y citas, L.S. 264-486).-
IV. CONCLUSION:
Por todo lo expuesto, si mis colegas de Sala comparten mis fundamentos, co-rresponde hacer lugar parcialmente a la acción intentada y declarar la nulidad del acto atacado con los alcances precisados precedentemente, desestimando el pago de los sala-rios dejados de percibir.
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere por sus fundamentos al voto que antecede.
A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:
Atento como ha sido resuelta la cuestión anterior, corresponde hacer lugar par-cialmente a la demanda entablada por la Sra. Claudia A. Méndez a fs. 11/18 y anular la Resolución n° 338/05 dictada por el Sr. Ministro de Salud con fecha 06.05.2005, como de las dictadas en su consecuencia, en cuanto los mismos dispusieron arbitrariamente su cesantía, en consecuencia, el actor y/o la demandada podrán ejercer la opción que le acuerda el art. 53 del Decreto Ley 560/73, modificado por la Ley 4139, y en caso que se optase por la reincorporación, la Administración podrá imponerle a la actora la sanción que estime adecuada a las faltas cometidas. El Gobierno de la Provincia, a través de las autoridades correspondientes deberá dar cumplimiento a lo resuelto dentro del plazo del art. 68 de la Ley 3918. Se desestima el reclamo de los salarios caídos.
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.
A LA TERCERA CUESTION EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:
Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que ante-ceden, corresponde imponer las costas en lo que prospera a la parte demandada y en lo que no prospera a la parte actora. Teniendo en cuenta que se hace lugar al reclamo sus-tancial referido a la nulidad del acto que dispuso la cesantía estimo que la demanda prospera en un 80%.-
Asimismo y si bien se ejerció la acción de plena jurisdicción como no se precisó monto concreto ni se produjo prueba al respecto, corresponde aplicar las pautas regula-torias señaladas en el art. 10 de la Ley Arancelaria. Respetando la letra de dicha norma-tiva se tiene en cuenta que la cuestión giraba en torno a la legitimidad de los actos admi-nistrativos que dispusieron la cesantía del actor, tema que no trasciende el interés parti-cular de las partes. También se ponderan los argumentos jurídicos esgrimidos tanto en la demanda como en los respondes en relación a los fundamentos del fallo como la efectiva labor cumplida por cada uno de los profesionales intervinientes; valorándose que se han cumplido con todas las etapas del proceso y que se ha rendido prueba instrumental y testimonial. Por todo ello, se entiende justo y equitativo fijar en $ 6.000 el honorario por patrocinio profesional total.-
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción se inserta:
S E N T E N C I A :
Mendoza, 08 de febrero de 2.010.-
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,
R E S U E L V E :
1) Hacer lugar, parcialmente, a la acción procesal administrativa entablada por la Sra. Claudia A. MENDEZ a fs. 11/18 y en consecuencia, declarar la nulidad de la Reso-lución n° 338/05 dictada por el Sr. Ministro de Salud con fecha 06.05.2005, como de las dictadas en su consecuencia, en cuanto las mismas dispusieron arbitrariamente su cesan-tía, en consecuencia, la actora y/o la demandada podrán ejercer la opción que le acuerda el art. 53 del Decreto Ley 560/73, modificado por la Ley 4139, y en su caso la Adminis-tración podrá imponerle a la actora la sanción que estime adecuada a las faltas cometi-das. El Gobierno de la Provincia, a través de las autoridades correspondientes deberá dar cumplimiento a lo resuelto dentro del plazo del art. 68 de la Ley 3918. Desestimar el reclamo de los salarios caídos.
2) Imponer las costas a la parte demandada en lo que prospera la acción y a la actora en lo que no prospera (arts. 36 del C.P.C. y 76 del C.P.A.).
En Mendoza, a ocho días del mes de febrero del año dos mil diez, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa Nº 91.673, caratulada: "MENDEZ, CLAUDIA A.C/GOB. DE LA PROVINCIA DE MENDOZA S/A.P.A.".
Conforme lo decretado a fs. 236 se deja constancia del orden de estudio efec-tuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Mi-nistros del Tribunal: primero: DR. JORGE H. NANCLARES; segunda: DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI y tercero: DR. FERNANDO ROMANO.
ANTECEDENTES:
A fs. 11/18 la Sra. Claudia Alejandra MENDEZ interpone Acción Procesal Ad-ministrativa contra el Gobierno de la Provincia de Mendoza, y solicita la nulidad de la Resolución N° 338/05 de fecha 06.05.2005, como de los actos confirmatorios en cuanto la misma dispuso su cesantía. Requiere asimismo que se disponga su reincorporación como el pago de los salarios caídos.
A fojas 25 se admite formalmente la acción interpuesta y se ordena correr trasla-do al señor Gobernador de la Provincia y al Señor Fiscal de Estado. A fs. 32/36 contesta la demandada y solicita el rechazo de la acción con costas. Similar actitud procesal adopta la Fiscalía de Estado a fs. 42/43.
Aceptadas y rendidas las pruebas ofrecidas, se agregan los alegatos presentados por las partes, obrando a fojas 213/219 el de la parte actora; a fs.220/223 el de la Provin-cia demandada y a fs. 224 y vta. el de Fiscalía de Estado.
Se incorpora a fs. 226/227 vta. el dictamen del Señor Procurador General quien por las razones que invoca propicia que se desestime la demanda.
A fojas 228 se llama al acuerdo para dictar sentencia y a fojas 229 se deja cons-tancia del orden de estudio dispuesto en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal.
A fs. 230 se dicta el decreto que hace conocer a las partes la nueva integración del Tribunal y a fs. 236 se practica nuevo sorteo de ley.
De conformidad con lo establecido por el artículo 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente la Acción Procesal Administrativa interpuesta?
SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?
TERCERA CUESTIÓN: Costas.
A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:
I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.
A) Posición de la parte actora:
Al promover acción procesal administrativa, la actora, Claudia A. MENDEZ pretende que se declare la nulidad de la Resolución N° 338/05 de fecha 06.05.2005, como de los actos confirmatorios en cuanto la misma dispuso su cesantía. Requiere asi-mismo que se disponga su reincorporación como el pago de los salarios caídos.
Relata que se ha desempeñado como enfermera en el centro de salud "El Zam-pal" N° 95 en el Departamento de Tupungato a partir del 24 de febrero de 1997 y que luego de más de cinco años se le comienzan a imputar hechos de incumplimiento que desembocaron el la Resolución N° 1379/03 que dispone la instrucción de un sumario. Señala que las causas del sumario fueron: 1) Presunta desatención a pacientes; 2) Pre-sunta utilización del sello del Centro de Salud para presentar notas solicitando permiso para que se realicen eventos sociales o benéficos del Centro Asistencial; 3) No dar aviso de la falta de energía ni tomar recaudos con las vacunas almacenadas en la heladera, las que se desactivaron al perder la cadena de frío.
Al fundar la nulidad que pretende señala que se produjo afectación de su derecho de defensa, que la sanción impuesta carece de sustento suficiente y que se han violado los principios de contemporaneidad y proporcionalidad.
Respecto al primer argumento precisa que en la tramitación del sumario se co-metieron irregularidades que afectan sustancialmente el principio de inocencia como el derecho de defensa; entre ellas alude a la falta de atención de un paciente, denuncia que no fue ratificada por la interesada ni se la citó a declarar por lo que no pudo ser contro-lada por su parte; también califica como una grave irregularidad la incorporación de dos testimonios luego de que efectuara su descargo y ofreciera prueba, incorporación que se produjo sin ningún proveído y sin que se le diera la participación necesaria en el proce-so; asimismo dice que se incluyeron documentos no ofrecidos como prueba y no reque-ridos por la instrucción sin darse motivos para su inserción y sin correrle vista de los mismos; que se citó nuevamente a un testigo que ya había rendido testimonio sin darle intervención y que se realizó un acto de secuestro o confiscación de bienes y dineros de la Comisión de Amigos del Centro de Salud sin su intervención.
Respecto a la fundamentación de la sanción señala que no existe prueba válida que avale la presunta desatención a pacientes que se le imputa; que el hecho de la utili-zación de sellos del Centro de Salud es falso porque se la había autorizado verbalmente para hacerlo y que no se probó la supuesta apropiación de bienes o fondos como parece surgir del sumario. Y, en cuanto a la pérdida de vacunas, señala que no ha sido probada su responsabilidad en su deterioro y que está acreditado que el corte de energía se produ-jo pero que no sabe cómo pudo haber solucionado la emergencia.
También refiere a la falta de contemporaneidad entre las conductas que se le imputan y la sanción (diciembre de 2002 y mayo del 2005), período donde se le permi-tió seguir trabajando sin desplazarla de su puesto de trabajo para concluir luego con una medida extrema como lo es la cesantía. También señala que la sanción no guarda pro-porción con las supuestas faltas imputadas y que es excesiva y que si este Tribunal esti-mare que pudo haber actuado imprudente o negligentemente debe ello significar una sanción menor.
Ofrece prueba y cita jurisprudencia aplicable al caso.
B) Posición de la Provincia demandada:
A fs. 32/36 comparece el representante legal de la Provincia quien defiende la legitimidad de los actos atacados y solicita el rechazo de la demanda, con costas.
Sostiene que la sanción de cesantía le fue impuesta a la actora como conse-cuencia de sus reiteradas y gravísimas inconductas, y afirma que está probado en el ex-pediente sumario que la Sra. Méndez haciendo uso y abuso de sus funciones de enfer-mera auxiliar utilizó en forma indebida los bienes pertenecientes al Centro de Salud y que observó una conducta negligente respecto de sus obligaciones legales lo que ocasio-nó un serio perjuicio, más si se tiene en cuenta que existían circunstancias agravantes como la de encontrarse en una zona inhóspita, alejada de los centros urbanos y con gra-ves problemas de infraestructura y recursos, exigiendo ello un esfuerzo y una diligencia mayor que la usual de parte de los agentes que prestan funciones en ella y que perciben un adicional remuneratorio precisamente por ello.
Analiza las constancias obrantes en el expediente administrativo y concluye que se han probado las inconductas que motivan la sanción y que no existen irregularidades o vicios en la decisión adoptada ya que se valoraron razonablemente las pruebas reuni-das, restando valor a las efectuadas por los testigos de la sumariada en cuanto la benefi-cian por ser miembros de la comisión organizadora de eventos que constituyen materia de la imputación y por ende, copartícipes del obrar irregular; asignando valor probatorio a la documentación incorporada en debida forma al expediente. Asimismo precisa que anoticiada la actora de todos los elementos de convicción reunidos en la causa, la suma-riada no expresó ninguna objeción respecto de los mismos, ni brindó explicaciones a su respecto, resultando entonces la cesantía ajustada a derecho y a la verdad material que rige en el procedimiento contravencional administrativo.
C) Posición de la Fiscalía de Estado:
A fs. 42/43 toma intervención el Sub-Director de Asuntos Judiciales de la Fisca-lía de Estado y manifiesta que se limitará a ejercer el control de legalidad del proceso conforme lo previsto en el Art.177 de la Constitución Provincial y que estará a lo que resuelva este Tribunal.
D) Dictamen del Señor Procurador General:.
El Señor Procurador General del Tribunal entiende que en manera alguna se ha afectado en el sumario el derecho de defensa y ningún defecto lo invalida formalmente, ya que la actora ha tenido plena posibilidad de expedirse sobre la prueba en la que se asienta el juicio de la Administración y de producir la suya, y en cuanto a la medida de secuestro no se advierte en qué forma le afecta pues ha reconocido la existencia de los bienes secuestrados y ha admitido que no le pertenecen. Respecto a la razonabilidad de las conclusiones si bien es cierto que no se encuentra debidamente verificada la falta de atención profesional ni la perdida de las vacunas, sí se ha probado el uso del sello por parte de una Comisión Vecinal y aunque los fondos recaudados tuvieran un fin benéfico no podía ignorar la enfermera que una autorización verbal era insuficiente para invocar el respaldo de la Administración y que debió requerir una autorización escrita para es-grimir su ausencia de responsabilidad. Considera asÍ que esa conducta es absolutamente incompatible con su función y se trata de una infracción grave que por sí misma da base suficiente a la medida adoptada la que no aparece como irrazonable a la luz del hecho señalado y lo dispuesto por el inc.1 del art.14 del Decreto Ley 560/73 y por el art. 67 inc.b) del mismo cuerpo legal y concs.de la Ley 5241.
II. PRUEBA RENDIDA.
A) Instrumental:
Actuaciones administrativas N° 152-A-2002, caratuladas: "Area Departamental de Salud de Tupungato s/Solicita informe sobre enfermera Méndez, Claudia Alejandra D.N.I. 20631979 Centro de Salud N° 95 El Zampal", y sus acompañados Expte. Adm. N° 705-M-2005 y 8738-M-2006, los que se encuentran en el Tribunal según constancia de fs. 39.
B) Confesional:
Rendida a fs. 68 y vta. La actora reconoce que se desempeñaba como auxiliar de enfermería en el Centro de Salud "El Zampal", que no desarrollaba tareas admi-nistrativas y que estaba autorizada para realizar trámites en representación del Centro de Salud ante el Municipio y también para el uso y disposición de los sellos oficiales del Centro. Que solicitó la colaboración de la Escuela Capitán de Fragata Moyano para rea-lizar fiestas en el salón, y que se hizo responsable del cuidado de las instalaciones. Que se vendía alcohol y que se produjeron riñas; que las fiestas eran para recaudar recursos para cubrir las carencias del centro de salud y que con los fondos obtenidos adquirió un freezer el que fue entregado al Centro de Salud. Que también compró unos parlantes de un equipo de música. Niega haber utilizado los fondos obtenidos en las fiestas para cu-brir necesidades familiares y que cuando se produjo el corte de luz en diciembre del 2002 quiso comunicarse con autoridades del Ministerio pero que no pudo hacerlo y no había heladera para trasladar las vacunas, que enfrente había un teléfono público pero no andaba y que si bien tenía celular no tenía crédito. Que entregaba los fondos que se re-caudaban en las fiestas al tesorero de la Comisión de Amigos del Centro de Salud quien era el que hacia las cuentas y que no tiene comprobantes de esas entregas y que no era la encargada de cobrar y recaudar el valor de las entregas, que eso lo hacía la tesorera Sra. María Beatriz Molina. Que el freezer lo tuvo la tesorera hasta el momento de entregárse-lo a la Dra. Santinelli y que los parlantes los tenía otro miembro de la comisión.
c) Testimonial:
Dra. María Elisa Beatriz Caparros: (fs. 87/89), empleada del gobierno en el área departamental de Tupungato en los Centros de Salud N° 184; 92 y 95, compañera de trabajo de la actora que dice que la Sra. Méndez era buena enfermera que conocía la existencia de la Comisión de Amigos del Centro pero que ella no participaba en las reu-niones y que los eventos organizados eran bailes. Expresa que se desempeñaba en el centro de salud y que sabía sobre la Comisión por lo que Méndez le contaba, que de los miembros de la comisión sólo conocía a Beatriz Molina. Dice que al principio se dedi-caban a vender empanadas y que colaboró comprando pero luego cuando se organizó la Comisión y empezaron a realizar bailes no participó nunca, sabe que con los recursos obtenidos se compró un freezer y parlantes para escuchar música, y que fueron tesore-ros distintas personas la última la Sra. Molina. Sabe que luego del sumario iniciado a Méndez se la intimó para que devolviera los bienes que estaban en poder de terceros, con respecto a las vacunas dice que hubo un corte de luz y las vacunas perdieron la ca-dena de frío y que lo que se le cuestionó es que enfrente del centro sí había luz y que podría haber llamado por teléfono para hacer el rescate y que no lo hizo, agrega que en el centro de salud sólo había una radio que cree que depende de la electricidad y que hasta ese momento no existía un recipiente donde guardar las vacunas. Fue citada a de-clarar en el sumario dos veces que no recuerda quién ni cómo la citaron pero que tuvo que declarar nuevamente porque había contradicciones con los dichos de la Sra. Beatriz Molina, señala que Claudia Méndez no estuvo en ninguna de sus dos declaraciones, reconoce las actas obrantes a fs. 78 y 82. Cree que la Dra. Santinelli no avalaba las acti-vidades que desarrollaba la Comisión de Amigos del Centro de Salud y que hubo un problema con el sello porque las entradas llevaban el sello del centro de salud y la docto-ra se enojó mucho, reitera que la Sra. Méndez era enfermera del turno tarde y que no le consta que estuviera autorizada para utilizar papelería y sellos oficiales. Agrega que en las fiestas se expendía alcohol y que hubo un incidente a partir del cual se decidió la custodia policial y que lo sabe por los dichos de Méndez. Cree que cuando se produjo el problema con las vacunas estaba en el Centro de Salud Claudia Méndez, dice que la Sra. Molina era amiga de Méndez y que el freezer y los parlantes eran utilizados en los bailes y que cuando fueron rescatados se llevaron al Centro de Salud, no sabe lo que pasó con el dinero recaudado que estaba en propiedad de Méndez y después fue entregado a la tesorera Molina. Que Méndez vivía primero en el centro pero era demasiado pequeño y que por decisión de la coordinación se le solicitó la casa donde vivía y ahí se hizo la ampliación del centro y que cree que la casa era un bien del Estado y respondía al Mi-nisterio de Salud.
Rita Isabel Contreras (fs. 136/138) Dice que la Sra. Méndez era buena enfermera que existía una Comisión de Amigos del Centro de Salud que ella integraba y que la Dra. Santinelli iba y daba una vuelta y observaba lo que había hecho y que una vez en que se realizó un baile estuvo un rato con su familia y después se retiraron. Agrega que en la primera reunión cuando se formó la comisión había como diez personas, que esta-ba la dicente con su esposo, la Sra. Méndez, la Sra. Molina, la Sra. Cristina Oga de Mo-lina; el Sr. Bolivar y otros más, agrega que en las tarjetas de invitaciones estaba el nom-bre de la Dra. Santinelli para que tuviera más confianza la gente. No recuerda si la Dra. Santinelli estuvo en alguna reunión, dice que los eventos que se hacían eran bailes, que se vendían empanadas, se hacían rifas, y que para realizar los eventos se pedía permiso a la Municipalidad y a la Policía y todo lo que se hacía estaba autorizado por las autorida-des del Centro de Salud y la Dra. Santinelli. Agrega que las reuniones se hacían en el Centro de Salud y que estaban autorizados para utilizar el sello del Centro para que pu-dieran hacer los eventos y que la papelería la compraba la comisión que solo usaban el sello, agrega que la Dra. Santinelli colaboraba con cosas personales. Dice que con lo recaudado se compraban artículos de limpieza, un freezer; parlantes, cestitos para las empandas, y más que nada artículos para la salita. Dice que el tesorero Sr. Bolivar era el encargado de guardar los recursos y que los tesoreros se cambiaban, que todos los miembros de la comisión tenían conocimiento de lo que se hacía con los recursos y aparte de eso traían las boletas o tickets de los gastos que se hacían y se los daban al tesorero. Dice que la relación de Méndez con los miembros de la comisión era de en-fermera paciente cuando estaban en la salita y que ello los ayudaba en la comisión por-que tenía más conocimientos. Agrega que la comisión se deshizo porque cada uno por razones personales se iba retirando, que el freezer la Sra. Molina de la comisión lo tuvo por dos o tres años y que se los prestó la comisión y que no sabe más, y que con los par-lantes no sabe bien que pasó.
Sra. María Beatriz Molina (fs. 159/160) Empleada, compañera de trabajo de la actora dice que el desempeño de la Sra. Méndez como enfermera era muy bueno, que existía una comisión de amigos del centro de salud, que la Dra. Santinelli intervenía en algunos eventos, que iba a ayudar a hornear empanadas y que a veces iba a los bailes. Agrega que la Sra. Méndez vivía en la casa de al lado del Centro de Salud, que era en-fermera y que al principio trabajaba de 7 a 14 hs., y que luego le cambiaron el horario a la tarde, no sabe si era hasta las 19 hs. o hasta las 21 hs., expresa que ella trabajaba como empleada de limpieza con un plan Trabajar, lo llamaban pasantías, que pertenece a la comunidad de El Zampal y que concurre al Centro de Salud igual que su familia, que era tesorera de la Comisión de Amigos del Centro de Salud y que la Dra. Santinelli concu-rrió a la primera reunión .Dice que realizaban bailes en el salón de la escuela y vendían empanadas que hacían en casa de los miembros de la comisión, que estaban autorizados por las autoridades del centro y por la Dra. Santinelli, que también estaban autorizados para hacer reuniones en el Centro de Salud y que también podían usar el sello del Centro pues estaban autorizados por la coordinadora Dra. Santinelli, que con el dinero que re-unían compraban elementos de limpieza para el centro, que compraron un freezer y par-lantes, que el dinero lo manejaba ella que era la tesorera y que toda la comisión sabía que destino le daban a los recursos. Que la Dra. Santinelli pagaba la horneada de las empanadas y que la comisión no siguió más, se disolvió porque la Dra. Santinelli no siguió más y se lavó las manos, los bienes los entregamos a la Dra. Santinelli, el freezer y el dinero menos los parlates, dice que tiene un recibo firmado por la Dra. Santinelli de la entrega del freezer y el dinero. Dice que fue llamada dos veces a declarar y que la Sra. Méndez estuvo en la primera citación, en la segunda no, agrega que la Dra. Santinelli le llevó una citación y que le dijeron que la primera vez había declarado mal, y por eso debía ir de nuevo porque ellos me dijeron que según esa declaración seguía mi trabajo, tenía que atestiguar contra Claudia Méndez. Agrega que el dinero de la comisión siem-pre estuvo en su poder, que la Sra. Méndez, mientras ella estaba en su trabajo siempre atendió a todos los pacientes debidamente y que como tenía un negocio enfrente siempre la veía y nunca vio que negara o atendiera mal a algún paciente. Respecto a las vacunas dice que se cortó la luz y que la enfermera estaba fuera del horario de trabajo en un cumpleaños en su casa. No sabe si la Sra. Méndez intentó hacer algo con las vacunas que existía un teléfono semipúblico en un negocio cerca del Centro y que por la falta de luz no funciona el teléfono. Reitera que la Dra. Santinelli, coordinadora, la había autori-zado a utilizar el sello.
Luis Armando Ortiz (fs. 165 y vta.) Jornalero, dice que la actora era buena pro-fesional y que tenía buen trato con la gente que iba al Centro de Salud, que había una comisión de amigos del centro de la que el dicente formaba parte, dice que la Dra. San-tinelli sabía que existía la comisión y que fue una vez a una de las reuniones y que se la llamó para ver si podíamos usar el sello del centro y que ella los autorizó. Que hacían bailes y empanadas para recaudar fondos para el centro porque la idea era ampliarlo y que pedían el salón de la escuela, que había un tesorero que era el encargado de hacer el recuento de lo recaudado y de pagar lo que se compraba para el evento y que los fondos los destinaban a comprar artículos de limpieza para el centro porque la Dra. Santinelli les había dicho que de la ampliación se iba a encargar el gobierno, también compraron pintura, unos canastos para las empanadas, dos parlantes y que toda la comisión tenía conocimiento. Que la Comisión no sigue funcionando que no sabe cuando dejó de fun-cionar, que las cosas que se habían comprado se quedaron en el centro y la pintura y los canastos se los llevó la tesorera Molina a su casa. Dice que la Dra. Santinelli era como una Jefa de Área de los Centros de Salud y que no recuerda bien si la Dra. Santinelli les prestó su sello personal o el del Centro pero cree que fue éste, y que le parece que les entregó un solo sello para sellar un talonario grande para los eventos que entendieran que fuera necesario. Que se realizaron entre diez y quince eventos tal vez.
III. LA SOLUCIÓN DEL CASO:
A) Cuestión a resolver.
La actora entiende que el acto de cesantía es nulo porque vulnera el debido pro-ceso administrativo y el derecho de defensa, porque no está debidamente fundada la sanción y porque la misma no guarda temporaneidad ni proporcionalidad con las faltas que se le imputan.
La demandada en cambio defiende la legitimidad de la cesantía y sostiene que la misma fue impuesta en virtud de las gravísimas inconductas en las que incurrió la acto-ra.
La cuestión a dilucidar es si la sanción de cesantía aplicada, una de las más gra-ves que puede sufrir el agente público, ha sido aplicada mediante un acto viciado de algunos de los defectos que la Ley de Procedimientos Administrativos ha señalado co-mo posibles.
B) Antecedentes jurisprudenciales:
1. Derecho de defensa:
No se ha afectado el derecho de defensa del administrado si a pesar de algún grado de desorden en las actuaciones administrativas, aquél ha gozado de plena posibili-dad de ejercerlo mediante el ofrecimiento de toda la prueba que consideró apropiada para la mejor defensa de su derecho (LS 364-60).-
El cuestionamiento acerca de la falta de oportunidad de defensa no tiene asidero porque no sólo ha expuesto todas sus defensas sino que además no ha acreditado la exis-tencia de alguna procedente que hubiera quedado excluida en razón de alguna privación de oportunidad procedimental. La falta de defensa debe ser planteada explicitando con precisión qué defensas no pudieron oponerse en razón del vicio (LS 385-179).
No cualquier deficiencia que se pudiere detectar en la instrucción sumarial care-cen de fuerza nulificatoria ya que para que se lesione el derecho de defensa se debe im-pedir el derecho a ser oído, el de ofrecer pruebas y el de interponer los recursos proce-dentes, no incide el hecho de la oportunidad del ejercicio, se valora la posibilidad o no de ejercerlo (conforme LS 294-35).
2. Las facultades del Poder Administrador en materia sancionatoria.
Conforme la doctrina de este Tribunal sentada en numerosos precedentes (L.S. 292-1; 296-134; 298-209; 299-110; 304-66, 347-178; 379-176, entre muchos otros), se han precisado distintos principios para fijar los alcances de esas facultades como los límites de su revisión, así se señalan los siguientes:
a) Control limitado:
En principio, los jueces no pueden controlar cualquier aspecto de la sanción dis-ciplinaria impuesta a los agentes estatales ya que, por ejemplo, la magnitud de las san-ciones disciplinarias está, en principio, reservada al razonable criterio de la autoridad administrativa, salvo ilegitimidad o arbitrariedad manifiestas.
b) El principio de proporcionalidad:
La graduación de la sanción debe realizarse mediante la aplicación de criterios de proporcionalidad valorados en relación con el caso concreto, por lo que no se descarta, que el acto administrativo pueda ser declarado nulo por exceso de punición. Para la de-terminación de la noción de proporcionalidad deben considerarse las siguientes pautas:
* La perturbación del servicio,
* La reiteración de los hechos, y
* La jerarquía alcanzada y el posible abuso de autoridad en el ejercicio del cargo.
c) Aplicación de estos principios al caso.
Conforme se ha planteado la litis para resolverla deben responderse los si-guientes interrogantes:
¿Se ha configurado la violación del derecho de defensa de manera tal que se afecte la validez del procedimiento administrativo previo?
En caso negativo ¿Están probados los hechos que se le imputan a la actora para sancionarla?
En caso afirmativo ¿Guarda proporcionalidad la sanción de cesantía impuesta con los hechos que se le imputan y han sido debidamente probados?
1. Violación del derecho de defensa y el debido proceso.
En la especie no se advierte configurada la violación al debido proceso ni la afectación al derecho de defensa, pues más allá de detectar irregularidades en el proceso sumarial, la actora pudo ejercer su derecho de defensa interponiendo los recursos perti-nentes y acudiendo a esta instancia, donde a través de un proceso de conocimiento pleno pudo aportar las pruebas que hacen a su derecho en ejercicio de sus derechos constitu-cionales.
Vale resaltar que su queja se asienta en vicios formales (no haberla citado para las nuevas declaraciones de dos testigos, incorporar documental sin ser requeridas por la instrucción ni dar razones para su inclusión, etc.), defectos que pudieron ser superados o por lo menos denunciados en la propia instancia administrativa. Por otra parte, adviérta-se que la actora no ha manifestado cuáles son las defensas que no pudo oponer ni ha acreditado la existencia de alguna cuya consideración pudiere revertir el resultado del sumario. El hecho de no encontrarse presente en las segundas declaraciones de las testi-gos Molina y Santinelli no es relevante al efecto de tener por configurada la violación ya que ambas fueron ofrecidas como testigos para declarar en este proceso, obrando la declaración de la Sra. Molina a fs.159/169 y habiendo sido desistida la testimonial de la Dra. Santinelli por la Provincia que la ofreció (fs.181).
Corresponde pues desestimar este agravio pues no se advierte configurado.
2. Los hechos imputados y probados.
Analizaré cada uno de los hechos imputados para verificar si han sido o no pro-bados.
a) Haberse negado a atender a pacientes que solicitaban sus servicios.
En las actuaciones administrativas obra una supuesta denuncia por desatención el día 31.03.2002 que carece de identificación, por ende no tiene mayor validez. Consta sí la denuncia formulada por Graciela Méndez, madre de Ariel Camargo por desatención el día 15.05.02 (fs. 4 del expte. adm.152-A-02), luego se incorpora una aclaratoria res-pecto a la fecha haciéndose saber que no fue atendida el día 14 de mayo y no el 15, ma-nifestación efectuada el 17 de ese mismo mes (ver fs.4 vta. y 5). La Coordinadora del Centro de Salud que recibe la denuncia solicita a la enfermera Méndez informe al res-pecto ese mismo día. El 21.05.02 la actora dice que la denunciante no había concurrido al Centro y manifiesta que ella se encontraba en su lugar de trabajo cumpliendo su hora-rio habitual.
Esta única denuncia que puede tenerse por válida no fue ratificada en el proce-dimiento sumarial, y sólo fue avalada por la Coordinadora que dijo haberla recibido. No existe otro elemento probatorio acerca de su verosimilitud. Frente a la negativa de la agente la instrucción debió corroborar fehacientemente la comisión de la supuesta falta, y no lo hizo. Si a ello añadimos los dichos de testigos no tachados por la contraria, res-pecto a la idoneidad y responsabilidad de la enfermera Méndez (…..) puede concluirse sin hesitación que la falta imputada no está debidamente probada.
b) Utilización del sello del centro de salud para la confección de notas remiti-das a la municipalidad y a la policía para solicitar que se realizaran eventos sociales en beneficio del Centro de Salud “El Zampal” sin autorización.
La actora no niega la autorización de los sellos, arguye que contaba con autori-zación verbal de la coordinadora, más ésta en sede administrativa no admite haberla autorizado de ninguna manera. En sede judicial no se obtuvo su declaración confirmato-ria porque su testimonio fue desistido por la demandada. Varios testigos afirman que se tenía autorización, más no existe documento escrito que avale tales afirmaciones, sí se encuentran incorporadas notas que avalan el uso del sello durante el año 2.002 (fs. 9/12 del expediente administrativo).-
Este hecho debe tenerse por probado.-
c) No haber dado aviso ni tomar recaudo alguno para preservar vacunas almacenadas en la heladera ante un corte de energía eléctrica ocurrido mientras cumplía funciones.
El hecho tampoco ha sido negado, la actora se justifica manifestando que le re-sultó imposible avisar y que no tenía manera de preservar las vacunas.
3. La subsunción de los hechos probados en las normas aplicadas.
La demandada entiende que las faltas cometidas importan transgresión a los de-beres impuestos por los incs. a) y b) del Art. 13 del Decreto Ley 560/73 y a las prohibi-ciones contenidas en los incs. f) y l) del art. 14 de la misma normativa. El debido en-cuadramiento legal es un aspecto de especial relevancia cuando se trata de aplicar la sanción de cesantía (Fernando García Pullés, “Régimen del Empleo Público en Admi-nistración Nacional”, Lexis Nexis 2.500 pág. 340). Nos recuerda que la Procuración del Tesoro de la Nación (dictámenes 242-626) ha sostenido que la cesantía del agente pú-blico en cuanto implica la pérdida de estabilidad, no constituye una facultad discrecional de la Administración sino reglada, ello así porque la cesantía, en cuanto pone fin a la relación con la Administración es una de las más graves sanciones que pueden ser apli-cadas a un agente estatal.
Ello nos obliga a ser precisos en el análisis detallado del sumario como de las pruebas producidas en autos de las que surge con evidencia que las conductas en que incurrió la actora no revisten la entidad suficiente como para fundar una cesantía.
A fin de desarrollar esta postura, es menester en primer lugar precisar las normas del Dec. 560/73 en la que la Administración encuadra las faltas, a saber:
Art. 13: sin perjuicio de los deberes que particularmente impongan las leyes, decretos y resoluciones especiales, el personal está obligado a:
a) La prestación personal del servicio, con eficiencia, capacidad y diligencia, en el lugar, condiciones de tiempo y forma, que determinen las disposiciones reglamenta-rias correspondientes;
b) Observar en el servicio y fuera de él una conducta decorosa y digna de la consideración y de la confianza que su estado oficial exige.
Art. 14: Queda prohibido al personal:
“…f) Realizar, propiciar o consentir actos incompatibles con las normas de moral, urbanidad y buenas costumbres”;
“…l) Arrogarse atribuciones que no le competen”.
Los hechos imputados y probados hacen a la diligencia en la prestación del ser-vicio y a arrogarse atribuciones ajenas a su competencia.
Más allá de que las funciones desempeñadas por la actora pudieron no resultar satisfactorias a criterio de la superioridad, es cierto que las faltas cometidas no tienen entidad suficiente para que se le aplique una sanción máxima como la cesantía; así la falta de diligencia para preservar las vacunas no se avizora como falta grave si se tiene presente la situación precaria del centro de salud, el que carecía –entre otras cosas- de medios para transportarlas a otro lugar ante el corte de luz (ver declaraciones de fs. 87 vta.), hecho no imputable a la actora sino a sus superiores que no habían implementado algún tipo de solución para enfrentar contingencias probables como carecer de servicio eléctrico. La falta de aviso del corte tampoco es suficiente para imputarle la pérdida de las vacunas, no está probado que hubiera forma de dar aviso telefónicamente de manera inmediata, como tampoco que con ello el problema fuera solucionable en un plazo breve que evitara que las vacunas se malograran.
Y, en cuanto al uso del sello de la repartición sin la autorización escrita, (advier-to que numerosas declaraciones de testigos no tachados por la contraria afirman que se contaba con autorización) si bien es criticable, debe valorarse que el sello se usó con un destino benéfico no para provocar daño; que las autoridades no podían ignorar la situa-ción que se remonta al año 2.000, adviértase que se trata de un lugar alejado, pequeño, con poca población, donde todos deben conocerse y, donde los “eventos” (bailes) segu-ramente eran las “fiestas del pueblo”. Por otra parte la demandada no ha negado que la Comisión de Amigos del Centro de Salud colaboraba para cubrir las necesidades básicas
del mismo y ello evidencia que suplía, en cierta manera, la ausencia del respaldo estatal.
Estas consideraciones me permiten afirmar que la grave sanción impuesta no se condice con las faltas cometidas, por lo que entiendo que estamos frente a un supuesto de exceso de punición ya que no se advierte equidistancia entre las faltas cometidas y la sanción de cesantía impuesta por lo que propicio que se declare la ilegitimidad de tal acto al no haberse valorado razonablemente la premisa fáctica en la que se sustenta una sanción extrema como lo es la cesantía.
Consecuentemente propicio que se declare la nulidad del acto de cesantía im-pugnado por incurrir en vicio grave (arts. 39; 52 inc. b; 63 inc. c de la Ley 3909) con-forme lo prevé el art. 72 inc. b) de la misma normativa.-
4. Las consecuencias de la nulidad que propicio.
a) La reincorporación:
Conforme lo resuelto por este Tribunal en casos anteriores aún cuando el actor requiera su reincorporación en el mismo cargo y nivel escalafonario ostentando al mo-mento de la cesantía, no corresponde ordenarlo así por cuanto surge del art. 53 del Dec. Ley 560/73 que su reincorporación es una acción que puede ejercer tanto el actor como la accionada (L.S. 363-99). El texto normativo es claro cuando dice que: El personal de todas las reparticiones estatales de la Provincia, tendrá derecho a su reincorporación cuando fuere separado del cargo. Tanto el agente como el Estado, podrán optar por la reincorporación o por el pago de una indemnización…” (L.S. 400-24).-
b) Adecuación de la sanción conforme al principio de proporcionalidad:
Si se optare por la reincorporación, atento lo expresado al propiciar la nulidad de la cesantía, la Administración, que debe velar por la legalidad de su actuación como por el buen desempeño de sus agentes, deberá dictar un acto administrativo sancionatorio debidamente fundado adecuando la sanción a las faltas admitidas por este Tribunal. Ello así por cuanto debe respetarse el poder de valoración otorgado a la Administración, permitiendo su ejercicio dentro del marco de jurisdicidad determinado por este Tribu-nal.
c) Salarios caídos:
Sostiene este Tribunal, siguiendo a la Corte Suprema de la Nación, que en casos como el de autos no corresponde el pago de las tareas que no han sido efectivamente desempeñadas por lo que, en principio, no es viable el pago de salarios caídos salvo que exista norma expresa que así lo establezca. Así ocurre en el régimen general de empleo público (arts. 51, 52 y 53 del Dec. Ley 560/73) más no es aplicable en regímenes espe-ciales por lo que esta Sala ha denegado su procedencia cuando se ha tratado de estatutos particulares que no contienen normas expresas (L.S. 264-473, 486; 274-247 entre otros).
En la especie la relación se rige en principio por la Ley de Carrera Médica –Ley 4872- que no contiene norma expresa que autorice el pago de salarios caídos, y si bien la misma prevé una remisión al Estatuto del Empleado Público en su art. 73, tal reenvío es insuficiente para avalar la petición atenta su excepcionalidad (ver L.S. 400-24 y citas, L.S. 264-486).-
IV. CONCLUSION:
Por todo lo expuesto, si mis colegas de Sala comparten mis fundamentos, co-rresponde hacer lugar parcialmente a la acción intentada y declarar la nulidad del acto atacado con los alcances precisados precedentemente, desestimando el pago de los sala-rios dejados de percibir.
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere por sus fundamentos al voto que antecede.
A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:
Atento como ha sido resuelta la cuestión anterior, corresponde hacer lugar par-cialmente a la demanda entablada por la Sra. Claudia A. Méndez a fs. 11/18 y anular la Resolución n° 338/05 dictada por el Sr. Ministro de Salud con fecha 06.05.2005, como de las dictadas en su consecuencia, en cuanto los mismos dispusieron arbitrariamente su cesantía, en consecuencia, el actor y/o la demandada podrán ejercer la opción que le acuerda el art. 53 del Decreto Ley 560/73, modificado por la Ley 4139, y en caso que se optase por la reincorporación, la Administración podrá imponerle a la actora la sanción que estime adecuada a las faltas cometidas. El Gobierno de la Provincia, a través de las autoridades correspondientes deberá dar cumplimiento a lo resuelto dentro del plazo del art. 68 de la Ley 3918. Se desestima el reclamo de los salarios caídos.
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.
A LA TERCERA CUESTION EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:
Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que ante-ceden, corresponde imponer las costas en lo que prospera a la parte demandada y en lo que no prospera a la parte actora. Teniendo en cuenta que se hace lugar al reclamo sus-tancial referido a la nulidad del acto que dispuso la cesantía estimo que la demanda prospera en un 80%.-
Asimismo y si bien se ejerció la acción de plena jurisdicción como no se precisó monto concreto ni se produjo prueba al respecto, corresponde aplicar las pautas regula-torias señaladas en el art. 10 de la Ley Arancelaria. Respetando la letra de dicha norma-tiva se tiene en cuenta que la cuestión giraba en torno a la legitimidad de los actos admi-nistrativos que dispusieron la cesantía del actor, tema que no trasciende el interés parti-cular de las partes. También se ponderan los argumentos jurídicos esgrimidos tanto en la demanda como en los respondes en relación a los fundamentos del fallo como la efectiva labor cumplida por cada uno de los profesionales intervinientes; valorándose que se han cumplido con todas las etapas del proceso y que se ha rendido prueba instrumental y testimonial. Por todo ello, se entiende justo y equitativo fijar en $ 6.000 el honorario por patrocinio profesional total.-
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción se inserta:
S E N T E N C I A :
Mendoza, 08 de febrero de 2.010.-
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,
R E S U E L V E :
1) Hacer lugar, parcialmente, a la acción procesal administrativa entablada por la Sra. Claudia A. MENDEZ a fs. 11/18 y en consecuencia, declarar la nulidad de la Reso-lución n° 338/05 dictada por el Sr. Ministro de Salud con fecha 06.05.2005, como de las dictadas en su consecuencia, en cuanto las mismas dispusieron arbitrariamente su cesan-tía, en consecuencia, la actora y/o la demandada podrán ejercer la opción que le acuerda el art. 53 del Decreto Ley 560/73, modificado por la Ley 4139, y en su caso la Adminis-tración podrá imponerle a la actora la sanción que estime adecuada a las faltas cometi-das. El Gobierno de la Provincia, a través de las autoridades correspondientes deberá dar cumplimiento a lo resuelto dentro del plazo del art. 68 de la Ley 3918. Desestimar el reclamo de los salarios caídos.
2) Imponer las costas a la parte demandada en lo que prospera la acción y a la actora en lo que no prospera (arts. 36 del C.P.C. y 76 del C.P.A.).
LA “INGENIERÍA SOCIAL” Y LA SOCIEDAD SIN POLÍTICA GENUINA
Por Jorge H. Sarmiento García
Es la política la encargada de inspirar y fundar el gobierno de la sociedad en el ámbito de la historia, constituyéndola con vistas al bien común y, en consecuencia, al fin último del hombre. Ella tiene una doble dimensión: la teórica, o disciplina doctrinal, y la práctica, o gestión gubernativa; y en esa doble dimensión se encamina, como a su razón propia de ser, al bien común, o bien de la persona humana en sociedad.
Ahora bien, hay quienes han creído y creen que la política es el medio seguro de mejoramiento de la humanidad a través de la denominada "ingeniería social", técnica especializada o empírica –al margen de la ética política- del uso de acciones estudiadas o habilidosas que permiten manipular a las personas para que, voluntariamente o no, realicen actos que normalmente no harían, usándose frecuentemente a tales efectos, especialmente en la acción política gubernamental, diversidad de tácticas para desviar la atención de temas inconvenientes, críticos, de escándalo, de corrupción, etc., las que son principalmente conocidas como "cortinas de humo".
En efecto, en el extremo (aparentemente) democrático del espectro político, no faltan lenguaraces sobre economía, sociología, psicología, que siguen aún proponiendo el asistencialismo irresponsable, las limitaciones irrazonables a la propiedad, el excesivo intervencionismo económico, nuevos pactos de gobernabilidad (primordialmente para mantenerse en el poder o en la oposición rentada), etc., etc., mientras que en el extremo autoritario, los paradigmas son las revoluciones culturales, el predominio de una clase, la supresión de la autonomía de los individuos y de las sociedades intermedias, etc..
Y todas esas creencias -por lo común de charlatanes, carismáticos, exaltados, unidos en su creencia de que la política entendida como dejamos expuesta es la curación de todos los males humanos, construyendo para ello el monstruo de la ingeniería social- han conducido a la inmoralidad, a la pobreza, a la pérdida de fe en el Estado como organismo benévolo y hasta la muerte.
Sirvan como ejemplos de lo dicho Stalin, Mussolini, Hitler, Castro, Allende, Nehru y otros de similar calaña.
Por eso no se puede dejar de reivindicar el carácter esencialmente ético del bien común, fin natural del Estado: el hombre necesita de la sociedad para su desarrollo, lo que implica la actualización plena de sus potencialidades, particularmente de las específicamente humanas (inteligencia y voluntad, que son principios de acción, potencias de operación), por lo que deben darse en la comunidad política aquellas condiciones externas que son necesarias al conjunto de sus miembros para el desarrollo de su vida, así material o económica como intelectual y espiritual, en tanto no alcancen a conseguirlas las energías de las familias y los esfuerzos de otras sociedades menores en jerarquía, anteriores en su proximidad al hombre e intermedias entre el individuo y el Estado, y no correspondan a las iglesias, al servicio de los fines religiosos de la persona humana.
Para lograrlo es menester, entre otras cosas, que tengan aplicación los grandes principios de justicia (conmutativa, distributiva y legal), de libertad con responsabilidad, de subsidiariedad, competencia y solidaridad, etc.
Y se advierte que la desviación del auténtico fin del Estado hace, por ejemplo, que hoy se multipliquen no sólo la pobreza, sino la desintegración de la familia, el aborto, la homosexualidad, el hedonismo, y también el nihilismo, la angustia, las enfermedades psíquicas, el suicidio, la eutanasia, la drogadicción, el egoísmo, el consumismo, las diversas manifestaciones del materialismo práctico, etc..
También, que a menudo la extensión del progreso material en nuevas naciones o sectores sociales corre pareja con la extensión de esa decadencia moral.
Es por ello que reiteramos que correctamente se ha señalado también que cuando así ocurre no sólo de hecho, sino a partir de la complicidad activa de las autoridades, de la legislación permisiva, del contenido de la educación y de la modalidad misma de las instituciones sociales, se hace difícil hablar de “bien común”, por mucho que éste contenga la excelencia de los servicios públicos, los sociales y del bienestar material.
Mas entiéndase bien: no se trata en modo alguno de establecer una ecuación entre riqueza material y desorden moral, ni tampoco de detener el progreso material con la idea de salvaguardar el bien moral. Se trata de que la vida en sociedad procure al hombre la armonía contenida en el concepto auténtico de bien común, verdadero fin de la política.
Es la política la encargada de inspirar y fundar el gobierno de la sociedad en el ámbito de la historia, constituyéndola con vistas al bien común y, en consecuencia, al fin último del hombre. Ella tiene una doble dimensión: la teórica, o disciplina doctrinal, y la práctica, o gestión gubernativa; y en esa doble dimensión se encamina, como a su razón propia de ser, al bien común, o bien de la persona humana en sociedad.
Ahora bien, hay quienes han creído y creen que la política es el medio seguro de mejoramiento de la humanidad a través de la denominada "ingeniería social", técnica especializada o empírica –al margen de la ética política- del uso de acciones estudiadas o habilidosas que permiten manipular a las personas para que, voluntariamente o no, realicen actos que normalmente no harían, usándose frecuentemente a tales efectos, especialmente en la acción política gubernamental, diversidad de tácticas para desviar la atención de temas inconvenientes, críticos, de escándalo, de corrupción, etc., las que son principalmente conocidas como "cortinas de humo".
En efecto, en el extremo (aparentemente) democrático del espectro político, no faltan lenguaraces sobre economía, sociología, psicología, que siguen aún proponiendo el asistencialismo irresponsable, las limitaciones irrazonables a la propiedad, el excesivo intervencionismo económico, nuevos pactos de gobernabilidad (primordialmente para mantenerse en el poder o en la oposición rentada), etc., etc., mientras que en el extremo autoritario, los paradigmas son las revoluciones culturales, el predominio de una clase, la supresión de la autonomía de los individuos y de las sociedades intermedias, etc..
Y todas esas creencias -por lo común de charlatanes, carismáticos, exaltados, unidos en su creencia de que la política entendida como dejamos expuesta es la curación de todos los males humanos, construyendo para ello el monstruo de la ingeniería social- han conducido a la inmoralidad, a la pobreza, a la pérdida de fe en el Estado como organismo benévolo y hasta la muerte.
Sirvan como ejemplos de lo dicho Stalin, Mussolini, Hitler, Castro, Allende, Nehru y otros de similar calaña.
Por eso no se puede dejar de reivindicar el carácter esencialmente ético del bien común, fin natural del Estado: el hombre necesita de la sociedad para su desarrollo, lo que implica la actualización plena de sus potencialidades, particularmente de las específicamente humanas (inteligencia y voluntad, que son principios de acción, potencias de operación), por lo que deben darse en la comunidad política aquellas condiciones externas que son necesarias al conjunto de sus miembros para el desarrollo de su vida, así material o económica como intelectual y espiritual, en tanto no alcancen a conseguirlas las energías de las familias y los esfuerzos de otras sociedades menores en jerarquía, anteriores en su proximidad al hombre e intermedias entre el individuo y el Estado, y no correspondan a las iglesias, al servicio de los fines religiosos de la persona humana.
Para lograrlo es menester, entre otras cosas, que tengan aplicación los grandes principios de justicia (conmutativa, distributiva y legal), de libertad con responsabilidad, de subsidiariedad, competencia y solidaridad, etc.
Y se advierte que la desviación del auténtico fin del Estado hace, por ejemplo, que hoy se multipliquen no sólo la pobreza, sino la desintegración de la familia, el aborto, la homosexualidad, el hedonismo, y también el nihilismo, la angustia, las enfermedades psíquicas, el suicidio, la eutanasia, la drogadicción, el egoísmo, el consumismo, las diversas manifestaciones del materialismo práctico, etc..
También, que a menudo la extensión del progreso material en nuevas naciones o sectores sociales corre pareja con la extensión de esa decadencia moral.
Es por ello que reiteramos que correctamente se ha señalado también que cuando así ocurre no sólo de hecho, sino a partir de la complicidad activa de las autoridades, de la legislación permisiva, del contenido de la educación y de la modalidad misma de las instituciones sociales, se hace difícil hablar de “bien común”, por mucho que éste contenga la excelencia de los servicios públicos, los sociales y del bienestar material.
Mas entiéndase bien: no se trata en modo alguno de establecer una ecuación entre riqueza material y desorden moral, ni tampoco de detener el progreso material con la idea de salvaguardar el bien moral. Se trata de que la vida en sociedad procure al hombre la armonía contenida en el concepto auténtico de bien común, verdadero fin de la política.
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