En Mendoza, a los diecisiete días del mes de noviembre del año dos mil nueve, reunida la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa Nº 92.049 “ARLOTTA, M. ALICIA C/INSTITUTO PROVIN-CIAL DE JUEGOS Y CASINOS DE MENDOZA S/ACCION PRO-CESAL ADMINISTRATIVA"
Conforme lo decretado a fs. 197, se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: Dr. Herman SALVINI; segundo Dr. Pedro LLORENTE y tercero: Dr. Carlos BÖHM.
ANTECEDENTES:
A fs.75/94, la señora María Alicia Arlotta, por medio de representante, interpone acción procesal administrativa contra el Instituto Provincial de Juegos y Casinos de la Provincia de Mendoza solicitando la nulidad de la Resolución n° 170/06 en razón de omitir la renovación de su contrato de trabajo. Asimismo solicita la nulidad del art. 2 de la Resolución de Directorio n° 560/05 en cuanto a que dicho artículo resultó también aplicable a la no renovación de su contrato y de las resoluciones posteriores que confirmaran tal decisión.
A fs. 116, se admite la acción interpuesta y se ordena correr traslado a la contraria y Fiscalía de Estado, quienes a fs. 118/124 y fs.125/128, contestan solicitando el rechazo de la demanda, con costas.
Admitidas las pruebas ofrecidas y agregados los alega-tos presentados por las partes, se incorpora a fs. 195 y vta. el dictamen del señor Procurador General, quien considera que corresponde se rechace la demanda.
A fs. 196, se llama al Acuerdo para sentencia y a fs. 197 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal.
De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
P R I M E R A: ¿Es procedente la acción procesal ad-ministrativa interpuesta?
S E G U N D A: En su caso, qué solución corresponde?
T E R C E R A: Pronunciamiento sobre costas.
SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. SAL-VINI, dijo:
I.- María Alicia Arlotta interpone acción procesal admi-nistrativa contra el Instituto Provincial de Juegos y Casinos de la Provincia de Mendoza solicitando la nulidad de la Resolución n° 170/06 en razón de omitir la renovación de su contrato de trabajo. Asimismo solicita la nulidad del art. 2 de la Resolución de Directorio n° 560/05 en cuanto a que dicho artículo resultó también aplicable a la no renovación de su contrato y de las resoluciones posteriores que confirmaran tal decisión. Solicita se condene a la demandada a restablecer los derechos ordenando su inmediata reincorpo-ración como empleada del Instituto abonándosele los salarios caídos que le corresponden desde la fecha en que se la dejó sin trabajo hasta el día de su efectiva reincorporación.
Luego de fundar los requisitos de la demanda relata los hechos que dan origen a la acción. En tal sentido destaca que desde el 6 de marzo de 2003 ingresó al Instituto en el régimen de la contratación desem-peñando la función de pagadora y su contrato fue renovado durante más de tres años.
Que la última renovación se dispuso por Resolución n° 760/05 por la que se dispuso la prórroga de su contrato hasta el 31 de mar-zo de 2006.
Que el 3 de abril de 2006 se le notifica la Resolución n° 170/06 mediante la cual se enumera a los empleados del Instituto cuyos contratos se prorrogan y que no se encontraba en dicha lista.
Que recurrió tal decisión agotando la vía en sede admi-nistrativa. Considera que en virtud del Acta Acuerdo n° 2 del 30 de junio de 2005 el Instituto se comprometió a incorporar a los empleados contrata-dos y al personal interino a planta permanente. Que dicho acuerdo fue homologado mediante Decreto n° 1518 de agosto de 2005 y fue ratificado por ley 7464 sancionada en diciembre de 2005.
Que no se aplicó la normativa mencionada y en forma ilegítima e ilegal se rescinde su relación laboral con el solo fundamento de reservarse el Instituto el derecho a dar por concluidas las prórrogas de con-trato sin que tal decisión de lugar a reclamos e indemnizaciones de ninguna especie.
Que luego fue invitada a una instancia de conciliación para arribar a un acuerdo satisfactorio entre las partes celebrándose la au-diencia de conciliación el 10 de mayo de 2006. Que el representante del Instituto solicitó un cuarto intermedio y se fijó nueva fecha para el 17 de mayo, fracasando esta última audiencia por la ausencia del Instituto.
Formula consideraciones respecto a lo actuado por el Instituto en sede administrativa. Estima que la nulidad de los actos jurídi-cos atacados surge del hecho que su dictado fue posterior a la sanción de la ley 7464.
Destaca que el Instituto finalmente reconoce la existen-cia del Acta Acuerdo n° 2 y su homologación, pero que no se aplican al personal del Instituto hasta tanto el mismo no adhiera a la norma y que además, la referida acta no fue suscripta por representante alguno del Insti-tuto.
Considera que se ha dado tratamiento distinto a los re-cursos interpuestos por su parte y que aparece como positivo que la Admi-nistración decidiera tratar los argumentos referidos a las normas que su par-te considera aplicables.
Desarrolla argumentos sobre la nulidad de los actos administrativos atacados, estima que la resolución n° 531/06 no es una ad-hesión implícita al Acta Acuerdo n° 2, sino que importa el reconocimiento expreso de la existencia y vigencia de dicha acta.
Que el Instituto de Juegos y Casinos no puede violar la ley 7464 y debe reincorporarla en forma retroactiva a la fecha de su cesan-tía abonándole los salarios caídos hasta su efectiva reincorporación.
Requiere la declaración de nulidad de la Resolución n° 170/06 y el art. 2° de la Resolución n° 560/05 en cuanto es aplicable a la no renovación del su contrato, así como de todas aquellas resoluciones que ratificaron tal decisión.
Sostiene la nulidad del dictamen emitido el 28 de marzo de 2006 por la Gerencia y los Jefes del Casino de Mendoza y afirma que se ha violado el principio de estabilidad del empleado público.
Refiere a los requisitos del acto administrativo, a los vicios y la nulidad consecuente. Formula el encuadre jurídico de los vicios en cuanto al objeto, a la competencia, a la emisión del acto y a la voluntad en la emisión del acto.
Solicita además de la reincorporación, el pago de los salarios caídos, funda en derecho, ofrece prueba , formula reserva del caso federal y peticiona que oportunamente se haga lugar a la acción anulando la Resolución n° 170/06, el art. 2° de la Resolución de Directorio n° 560/05 y todas aquellas resoluciones que confirmaron y fundamentaron la no reno-vación de su contrato de trabajo, procediendo a la inmediata reincorpora-ción como agente del Instituto Provincial de Juegos y Casinos y se le abone los salarios caídos desde la fecha en que se la dejó sin trabajo hasta su efec-tiva reincorporación o en su defecto hasta su jubilación, con más los inter-eses costos y costas.
II.- El Instituto Provincial de Juegos y Casinos responde formulando una negativa general y particular de las circunstancias apunta-das por la actora.
Luego relata los hechos afirmando que por medio de la Resolución de Directorio n° 760/05 del 28 de diciembre de 2005, se renue-va el contrato de la Sra. Arlotta, entre otros agentes, hasta el día 31 de mar-zo de 2006. Que esta realidad era conocida por la actora desde que trabajó por el período en que se renovó su contrato y por ello conocía la resolución aludida.
Que luego mediante Resolución de Directorio n° 170/06 se dispuso la prórroga de algunos contratos no incluyéndose a la Sra. Arlotta porque sus jefes directos no se encontraban conformes con su forma de tra-bajo.
Que la actora el 19 de abril de 2006 se presenta solici-tando la reincorporación a las funciones que cumplía hasta el 31 de marzo de 2006 encausando su petición en el derogado art. 9 del Decreto Ley 560/73, lo cual por razones lógicas es rechazado a través de la Resolución n° 34/07.
Luego cambia de estrategia y plantea revocatoria argu-mentando que debe aplicarse el Acta Acuerdo n° 2 por la que el Instituto se compromete a incorporar los empleados contratados como personal perma-nente.
Aclara que en dicha acta no intervino ningún represen-tante del Instituto pues sólo concurrieron los representantes de la adminis-tración central y que dicho acuerdo fue homologado por Decreto n° 1518/05 y ratificado por ley provincial n° 7464 de diciembre de 2005 que es sólo extensiva para la administración central.
Que por ley 6362 el Instituto es un ente autárquico y descentralizado que tiene la potestad de nombrar, promover y remover el personal y que los entes descentralizados deben adherir a la ley 7464.
Considera que el traspaso de un agente temporario a permanente en los entes descentralizados no opera en forma automática y que el Instituto Provincial de Juegos y Casinos adhiere en forma expresa a través de las Resoluciones de Directorio n° 520/06 y 531/06 las que fueron dictadas varios meses posteriores a la finalización de las funciones de la Sra. Arlotta, no correspondiéndoles su aplicación. Cita jurisprudencia al respecto.
Por ello afirma que el Instituto ha actuado conforme a derecho, dentro de las prescripciones de la ley, no correspondiendo el re-clamo de la actora en autos.
Ofrece prueba, funda en derecho y solicita el rechazo de la acción, con costas.
III.- El Procurador General del Tribunal considera que los argumentos que sustentan la pretensión del actor no son decisivos, con-vincentes ni demuestran que existan los vicios que denuncia ni cómo se comprueban ciertamente los mismos y que por ello es legítima la Resolu-ción n° 170/06.
Destaca además que las normas citadas por el actor sólo refieren al ámbito de la Administración Central y que la Resolución n° 531/06 fue dictada con posterioridad a que la Sra. Arlotta finalizara en sus funciones, por lo que no comprendió a la misma, razones por las que acon-seja el rechazo de la demanda.
V.- Atento los términos en que ha sido trabada la litis, corresponde verificar si los actos administrativos impugnados mediante la presente acción -Resolución n° 170/06 y art. 2° de la Resolución de Direc-torio n° 560/05- adolecen de los vicios denunciados en la demanda y en caso afirmativo pronunciarse respecto a la reincorporación y los salarios caídos reclamados.
Desde ya adelanto mi opinión coincidente con lo dicta-minado por el Procurador General del Tribunal quien propicia el rechazo de la acción atendiendo que no advierte, en el caso en examen, configura-dos los vicios denunciados por el actor.
También expreso que luego de una detenida compulsa de las actuaciones administrativas acompañadas al Tribunal como prueba según constancias de fs. 109 y de las constancias que surgen de la presen-te causa, resultan probadas las siguientes circunstancias:
* Que la Sra. Arlotta se desempeñó como Ayudante de Casino contratada desde el 6 de marzo de 2003 prorrogándose sus contra-tos por diversas resoluciones, hasta el dictado de la N° 760/06 que dispuso la última prórroga hasta el 31 de marzo de 2006 (ver fs. 8 del expte. adm. n° 2173/A/03).
* Que mediante Resolución de Directorio n° 170/06 se prorrogaron diversos contratos de empleados del Instituto Provincial de Juegos y Casinos que vencían el 31 de marzo de 2006, en los que no se en-contraba incluida la actora (ver fs. 15/19 del presente).
* Que la actora recurrió ambas resoluciones (ver fs. 1/3 y fs. 28/30 del expediente administrativo referido) solicitando con diferen-tes argumentos jurídicos que se le renovara el contrato y que se la designara en planta permanente.
* Que la administración, mediante Resoluciones de Di-rectorio n° 34 del 15 de febrero de 2007 y n° 199 del 1° de junio de 2007 rechazó los reclamos formulados (ver fs. 39/41 y fs. 63/65 del expte. adm. referido).
* Que más allá de las cuestiones formales que ambas resoluciones contienen, las mismas analizan los planteos sustanciales de la quejosa y teniendo en cuenta las razones de hecho y de derecho aplicables, dan respuesta a la cuestión de fondo deducida en sus pretensiones.
Aclaradas tales cuestiones y pasando a analizar los fun-damentos de los actos atacados, corresponde exponer los criterios jurispru-denciales y doctrinarios imperantes en la materia en examen.
Sabido es que la naturaleza del contrato refiere a rela-ciones de empleo temporarias o eventuales que en general por razones pre-supuestarias no pueden ser adjudicadas a agentes estables. La terminología, su régimen básico y la sociología del problema que conllevan dichas rela-ciones han sido motivo de análisis en diversos pronunciamientos (L.S. 283-326, 346-59 entre otros).
También en anteriores oportunidades el Tribunal dejó establecido que "el vencimiento de los tres años previstos por el Decreto 560/73 no produce automáticamente, la mutación de personal temporario a la planta permanente siendo necesario el dictado de un acto administrativo que expresamente lo disponga" y que "si el agente se sometió voluntaria-mente y sin reservas expresas a un régimen permanente de inestabilidad -contrato temporario- no puede reclamar los derechos de la estabilidad en el empleo sin violentar el principio que le impide venir contra sus propios ac-tos" (L.S. 221-78).
Lo expresado no hace más que abonar los argumentos esgrimidos por la administración para rechazar las pretensiones de la actora mediante resolución n° 34/07. Conforme a derecho, el Instituto Provincial de Juegos y Casinos desestimó el pedido de reincorporación de la actora, atendiendo a que la incorporación a la planta de permanente por la perma-nencia en el tiempo como personal contratado es una excepción a la regla del ingreso previo concurso, razón por la cual debe ser analizado en cada caso particular y con criterio restrictivo a fin de no tergiversar la garantía de la estabilidad de aquellos que acceden al empleo público cumpliendo los recaudos legales.
En cuanto a la aplicación del Acta Acuerdo n° 2, el De-creto 1518/05 y la ley 7464 y conforme los principios generales expuestos supra, se advierte que:
* El Acta Acuerdo n° 2 del 30 de junio de 2005 fue sus-cripta por los miembros de la Comisión Negociadora del Sector Adminis-tración Central cuyos representantes fueran la Contadora Marta Noemí Martínez y el Sr. Adelmo Pesce por ante el Director de Control y Relacio-nes Laborales y en presencia gremial de A.T.E. y U.P.C.N. Por la misma se resolvió el tema del ingreso a planta permanente de los contratos tempo-rarios y personal interino de los agentes de la administración central.
* El Instituto Provincial de Juegos y Casinos es un ente descentralizado y autárquico con fines de bien público y con patrimonio propio conforme lo establece la ley 6362.
* La negociación colectiva convocada por el Decreto n° 955/04 incluyó a los entes autárquicos, más dispuso que la entrada en vi-gencia de la convención quedará sujeta a disponibilidad presupuestaria y a las leyes regulatorias pertinentes, debiendo acompañarse la estimación de su impacto fiscal en el presupuesto vigente…
* Con fecha 4 de octubre de 2006 y mediante Resolu-ción del Directorio n° 531, previa reunión y dictado del Acta pertinente (Acta de Directorio n° 33, tema 6°, 28°) el Instituto Provincial de Juegos y Casinos designa en forma interina y en planta permanente a los agentes contratados que individualiza la Resolución de Directorio n° 520 de se-tiembre de 2006 mediante la que se realiza la modificación de cargos y se cumple con los requisitos de las vacantes consideradas en el presupuesto y la imputación a realizarse por la Subdirección de Liquidaciones de Conta-duría de la Provincia (ver fs. 52/58 del expediente adm. n° 2173/A/06). Con el dictado de los actos referidos, el ente autárquico cumple con la ins-trumentación y aplicación de la normativa legal pertinente, a saber Acta Acuerdo n° 2, Decreto 1518/05 y ley n° 7464.
Tal como lo destaca el Procurador General en su dicta-men, dichos actos fueron emitidos con posterioridad a que la actora finali-zara en sus funciones por la conclusión de su contrato el 31 de marzo de 2006, por lo que no podían comprender a la misma.
La adhesión expresa del Instituto Provincial de Juegos y Casinos a la normativa correspondiente a la designación de los contratados en la planta de personal permanente y el cumplimiento de los requisitos necesarios para su implementación, se produce con posterioridad a la fina-lización de las funciones del actor, razón por la cual no la incluye.
Tal circunstancia sumada a la interpretación restrictiva que se impone en el tema excepcional como es la situación de una trans-formación precaria en definitiva, impide el progreso de la pretensión de nulidad de los actos administrativos impugnados, ya que los mismos se han dictado en el marco de los hechos y el derecho aplicable. Ergo, no pueden prosperar los demás rubros reclamados de reincorporación y de salarios caídos.
Por lo expuesto y en coincidencia con lo dictaminado por el Procurador General del Tribunal, corresponde desestimar la acción procesal administrativa en análisis. ASI VOTO.
Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE y BÖHM, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. SAL-VINI, dijo:
Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto puesto que se ha planteado para el eventual caso de resolverse afirmativa-mente la cuestión anterior. ASI VOTO.
Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE y BÖHM, adhieren al voto que antecede.
SOBRE LA TERCERA CUESTION EL DR. SAL-VINI, dijo:
Atento como han sido votadas y resueltas las cuestiones anteriores, las costas del proceso se imponen a la parte actora vencida (art. 36 del C.P.C. y 76 del C.P.A).
Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE y BÖHM, adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:
S E N T E N C I A:
Mendoza, 17 de noviembre de 2009.
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,
R E S U E L V E:
1°) Rechazar la acción procesal administrativa entabla-da por la señora María Alicia Arlotta a fs. 75/94 de autos.
2°) Imponer las costas del proceso a la parte actora ven-cida (art. 36 del C.P.C. y 76 del C.P.A.).
3°) Diferir la regulación de honorarios hasta tanto se cuente en el expediente con los elementos para realizarla.
4°) Remitir las actuaciones administrativas a origen.
5°) Dése intervención a la Caja Forense y Dirección General de Rentas, a los efectos previsionales y fiscales pertinentes.
Notifíquese. Ofíciese.
jueves, 19 de noviembre de 2009
miércoles, 18 de noviembre de 2009
DIA DE LA SOBERANÍA NACIONAL
Por Jorge H. Sarmiento García
El 20 de noviembre de 1845 en la “Vuelta de Obligado”, Río Paraná, tropas argentinas enviadas por el brigadier Juan Manuel de Rosas y bajo el mando de su cuñado el general Lucio Norberto Mansilla, se batieron contra una flota anglo-francesa, dotada de barcos a vapor y con cañones estriados de carga posterior (muy superiores a los lisos de “avancarga”, como eran los pocos nuestros).
Al bombardeo siguió el desembarco de los aliados y nuestras fuerzas, sin munición, cargaron a la bayoneta reiteradamente al grito de “¡Viva la Patria!”, mientras la banda de música del Regimiento Nº 1 de Infantería, heredero de los ilustres Patricios, tocaba el Himno Nacional, cantado con rabia y coraje por los entonces defensores de la Patria.
Es por ello que el próximo 20 de noviembre, hemos de recordar el “Día de la Soberanía Nacional ".
Sin duda que puede discreparse sobre el gobierno de Juan Manuel de Rosas respecto de su política interna; mas pensamos no es de justicia desconocer la valiente defensa que hizo para dejar a salvo la independencia y soberanía de la Nación, agredida por Francia e Inglaterra, las mayores potencias de entonces.
Y también creemos fue lamentable la actitud de sus opositores que llegaron a aliarse con los extranjeros en la agresión a la Patria, sirviendo con ello a los intereses colonialistas en esta parte de América.
San Martín, desde París, escribió en 1839:
“Pero lo que no puedo concebir es el que haya americanos que por un indigno espíritu de partido se unan al extranjero para humillar a su patria y reducirla a una condición peor que la que sufríamos en tiempos de la dominación española. Una tal felonía ni el sepulcro la puede hacer desaparecer”.
Y el mismo Padre de la Patria, determinó como una de sus últimas voluntades antes de fallecer en 1850:
“El sable, que me ha acompañado en toda la guerra de la Independencia de la América del Sur, le será entregado al general de la República Argentina, don Juan Manuel de Rosas, como una prueba de la satisfacción que como argentino he tenido al ver la firmeza con que ha sostenido el honor de la República contra las injustas pretensiones de los extranjeros que trataban de humillarnos”.
El 20 de noviembre de 1845 en la “Vuelta de Obligado”, Río Paraná, tropas argentinas enviadas por el brigadier Juan Manuel de Rosas y bajo el mando de su cuñado el general Lucio Norberto Mansilla, se batieron contra una flota anglo-francesa, dotada de barcos a vapor y con cañones estriados de carga posterior (muy superiores a los lisos de “avancarga”, como eran los pocos nuestros).
Al bombardeo siguió el desembarco de los aliados y nuestras fuerzas, sin munición, cargaron a la bayoneta reiteradamente al grito de “¡Viva la Patria!”, mientras la banda de música del Regimiento Nº 1 de Infantería, heredero de los ilustres Patricios, tocaba el Himno Nacional, cantado con rabia y coraje por los entonces defensores de la Patria.
Es por ello que el próximo 20 de noviembre, hemos de recordar el “Día de la Soberanía Nacional ".
Sin duda que puede discreparse sobre el gobierno de Juan Manuel de Rosas respecto de su política interna; mas pensamos no es de justicia desconocer la valiente defensa que hizo para dejar a salvo la independencia y soberanía de la Nación, agredida por Francia e Inglaterra, las mayores potencias de entonces.
Y también creemos fue lamentable la actitud de sus opositores que llegaron a aliarse con los extranjeros en la agresión a la Patria, sirviendo con ello a los intereses colonialistas en esta parte de América.
San Martín, desde París, escribió en 1839:
“Pero lo que no puedo concebir es el que haya americanos que por un indigno espíritu de partido se unan al extranjero para humillar a su patria y reducirla a una condición peor que la que sufríamos en tiempos de la dominación española. Una tal felonía ni el sepulcro la puede hacer desaparecer”.
Y el mismo Padre de la Patria, determinó como una de sus últimas voluntades antes de fallecer en 1850:
“El sable, que me ha acompañado en toda la guerra de la Independencia de la América del Sur, le será entregado al general de la República Argentina, don Juan Manuel de Rosas, como una prueba de la satisfacción que como argentino he tenido al ver la firmeza con que ha sostenido el honor de la República contra las injustas pretensiones de los extranjeros que trataban de humillarnos”.
martes, 17 de noviembre de 2009
CSJN - BANKBOSTON N.A. C/ JANE JAVIER ESTEBAN Y OTRO s/ ejecución hipotecaria
BANKBOSTON N.A. C/ JANE JAVIER ESTEBAN Y
OTRO s/ ejecución hipotecaria.
(RECURSO EXTRAORDINARIO)
S.C. B.1888, L.XLI
Procuración General de la Nación
S u p r e m a C o r t e :
- I -
A fs. 202/206, la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Civil (Sala I), al revocar la sentencia de primera instancia,
declaró la inconstitucionalidad de los arts. 30 y 39 del
decreto 1387/01 y demás normas dictadas en su consecuencia.
Por lo tanto, mandó llevar adelante la ejecución hipotecaria
hasta que los demandados hagan al ejecutante íntegro pago del
capital reclamado, sus intereses y las costas de este proceso
ejecutivo.
Para así resolver, los jueces de la cámara consideraron
que esas normas alteran el contenido de la relación de
pago, toda vez que, en virtud del principio de identidad, el
deudor debe dar al acreedor la misma cosa a cuya entrega se
comprometió. Ello hace a la esencia de la obligación asumida,
en tanto debe existir coincidencia sustancial entre el objeto
del pago y el objeto de la deuda. En este entendimiento, indicaron
que el acreedor puede negarse a recibir una moneda
distinta de la pactada y que ello constituye un derecho de
igual jerarquía y protección que el crédito del que es titular,
de donde derivaron que su avasallamiento afecta de manera
directa a su derecho de propiedad.
Así, luego de reseñar los preceptos aludidos y otros
que los complementan, e incluso atender a los motivos por los
cuales se adoptaron aquellas medidas, destacaron que el
decreto 1387 se dictó el 11 de noviembre de 2001, en el marco
de la severa crisis económica que ya se anunciaba en sus
considerandos. Sin embargo -continuaron-, a diferencia del
plexo normativo que luego impuso la conversión a pesos de los
créditos en moneda extranjera (ley 25.561, decretos 214/02,
320/02 y sus consecuentes), aquel decreto no previó la
situación de emergencia pública en materia social, económica,
administrativa y financiera, por lo cual el actor bien podía
impugnar su constitucionalidad.
Por otra parte, también señalaron que las disposiciones
del decreto 1387/01 cuestionadas en estos autos implementan
un sistema que posee diversas inequidades, pues no sólo
muta el objeto de la obligación, sino que, por un lado,
expropia en beneficio del deudor la diferencia entre el valor
de realización de los bonos y su valor nominal y, por el otro,
genera un débito sin causa justa contra la comunidad
contribuyente que será la que deberá rescatar esos bonos y
pagar los intereses devengados.
Finalmente, desestimaron la excepción de pago que
habían opuesto los ejecutados y había sido admitida el juez de
grado, porque el efecto liberatorio propio del pago está
condicionado a que el deudor haya efectuado el cumplimiento
exacto de la obligación a su cargo, extremo que no sucedió en
el caso, pues aquéllos pretendieron cumplir su deber con la
entrega de los bonos que prevé el régimen del decreto 1387/01.
- II -
Contra ese pronunciamiento, los demandados dedujeron
el recurso extraordinario de fs. 209/220, que fue concedido
(fs. 263).
Sostienen, en sustancial síntesis, los siguientes
agravios: (i) la cámara omitió pronunciarse sobre la presunción
de legitimidad de los decretos de necesidad y urgencia,
carácter que reviste el decreto cuya inconstitucionalidad
declaró; (ii) el a quo sostuvo que los arts. 30 y 39 del decreto
1387/01 violan los principios de igualdad y de propiedad
del acreedor, pero ello es una afirmación dogmática que no
tiene en cuenta la relación de ese derecho con el estado de
emergencia ni con la interpretación que le dio la Corte en el
caso "Bustos" (Fallos: 327:4495). En este sentido, dicen que
aquel decreto habilita a las entidades bancarias a convertir
los bonos que reciben de sus deudores en préstamos
garantizados del Estado Nacional, por lo cual aquéllas no
tienen ningún perjuicio patrimonial; (iii) la sentencia valoró
en forma arbitraria la razonabilidad de las normas involucradas
y es autocontradictoria. En efecto, las juzgó como si
hubieran sido dictadas en un período de normalidad económica e
institucional cuando ello no es así y, al proceder de ese
modo, no aplicó el presupuesto interpretativo que la misma
cámara se fijó al comienzo de su pronunciamiento; (iv) también
se agravian de que el a quo no haya admitido la excepción de
pago que opusieron al progreso de la ejecución, al no tener
por válido el pago efectuado mediante la entrega de títulos
públicos como prevé el decreto 1387/01, pese a que el banco
acreedor no se opuso a esa transferencia cuando le fue
comunicado por carta documento.
- III -
Ante todo, cabe recordar que, si bien las decisiones
recaídas en juicios ejecutivos no constituyen, en principio,
la sentencia definitiva a que alude art. 14 de la ley 48, cabe
hacer excepción a esa regla si el agravio resultante no podrá
ser revisado en un proceso de conocimiento ulterior (doctrina
de Fallos: 319:79; 324:1169; 327:3017, 3032 y 3131; 328:1128,
entre otros).
Ello es lo que sucede en el caso, toda vez que, en
virtud de la declaración de inconstitucionalidad de los preceptos
normativos que efectuó el a quo, los demandados no
podrán replantear útilmente en un juicio posterior la posibilidad
de cancelar su deuda en las condiciones que prevé el
decreto 1387/01.
Por otra parte, el recurso extraordinario es formalmente
admisible, pues en autos se discute la interpretación
de normas federales (decreto 1387/01) y la decisión del
superior tribunal de la causa resultó contraria a los derechos
que los apelantes fundan en ellas (art. 14, inc. 31, de la ley
48).
Cabe tener presente, también, que en la tarea de
esclarecer la inteligencia de ese tipo de normas, la Corte no
se encuentra limitada por las posiciones del tribunal ni de
las partes, sino que le incumbe realizar una declaración sobre
el punto disputado (conf. doctrina de Fallos: 323:1491 y sus
citas; 328:2671; 329:888).
- IV -
En cuanto al fondo del asunto, cabe resaltar que no
se encuentra controvertido en autos que las partes celebraron
un contrato de mutuo con garantía hipotecaria y que los demandados
(personas físicas) cumplían los requisitos que establece
el decreto 1387/01 y sus normas complementarias para
cancelarlo mediante la entrega de títulos de la deuda pública
nacional a su valor técnico y así lo hicieron, según surge de
las constancias obrantes en la causa. En estas condiciones, el
thema decidendum consiste en determinar si el sistema implementado
por el referido decreto atenta contra los derechos
del acreedor, tal como lo resolvió el a quo, o si, por el
contrario, su constitucionalidad puede ser admitida a la luz
de la doctrina de la emergencia, como lo postulan los recurrentes.
A tal fin, estimo necesario reseñar las normas que
rigen el caso aclarando que el análisis se circunscribirá al
sistema que prevé el art. 39 del decreto 1387/01, aun cuando
la cámara también se pronunció contra la validez constitucional
del art. 30 de ese decreto, pues éste no resulta aplicable
al sub lite. En efecto, por un lado, contempla una situación
distinta a la de autos (ciertos beneficios adicionales para
sociedades anónimas), mientras que, por el otro, tampoco
estaba vigente a la fecha de la sentencia apelada, pues ya
había sido derogado por el art. 11 del decreto 248/03.
a) El 11 de noviembre de 2001, el Poder Ejecutivo
Nacional dictó el decreto 1387/01 (B.O. 2/11/01), por el cual
adoptó una serie de acciones tendientes a reducir el costo de
la deuda pública nacional y provincial, así como a sanear y
capitalizar el sector privado, como una forma de detener el
deterioro del crédito público que ya se avizoraba y de reactivar
el consumo interno y la economía en general. A tal fin,
implementó diversas medidas destinadas a canjear la deuda
pública, a facilitar la devolución de ciertos tributos a los
exportadores y a quienes efectuasen compras con tarjetas de
débito, a reducir los impuestos al trabajo, entre otras.
En lo que aquí interesa, en el título IV, denominado
"Saneamiento y capitalización del sector privado", el art. 39
dispuso: "Los deudores del sistema financiero que no registren
deudas fiscales exigibles ni determinadas al 30 de septiembre
de 2001 con la Administración Federal de Ingresos Públicos,
entidad autárquica en el ámbito del Ministerio de Economía,
según certificación extendida al efecto, y que se encuentren
en situación 3, 4, 5 ó 6, de conformidad a la normativa del
Banco Central de la República Argentina, al momento de la
publicación del presente decreto, tendrán derecho a cancelar
sus deudas bancarias con plenos efectos liberatorios,
cualquiera que fuere la entidad acreedora, mediante la dación
en pago de títulos públicos de la deuda pública nacional a su
valor técnico, que las entidades financieras podrán convertir
en Préstamos Garantizados o Bonos Nacionales Garantizados, en
los términos del presente decreto".
Entre los fundamentos del decreto se indica que se
trata de medidas excepcionales que facilitarían la reactivación
del sector privado, que estuvo seriamente afectado por
las dificultades de financiamiento que se produjeron como
consecuencia de crisis internas y externas de difícil previsión
y que contribuirían a superar la emergencia y ayudarían a
la reactivación de la economía, al permitir la regularización
de la situación de gran cantidad de deudores del Fisco y del
sistema financiero mediante procedimientos de capitalización
de deudas y repatriación de deuda pública a los bajos precios
de ese momento.
b) El art. 18 del decreto 1524/01 (texto según art.
21 del decreto 469/02), prevé que, a los efectos del art 39 del
decreto 1387/01 y sus modificaciones, podrán cancelarse las
deudas ante entidades financieras y fideicomisos financieros
sujetos a la supervisión del BCRA, conforme a la calificación
incluida en la Central de Deudores del Sistema Financiero de
dicha institución correspondiente al mes de agosto de 2001,
alcanzando la totalidad de los montos adeudados a la fecha de
publicación en el Boletín Oficial del citado decreto con más
los accesorios hasta su efectiva cancelación. Para acceder a
este método de cancelación los deudores de bancos del Estado
Nacional calificados en situación 3 al mes de agosto de 2001,
deberán encontrarse calificados en situación 4 o peor al mes
de diciembre de ese año, invitándose a los Gobiernos
Provinciales y al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires a adherir a esta última norma, disponiendo sobre el
particular para los bancos en los que tengan competencia.
En los considerandos de este nuevo decreto se lee
que su objetivo fue poner en ejecución de inmediato las medi
das previstas en el decreto 1387/01 para concretar el saneamiento
y la capitalización del sector privado.
c) Posteriormente, el decreto 1570/01 extendió la
posibilidad de cancelar con títulos de la deuda pública a los
deudores que se encontraban en otras categorías, pero siempre
que obtuvieran la conformidad de la entidad acreedora. En tal
sentido, prevé: "Los deudores que se encuentren en situación 1
y 2 de conformidad a la normativa del Banco Central de la
República Argentina podrán realizar las operaciones de cancelación
previstas en los arts. 30, inc. a) [luego derogado por
el decreto 248/03] y 39 del decreto 1387/01, previa conformidad
de la entidad acreedora. Igual temperamento se adoptará
con respecto a los deudores en situación 3 al mes de agosto de
2001, no comprendidos en lo dispuesto por el segundo párrafo
del art. 18 del decreto 1524/01" (art. 61, texto según decreto
469/02).
d) A su turno, el Banco Central de la República
Argentina, por medio de la comunicación "A" 3398, estableció
las pautas operativas a las que debían ajustarse las entidades
financieras en esta situación. En lo que ahora resulta de
interés, el punto 1, prescribe: "...los deudores de entidades
financieras y de fideicomisos financieros comprendidos en la
ley 21.526 y complementarias, clasificados en situación 1, 2,
3, 4 ó 5 a agosto de 2001, siempre que no registren deudas
fiscales exigibles ni determinadas al 30/9/2001 con la Administración
Federal de Ingresos Públicos y teniendo en cuenta
lo previsto en el pto. 4. de la presente resolución, podrán
cancelar total o parcialmente hasta el 28/2/2002 las deudas
que registren al 2/11/2001, con más los accesorios hasta su
efectiva cancelación. Los clientes clasificados en situación
1, 2 ó 3 deberán requerir la previa conformidad del acreedor
para cancelar sus deudas".
Este plazo fue prorrogado hasta el 31 de marzo de
2002 por la comunicación "A" 3494.
e) Las categorías de deudores del sistema financiero
surgen de "Las normas sobre clasificación de deudores" (cfr.
t.o. act. por comunicación "A" 3339), que establece que los
clientes de las entidades financieras, por las financiaciones
comprendidas, deberán ser clasificados desde el punto de vista
de la calidad de los obligados en orden al cumplimiento de sus
compromisos y/o las posibilidades que, a este efecto, se les
asigne sobre la base de una evaluación de su situación
particular (pto. 1.1.).
A efectos de esta clasificación, las carteras se
dividen en comercial y de consumo y vivienda (sección 5). En
esta última se incluyen las financiaciones para el consumo
(personal y familiares, para profesionales y para la adquisición
de bienes de consumo, financiación de tarjetas de crédito);
los créditos para la vivienda propia (compra, construcción
o refacción) y las financiaciones de naturaleza comercial
hasta el equivalente a $ 200.000 con o sin garantías
preferidas (punto. 5.1.2.).
En lo que interesa al caso de autos, el criterio de
clasificación de deudores de la cartera para consumo y vivienda
atiende a la capacidad de pago de los deudores, evaluando
la afectación de sus ingresos periódicos por la totalidad
de los compromisos de créditos asumidos (punto 7.1.),
mientras que los niveles de clasificación son los siguientes:
1.- Cumplimiento normal: clientes que atienden en
forma puntual el pago de sus obligaciones o con atrasos que no
superan los 31 días (61 días para los adelantos transitorios
en cuenta corriente).
2.- Cumplimiento inadecuado: clientes con incumplimientos
ocasionales, con atrasos de más de 31 hasta 90 días.
3.- Cumplimiento deficiente: clientes que muestran
alguna incapacidad para cancelar sus obligaciones, con atrasos
de más de 90 hasta 180 días.
4.- De difícil recuperación: clientes con atrasos de
más de 180 días hasta un año o que se encuentran en gestión
judicial de cobro, en tanto no registren más de un año de
mora.
5.- Irrecuperable: clientes insolventes, en gestión
judicial o en quiebra con nula o escasa posibilidad de recuperación
del crédito, o con atrasos superiores al año, y
6.- Irrecuperable por disposición técnica: clientes
en situación irregular con atrasos de más de 180 días, provenientes
de entidades liquidadas por el BCRA, entes residuales
de entidades financieras públicas privatizadas o en proceso de
privatización, entes financieros cuya autorización para
funcionar haya sido revocada por el BCRA y se encuentren en
estado de liquidación judicial o quiebra, o de fideicomisos en
los que Seguros de Depósitos S.A. (SEDESA) sea beneficiario,
con algunas excepciones.
f) La existencia de distintas carteras y de diferentes
niveles de deudores repercute en las pautas mínimas de
previsionamiento por riesgo de incobrabilidad que las entidades
deben aplicar a las distintas financiaciones. El BCRA,
mediante "Las normas sobre previsiones mínimas por riesgo de
incobrabilidad" (texto ordenado y actualizado hasta la comunicación
"A" 4070 [2004]), establece como criterio general el
porcentaje de previsión mínimo que los bancos deben aplicar al
total de la deuda de sus clientes, que varía entre el 1% para
los que se encuentran en categoría 1 hasta el 100% de la
categoría 6.
g) Para finalizar este capítulo, cabe indicar que la
Administración Federal de Ingresos Públicos dictó las normas
correspondientes para instrumentar el procedimiento para que
los contribuyentes puedan obtener el certificado que acredite
la inexistencia de deudas impositivas, previsionales o
aduaneras, que menciona el art. 39 del decreto 1387/01 (resolución
general 1178, del 10 de diciembre de 2001).
- V -
Concluida esta descripción de las normas que rigen
el caso, considero que asiste razón a los apelantes en cuanto
sostienen que las disposiciones impugnadas deben examinarse
desde la óptica de la emergencia y no como si hubieran sido
dictadas en períodos de normalidad, como lo hizo el a quo.
Para comprender este aserto, conviene recordar que,
desde el 14 de noviembre de 2000 y por el término de un año,
prorrogable por otro más, el Poder Legislativo había declarado
en emergencia la situación económico-financiera del Estado
Nacional, la prestación de los servicios y la ejecución de los
contratos a cargo del sector público nacional (art. 11 de la
ley 25.344), es decir que, contrariamente a lo que se indica
en la sentencia apelada, al tiempo en que el Poder Ejecutivo
Nacional dictó el decreto 1387/01 (11 de noviembre de 2001), ya
existía un estado de emergencia declarado legalmente, e
incluso así lo aclaró expresamente el Congreso Nacional, para
despejar todo tipo de dudas sobre esta situación, cuando en
los primeros meses de 2001 sancionó la ley de delegación de
facultades al Poder Ejecutivo para superar la crisis que a esa
época se había acentuado (v. art. 21 de la ley 25.414, abrogada
luego por su similar 25.556).
Y si bien es cierto que aquel estado de cosas lejos
de mejorar, o siquiera atenuarse, como es de público conocimiento
empeoró hasta niveles extremos y desembocó en una nueva
declaración legislativa del estado de emergencia en materia
pública en materia social, económica, administrativa,
financiera y cambiaria (art. 11 de la ley 25.561), también lo
es que ello no le resta gravedad a la situación existente al
momento en que se adoptaron las medidas que aquí se impugnan.
Es desde esta perspectiva, entonces, que se debe
examinar la razonabilidad de las disposiciones normativas cuya
invalidez constitucional declaró la cámara, sin olvidar,
también, que una declaración de ese tipo constituye la más
delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un
tribunal de justicia, un acto de suma gravedad que debe ser
considerado ultima ratio del orden jurídico (Fallos: 324:920,
entre otros), por lo que sólo cabe formularla cuando un acabado
examen del precepto conduce a la convicción cierta de que
su aplicación conculca un derecho o garantía constitucional
(Fallos: 321:441 y su cita, entre tantos otros de igual
sentido).
Al respecto, cabe reparar en que la legislación de
emergencia responde al intento de conjurar o atenuar los
efectos de situaciones anómalas, ya sean económicas, sociales
o de otra naturaleza, y constituye la expresión jurídica de un
estado de necesidad generalizado, cuya existencia y gravedad
corresponde apreciar al legislador sin que los órganos
judiciales puedan revisar su decisión ni la oportunidad de las
medidas que escoja para remediar aquellas circunstancias
(doctrina de Fallos; 308:2246; 311:2128), siempre, claro está,
que los medios arbitrados resulten razonables y no respondan a
móviles discriminatorios o de persecución contra grupos o
individuos (v. dictamen del Procurador General en la causa
publicada en Fallos: 269:416, donde también se efectúa una
reseña de los casos en que el Congreso -o el Poder Ejecutivo
en ejercicio de facultades legislativas- hicieron uso de sus
poderes para dictar leyes de ese carácter).
Desde sus orígenes el Tribunal ha señalado que los
derechos declarados por la Constitución Nacional no son absolutos
y están sujetos, en tanto no se los altere sustancialmente,
a las leyes que reglamenten su ejercicio (art. 28), así
como que tales restricciones pueden ser mayores en épocas de
emergencia en aras de encauzar la crisis y de encontrar
soluciones posibles a los hechos que la determinaron, pues la
obligación de afrontar sus consecuencias justifica ampliar,
dentro del marco constitucional, las facultades atribuidas al
legislador, al punto de que el pago de créditos y retroactividades
pueda diferirse con la razonabilidad que surge de los
temas examinados.
Cabe también recordar que el derecho positivo argentino
es particularmente explícito en lo que concierne a la
legitimidad de la suspensión de los derechos personales como
recurso propio del poder de policía, a fin de proteger el
interés público en presencia de desastres o graves perturbaciones
de carácter físico, económico o de otra índole, siempre
que no se altere la sustancia de tales derechos.
La Corte ha dicho que el gobierno está facultado
para sancionar las leyes que considere convenientes, siempre
que sean razonables y no desconozcan las garantías o las restricciones
que impone la Constitución, pues no debe darse a
las limitaciones constitucionales una extensión que trabe el
ejercicio eficaz de los poderes del Estado (Fallos: 171:79),
toda vez que acontecimientos extraordinarios justifican remedios
extraordinarios (doctrina de Fallos: 238:76).
Con referencia al derecho de propiedad, se ha señalado
que no hay violación del art. 17 de la Constitución Nacional
cuando por razones de necesidad se sanciona una norma
que no priva a los particulares de los beneficios patrimoniales
legítimamente reconocidos ni les niega su propiedad y sólo
limita temporalmente la percepción de tales beneficios o
restringe el uso que pueda hacerse de esa propiedad. Es que
hay limitaciones impuestas por la necesidad de atenuar o superar
una situación de crisis que, paradójicamente, también
están destinadas a proteger los derechos presuntamente afectados,
que existe el riesgo de que se conviertan en ilusorios
ante procesos de desarticulación del sistema económico y financiero
(Fallos: 313:1513, consid. 56, p.1554).
Se ha señalado que la restricción que impone el
Estado al ejercicio normal de los derechos patrimoniales debe
ser razonable, limitada en el tiempo, un remedio y no una
mutación en la sustancia o esencia del derecho adquirido por
sentencia o contrato. También, que está sometida al control de
constitucionalidad, toda vez que a diferencia del estado de
sitio, la emergencia no suspende las garantías constitucionales
(conf. Fallos: 243:467, voto de los jueces Aristóbulo
D. Aráoz de Lamadrid y Julio Oyhanarte).
El Procurador General, Dr. Horacio Larreta, en dictamen
del 6 de septiembre de 1934, con motivo del recurso
extraordinario deducido en una causa sobre consignación de
intereses, enumeró los cuatro requisitos que debe llenar una
ley de emergencia para que su sanción esté justificada, los
que ya habían sido mencionados por Chief Justice Hughes de la
Suprema Corte de Justicia estadounidense, en el caso "Home
Building v. Blaisdell": "Es necesario para ello: 1) que exista
una situación de emergencia que imponga al Estado el deber de
amparar los intereses vitales de la comunidad; 2) que la ley
tenga como finalidad legítima, la de proteger los intereses
generales de la sociedad y no a determinados individuos; 3)
que la moratoria sea razonable, acordando un alivio justificado
por las circunstancias; 4) que su duración sea temporal
y limitada al plazo indispensable para que desaparezcan las
causas que hicieron necesaria la moratoria" (conf. Fallos:
172:21; 313:1513 y sus citas, así como los dictámenes de esta
Procuración General en las causas "Tobar" y "Bustos" [Fallos:
325:2059 y 327:4495, respectivamente]).
Sobre la base de tales pautas hermenéuticas, en su
aplicación al caso de autos, se advierte que el Estado Nacional,
entre otras varias medidas tendientes a reactivar y sanear
el sector privado y a la economía en general, por medio
del art. 39 del decreto 1387/01, otorgó a los deudores del
sistema financiero la facultad, bajo ciertas condiciones, de
cancelar sus compromisos dando en pago títulos de la deuda
pública nacional, mientras que a las entidades acreedoras que
recibían esos bonos se les permitió canjearlos por préstamos o
bonos nacionales garantizados en el proceso de reestructuración
de la deuda nacional que se implementó por el mismo
decreto 1387/01.
Con esa medida -que formaba parte de un programa
tendiente a resolver los efectos de la grave crisis que vivía
el país en ese año 2001- se procuró llevar alivio tanto a los
deudores como a los acreedores que se vieron afectados por la
situación de emergencia, pues mientras a unos se les permitió
cancelar sus deudas y rehabilitarse con el sistema financiero,
a los otros se les dio la posibilidad de recuperar sus
créditos de alguna forma, pese a que sus deudores ya estaban
en situación de muy difícil cumplimiento o insolventes para
hacer frente a los préstamos que habían tomado. Respecto de
las entidades acreedoras, cabe reparar que el precepto impugnado
del decreto 1387/01 no sólo les permitía mejorar su cartera
de deudores, con clara incidencia en los niveles de previsión
por riesgos de incobrabilidad (v. supra, IV, f), sino
que también les permitía desprenderse de los bonos que habían
recibido y canjearlos por otros instrumentos a cuyo pago se
comprometía el Estado Nacional.
En tales circunstancias, pienso que las restricciones
que impone el decreto antes citado no aparecen desmedidas
en función del objetivo declarado de afrontar la situación que
intentan conjurar, ni desnaturalizan los derechos del
acreedor, sino que se aprecian razonables, en los términos del
art. 28 del texto constitucional. Por lo demás, aquéllas
tampoco trasuntan persecución, hostigamiento o indebida discriminación
en perjuicio de los acreedores, por lo que resultan
compatibles con el principio de igualdad ante la ley y las
cargas públicas. Se trata, en síntesis, de una razonable
limitación de los derechos en las condiciones excepcionales ya
descriptas.
Ello conduce a admitir los agravios de los apelantes
y a proponer a V.E. que se revoque el pronunciamiento de fs.
202/206.
- VI -
Opino, por lo tanto, que corresponde revocar la
sentencia de apelada, en cuanto fue materia de recurso extraordinario.
Buenos Aires, 6 de julio de 2007.
ES COPIA ESTEBAN RIGHI
Buenos Aires, 10 de noviembre de 2009
Vistos los autos: "BankBoston N.A c/ Jane, Javier Esteban
y otro s/ ejecución hipotecaria".
Considerando:
Que las cuestiones planteadas en el sub lite han
sido adecuadamente examinadas en el dictamen del señor Procurador
General, cuyos fundamentos son compartidos por el Tribunal,
y a los que corresponde remitirse en razón de brevedad.
Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario
y se revoca la sentencia apelada. Costas por su orden en
atención a lo novedoso de la cuestión examinada, que involucra
el examen de un régimen normativo de singulares características
(art. 68, segunda parte, del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación). Vuelvan los autos al tribunal de
origen para que, por quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento
con arreglo al presente. Notifíquese y remítanse.
RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - JUAN
CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI.
ES COPIA
Recurso extraordinario interpuesto por Javier Esteban Jane y María Laura Bergamasco,
patrocinados por el Dr. Luis A. Cevasco.
Contesta traslado: el BankBoston N.A, representado por el Dr. Pablo A. Pirovano,
con el patrocinio del Dr. Matías Sporleder.
Tribunal de origen: Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.
Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil n° 6.
OTRO s/ ejecución hipotecaria.
(RECURSO EXTRAORDINARIO)
S.C. B.1888, L.XLI
Procuración General de la Nación
S u p r e m a C o r t e :
- I -
A fs. 202/206, la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Civil (Sala I), al revocar la sentencia de primera instancia,
declaró la inconstitucionalidad de los arts. 30 y 39 del
decreto 1387/01 y demás normas dictadas en su consecuencia.
Por lo tanto, mandó llevar adelante la ejecución hipotecaria
hasta que los demandados hagan al ejecutante íntegro pago del
capital reclamado, sus intereses y las costas de este proceso
ejecutivo.
Para así resolver, los jueces de la cámara consideraron
que esas normas alteran el contenido de la relación de
pago, toda vez que, en virtud del principio de identidad, el
deudor debe dar al acreedor la misma cosa a cuya entrega se
comprometió. Ello hace a la esencia de la obligación asumida,
en tanto debe existir coincidencia sustancial entre el objeto
del pago y el objeto de la deuda. En este entendimiento, indicaron
que el acreedor puede negarse a recibir una moneda
distinta de la pactada y que ello constituye un derecho de
igual jerarquía y protección que el crédito del que es titular,
de donde derivaron que su avasallamiento afecta de manera
directa a su derecho de propiedad.
Así, luego de reseñar los preceptos aludidos y otros
que los complementan, e incluso atender a los motivos por los
cuales se adoptaron aquellas medidas, destacaron que el
decreto 1387 se dictó el 11 de noviembre de 2001, en el marco
de la severa crisis económica que ya se anunciaba en sus
considerandos. Sin embargo -continuaron-, a diferencia del
plexo normativo que luego impuso la conversión a pesos de los
créditos en moneda extranjera (ley 25.561, decretos 214/02,
320/02 y sus consecuentes), aquel decreto no previó la
situación de emergencia pública en materia social, económica,
administrativa y financiera, por lo cual el actor bien podía
impugnar su constitucionalidad.
Por otra parte, también señalaron que las disposiciones
del decreto 1387/01 cuestionadas en estos autos implementan
un sistema que posee diversas inequidades, pues no sólo
muta el objeto de la obligación, sino que, por un lado,
expropia en beneficio del deudor la diferencia entre el valor
de realización de los bonos y su valor nominal y, por el otro,
genera un débito sin causa justa contra la comunidad
contribuyente que será la que deberá rescatar esos bonos y
pagar los intereses devengados.
Finalmente, desestimaron la excepción de pago que
habían opuesto los ejecutados y había sido admitida el juez de
grado, porque el efecto liberatorio propio del pago está
condicionado a que el deudor haya efectuado el cumplimiento
exacto de la obligación a su cargo, extremo que no sucedió en
el caso, pues aquéllos pretendieron cumplir su deber con la
entrega de los bonos que prevé el régimen del decreto 1387/01.
- II -
Contra ese pronunciamiento, los demandados dedujeron
el recurso extraordinario de fs. 209/220, que fue concedido
(fs. 263).
Sostienen, en sustancial síntesis, los siguientes
agravios: (i) la cámara omitió pronunciarse sobre la presunción
de legitimidad de los decretos de necesidad y urgencia,
carácter que reviste el decreto cuya inconstitucionalidad
declaró; (ii) el a quo sostuvo que los arts. 30 y 39 del decreto
1387/01 violan los principios de igualdad y de propiedad
del acreedor, pero ello es una afirmación dogmática que no
tiene en cuenta la relación de ese derecho con el estado de
emergencia ni con la interpretación que le dio la Corte en el
caso "Bustos" (Fallos: 327:4495). En este sentido, dicen que
aquel decreto habilita a las entidades bancarias a convertir
los bonos que reciben de sus deudores en préstamos
garantizados del Estado Nacional, por lo cual aquéllas no
tienen ningún perjuicio patrimonial; (iii) la sentencia valoró
en forma arbitraria la razonabilidad de las normas involucradas
y es autocontradictoria. En efecto, las juzgó como si
hubieran sido dictadas en un período de normalidad económica e
institucional cuando ello no es así y, al proceder de ese
modo, no aplicó el presupuesto interpretativo que la misma
cámara se fijó al comienzo de su pronunciamiento; (iv) también
se agravian de que el a quo no haya admitido la excepción de
pago que opusieron al progreso de la ejecución, al no tener
por válido el pago efectuado mediante la entrega de títulos
públicos como prevé el decreto 1387/01, pese a que el banco
acreedor no se opuso a esa transferencia cuando le fue
comunicado por carta documento.
- III -
Ante todo, cabe recordar que, si bien las decisiones
recaídas en juicios ejecutivos no constituyen, en principio,
la sentencia definitiva a que alude art. 14 de la ley 48, cabe
hacer excepción a esa regla si el agravio resultante no podrá
ser revisado en un proceso de conocimiento ulterior (doctrina
de Fallos: 319:79; 324:1169; 327:3017, 3032 y 3131; 328:1128,
entre otros).
Ello es lo que sucede en el caso, toda vez que, en
virtud de la declaración de inconstitucionalidad de los preceptos
normativos que efectuó el a quo, los demandados no
podrán replantear útilmente en un juicio posterior la posibilidad
de cancelar su deuda en las condiciones que prevé el
decreto 1387/01.
Por otra parte, el recurso extraordinario es formalmente
admisible, pues en autos se discute la interpretación
de normas federales (decreto 1387/01) y la decisión del
superior tribunal de la causa resultó contraria a los derechos
que los apelantes fundan en ellas (art. 14, inc. 31, de la ley
48).
Cabe tener presente, también, que en la tarea de
esclarecer la inteligencia de ese tipo de normas, la Corte no
se encuentra limitada por las posiciones del tribunal ni de
las partes, sino que le incumbe realizar una declaración sobre
el punto disputado (conf. doctrina de Fallos: 323:1491 y sus
citas; 328:2671; 329:888).
- IV -
En cuanto al fondo del asunto, cabe resaltar que no
se encuentra controvertido en autos que las partes celebraron
un contrato de mutuo con garantía hipotecaria y que los demandados
(personas físicas) cumplían los requisitos que establece
el decreto 1387/01 y sus normas complementarias para
cancelarlo mediante la entrega de títulos de la deuda pública
nacional a su valor técnico y así lo hicieron, según surge de
las constancias obrantes en la causa. En estas condiciones, el
thema decidendum consiste en determinar si el sistema implementado
por el referido decreto atenta contra los derechos
del acreedor, tal como lo resolvió el a quo, o si, por el
contrario, su constitucionalidad puede ser admitida a la luz
de la doctrina de la emergencia, como lo postulan los recurrentes.
A tal fin, estimo necesario reseñar las normas que
rigen el caso aclarando que el análisis se circunscribirá al
sistema que prevé el art. 39 del decreto 1387/01, aun cuando
la cámara también se pronunció contra la validez constitucional
del art. 30 de ese decreto, pues éste no resulta aplicable
al sub lite. En efecto, por un lado, contempla una situación
distinta a la de autos (ciertos beneficios adicionales para
sociedades anónimas), mientras que, por el otro, tampoco
estaba vigente a la fecha de la sentencia apelada, pues ya
había sido derogado por el art. 11 del decreto 248/03.
a) El 11 de noviembre de 2001, el Poder Ejecutivo
Nacional dictó el decreto 1387/01 (B.O. 2/11/01), por el cual
adoptó una serie de acciones tendientes a reducir el costo de
la deuda pública nacional y provincial, así como a sanear y
capitalizar el sector privado, como una forma de detener el
deterioro del crédito público que ya se avizoraba y de reactivar
el consumo interno y la economía en general. A tal fin,
implementó diversas medidas destinadas a canjear la deuda
pública, a facilitar la devolución de ciertos tributos a los
exportadores y a quienes efectuasen compras con tarjetas de
débito, a reducir los impuestos al trabajo, entre otras.
En lo que aquí interesa, en el título IV, denominado
"Saneamiento y capitalización del sector privado", el art. 39
dispuso: "Los deudores del sistema financiero que no registren
deudas fiscales exigibles ni determinadas al 30 de septiembre
de 2001 con la Administración Federal de Ingresos Públicos,
entidad autárquica en el ámbito del Ministerio de Economía,
según certificación extendida al efecto, y que se encuentren
en situación 3, 4, 5 ó 6, de conformidad a la normativa del
Banco Central de la República Argentina, al momento de la
publicación del presente decreto, tendrán derecho a cancelar
sus deudas bancarias con plenos efectos liberatorios,
cualquiera que fuere la entidad acreedora, mediante la dación
en pago de títulos públicos de la deuda pública nacional a su
valor técnico, que las entidades financieras podrán convertir
en Préstamos Garantizados o Bonos Nacionales Garantizados, en
los términos del presente decreto".
Entre los fundamentos del decreto se indica que se
trata de medidas excepcionales que facilitarían la reactivación
del sector privado, que estuvo seriamente afectado por
las dificultades de financiamiento que se produjeron como
consecuencia de crisis internas y externas de difícil previsión
y que contribuirían a superar la emergencia y ayudarían a
la reactivación de la economía, al permitir la regularización
de la situación de gran cantidad de deudores del Fisco y del
sistema financiero mediante procedimientos de capitalización
de deudas y repatriación de deuda pública a los bajos precios
de ese momento.
b) El art. 18 del decreto 1524/01 (texto según art.
21 del decreto 469/02), prevé que, a los efectos del art 39 del
decreto 1387/01 y sus modificaciones, podrán cancelarse las
deudas ante entidades financieras y fideicomisos financieros
sujetos a la supervisión del BCRA, conforme a la calificación
incluida en la Central de Deudores del Sistema Financiero de
dicha institución correspondiente al mes de agosto de 2001,
alcanzando la totalidad de los montos adeudados a la fecha de
publicación en el Boletín Oficial del citado decreto con más
los accesorios hasta su efectiva cancelación. Para acceder a
este método de cancelación los deudores de bancos del Estado
Nacional calificados en situación 3 al mes de agosto de 2001,
deberán encontrarse calificados en situación 4 o peor al mes
de diciembre de ese año, invitándose a los Gobiernos
Provinciales y al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires a adherir a esta última norma, disponiendo sobre el
particular para los bancos en los que tengan competencia.
En los considerandos de este nuevo decreto se lee
que su objetivo fue poner en ejecución de inmediato las medi
das previstas en el decreto 1387/01 para concretar el saneamiento
y la capitalización del sector privado.
c) Posteriormente, el decreto 1570/01 extendió la
posibilidad de cancelar con títulos de la deuda pública a los
deudores que se encontraban en otras categorías, pero siempre
que obtuvieran la conformidad de la entidad acreedora. En tal
sentido, prevé: "Los deudores que se encuentren en situación 1
y 2 de conformidad a la normativa del Banco Central de la
República Argentina podrán realizar las operaciones de cancelación
previstas en los arts. 30, inc. a) [luego derogado por
el decreto 248/03] y 39 del decreto 1387/01, previa conformidad
de la entidad acreedora. Igual temperamento se adoptará
con respecto a los deudores en situación 3 al mes de agosto de
2001, no comprendidos en lo dispuesto por el segundo párrafo
del art. 18 del decreto 1524/01" (art. 61, texto según decreto
469/02).
d) A su turno, el Banco Central de la República
Argentina, por medio de la comunicación "A" 3398, estableció
las pautas operativas a las que debían ajustarse las entidades
financieras en esta situación. En lo que ahora resulta de
interés, el punto 1, prescribe: "...los deudores de entidades
financieras y de fideicomisos financieros comprendidos en la
ley 21.526 y complementarias, clasificados en situación 1, 2,
3, 4 ó 5 a agosto de 2001, siempre que no registren deudas
fiscales exigibles ni determinadas al 30/9/2001 con la Administración
Federal de Ingresos Públicos y teniendo en cuenta
lo previsto en el pto. 4. de la presente resolución, podrán
cancelar total o parcialmente hasta el 28/2/2002 las deudas
que registren al 2/11/2001, con más los accesorios hasta su
efectiva cancelación. Los clientes clasificados en situación
1, 2 ó 3 deberán requerir la previa conformidad del acreedor
para cancelar sus deudas".
Este plazo fue prorrogado hasta el 31 de marzo de
2002 por la comunicación "A" 3494.
e) Las categorías de deudores del sistema financiero
surgen de "Las normas sobre clasificación de deudores" (cfr.
t.o. act. por comunicación "A" 3339), que establece que los
clientes de las entidades financieras, por las financiaciones
comprendidas, deberán ser clasificados desde el punto de vista
de la calidad de los obligados en orden al cumplimiento de sus
compromisos y/o las posibilidades que, a este efecto, se les
asigne sobre la base de una evaluación de su situación
particular (pto. 1.1.).
A efectos de esta clasificación, las carteras se
dividen en comercial y de consumo y vivienda (sección 5). En
esta última se incluyen las financiaciones para el consumo
(personal y familiares, para profesionales y para la adquisición
de bienes de consumo, financiación de tarjetas de crédito);
los créditos para la vivienda propia (compra, construcción
o refacción) y las financiaciones de naturaleza comercial
hasta el equivalente a $ 200.000 con o sin garantías
preferidas (punto. 5.1.2.).
En lo que interesa al caso de autos, el criterio de
clasificación de deudores de la cartera para consumo y vivienda
atiende a la capacidad de pago de los deudores, evaluando
la afectación de sus ingresos periódicos por la totalidad
de los compromisos de créditos asumidos (punto 7.1.),
mientras que los niveles de clasificación son los siguientes:
1.- Cumplimiento normal: clientes que atienden en
forma puntual el pago de sus obligaciones o con atrasos que no
superan los 31 días (61 días para los adelantos transitorios
en cuenta corriente).
2.- Cumplimiento inadecuado: clientes con incumplimientos
ocasionales, con atrasos de más de 31 hasta 90 días.
3.- Cumplimiento deficiente: clientes que muestran
alguna incapacidad para cancelar sus obligaciones, con atrasos
de más de 90 hasta 180 días.
4.- De difícil recuperación: clientes con atrasos de
más de 180 días hasta un año o que se encuentran en gestión
judicial de cobro, en tanto no registren más de un año de
mora.
5.- Irrecuperable: clientes insolventes, en gestión
judicial o en quiebra con nula o escasa posibilidad de recuperación
del crédito, o con atrasos superiores al año, y
6.- Irrecuperable por disposición técnica: clientes
en situación irregular con atrasos de más de 180 días, provenientes
de entidades liquidadas por el BCRA, entes residuales
de entidades financieras públicas privatizadas o en proceso de
privatización, entes financieros cuya autorización para
funcionar haya sido revocada por el BCRA y se encuentren en
estado de liquidación judicial o quiebra, o de fideicomisos en
los que Seguros de Depósitos S.A. (SEDESA) sea beneficiario,
con algunas excepciones.
f) La existencia de distintas carteras y de diferentes
niveles de deudores repercute en las pautas mínimas de
previsionamiento por riesgo de incobrabilidad que las entidades
deben aplicar a las distintas financiaciones. El BCRA,
mediante "Las normas sobre previsiones mínimas por riesgo de
incobrabilidad" (texto ordenado y actualizado hasta la comunicación
"A" 4070 [2004]), establece como criterio general el
porcentaje de previsión mínimo que los bancos deben aplicar al
total de la deuda de sus clientes, que varía entre el 1% para
los que se encuentran en categoría 1 hasta el 100% de la
categoría 6.
g) Para finalizar este capítulo, cabe indicar que la
Administración Federal de Ingresos Públicos dictó las normas
correspondientes para instrumentar el procedimiento para que
los contribuyentes puedan obtener el certificado que acredite
la inexistencia de deudas impositivas, previsionales o
aduaneras, que menciona el art. 39 del decreto 1387/01 (resolución
general 1178, del 10 de diciembre de 2001).
- V -
Concluida esta descripción de las normas que rigen
el caso, considero que asiste razón a los apelantes en cuanto
sostienen que las disposiciones impugnadas deben examinarse
desde la óptica de la emergencia y no como si hubieran sido
dictadas en períodos de normalidad, como lo hizo el a quo.
Para comprender este aserto, conviene recordar que,
desde el 14 de noviembre de 2000 y por el término de un año,
prorrogable por otro más, el Poder Legislativo había declarado
en emergencia la situación económico-financiera del Estado
Nacional, la prestación de los servicios y la ejecución de los
contratos a cargo del sector público nacional (art. 11 de la
ley 25.344), es decir que, contrariamente a lo que se indica
en la sentencia apelada, al tiempo en que el Poder Ejecutivo
Nacional dictó el decreto 1387/01 (11 de noviembre de 2001), ya
existía un estado de emergencia declarado legalmente, e
incluso así lo aclaró expresamente el Congreso Nacional, para
despejar todo tipo de dudas sobre esta situación, cuando en
los primeros meses de 2001 sancionó la ley de delegación de
facultades al Poder Ejecutivo para superar la crisis que a esa
época se había acentuado (v. art. 21 de la ley 25.414, abrogada
luego por su similar 25.556).
Y si bien es cierto que aquel estado de cosas lejos
de mejorar, o siquiera atenuarse, como es de público conocimiento
empeoró hasta niveles extremos y desembocó en una nueva
declaración legislativa del estado de emergencia en materia
pública en materia social, económica, administrativa,
financiera y cambiaria (art. 11 de la ley 25.561), también lo
es que ello no le resta gravedad a la situación existente al
momento en que se adoptaron las medidas que aquí se impugnan.
Es desde esta perspectiva, entonces, que se debe
examinar la razonabilidad de las disposiciones normativas cuya
invalidez constitucional declaró la cámara, sin olvidar,
también, que una declaración de ese tipo constituye la más
delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un
tribunal de justicia, un acto de suma gravedad que debe ser
considerado ultima ratio del orden jurídico (Fallos: 324:920,
entre otros), por lo que sólo cabe formularla cuando un acabado
examen del precepto conduce a la convicción cierta de que
su aplicación conculca un derecho o garantía constitucional
(Fallos: 321:441 y su cita, entre tantos otros de igual
sentido).
Al respecto, cabe reparar en que la legislación de
emergencia responde al intento de conjurar o atenuar los
efectos de situaciones anómalas, ya sean económicas, sociales
o de otra naturaleza, y constituye la expresión jurídica de un
estado de necesidad generalizado, cuya existencia y gravedad
corresponde apreciar al legislador sin que los órganos
judiciales puedan revisar su decisión ni la oportunidad de las
medidas que escoja para remediar aquellas circunstancias
(doctrina de Fallos; 308:2246; 311:2128), siempre, claro está,
que los medios arbitrados resulten razonables y no respondan a
móviles discriminatorios o de persecución contra grupos o
individuos (v. dictamen del Procurador General en la causa
publicada en Fallos: 269:416, donde también se efectúa una
reseña de los casos en que el Congreso -o el Poder Ejecutivo
en ejercicio de facultades legislativas- hicieron uso de sus
poderes para dictar leyes de ese carácter).
Desde sus orígenes el Tribunal ha señalado que los
derechos declarados por la Constitución Nacional no son absolutos
y están sujetos, en tanto no se los altere sustancialmente,
a las leyes que reglamenten su ejercicio (art. 28), así
como que tales restricciones pueden ser mayores en épocas de
emergencia en aras de encauzar la crisis y de encontrar
soluciones posibles a los hechos que la determinaron, pues la
obligación de afrontar sus consecuencias justifica ampliar,
dentro del marco constitucional, las facultades atribuidas al
legislador, al punto de que el pago de créditos y retroactividades
pueda diferirse con la razonabilidad que surge de los
temas examinados.
Cabe también recordar que el derecho positivo argentino
es particularmente explícito en lo que concierne a la
legitimidad de la suspensión de los derechos personales como
recurso propio del poder de policía, a fin de proteger el
interés público en presencia de desastres o graves perturbaciones
de carácter físico, económico o de otra índole, siempre
que no se altere la sustancia de tales derechos.
La Corte ha dicho que el gobierno está facultado
para sancionar las leyes que considere convenientes, siempre
que sean razonables y no desconozcan las garantías o las restricciones
que impone la Constitución, pues no debe darse a
las limitaciones constitucionales una extensión que trabe el
ejercicio eficaz de los poderes del Estado (Fallos: 171:79),
toda vez que acontecimientos extraordinarios justifican remedios
extraordinarios (doctrina de Fallos: 238:76).
Con referencia al derecho de propiedad, se ha señalado
que no hay violación del art. 17 de la Constitución Nacional
cuando por razones de necesidad se sanciona una norma
que no priva a los particulares de los beneficios patrimoniales
legítimamente reconocidos ni les niega su propiedad y sólo
limita temporalmente la percepción de tales beneficios o
restringe el uso que pueda hacerse de esa propiedad. Es que
hay limitaciones impuestas por la necesidad de atenuar o superar
una situación de crisis que, paradójicamente, también
están destinadas a proteger los derechos presuntamente afectados,
que existe el riesgo de que se conviertan en ilusorios
ante procesos de desarticulación del sistema económico y financiero
(Fallos: 313:1513, consid. 56, p.1554).
Se ha señalado que la restricción que impone el
Estado al ejercicio normal de los derechos patrimoniales debe
ser razonable, limitada en el tiempo, un remedio y no una
mutación en la sustancia o esencia del derecho adquirido por
sentencia o contrato. También, que está sometida al control de
constitucionalidad, toda vez que a diferencia del estado de
sitio, la emergencia no suspende las garantías constitucionales
(conf. Fallos: 243:467, voto de los jueces Aristóbulo
D. Aráoz de Lamadrid y Julio Oyhanarte).
El Procurador General, Dr. Horacio Larreta, en dictamen
del 6 de septiembre de 1934, con motivo del recurso
extraordinario deducido en una causa sobre consignación de
intereses, enumeró los cuatro requisitos que debe llenar una
ley de emergencia para que su sanción esté justificada, los
que ya habían sido mencionados por Chief Justice Hughes de la
Suprema Corte de Justicia estadounidense, en el caso "Home
Building v. Blaisdell": "Es necesario para ello: 1) que exista
una situación de emergencia que imponga al Estado el deber de
amparar los intereses vitales de la comunidad; 2) que la ley
tenga como finalidad legítima, la de proteger los intereses
generales de la sociedad y no a determinados individuos; 3)
que la moratoria sea razonable, acordando un alivio justificado
por las circunstancias; 4) que su duración sea temporal
y limitada al plazo indispensable para que desaparezcan las
causas que hicieron necesaria la moratoria" (conf. Fallos:
172:21; 313:1513 y sus citas, así como los dictámenes de esta
Procuración General en las causas "Tobar" y "Bustos" [Fallos:
325:2059 y 327:4495, respectivamente]).
Sobre la base de tales pautas hermenéuticas, en su
aplicación al caso de autos, se advierte que el Estado Nacional,
entre otras varias medidas tendientes a reactivar y sanear
el sector privado y a la economía en general, por medio
del art. 39 del decreto 1387/01, otorgó a los deudores del
sistema financiero la facultad, bajo ciertas condiciones, de
cancelar sus compromisos dando en pago títulos de la deuda
pública nacional, mientras que a las entidades acreedoras que
recibían esos bonos se les permitió canjearlos por préstamos o
bonos nacionales garantizados en el proceso de reestructuración
de la deuda nacional que se implementó por el mismo
decreto 1387/01.
Con esa medida -que formaba parte de un programa
tendiente a resolver los efectos de la grave crisis que vivía
el país en ese año 2001- se procuró llevar alivio tanto a los
deudores como a los acreedores que se vieron afectados por la
situación de emergencia, pues mientras a unos se les permitió
cancelar sus deudas y rehabilitarse con el sistema financiero,
a los otros se les dio la posibilidad de recuperar sus
créditos de alguna forma, pese a que sus deudores ya estaban
en situación de muy difícil cumplimiento o insolventes para
hacer frente a los préstamos que habían tomado. Respecto de
las entidades acreedoras, cabe reparar que el precepto impugnado
del decreto 1387/01 no sólo les permitía mejorar su cartera
de deudores, con clara incidencia en los niveles de previsión
por riesgos de incobrabilidad (v. supra, IV, f), sino
que también les permitía desprenderse de los bonos que habían
recibido y canjearlos por otros instrumentos a cuyo pago se
comprometía el Estado Nacional.
En tales circunstancias, pienso que las restricciones
que impone el decreto antes citado no aparecen desmedidas
en función del objetivo declarado de afrontar la situación que
intentan conjurar, ni desnaturalizan los derechos del
acreedor, sino que se aprecian razonables, en los términos del
art. 28 del texto constitucional. Por lo demás, aquéllas
tampoco trasuntan persecución, hostigamiento o indebida discriminación
en perjuicio de los acreedores, por lo que resultan
compatibles con el principio de igualdad ante la ley y las
cargas públicas. Se trata, en síntesis, de una razonable
limitación de los derechos en las condiciones excepcionales ya
descriptas.
Ello conduce a admitir los agravios de los apelantes
y a proponer a V.E. que se revoque el pronunciamiento de fs.
202/206.
- VI -
Opino, por lo tanto, que corresponde revocar la
sentencia de apelada, en cuanto fue materia de recurso extraordinario.
Buenos Aires, 6 de julio de 2007.
ES COPIA ESTEBAN RIGHI
Buenos Aires, 10 de noviembre de 2009
Vistos los autos: "BankBoston N.A c/ Jane, Javier Esteban
y otro s/ ejecución hipotecaria".
Considerando:
Que las cuestiones planteadas en el sub lite han
sido adecuadamente examinadas en el dictamen del señor Procurador
General, cuyos fundamentos son compartidos por el Tribunal,
y a los que corresponde remitirse en razón de brevedad.
Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario
y se revoca la sentencia apelada. Costas por su orden en
atención a lo novedoso de la cuestión examinada, que involucra
el examen de un régimen normativo de singulares características
(art. 68, segunda parte, del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación). Vuelvan los autos al tribunal de
origen para que, por quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento
con arreglo al presente. Notifíquese y remítanse.
RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - JUAN
CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI.
ES COPIA
Recurso extraordinario interpuesto por Javier Esteban Jane y María Laura Bergamasco,
patrocinados por el Dr. Luis A. Cevasco.
Contesta traslado: el BankBoston N.A, representado por el Dr. Pablo A. Pirovano,
con el patrocinio del Dr. Matías Sporleder.
Tribunal de origen: Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.
Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil n° 6.
viernes, 13 de noviembre de 2009
EL NACIONALISMO LIBERAL CONSERVADOR
Por Jorge H. Sarmiento García
En mi adolescencia conocí en casa de mi abuelo materno, don Ricardo García Cortéz –donde se tenía un gran respeto por el Teniente General D. Julio Argentino Roca– el nacionalismo liberal conservador.
He escrito antes de ahora que lo que Julio Argentino Roca y el ejército argentino hicieron en la campaña de 1879 contra los aborígenes, más que “trasladar” al Río Negro la frontera interior –como lo prescribía la letra de la ley 947–, fue en realidad dar una continuidad real al espacio geográfico nacional, haciendo que el país creciera hacia adentro, convirtiendo en realidad al territorio argentino como está en los mapas.
La mayor parte de los autores que se han ocupado de la expansión mal denominada “conquista del desierto”, compiten, sin excepción, en poner marcado énfasis sobre el sometimiento del indio o aborigen, muy poco sobre la cuestión de la soberanía, y mucho menos sobre las pretensiones que amenazaban esa soberanía.
Para la historiografía clásica de tradición liberal, y para el revisionismo de la vertiente rosista, sería demasiado duro admitir el que Roca, calificado como “prócer de la oligarquía”, se les convirtiera, de pronto, en el “hombre de la soberanía”. Hay quienes no conciben la soberanía si no es con muchos cañonazos y mucha sangre; y como el general Roca evitó una guerra con Chile por el procedimiento de ganarles de mano a los trasandinos, al posesionarse previamente, “manu militari”, del objeto de la disputa, encuéntranse con que los esquemas se les derrumban.
El nacionalismo o patriotismo es algo bueno y santo, pero cuando no se ordena por la razón, se torna vicioso (aunque también es una verdad notoria que –también entre muchos de nosotros– el arraigo y el sentido de patria se han diluido hasta casi perderse). Aquello ha sucedido sin duda a lo largo de los siglos, siendo su versión más moderna la que ofrecen los Estados totalitarios del siglo pasado y del presente, escondiéndose en el trasfondo de las ideologías que los sustenta, una concepción del mundo sostenida en el ideario de Hegel, volviéndose absoluto el patriotismo cuando se identificó con el Estado totalitario.
Por otra parte, transitando en mi mocedad por épocas difíciles aprendí la importancia de la justa libertad, política, económica y social. Así las cosas, comprendo cabalmente ahora lo que han explicado Floria y García Belsunce sobre la “nacionalización del liberalismo”: La operación militar antes referida dio a Roca el prestigio necesario para aspirar a la presidencia de la Nación, lo que se concretó en base al Partido Autonomista Nacional, nueva fuerza que fue posible porque se había producido la “nacionalización del liberalismo”. Cada provincia podía exhibir una elite dirigente que había absorbido las ideas del liberalismo romántico, y con ellas, el programa nacional propuesto por Alberdi y acotado por Sarmiento y Mitre, siendo los dos primeros hombres del interior. El liberalismo ya no se identificada sólo con su versión porteña. Había aparecido un nuevo tipo político, el liberal federal, que reemplazaba a su precursor, el federal liberal, y que dejaba muy atrás al federal tradicional. A aquel liberalismo pertenecía el general Roca, que en momentos de ocio durante la guerra del Paraguay se entretenía leyendo autores clásicos y europeos. Obviamente, no todos los provincianos eran liberales, pero tampoco todos los liberales eran porteños. Sobre esta base, que no renegaba de las particularidades, modalidades y hasta peculiaridades de la política de cada provincia, fue posible construir el Partido Autonomista Nacional. La oposición entre Buenos Aires y el interior no sería, de allí en más, ideológica; sería una simple lucha por los privilegios.
El posterior conocimiento de la doctrina social de la Iglesia profundizó y afinó mi concepto de libertad.
Finalmente, desde entonces hice mía una idea que paso a exponer, parafraseando a Juan Pablo II: Argentina, sé tú misma. Descubre tus orígenes. Aviva tus raíces. Revive aquellos valores auténticos que hicieron gloriosa tu historia y benéfica tu presencia en el Continente.
Agrego que ello implica para cada uno de los que nos honramos de ser argentinos –entre otras cosas– la hombría de bien, el sentido caballeresco del honor, la generosidad, el desprendimiento, la libertad creadora y la exaltación severa de la vida, por oposición a no pocos hedonistas, economicistas, sensualmente animalizados, simuladores, charlatanes grandielocuentes y amantes, en fin, de todas las logrerías materialistas, que tanto daño hacen al país y su gente.
En mi adolescencia conocí en casa de mi abuelo materno, don Ricardo García Cortéz –donde se tenía un gran respeto por el Teniente General D. Julio Argentino Roca– el nacionalismo liberal conservador.
He escrito antes de ahora que lo que Julio Argentino Roca y el ejército argentino hicieron en la campaña de 1879 contra los aborígenes, más que “trasladar” al Río Negro la frontera interior –como lo prescribía la letra de la ley 947–, fue en realidad dar una continuidad real al espacio geográfico nacional, haciendo que el país creciera hacia adentro, convirtiendo en realidad al territorio argentino como está en los mapas.
La mayor parte de los autores que se han ocupado de la expansión mal denominada “conquista del desierto”, compiten, sin excepción, en poner marcado énfasis sobre el sometimiento del indio o aborigen, muy poco sobre la cuestión de la soberanía, y mucho menos sobre las pretensiones que amenazaban esa soberanía.
Para la historiografía clásica de tradición liberal, y para el revisionismo de la vertiente rosista, sería demasiado duro admitir el que Roca, calificado como “prócer de la oligarquía”, se les convirtiera, de pronto, en el “hombre de la soberanía”. Hay quienes no conciben la soberanía si no es con muchos cañonazos y mucha sangre; y como el general Roca evitó una guerra con Chile por el procedimiento de ganarles de mano a los trasandinos, al posesionarse previamente, “manu militari”, del objeto de la disputa, encuéntranse con que los esquemas se les derrumban.
El nacionalismo o patriotismo es algo bueno y santo, pero cuando no se ordena por la razón, se torna vicioso (aunque también es una verdad notoria que –también entre muchos de nosotros– el arraigo y el sentido de patria se han diluido hasta casi perderse). Aquello ha sucedido sin duda a lo largo de los siglos, siendo su versión más moderna la que ofrecen los Estados totalitarios del siglo pasado y del presente, escondiéndose en el trasfondo de las ideologías que los sustenta, una concepción del mundo sostenida en el ideario de Hegel, volviéndose absoluto el patriotismo cuando se identificó con el Estado totalitario.
Por otra parte, transitando en mi mocedad por épocas difíciles aprendí la importancia de la justa libertad, política, económica y social. Así las cosas, comprendo cabalmente ahora lo que han explicado Floria y García Belsunce sobre la “nacionalización del liberalismo”: La operación militar antes referida dio a Roca el prestigio necesario para aspirar a la presidencia de la Nación, lo que se concretó en base al Partido Autonomista Nacional, nueva fuerza que fue posible porque se había producido la “nacionalización del liberalismo”. Cada provincia podía exhibir una elite dirigente que había absorbido las ideas del liberalismo romántico, y con ellas, el programa nacional propuesto por Alberdi y acotado por Sarmiento y Mitre, siendo los dos primeros hombres del interior. El liberalismo ya no se identificada sólo con su versión porteña. Había aparecido un nuevo tipo político, el liberal federal, que reemplazaba a su precursor, el federal liberal, y que dejaba muy atrás al federal tradicional. A aquel liberalismo pertenecía el general Roca, que en momentos de ocio durante la guerra del Paraguay se entretenía leyendo autores clásicos y europeos. Obviamente, no todos los provincianos eran liberales, pero tampoco todos los liberales eran porteños. Sobre esta base, que no renegaba de las particularidades, modalidades y hasta peculiaridades de la política de cada provincia, fue posible construir el Partido Autonomista Nacional. La oposición entre Buenos Aires y el interior no sería, de allí en más, ideológica; sería una simple lucha por los privilegios.
El posterior conocimiento de la doctrina social de la Iglesia profundizó y afinó mi concepto de libertad.
Finalmente, desde entonces hice mía una idea que paso a exponer, parafraseando a Juan Pablo II: Argentina, sé tú misma. Descubre tus orígenes. Aviva tus raíces. Revive aquellos valores auténticos que hicieron gloriosa tu historia y benéfica tu presencia en el Continente.
Agrego que ello implica para cada uno de los que nos honramos de ser argentinos –entre otras cosas– la hombría de bien, el sentido caballeresco del honor, la generosidad, el desprendimiento, la libertad creadora y la exaltación severa de la vida, por oposición a no pocos hedonistas, economicistas, sensualmente animalizados, simuladores, charlatanes grandielocuentes y amantes, en fin, de todas las logrerías materialistas, que tanto daño hacen al país y su gente.
jueves, 12 de noviembre de 2009
SCJM - “DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACIÓN C/MUNICIPALIDAD DE GODOY CRUZ S/CONFLICTO DE COMPETENCIA"
Fojas: 118
En Mendoza, a cuatro días del mes de noviembre del año dos mil nueve, reuni-da la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 89.169, caratulada: “DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACIÓN C/MUNICIPALIDAD DE GODOY CRUZ S/CONFLICTO DE COMPETENCIA".
Conforme lo decretado a fs. 117 se deja constancia del orden de estudio efectua-do en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primera: DRA. AÍ-DA KEMELMAJER DE CARLUCCI; segundo: DR. CARLOS BÖHM; tercero: ALEJANDRO PÉREZ HUALDE; cuarto: DR. PEDRO LLORENTE; quinto: DR. HERMAN SALVINI; sexto: DR. FERNANDO ROMANO y séptimo: DR. JORGE NANCLARES.
A N T E C E D E N T E S :
A fs.12/17 el Departamento General de Irrigación interpone conflicto de compe-tencia contra la Municipalidad de Godoy Cruz y solicita se declare que esa comuna no tiene competencia para actuar en el control técnico de las obras hidráulicas que realiza el Departamento General de Irrigación exigiéndole concretar los estudios de impacto am-biental; igualmente, peticiona se anule las resoluciones administrativas dictadas por el Poder Ejecutivo Municipal que indica en su presentación.
A fs. 18 se ordena correr traslado a la contraria y se da intervención al Sr. Fiscal de Estado.
A fs. 25/28 contesta el Poder Ejecutivo Municipal y solicita el rechazo de la ac-ción deducida.
A fs. 32/34 comparece la Fiscalía de Estado y explica las razones por las cuales se limitará al control de legalidad.
Admitida e incorporada la prueba ofrecida por las partes, se agregan los alegatos. A fs. 52 el tribunal fijó una audiencia de conciliación. A fs. 71 el procedimiento se sus-pendió a pedido de las partes por encontrarse en tratativas de conciliación.
Fracasada la instancia no adversarial, debió reconstruirse un expediente venido ad effectum videndi.
A fs. 115/116 obra el dictamen del Sr. Procurador General quien, por las razones que expone, aconseja dirimir este conflicto a favor del municipio.
A fs. 116 vta. se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 117 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.
De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTIÓN: ¿Cuál es el conflicto de competencia planteado entre el Departamento General de Irrigación y la Municipalidad de Godoy Cruz?
SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?
TERCERA CUESTIÓN: Costas.
A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUC-CI, DIJO:
I. PLATAFORMA FÁCTICA QUE DIO LUGAR A ESTE CONFLICTO.
Resumo los datos más relevantes que dieron lugar a este conflicto según surgen del expediente administrativo municipal N° 4508/04.
1. El 12/7/2004 la empresa Hormimac SA hizo una presentación por ante la Mu-nicipalidad de Godoy Cruz relativa a la obra de impermeabilización (revestimiento) y unificación de los canales Jarillal y Civit en los barrios Mosconi y Trapiche III; relató que esas obras se ubican en sector urbano e interfieren con otros servicios que están en trámite de solución. La Dirección de Planificación Urbana y Ambiente del municipio dijo que esa obra se había licitado sin presentar el informe ambiental previsto en la Ley 5961 y la Ordenanza 4584/00 por lo que sugirió se emplazara al Departamento General de Irrigación (de ahora en adelante DGI) a presentar la documentación correspondiente a la obra pública de acuerdo a la normativa vigente haciendo constar que en el caso de no presentarse dentro de los 15 días se dispondría la paralización de la obra.
2. El 28/7/2004, el Intendente emitió la Resolución n° 1505 por la cual emplazó al DGI en el sentido sugerido por el organismo técnico.
3. El DGI interpuso recurso de revocatoria contra esa resolución; negó compe-tencia al municipio para ejercer ese control; dijo que las facultades sobre las obras hídri-cas le pertenecen en forma exclusiva y excluyente; acompañó copia de la Resolución 109 del 31/3/2000 que regula, en su ámbito, el procedimiento para obtener la declara-ción de impacto ambiental.
4. El 12/7/2005, mediante Resolución n° 1902, el intendente de Godoy Cruz rechazó el recurso interpuesto y emplazó al DGI a presentar la evaluación de impacto ambiental.
5. El 8/9/2005, funcionarios del Departamento de Planificación Urbana informa-ron que la obra realizada adolecía de una serie de vicios. El 23/12/2005, por Resolución n° 3587, el Intendente impuso una multa de tres mil pesos al DGI y lo emplazó por quince días para que presentara la “evaluación de impacto ambiental correspondiente a la obra denominada Impermeabilización y unificación de los canales Jarillal y Civit”.
6. Ante el silencio del DGI, mediante Resolución n° 2779, el Sr. Intendente apli-có una multa de $ 6.000 al DGI y lo volvió a emplazar a la presentación de la EIA.
La resolución fue notificada al DGI quien se presentó al expediente y opuso la defensa de incompetencia. El municipio rechazó la excepción mediante Resolución 89 del 158/1/2007, dictada por el Honorable Concejo Deliberante en ejercicio de la jefatura del Departamento Ejecutivo.
II. POSICIÓN DEL DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACIÓN.
El D.G.I. sostiene que la Municipalidad de Godoy Cruz no tiene competencia ni para ejercer el control, ni para imponerle una multa. Argumenta de la siguiente manera:
1. Históricamente, la legislación de Mendoza ha concentrado la competencia de la materia relativa a las aguas en un único órgano; este modelo de gestión hídrica se mantuvo en la Ley de Aguas de 1884 y en las sucesivas constituciones hasta llegar a la vigente que data de 1916 que otorga el gobierno y administración del recurso hídrico a un solo ente. La solución no es arbitraria ni caprichosa; responde a la necesidad técnica, administrativa y jurídica que impone la naturaleza del bien protegido: el agua, que es una, sin importar dónde se encuentra ni en qué estado; en consecuencia, única debe ser la administración. Además, por ser materia de política de Estado, debe mantenerse fuera de los avatares políticos que suponen los cambios de gobierno. Por eso, el Departamento General de Irrigación está dotado de autonomía y autarquía funcional y financiera. Estos caracteres implican la facultad de darse su propio presupuesto (art. 196 Constitución Mendoza) por lo que Guillermo Cano ha dicho que tiene autarquía completa, desde que, incluso, tiene poder impositivo, y Joaquín López, que está dotado, incluso, de funciones políticas. Se trata de un organismo eminentemente técnico y los funcionarios que la in-tegran tienen discrecionalidad técnica.
2. La Ley 5961, que regula la preservación del ambiente, invocada por el muni-cipio para imponer la multa debe ser analizada a la luz de este sistema constitucional. La ley prevé un procedimiento especial que concluye con una declaración de impacto am-biental (DIA); asimismo, según el ámbito donde se ejecuta la obra o actividad o los al-cances de la misma, declara como autoridad de aplicación al Ministerio de Medio Am-biente, Urbanismo y Vivienda, o a los respectivos municipios.
El agua es uno de los elementos que conforman el ambiente; de allí que teniendo competencia exclusiva y excluyente el DGI es claro que esa ley no se aplica cuando se trata de obras hidráulicas proyectadas y/o ejecutadas por el DGI. El control pretendido por la municipalidad configuraría una pérdida de autarquía y discrecionalidad técnica otorgada por la Constitución.
Otras leyes provinciales pretendieron vulnerar la norma constitucional que atri-buye estas facultades al DGI, tales como la Ley 3093, posteriormente derogada, que atribuyó facultades de contralor al Ministerio de Obras y Servicios Públicos sobre las aguas y desagües.
3. El DGI no dice que las obras que proyecta y ejecuta no deben evaluarse am-bientalmente; por el contrario, afirma que deben evaluarse, pero no por organismos ex-traños al régimen de autarquía constitucional impuesto. Coincide con esta posición la decisión de la sala segunda de esta Corte del 28/9/2005 que declaró inconstitucional la Ley 6965 en tanto, al declarar reserva natural a la zona circundante del embalse artifi-cial, condiciona el uso del sistema hídrico despojando al DGI de las facultades concedi-das por el art. 188 de la Constitución Provincial (La Ley Gran Cuyo 2005-1290).
4. Según el art. 27 y su anexo de la Ley 5961, corresponde someter al procedi-miento por ella reglado la construcción de acueductos, conducción y tratamiento de aguas y construcción de embalses, presas y diques, quedando tales supuestos sometidos a la jurisdicción del Ministerio del Ambiente. En consecuencia, aún si la obra requiriese una declaración de impacto ambiental, no estaría sometida al municipio sino al Ministe-rio. Está claro pues que la Municipalidad de Godoy Cruz es incompetente para tramitar y resolver la causa administrativa en cuestión.-
5. El DGI ha dictado la Resolución 109/00 que reglamenta en su ámbito el trámi-te de la Declaración de impacto ambiental de obras hídricas por lo que el conflicto está claro a la luz de los precedentes de esta Sala.
III. POSICIÓN DE LA MUNICIPALIDAD DE GODOY CRUZ.
La Municipalidad de Godoy Cruz defiende su posición con argumentos de tipo formal y sustancial.
1. Desde la perspectiva formal, opone una defensa que titula “falta de agota-miento de la vía administrativa” y dice: La actora inició la vía administrativa deduciendo recurso de revocatoria contra el primer emplazamiento del 28/7/2004. Ese recurso fue resuelto, y debidamente notificado, la actora lo consintió.
Ante el incumplimiento del emplazamiento, el intendente aplicó una multa el 23/12/2005; la multa fue recurrida y el recurso fue rechazado; la actora tampoco interpu-so el recurso jerárquico, por lo que se trata de un acto firme.
El solo hecho de haber interpuesto recursos en sede administrativa implica que el conflicto planteado deba ser rechazado desde que si oportunamente, la actora optó por una vía, ahora no puede utilizar la otra; de lo contrario, se toleraría que el ente público se vuelva contra sus propios actos.
2. En lo sustancial, sostiene que no existe conflicto de poderes; como fundamen-to de la competencia ejercida, invoca las Leyes 1079 y 5961 y afirma que el ejercicio de las facultades prevista en el art. 27 de la Ley 5961 no puede implicar un conflicto de poderes en tanto todos los habitantes están obligados al cumplimiento de las normas ambientales, incluso el D.G.I.
IV. DICTAMEN DEL SR. PROCURADOR GENERAL DE LA CORTE.
El Sr. Procurador General de la Corte entiende que el planteo formal del Muni-cipio es improcedente; en cambio, desde lo sustancial, el conflicto debe ser dirimido a favor del Municipio. Funda su posición en el art. 27 de la Ley 5961 y en el precedente de esta Corte registrado en LS 345-15.
V. DELIMITACIÓN DE LAS CUESTIONES A RESOLVER.
Conforme los antecedentes fácticos reseñados, esta Corte debe decidir:
1. Si existe un conflicto de competencia.
2. Si la respuesta es afirmativa, si el DGI pudo plantear el conflicto ante esta Corte no obstante haber planteado la cuestión de competencia en sede administrativa o si por el contrario debió interponer la acción procesal administrativa.
3. Si la respuesta es afirmativa, a favor de cuál de los dos organismos debe ser resuelto el conflicto.
VI. EXISTENCIA DEL CONFLICTO.
1. Nociones generales.
Esta Corte tiene resuelto que el conflicto de poderes se presenta cuando un poder niega a otro facultades que le son propias, o se las atribuye para sí (LS 190-258; LS 215-479; LS 228-154; LS 280-250, LS 346-23, publicado en Rev. de Derecho Ambiental 2005-2-183 y Foro de Cuyo 65-49, entre muchos). En otras palabras, hay conflicto cuando se produce “cuando aparece visible una superposición, yuxtaposición, colisión o usurpación de funciones entre las diversas áreas de poder obstaculizándose, de tal modo, el uso de atribuciones que la ley confiere a cada una en miras a una tarea coordinada de la acción de gobierno” (ST Tierra del Fuego, 21/10/1994, “Provincia de Tierra del Fue-go. Auditoría General v/Departamento Ejecutivo de la Municipalidad de Ushuaia”, JA 1996-II-609 y ED 162-19).
2. Aplicación de estas nociones al caso a resolver.
En el caso, existe un conflicto claro desde que el Municipio, atribuyéndose facul-tades de contralor que funda en ley, ha ordenado al DGI la realización de una declara-ción de impacto ambiental, y ante el incumplimiento de esta orden, le ha impuesto una multa; por su parte, el DGI niega que el Municipio tenga estas facultades; se las atribuye para sí y, sólo subsidiariamente, entiende que corresponden al Ministerio de Medio Am-biente y Urbanismo.
VII. LA INAPLICABILIDAD DE LA REGLA DE SEGÚN LA CUAL ELEGIDA UNA VÍA (RECURSO ADMINISTRATIVO) NO PUEDE PLAN-TEARSE OTRA (CONFLICTO ANTE ESTA CORTE).
El municipio sostiene que el DGI se sometió voluntariamente a la vía adminis-trativa, y habiendo dejado firme el acto que impuso la multa, posteriormente no puede volverse sobre sus propios actos planteando el conflicto.
Coincido con el Sr. Procurador General en la improcedencia del planteo. Expli-caré por qué:
1. Como he relatado, en cada una de sus presentaciones ante el Municipio, el DGI negó a la Comuna de Godoy Cruz atribuciones de contralor y sostuvo que el muni-cipio no es competente ni para exigirle el cumplimiento de la declaración de impacto ambiental ni para imponerle multas.
No hay, pues, sustancial sometimiento a un régimen normativo, ni mucho menos voluntario, desde que, expresamente, el DGI lo rechaza y pide que no se aplique.
2. La omisión en recurrir las resoluciones que reafirman la esfera de competencia municipal tampoco puede ser interpretada como sometimiento voluntario; en efecto, la vía recursiva normal contra las decisiones administrativas es la acción procesal admi-nistrativa; precisamente, por negar las atribuciones municipales, el DGI no se somete a esa vía sino a la del conflicto, compareciendo a esta Corte dentro de un plazo razonable.
VIII. LA CUESTIÓN SUSTANCIAL: FACULTAD DEL MUNICIPIO PARA EXIGIR AL D.G.I. LA DECLARACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL Y, ANTE LA OMISIÓN DE CUMPLIMIENTO, IMPONER MULTAS.
El DGI niega la atribución municipal sobre la siguiente base argumental: (a) Constitucionalmente, el DGI tiene competencia exclusiva y excluyente sobre toda obra hidráulica; (b) La Ley 5961, en cuanto exige la declaración de impacto ambiental, es aplicable al DGI; sin embargo, el control no es el previsto en esa ley sino en la Constitu-ción Provincial; por lo tanto, ha reglamentado en su propio ámbito, sin control externo, el procedimiento para llegar a esa declaración; (c) En el peor de los casos, por el tipo de obra, el contralor corresponde al Ministerio de Ambiente y no al municipio.
El Municipio se aferra al art. 27 de la Ley 5961 para sostener su propia compe-tencia.
IX. NORMATIVA IMPLICADA.
1. Constitución Provincial.
Art. 188º - Todos los asuntos que se refieran a la irrigación en la Provincia, que no sean de competencia de la justicia ordinaria, estarán exclusivamente a cargo de un Departamento General de Irrigación compuesto de un superintendente nombrado por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado, de un consejo compuesto de 5 miembros de-signados en la misma forma y de las demás autoridades que determine la ley.
Art. 192º - Las obras fundamentales que proyecte el Poder Ejecutivo, como di-ques distribuidores y de embalse, grandes canales, etc., deberán ser autorizadas por la ley. Las que proyecte el Departamento de Irrigación necesitarán también sanción legisla-tiva cuando sean de la clase y magnitud determinadas en este artículo.
Art. 193º - La Ley de Irrigación, al reglamentar el gobierno y administración del agua de los ríos de la Provincia, podrá dar a cada uno de aquéllos su dirección autóno-ma, sin perjuicio de su dependencia del Departamento General de Irrigación, con arreglo a la misma.
2. Ley 5961.
Art. 5. “El Poder Ejecutivo y los municipios garantizarán que en la ejecución de sus actos de gobierno y de la política económica y social se observen los siguientes prin-cipios de política ambiental……….”
Art 6. “El Poder Ejecutivo, por intermedio del Ministerio de Medio Ambiente, Urbanismo y Vivienda y en coordinación con los municipios, elaborará un plan ambien-tal, el que contendrá, como mínimo……..”
Art. 7. El Poder Ejecutivo, por intermedio del Ministerio de Medio Ambiente, Urbanismo y Vivienda y en coordinación con los organismos pertinentes, deberá elevar anualmente a la H. Legislatura un informe ambiental, el cual contendrá los siguientes aspectos, entre otros………..”
Art. 27. “Todos los proyectos de obras o actividades capaces de modificar, dire-cta o indirectamente el ambiente del territorio provincial, deberán obtener una declara-ción de impacto ambiental (D.I.A.), expedida por el Ministerio de Medio Ambiente, Urbanismo y Vivienda o por las municipalidades de la provincia, quienes serán la auto-ridad de aplicación de la presente ley, según la categorización de los proyectos que esta-blezca la reglamentación y de conformidad con el anexo I, que forma parte de la presen-te ley”.
Art. 28. La D.I.A. será exigida por los organismos centralizados o descentraliza-dos de la administración pública provincial y/o municipal con competencia en la obra y/o actividad. Queda expresamente prohibido en el territorio de la provincia, la autoriza-ción administrativa y/o la ejecución de actividades que no cumplan dicho recaudo, bajo pena de la aplicación de las sanciones previstas por la presente ley y sin perjuicio de la nulidad de las actuaciones administrativas que se hubieren iniciado.
Anexo de la Ley 5961 modificada por Ley 6649.
Anexo I . Proyectos de obras o actividades sometidas al proceso de evaluación de impacto ambiental por el Ministerio de Medio Ambiente, Urbanismo y Vivienda
1) Generación de energía hidroeléctrica, nuclear y térmica; 2) Administración de aguas servidas urbanas y suburbanas; 3) Manejo de residuos peligrosos; 4) Localización de parques y complejos industriales; 5) Exploración y explotación de hidrocarburos y minerales utilizados en la Generación de energía nuclear, en cualquiera de sus formas; 6) Construcción de gasoductos, oleoductos, acueductos y cualquier otro conductor de energía o sustancias; 7) Conducción y tratamiento de aguas; 8) Construcción de embal-ses, presas y diques; 9) Construcción de rutas, Autopistas, líneas férreas y aeropuertos; 10) Emplazamiento de centros turísticos o deportivos en alta montaña; 11) Extracción minera a cielo abierto; 12) Construcción de hipermercados y grandes centros comercia-les con una superficie total mayor de dos mil quinientos metros cuadrados (2.500 m2) y ampliaciones de los ya existentes en superficies mayores de mil quinientos metros cua-drados (1.500 m2); 13) Todas aquellas obras o actividades que puedan afectar directa o indirectamente el equilibrio ecológico de diferentes jurisdicciones territoriales."
II. Proyectos de obras o actividades sometidas al proceso de evaluación de im-pacto ambiental por la autoridad ambiental municipal: 1) Con excepción de los enume-rados precedentemente, cada municipio determinará las actividades y obras susceptibles de alterar el equilibrio ecológico y ambiental de su territorio y que someterá a E.I.A., con arreglo a las disposiciones de esta ley; 2) Sin perjuicio de lo anterior, están someti-dos al procedimiento municipal de E.I.A., los siguientes proyectos: a) Emplazamiento de nuevos barrios o ampliación de los existentes; b) Emplazamiento de centros turísti-cos, deportivos, campamentos y balnearios; c) Cementerios convencionales y cemente-rios parques; d) Intervenciones edilicias, apertura de calles y remodelaciones viales.
X. ALGUNOS PRECEDENTES DE ESTA CORTE RELACIONADOS CON LA CUESTIÓN A RESOLVER.
1. En decisión del 20/12/2004 (LS 346-23, publicada en Rev. de Derecho Am-biental 2005-2-183 y en Foro de Cuyo 65-49), esta Sala señaló que generalmente, los procesos ambientales ingresan en la categoría que la doctrina ha llamado “litigio com-plejo” (Morello, Augusto, “Las causas ambientales y su complejidad”, Doc. Jud. 2004-2-1103; conf, especialmente para el problema probatorio, Cafferatta, Néstor, “De la complejidad de la prueba en materia ambiental”, JA 1997-II-231). Se trataba, como en el caso a resolver, de un conflicto de poderes, y se dijo que para dirimirlo realmente, el juez debe tener por meta “conseguir la paz social que permita la convivencia en un Esta-do organizado” (Peyrano, Jorge, “Perfil deseable del juez en el siglo XXI”, en Procedi-miento civil y comercial I, conflictos procesales, Rosario, Iuris, 2002, t. I, pág. 83 y en JA 2001-IV-863).
Cabe recordar algunas de las nociones allí expuestas que tienen vinculación con el tema que debe ser resuelto en esta causa.
“Preliminares.
Usualmente, por su propia entidad, las obras públicas inciden en el medio am-biente (Ver, entre otros, Lavalle Cobo, Dolores y López, Hernán, “Obra pública y eva-luación del impacto ambiental”, La Ley, Suplemento de Derecho ambiental, 29/4/1997). A veces, incluso, esas obras tienen como finalidad directa “transformar el medio am-biente, sea para explotar recursos naturales, transformar elementos de la naturaleza, pro-ducir utilidades a costa de ellos o, en virtud del actual impresionante desarrollo tecnoló-gico, llegar hasta la creación de una geografía voluntaria: se cambia el curso de los ríos o la ribera del mar y hasta se mueven montañas. La consideración de la ineludible inci-dencia de las obras públicas en el medio ambiente ha estado siempre en las decisiones de elaboración, aprobación y ejecución de los proyectos; hoy la cuestión está en deter-minar el alcance jurídico de esa toma en consideración de la incidencia, su operatividad y significación” (Pérez Moreno, Alfonso, “La primacía de la protección del medio am-biente en la ordenación de las obras públicas en XI Congreso Ítalo Español de Profeso-res de Derecho Administrativo”, Barcelona, Ed. Cedecs, 1998, pág. 397).
No debe extrañar, pues, que el art. 11 de la llamada Ley General del Ambiente 25.675 disponga: “Toda obra o actividad que en el territorio de la Nación sea susceptible de degradar el ambiente, alguno de sus componentes, o afectar la calidad de vida de la población en forma significativa, estará sujeta a un procedimiento de evaluación de im-pacto ambiental, previo a su ejecución”.
Concepto.
Definir la EIA no es tarea fácil (Ver diferentes conceptos en Francesco, Giovan-ni, La valutazione di impatto ambientale, Milano, ed. Cedam, 1996, pág. 55); aún frente a la dificultad, es conveniente recordar alguna definición, aún cuando sea genérica, para extraer las consecuencias relevantes para poder dirimir este conflicto.
Se ha dicho que en su formulación moderna, “la EIA puede ser definida como un proceso por el cual una acción que debe ser aprobada por una autoridad pública y que puede dar lugar a efectos colaterales significativos para el medio se somete a una eva-luación sistemática cuyos resultados son tenidos en cuenta por la autoridad competente para conceder o no su aprobación” (Martín Mateo, Ramón, “Tratado de derecho am-biental”, Madrid, ed. Trivium, 1991, t. I, pág. 301).
En nuestro país se la ha definido como el procedimiento administrativo encami-nado a identificar, predecir, valorar, comunicar y prevenir los impactos de un proyecto, plan o acción sobre el medio ambiente (Valls, Claudia, “Impacto ambiental”, Bs. As. ed. Ciudad Argentina 2002, pág. 19).
A su vez, la DIA es el acto que emana de la autoridad ambiental que pone fin al proceso de la evaluación y que se emite sobre la base del estudio del impacto ambiental aportado por el titular del proyecto o promotor, de las alegaciones y sugerencias resul-tantes del proceso de información pública, de las consultas institucionales y de los estu-dios realizados por la propia Administración (Valls, Claudia, “Impacto ambiental”, Bs. As. Ed. Ciudad Argentina 2002, pág. 20).
El art. 26 de la Ley 5961 (publicada en el BO el 25/2/1993) dice: “A los fines de esta ley, se entiende por evaluación de impacto ambiental (EIA) el procedimiento desti-nado a identificar e interpretar, así como a prevenir, las consecuencias o efectos que acciones o proyectos públicos o privados puedan causar al equilibrio ecológico, al man-tenimiento de la calidad de vida, y a la preservación de los recursos naturales existentes en la provincia”.
Finalidades del EIA.
La doctrina enumera distintos objetivos.
a) Según un sector de la doctrina (Ver Rosolén, Adrián L., “Evaluación ambien-tal”, en Cuadernos de época, Serie Servicios públicos, Reparación ambiental, Bs. As., ed. Ciudad Argentina, 2002, pág. 181), el objetivo principal, primario, básico, es “identi-ficar los impactos ambientales críticos de un proyecto y hacerlo saber, en tiempo y for-ma, a los actores con capacidad de decisión a efectos de procurar su neutralización a través de opciones alternativas y, en última instancia, de persistir las externalidades ne-gativas, considerar el diseño de las medidas de mitigación y/o compensación apropiadas y equitativas”.
b) En segundo lugar, persigue “promover y facilitar un ámbito de debate, involu-crando a la sociedad, y en especial a la comunidad afectada, en el proceso de toma de decisiones relacionadas con el medio ambiente”. Por eso, la EIA es un instrumento de naturaleza participativa. La doctrina recuerda que, desde sus orígenes, la EIA ha estado relacionada con la tradición anglosajona de las encuestas y audiencias públicas, por lo que se hace especial hincapié en este carácter, que asegura que a lo largo de este proce-dimiento y sus distintos momentos, los afectados por la decisión final serán oídos. Por eso, la audiencia pública es una etapa importantísima desde que “no se trata de introdu-cir criterios puramente tecnocráticos sino de integrar las opiniones y puntos de vista de todos los afectados por los proyectos considerados, lo que habrá de ser tenido en cuenta por los expertos que deberían incorporarlos de forma significativamente interactiva” (Martín Mateo, Ramón, “Tratado de derecho ambiental”, Madrid, ed. Trivium, 1991, t. I, pág. 304 y 312; Ruiz Vieytez, Eduardo J., “El derecho al ambiente como derecho de participación”, Guipúzcoa, Ararteko, 1993; Lozano Cutanda, Blanca, “Derecho ambien-tal administrativo”, Madrid, ed. Dykinson, 2000, pág. 96; Malm Green, Guillermo, “Al-gunos comentarios sobre los estudios del impacto ambiental”, LL 1995-A-801; Quispe Merovich, Carina, “Evaluación de impacto ambiental para la ciudad de Bs. As.”, LL 2000-A-1148; Falbo, Aníbal, “Procedimiento administrativo de impacto ambiental y audiencias públicas: análisis de un caso de tendido eléctrico”, JA 1997-IV-1023; Caffe-ratta, Néstor, “Ley 25.675 General del Ambiente”, comentada, interpretada y concorda-da, en Antecedentes Parlamentarios, Bs. As., ed. La Ley, 2002-690).
c) En tercer lugar, la EIA pretende que las partes “mejoren el nivel de compren-sión de las dimensiones sociales, económicas, políticas y ambientales asociadas al em-prendimiento, integrando sus roles y responsabilidades en la construcción social del consenso para la definición y viabilidad de la estrategia más conveniente”. De allí, que la EIA se integra con el concepto de desarrollo sostenible, conceptualizado desde el De-recho, la Sociología y la Economía como el que permite el desarrollo de las generacio-nes presentes sin perturbar ni impedir el de las generaciones futuras (Montoro Chiner, María Jesús, “Objetivos, naturaleza y límites de la declaración de impacto ambiental de las infraestructuras públicas”, en Rev. española de Derecho Administrativo, Madrid, Civitas, 2001, n° 109 pág. 173).
d) Para otros, el principal objetivo es servir, ser un instrumento del principio de prevención (De Miguel Perales, Carlos, “Derecho español del medio ambiente”, Madrid, Civitas, 2000, pág. 91); por eso, la caracterizan como técnica de protección ambiental preventiva que tiene por finalidad introducir la variable ambiental en la ejecución de proyectos, tanto de obras y actividades públicas, como de obras y actividades promovi-das por particulares.
Importancia de la EIA.
Al presentar el proyecto de la Ley General del Ambiente n° 25.675, la Senadora Müller incluyó la EIA entre los seis instrumentos básicos para la gestión adecuada del ambiente regulados por el nuevo ordenamiento.
Su importancia trasciende el derecho interno. Así, por ej., desde 1985, la Unión Europea viene regulando la figura a través de directivas dirigidas a preservar los recur-sos naturales, defendiendo el medio ambiente en los países industrializados, normativa que es aplicada frecuentemente, tanto por los tribunales nacionales como por los comu-nitarios.-
Algunos principios que dominan la decisión final.
Obviamente, la decisión final está dominada por todos los principios generales que regulan el derecho ambiental, entre otros, el principio de proporcionalidad, que obliga al operador jurídico a tratar de alcanzar el justo equilibrio entre los intereses en conflicto. Por eso, este principio, denominado también de prohibición del exceso, es moneda corriente en las normas constitucionales y en los tratados internacionales.
Un sector de la doctrina, a la que se adhiere, sostiene que el principio de propor-cionalidad también rige en las políticas ambientales. Su tratamiento es fundamental por-que, frecuentemente, cualquier obra de cierta envergadura genera conflictos intersecto-riales debido a los distintos valores y percepciones que los distintos grupos sociales tie-nen sobre cada uno de los aspectos implicados (Bustamante Alsina, Jorge, “Prevención del daño ambiental”, JA 1998-IV-922 y ss.). Este principio impide que los recursos na-turales, la fauna, la flora, el paisaje y otros restantes elementos de la naturaleza sean sa-crificados en aras del progreso y, al mismo tiempo, que lo medioambiental sea lo único a merituar, olvidando otros aspectos de la obra pública. También sirve para establecer distinciones y jerarquías entre los elementos o bienes que componen el medio ambiente para, de este modo, marcar una graduación respecto de aquellos que facilitan las condi-ciones de vida, como son el aire, el agua o la naturaleza, que aseguran la herencia de la humanidad para las generaciones futuras. En otros términos, la proporcionalidad es el resultado ideal de una ponderación de intereses (Montoro Chiner, María Jesús, “Objeti-vos, naturaleza y límites de la declaración de impacto ambiental de las infraestructuras públicas”, en Rev. española de Derecho Administrativo, Madrid, Civitas, 2001, n° 109, pág. 178).
Naturaleza jurídica de la DIA.
Las nociones anteriores permiten decir qué es, jurídicamente, la evaluación de impacto ambiental (EIA) y su producto final, la declaración de impacto ambiental (DIA).
a) La EIA es un procedimiento cuyo resultado final, la DIA es un acto adminis-trativo que encierra complejidad y cuyo objeto es determinar, mediante un procedimien-to específico, la viabilidad ambiental de un proyecto público o privado (Jordano Fraga, Jesús, “Obras públicas y medio ambiente. La suspensión de los actos administrativos por razón de la protección del medio ambiente en la jurisprudencia del T.S. en XI Congreso Ítalo Español de Profesores de Derecho Administrativo”, Barcelona, Ed. Cedecs, 1998, pág. 415).
b) Para llegar a ese acto administrativo que encierra complejidad, se ha necesita-do un conjunto de estudios de naturaleza técnica que permiten estimar los efectos que la ejecución de un determinado proyecto, obra o actividad causan sobre el medio ambiente. En este sentido, es un acto administrativo típico del derecho ambiental, pues éste “pre-senta un componente técnico cuya significación, progresivamente destacada por su im-portancia y complejidad, ha hecho de él un elemento central y característico; el elemento técnico ha dejado de ser un mero dato; por el contrario constituye, en muchos casos, la referencia fundamental del proceso y la decisión administrativa” (Esteve Pardo, José, “El componente técnico del derecho del medio ambiente. Limitaciones y posibilidades de los entes locales”, en Derecho del medio ambiente y administración local, obra colec-tiva coordinada por J. Esteve Pardo, Madrid, ed. Civitas y Diputación de Barcelona, 1996, pág. 440).
c) Ese acto administrativo, que encierra complejidad, precedido de estudios de naturaleza técnica, tiene naturaleza de autorización, y se caracteriza por “la pluralidad o la confluencia de actos de materias diversas que conforman una misma decisión; de tal modo, la concurrencia de voluntades viene a satisfacer un único interés que resulta com-partido, desde sus aspectos materiales, por distintos órganos de la administración” (Montoro Chiner, María Jesús, “Objetivos, naturaleza y límites de la declaración de im-pacto ambiental de las infraestructuras públicas”, en Rev. española de Derecho Admi-nistrativo, Madrid, Civitas, 2001, n° 109 pág. 183).
En otros términos, normalmente, el procedimiento administrativo de evaluación culmina con la DIA, por lo que el ejercicio de la potestad de evaluación configura una autorización previa e instrumental del procedimiento sustantivo, de naturaleza discre-cional y, por lo tanto, debidamente motivada, que a su vez se suma a otra autorización, dada por otro organismo, para la construcción de la obra.
La DIA determina, al sólo efecto ambiental, la conveniencia o no de realizarse el proyecto y, en caso afirmativo, fija las condiciones en que debe realizarse, las medidas correctoras que deben aplicarse y, además, las prescripciones pertinentes sobre el perío-do de seguimiento de su adecuada puesta en práctica. Si esta idea se une a la de que el procedimiento de impacto “corre paralelo a un procedimiento de autorización o aproba-ción de la actividad, resulta que, en definitiva, puede conceptualizarse la DIA como una autorización previa, en la que se pretende coherencia procedimental con las demás auto-rizaciones con las que concurre”.
d) Por configurar una autorización, reviste especial importancia el programa de vigilancia y seguimiento, desde que se introduce un tracto continuo en el vínculo entre el sujeto autorizado y la administración” (Rosa Moreno, “La evaluación de impacto am-biental. Intervención de los entes locales”, en Derecho del medio ambiente y administra-ción local, obra colectiva coordinada por J. Esteve Pardo, Madrid, ed. Civitas y Diputa-ción de Barcelona, 1996, pág. 440).
Todo lo expuesto denota claramente la imperiosa necesidad de adaptar la teoría del acto administrativo a la función del Estado como tutor del medio ambiente (Embid Irujo, Antonio, “El rol del Estado: ¿vigilante o gestor?”, en obra colectiva coordinada por Rahola y otros, Política ambiental y desarrollo sostenible, Madrid, ed. Fundación para al análisis y los estudios sociales, 1999, pág. 291; Bustamante Alsina, Jorge, “De-recho ambiental, Fundamentación y normativa”, Bs. As., ed. A. Perrot, 1995, pág. 55; Díaz Araujo, Mercedes, “El dictamen ambiental previo como parte de la razonabilidad del acto administrativo”, LL 1999-D-632).
e) Finalmente, a ese acto administrativo que implica complejidad, de carácter técnico, que encierra una autorización que se vincula a otras autorizaciones, se dicta en un procedimiento en el que la participación constituye un elemento esencial de validez.
2. Días antes de la decisión parcialmente transcripta, el 9/12/2004, en sentencia recaída in re Nº 77.779, caratulada: "Provincia de Mendoza c/Municipalidad de Lavalle s/conflicto" (LS 345-15), esta Corte, con voto preopinante de mi colega Alejandro Pérez Hualde, decidió otro conflicto referido, como el reseñado, a las facultades municipales de contralor de la policía ambiental y la declaración de impacto ambiental en torno a una obra vinculada al servicio de seguridad del Estado (una cárcel). La parte dispositiva de esa sentencia dice:
“Corresponde laudar en este conflicto del siguiente modo: PRIMERO: La Muni-cipalidad de Lavalle tiene atribuciones para ordenar la paralización de las obras si no se ha cumplido con el trámite de aprobación de los aspectos edilicios, de seguridad e higie-ne, pudiendo -asimismo- imponer multas frente a ese incumplimiento. SEGUNDO: Formular una severa advertencia a ambas partes en conflicto a fin de que pongan todo su esfuerzo en dar urgente y razonable solución a las observaciones técnicas relacionadas con la seguridad e higiene de las obras que impidan continuar con los trabajos. TERCE-RO: La Municipalidad de Lavalle carece, en este caso concreto, en que se trata de la ampliación y mejoramiento de obras existentes conforme a un proyecto público, de atri-buciones para ordenar la paralización de las obras en ejercicio de la policía de medio ambiente, pero sí puede imponer multas a la Provincia frente a presentaciones defectuo-sas y tardías. CUARTO: Formular una severa advertencia a ambas partes en conflicto para que pongan todo su esfuerzo en dar urgente trámite a la evaluación de impacto am-biental que por ley corresponde a fin de que la Provincia efectúe las modificaciones y tome las medidas preventivas razonables en función de la protección del medio ambien-te”.
En los fundamentos de esa decisión se lee:
“Facultades del municipio en materia de higiene y seguridad edilicia y de control de impacto ambiental (Ley 5961).
Resulta acertada la observación del señor Procurador General en cuanto a que es expreso el reconocimiento que la Provincia ha formulado respecto de las facultades mu-nicipales en ambos terrenos. Aún así, si este reconocimiento no se hubiera producido, la situación no variaría mayormente. Especialmente en estos tiempos, posteriores a la re-forma constitucional de 1994, que modificó el art. 75 inc. 30 en el que quedan expresa-mente a salvo las facultades municipales aún frente a los establecimientos de utilidad nacional allí contemplados: "Las autoridades provinciales y municipales conservarán los poderes de policía e imposición sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines".
En resumen, no cabe discusión alguna sobre las competencias ejercidas por el municipio por cuanto han sido reconocidas por la Provincia judicialmente, y es sobre esa circunstancia especial que se fundó el rechazo de la precautoria solicitada. Sólo cabría analizar su correcto y oportuno empleo.
La clausura de las obras.
Es un punto importante en el conflicto el hecho de que el municipio, que había ordenado la clausura de las obras mediante el empleo de fajas a ese efecto, en el acuerdo transaccional referido en el punto anterior, admite que "teniendo como fundamento las razones de bien común y la emergencia penitenciaria declarada que sostuviera el señor Procurador General de la Suprema Corte de Justicia en su dictamen, hasta tanto se cum-plimenten las tramitaciones tendientes a la obtención de dicha habilitación, el municipio otorgará un permiso provisorio para la ocupación de la obra en cuestión, bajo exclusiva responsabilidad de la provincia de Mendoza" .
¿Qué alcance debemos atribuir a ese "permiso provisorio para la ocupación"? ¿Debe entenderse como una autorización a continuar con los trabajos? Consideramos que no es así. La Provincia debe tramitar y obtener la aprobación de sus proyectos donde justifique la seguridad edilicia y las condiciones de higiene de lo que va a construir; sin dejar de considerar que se trata de una situación que reviste particular importancia atento a que se trata de habitaciones donde vivirán personas en contra de su voluntad, más allá de sus merecimientos personales, en condiciones -si bien atenuadas- de privación de libertad. En conclusión, la paralización no ha sido levantada en el acuerdo homologado sino que sólo se ha autorizado la ocupación de las obras.
Orden de paralización de las obras por razones de policía de seguridad e higiene.
El municipio de Lavalle ha ordenado la paralización de las obras por cuanto…… todavía no se ha producido la Declaración de Impacto Ambiental que contempla la Ley 5961. La paralización de las obras ordenada por el municipio se ajusta a derecho en tan-to no se trata de una sanción administrativa sino de la facultad de impedir la continua-ción de los trabajos cuando éstos han sido observados o no han sido inspeccionados en un todo de acuerdo a la normativa aplicable en materia de seguridad e higiene. ……..No aparece con claridad la voluntad de la Provincia en poner celeridad y preocupación en el cumplimiento de las normas edilicias de seguridad e higiene cuyo cuidado está a cargo del municipio. Por el contrario, surge de las probanzas de autos que en reiteradas opor-tunidades se ha impedido el ingreso a inspectores municipales. ……Tampoco se ha acreditado que las inspecciones municipales o alguna observación técnica efectuada por ellos, en especial las que expresamente se enumeran a fs. 10 y 163 del expediente admi-nistrativo, hayan estado viciadas de irrazonables o de apartadas a la realidad de los hechos o de algún vicio que las afecte en cuanto actos administrativos. Por otro lado, no se ha formulado cuestionamiento alguno contra las observaciones efectuadas por el mu-nicipio en actas que constan a fs. 146/147 del expediente administrativo 1841/2003, ni contra otras constataciones. Es más, la Provincia no ha siquiera invocado cuáles son los puntos de observación a su documentación de las obras en los que se interfiere su com-petencia de política penitenciaria. No ha mencionado una pretensión municipal que alte-re, modifique, o que -al menos- disminuya las condiciones de seguridad del penal o que interfiera en alguna medida en sus objetivos de la política penitenciaria que es su deber constitucional establecer. Por todo lo expuesto, corresponde que respecto de la paraliza-ción de las obras por causa de la necesaria aprobación de los aspectos edilicios, de segu-ridad e higiene, el conflicto se dirima a favor del Municipio lavallino y en igual sentido respecto a la facultad de imponer multas a la Provincia por esta causa. Asimismo, cabe formular una severa advertencia a ambas partes en conflicto a fin de que pongan todo su esfuerzo en dar urgente y razonable solución a las observaciones técnicas que impidan continuar con los trabajos.
La evaluación de impacto ambiental.
"El medio ambiente es, por tanto, no sólo un problema social, moral y económi-co, sino también (y quizás de modo predominante) un problema político, puesto que atañe a relaciones de poder y compromete de manera especialmente urgente a los pode-res públicos" (Guillermo Escobar Roca, “La ordenación constitucional del medio am-biente”, Dykinson, Madrid, 1995, p. 16). Nuestra Ley 5961 prevé la realización de un trámite de evaluación ambiental especial para la obtención de la Declaración de Impacto Ambiental que no es otra cosa que la autorización, generalmente condicionada al cum-plimiento de un sinnúmero de observaciones e indicaciones -que a veces son tareas complejas-, de emprendimiento de las obras."La Evaluación de Impacto Ambiental tiene como objetivo llegar a una decisión balanceada que concilie, los intereses y objetivos del proyecto, con los factores ambientales, socioeconómicos, políticos y técnicos que intervienen en la construcción y operación de la obra" (Enrique Ongay Delhumeau, “La evaluaciones ambientales y la delimitación de la responsabilidad jurídica”, en Universi-dad Nacional Autónoma de México, La responsabilidad jurídica en el daño ambiental, UNAM, México, 1998, p. 142). La realización del trámite legal de evaluación de impac-to ambiental previsto por la Ley 5961 está pensado para "proyectos" de obras nuevas. Esta interpretación es la que surge de los textos de la ley y del decreto reglamentario. Lo que no quiere decir que el municipio se desentienda o quede liberado del control de im-pacto ambiental de toda actividad que se desarrolle en el departamento. Pero difiere el tratamiento. En el caso de una obra ya instalada y en funcionamiento, la tarea de control ambiental es de acompañamiento y de advertencia; de aporte, de asesoramiento y de exigencia de aquellas medidas correctivas y positivas que tiendan a la mejor protección del bienestar general. Exigencias que deberán ser acatadas y cumplidas bajo apercibi-miento de sanciones que la normativa contempla. …….La evaluación de impacto am-biental que pretende llevar a cabo -con toda razón- el municipio es un procedimiento administrativo. En tal carácter requiere de la participación activa de ambas partes del conflicto, quienes deben poner su esfuerzo para que esto pueda llevarse a cabo. La pro-vincia debe cumplir con todos los pasos y procedimientos legales y reglamentarios con la misma urgencia con que requiere las respuestas del municipio. Y éste debe tomar las medidas de tal modo que guarden relación de sentido con la magnitud de las molestias que se apunta a prever y -si es posible- evitar. Ambas partes deben actuar frente a la obra en cuestión en forma coherente con su conducta anterior. El municipio no ha demostra-do ni invocado haber iniciado acciones ni efectuado observaciones o reclamos ambienta-les por causa de la presencia del penal en las condiciones que hoy se encuentra. Conse-cuentemente, la actividad procedimental debe dirigirse a las diferencias que la amplia-ción y refacción ocasionan al medio. Es evidente que, en estas condiciones, lo que se discute no es la presencia -o no- del penal sino la forma y las precauciones que deben adoptar las refacciones y ampliaciones del mismo.
Orden de paralización de las obras por razones de policía del medio ambiente.
En ese contexto, sobre la base del alcance real que puede tener la actividad poli-cial ambiental del municipio, aparece claramente como excesiva la paralización de las obras por esta causa (art. 3º de la Res. 1024/2003) y no así, en razón de la defectuosa presentación de la Manifestación de Impacto Ambiental por la provincia, la imposición de las multas que la ley autoriza (Art. 4º de la Res. 1024/2003). Sin pretender soslayar las carencias de la Manifestación de Impacto Ambiental practicada por la Provincia, el municipio ya cuenta con planos y croquis necesarios para tener claramente expuesto el grado y magnitud de las ampliaciones y refacciones que se llevarán a cabo en el penal. También tiene claro, porque no se trata de una obra secreta o clandestina, cuál es la fina-lidad de los trabajos, por cuanto la obra se inserta en un plan público. Sabe que no se ha transformado en un penal de máxima seguridad que albergará delincuentes de alta peli-grosidad, sino que seguirá siendo -prácticamente- una etapa previa antes de la liberación del interno……”
3. Más recientemente, también con voto preopinante del Dr. Alejandro Pérez Hualde, en decisión de la sala primera del 11/2/2009, recaída en una acción de inconsti-tucionalidad planteada por el DGI, la demanda se rechazó por extemporánea; no obstan-te, se señaló lo siguiente:
“Dada la solución que propongo precedentemente, no resulta posible avanzar sobre el tema de fondo referido a la competencia municipal para controlar las obras hídricas bajo jurisdicción del Departamento General de Irrigación y el correspondiente cobro por ese servicio. Sin embargo, el carácter público de ambas partes del proceso me permite llamar la atención sobre el aspecto sustancial de este proceso, en relación a las facultades municipales en materia de policía edilicia y de la seguridad de las construc-ciones de todo tipo, y recordar que este Tribunal se expresó ya en pleno en autos nº 77.779, caratulados: "Provincia de Mendoza c/Municipalidad de Lavalle s/Conflicto de poderes" en el sentido de reconocer las facultades municipales en un todo de acuerdo a la doctrina que surge del art. 75 inc. 30 CN, resultado material que coincide con el de autos”.
4. El DGI invoca el precedente de la sala segunda del 28/9/2005 según el cual “Si bien la Ley 6965 no es inconstitucional en cuanto declara reserva natural a la zona circundante de un embalse artificial dentro de la política de protección del medio am-biente adoptada por las Leyes 5961 y 6045 sí lo es respecto a la categoría en la que en-cuadra al área, definiéndolo como reserva natural manejada, santuario de flora y fauna pues, de esta forma, condiciona el uso del sistema hídrico al respeto de la conservación de las especies, despojando al Departamento General de Irrigación de las facultades con-cedidas por el art. 188 de la Constitución Provincial” (publicado en LL Gran Cuyo 2005-1291).
En los considerandos de esa decisión se lee: “Del análisis efectuado se observa que, en principio, no existiría conflicto de competencia entre el DGI y la Dirección de Recursos Naturales por cuanto ambas deben actuar en forma armónica y coordinada en vista a satisfacer el interés superior jurídicamente tutelado consistente en el derecho de los habitantes de la provincia a desarrollar su vida económica, social y cultural en un ambiente sano. El conflicto se suscita cuando la protección y conservación del ambiente resulte incompatible con el uso y destino de los recursos hídricos administrados por el actor”.
XI. UNA DECISIÓN DE LA CORTE DE LA NACIÓN COINCIDENTE CON OTRO PRECEDENTE DE LA SALA I DE ESTA CORTE.
El 17/4/2007, in re “Villivar S.N c/ Provincia de Chubut por Amparo” (Ver JA 2008-II-347 y Rev. del Foro n° 76 pág. 17) el voto de los Dres. Lorenzetti , Fayt y Pe-tracchi negó colisión entre las facultades otorgadas por el Código de Minería a los mi-neros y una ley provincial que establece que los proyectos actividades y obras, públicos y privados, capaces de degradar el ambiente deben someterse a una evaluación de im-pacto ambiental, que requiere una audiencia pública presidida por la autoridad de aplica-ción, que después de analizar el estudio y las observaciones formuladas en la audiencia, decidirá expresamente sobre aquellos, antes del inicio de las actividades de que se trate. Se entendió que la Ley 25.675 consolida el criterio de que toda explotación minera tam-bién debe sujetarse al procedimiento de evaluación ambiental previo a su ejecución (Aclaro que el voto reseñado no es una disidencia sino que, en igual sentido al que fi-nalmente llega la mayoría que declaró inadmisible el recurso a la luz del art. 280 del CPCC, éste decidió entrar al fondo del asunto).
Señalo que la jurisprudencia de esta Sala coincide con la solución convalidada por la Corte Federal. En efecto, en decisión del 4/11/2002 (LS 313-175), en un caso en que una compañía minera discutía la competencia de un municipio para imponerle el trámite de declaración de impacto ambiental, la sala primera del tribunal, con apoyo doctrinal, justificó la competencia municipal “en la conveniencia del cumplimiento del principio de inmediatez entre el problema ambiental y la autoridad responsable de resol-verlo”. En definitiva, concluyó que: a) En principio, es la Nación quien regula sobre el necesario impacto que la actividad minera produce en el ambiente; b) Sin embargo, hay ámbitos que siguen siendo concurrentes con las provincias; c) Además, la provincia es autoridad de aplicación de la normativa nacional; d) Dado que existen ámbitos de facul-tades concurrentes y que el art. 41 de la C.N. deja siempre a salvo las jurisdicciones lo-cales, no son manifiestamente inconstitucionales las leyes provinciales que, por aplica-ción del sistema de derecho público provincial, regulan determinadas competencias mu-nicipales en la materia”.
XII. LA VOZ DE LA DOCTRINA.
Además de los autores citados en los precedentes reseñados (muchos de los cua-les han sido omitidos en la transcripción), cabe recordar otros valiosos artículos publica-dos en el país en torno a la evaluación de impacto ambiental (Ver, entre otros, Sabsay, Daniel, “La evaluación de impacto ambiental como herramienta para el desarrollo sus-tentable”, en Rev. de Derecho público, Santa Fe, ed. Rubinzal, 2005-1-191; Esaín, J.A., “Evaluación de impacto ambiental y medida autosatisvativa. Dos vectores de la tutela ambiental preventiva”, en Jiménez, E.P., coordinador, Derecho ambiental. Su actualidad de cara al tercer mileno, Bs. As., ed. Ediar, 2004, pág175; Falbo, Aníbal J., “Evaluación de impacto ambiental: concepto y caracteres”, en Rev. de Derecho ambiental, 2006 n° 5 pág. 3; Mercado, Pablo Martín, “Naturaleza del pronunciamiento del Concejo Provincial de Economía y Ambiente en el procedimiento de evaluación de impacto ambiental en Tucumán”, La Ley Noroeste, Julio 2009, pág. 509; Di Paola, María E., “El impacto am-biental y las construcciones en la ciudad de Bs. As.”, La Ley 2007-B-561). Todos estos trabajos insisten en la importancia del procedimiento de la declaración de impacto am-biental en la custodia del ambiente.
XIII. LA APLICACIÓN DE ESTAS REGLAS AL CASO A DECIDIR.
Coincido con el Sr. Procurador General que, conforme estos precedentes, este conflicto debe ser dirimido a favor del Municipio de Godoy Cruz. Explicaré por qué:
1. El planteo del DGI implica sostener que él es un organismo del Estado no sometido al sistema típico de pesos y contrapesos de una República. Las normas consti-tucionales transcriptas no avalan esa posición; por el contrario, ellas suponen que el DGI, como cualquier organismo del Estado, por independiente, autónomo o técnico que sea, ejerce sus atribuciones sujeto a controles y no actúa aislado del resto del sistema jurídico, sin coordinación alguna . Los arts. 188, 192 y 193 antes transcriptos, muestran acabadamente que su actividad debe estar en consonancia con la del Poder Judicial, el Legislativo y el Ejecutivo.
2. Especialmente en materia ambiental, el sistema constitucional argentino ha impuesto la necesaria coordinación de los tres planos del poder (nacional, provincial y municipal) (art. 41 CN) (Ver decisión de la sala primera del 4/11/2002, LS 313-175, antes referida).
3. En el caso:
(a) El DGI no ha acreditado haber cumplido con el trámite previsto en el orde-namiento que él mismo se ha dictado para regir en su propio ámbito (Resolución 109/00); si lo hubiese hecho, hubiese presentado ante el Municipio o ante el organismo que él considera competente, el resultado de esa actividad ante el primer emplazamiento y el conflicto no se habría producido.
(b) A diferencia de lo acontecido en los precedentes, el municipio no ha dispues-to la paralización de las obras (LS 345-15), ni otras medidas que impiden el ejercicio de las facultades propias del DGI (ver precedente registrado en LS 313- 175). Por el contrario, se ha limitado, como se ha admitido expresamente en los precedentes reseña-dos, a exigir la declaración de impacto ambiental y a imponer una multa por la omisión. El ejercicio de esa atribución no se muestra como excesivamente abusivo frente a la importancia del acto omitido, tal como ha sido reseñado.
4. El precedente del 28/9/2005 de la Sala Segunda de esta Corte antes reseñado de ningún modo contradice esta solución desde que, como he indicado, el punto de par-tida de esa decisión es que “el DGI y la Dirección de Recursos Naturales deben actuar en forma armónica y coordinada en vista a satisfacer el interés superior jurídicamente tutelado consistente en el derecho de los habitantes de la provincia a desarrollar su vida económica, social y cultural en un ambiente sano”.
5. La línea divisoria marcada en los anexos de la Ley 5061 y su modificatoria no define este conflicto, que no ha sido planteado con el Ministerio de Ambiente, sino ex-clusivamente con el Municipio.
A mayor abundamiento, se señala que el caso a resolver no encuadra en el inciso del anexo mencionado por el D.G.I., en tanto no se trata de una obra de “conducción y tratamiento de aguas” y las atribuciones del Municipio se fijan como categoría residual de todo aquello no comprendido expresamente en el articulado de la primera parte del anexo.-
XIV. CONCLUSIONES.
Por todo lo expuesto y si mi voto es compartido por mis colegas de sala, corres-ponde dirimir el conflicto planteado a favor del Municipio de Godoy Cruz.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. BÖHM, PEREZ HUALDE, LLORENTE, SALVINI, ROMANO y NANCLARES, adhieren por sus fundamentos al voto que an-tecede.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN LA DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, DIJO:
Atento el resultado a que se ha llegado en el tratamiento de la primera cuestión, debe dirimirse el conflicto planteado a favor del Municipio de Godoy Cruz, declarándo-se que las resoluciones emitidas por las autoridades municipales han sido dictadas de-ntro del marco de sus atribuciones.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. BÖHM, PEREZ HUALDE, LLOORENTE, SALVINI, ROMANO y NANCLARES, adhieren por sus fundamentos al voto que an-tecede.
A LA TERCERA CUESTIÓN LA DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, DIJO:
Atento lo resuelto y el carácter institucional de la cuestión debatida, como los sujetos intervinientes, no corresponde imponer costas.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. BÖHM, PEREZ HUALDE, LLORENTE, SALVINI, ROMANO y NANCLARES, adhieren por sus fundamentos al voto que an-tecede.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción se inserta:
S E N T E N C I A:
Mendoza, 04 de noviembre de 2009.
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,
R E S U E L V E:
Dirimir el conflicto de poderes promovido por el Departamento General de Irri-gación contra la Municipalidad de Godoy Cruz a favor de la Comuna, declarándose que las resoluciones emitidas por las autoridades municipales que han dado lugar al mismo han sido dictadas dentro del marco de sus atribuciones, sin costas.
En Mendoza, a cuatro días del mes de noviembre del año dos mil nueve, reuni-da la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 89.169, caratulada: “DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACIÓN C/MUNICIPALIDAD DE GODOY CRUZ S/CONFLICTO DE COMPETENCIA".
Conforme lo decretado a fs. 117 se deja constancia del orden de estudio efectua-do en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primera: DRA. AÍ-DA KEMELMAJER DE CARLUCCI; segundo: DR. CARLOS BÖHM; tercero: ALEJANDRO PÉREZ HUALDE; cuarto: DR. PEDRO LLORENTE; quinto: DR. HERMAN SALVINI; sexto: DR. FERNANDO ROMANO y séptimo: DR. JORGE NANCLARES.
A N T E C E D E N T E S :
A fs.12/17 el Departamento General de Irrigación interpone conflicto de compe-tencia contra la Municipalidad de Godoy Cruz y solicita se declare que esa comuna no tiene competencia para actuar en el control técnico de las obras hidráulicas que realiza el Departamento General de Irrigación exigiéndole concretar los estudios de impacto am-biental; igualmente, peticiona se anule las resoluciones administrativas dictadas por el Poder Ejecutivo Municipal que indica en su presentación.
A fs. 18 se ordena correr traslado a la contraria y se da intervención al Sr. Fiscal de Estado.
A fs. 25/28 contesta el Poder Ejecutivo Municipal y solicita el rechazo de la ac-ción deducida.
A fs. 32/34 comparece la Fiscalía de Estado y explica las razones por las cuales se limitará al control de legalidad.
Admitida e incorporada la prueba ofrecida por las partes, se agregan los alegatos. A fs. 52 el tribunal fijó una audiencia de conciliación. A fs. 71 el procedimiento se sus-pendió a pedido de las partes por encontrarse en tratativas de conciliación.
Fracasada la instancia no adversarial, debió reconstruirse un expediente venido ad effectum videndi.
A fs. 115/116 obra el dictamen del Sr. Procurador General quien, por las razones que expone, aconseja dirimir este conflicto a favor del municipio.
A fs. 116 vta. se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 117 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.
De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTIÓN: ¿Cuál es el conflicto de competencia planteado entre el Departamento General de Irrigación y la Municipalidad de Godoy Cruz?
SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?
TERCERA CUESTIÓN: Costas.
A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUC-CI, DIJO:
I. PLATAFORMA FÁCTICA QUE DIO LUGAR A ESTE CONFLICTO.
Resumo los datos más relevantes que dieron lugar a este conflicto según surgen del expediente administrativo municipal N° 4508/04.
1. El 12/7/2004 la empresa Hormimac SA hizo una presentación por ante la Mu-nicipalidad de Godoy Cruz relativa a la obra de impermeabilización (revestimiento) y unificación de los canales Jarillal y Civit en los barrios Mosconi y Trapiche III; relató que esas obras se ubican en sector urbano e interfieren con otros servicios que están en trámite de solución. La Dirección de Planificación Urbana y Ambiente del municipio dijo que esa obra se había licitado sin presentar el informe ambiental previsto en la Ley 5961 y la Ordenanza 4584/00 por lo que sugirió se emplazara al Departamento General de Irrigación (de ahora en adelante DGI) a presentar la documentación correspondiente a la obra pública de acuerdo a la normativa vigente haciendo constar que en el caso de no presentarse dentro de los 15 días se dispondría la paralización de la obra.
2. El 28/7/2004, el Intendente emitió la Resolución n° 1505 por la cual emplazó al DGI en el sentido sugerido por el organismo técnico.
3. El DGI interpuso recurso de revocatoria contra esa resolución; negó compe-tencia al municipio para ejercer ese control; dijo que las facultades sobre las obras hídri-cas le pertenecen en forma exclusiva y excluyente; acompañó copia de la Resolución 109 del 31/3/2000 que regula, en su ámbito, el procedimiento para obtener la declara-ción de impacto ambiental.
4. El 12/7/2005, mediante Resolución n° 1902, el intendente de Godoy Cruz rechazó el recurso interpuesto y emplazó al DGI a presentar la evaluación de impacto ambiental.
5. El 8/9/2005, funcionarios del Departamento de Planificación Urbana informa-ron que la obra realizada adolecía de una serie de vicios. El 23/12/2005, por Resolución n° 3587, el Intendente impuso una multa de tres mil pesos al DGI y lo emplazó por quince días para que presentara la “evaluación de impacto ambiental correspondiente a la obra denominada Impermeabilización y unificación de los canales Jarillal y Civit”.
6. Ante el silencio del DGI, mediante Resolución n° 2779, el Sr. Intendente apli-có una multa de $ 6.000 al DGI y lo volvió a emplazar a la presentación de la EIA.
La resolución fue notificada al DGI quien se presentó al expediente y opuso la defensa de incompetencia. El municipio rechazó la excepción mediante Resolución 89 del 158/1/2007, dictada por el Honorable Concejo Deliberante en ejercicio de la jefatura del Departamento Ejecutivo.
II. POSICIÓN DEL DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACIÓN.
El D.G.I. sostiene que la Municipalidad de Godoy Cruz no tiene competencia ni para ejercer el control, ni para imponerle una multa. Argumenta de la siguiente manera:
1. Históricamente, la legislación de Mendoza ha concentrado la competencia de la materia relativa a las aguas en un único órgano; este modelo de gestión hídrica se mantuvo en la Ley de Aguas de 1884 y en las sucesivas constituciones hasta llegar a la vigente que data de 1916 que otorga el gobierno y administración del recurso hídrico a un solo ente. La solución no es arbitraria ni caprichosa; responde a la necesidad técnica, administrativa y jurídica que impone la naturaleza del bien protegido: el agua, que es una, sin importar dónde se encuentra ni en qué estado; en consecuencia, única debe ser la administración. Además, por ser materia de política de Estado, debe mantenerse fuera de los avatares políticos que suponen los cambios de gobierno. Por eso, el Departamento General de Irrigación está dotado de autonomía y autarquía funcional y financiera. Estos caracteres implican la facultad de darse su propio presupuesto (art. 196 Constitución Mendoza) por lo que Guillermo Cano ha dicho que tiene autarquía completa, desde que, incluso, tiene poder impositivo, y Joaquín López, que está dotado, incluso, de funciones políticas. Se trata de un organismo eminentemente técnico y los funcionarios que la in-tegran tienen discrecionalidad técnica.
2. La Ley 5961, que regula la preservación del ambiente, invocada por el muni-cipio para imponer la multa debe ser analizada a la luz de este sistema constitucional. La ley prevé un procedimiento especial que concluye con una declaración de impacto am-biental (DIA); asimismo, según el ámbito donde se ejecuta la obra o actividad o los al-cances de la misma, declara como autoridad de aplicación al Ministerio de Medio Am-biente, Urbanismo y Vivienda, o a los respectivos municipios.
El agua es uno de los elementos que conforman el ambiente; de allí que teniendo competencia exclusiva y excluyente el DGI es claro que esa ley no se aplica cuando se trata de obras hidráulicas proyectadas y/o ejecutadas por el DGI. El control pretendido por la municipalidad configuraría una pérdida de autarquía y discrecionalidad técnica otorgada por la Constitución.
Otras leyes provinciales pretendieron vulnerar la norma constitucional que atri-buye estas facultades al DGI, tales como la Ley 3093, posteriormente derogada, que atribuyó facultades de contralor al Ministerio de Obras y Servicios Públicos sobre las aguas y desagües.
3. El DGI no dice que las obras que proyecta y ejecuta no deben evaluarse am-bientalmente; por el contrario, afirma que deben evaluarse, pero no por organismos ex-traños al régimen de autarquía constitucional impuesto. Coincide con esta posición la decisión de la sala segunda de esta Corte del 28/9/2005 que declaró inconstitucional la Ley 6965 en tanto, al declarar reserva natural a la zona circundante del embalse artifi-cial, condiciona el uso del sistema hídrico despojando al DGI de las facultades concedi-das por el art. 188 de la Constitución Provincial (La Ley Gran Cuyo 2005-1290).
4. Según el art. 27 y su anexo de la Ley 5961, corresponde someter al procedi-miento por ella reglado la construcción de acueductos, conducción y tratamiento de aguas y construcción de embalses, presas y diques, quedando tales supuestos sometidos a la jurisdicción del Ministerio del Ambiente. En consecuencia, aún si la obra requiriese una declaración de impacto ambiental, no estaría sometida al municipio sino al Ministe-rio. Está claro pues que la Municipalidad de Godoy Cruz es incompetente para tramitar y resolver la causa administrativa en cuestión.-
5. El DGI ha dictado la Resolución 109/00 que reglamenta en su ámbito el trámi-te de la Declaración de impacto ambiental de obras hídricas por lo que el conflicto está claro a la luz de los precedentes de esta Sala.
III. POSICIÓN DE LA MUNICIPALIDAD DE GODOY CRUZ.
La Municipalidad de Godoy Cruz defiende su posición con argumentos de tipo formal y sustancial.
1. Desde la perspectiva formal, opone una defensa que titula “falta de agota-miento de la vía administrativa” y dice: La actora inició la vía administrativa deduciendo recurso de revocatoria contra el primer emplazamiento del 28/7/2004. Ese recurso fue resuelto, y debidamente notificado, la actora lo consintió.
Ante el incumplimiento del emplazamiento, el intendente aplicó una multa el 23/12/2005; la multa fue recurrida y el recurso fue rechazado; la actora tampoco interpu-so el recurso jerárquico, por lo que se trata de un acto firme.
El solo hecho de haber interpuesto recursos en sede administrativa implica que el conflicto planteado deba ser rechazado desde que si oportunamente, la actora optó por una vía, ahora no puede utilizar la otra; de lo contrario, se toleraría que el ente público se vuelva contra sus propios actos.
2. En lo sustancial, sostiene que no existe conflicto de poderes; como fundamen-to de la competencia ejercida, invoca las Leyes 1079 y 5961 y afirma que el ejercicio de las facultades prevista en el art. 27 de la Ley 5961 no puede implicar un conflicto de poderes en tanto todos los habitantes están obligados al cumplimiento de las normas ambientales, incluso el D.G.I.
IV. DICTAMEN DEL SR. PROCURADOR GENERAL DE LA CORTE.
El Sr. Procurador General de la Corte entiende que el planteo formal del Muni-cipio es improcedente; en cambio, desde lo sustancial, el conflicto debe ser dirimido a favor del Municipio. Funda su posición en el art. 27 de la Ley 5961 y en el precedente de esta Corte registrado en LS 345-15.
V. DELIMITACIÓN DE LAS CUESTIONES A RESOLVER.
Conforme los antecedentes fácticos reseñados, esta Corte debe decidir:
1. Si existe un conflicto de competencia.
2. Si la respuesta es afirmativa, si el DGI pudo plantear el conflicto ante esta Corte no obstante haber planteado la cuestión de competencia en sede administrativa o si por el contrario debió interponer la acción procesal administrativa.
3. Si la respuesta es afirmativa, a favor de cuál de los dos organismos debe ser resuelto el conflicto.
VI. EXISTENCIA DEL CONFLICTO.
1. Nociones generales.
Esta Corte tiene resuelto que el conflicto de poderes se presenta cuando un poder niega a otro facultades que le son propias, o se las atribuye para sí (LS 190-258; LS 215-479; LS 228-154; LS 280-250, LS 346-23, publicado en Rev. de Derecho Ambiental 2005-2-183 y Foro de Cuyo 65-49, entre muchos). En otras palabras, hay conflicto cuando se produce “cuando aparece visible una superposición, yuxtaposición, colisión o usurpación de funciones entre las diversas áreas de poder obstaculizándose, de tal modo, el uso de atribuciones que la ley confiere a cada una en miras a una tarea coordinada de la acción de gobierno” (ST Tierra del Fuego, 21/10/1994, “Provincia de Tierra del Fue-go. Auditoría General v/Departamento Ejecutivo de la Municipalidad de Ushuaia”, JA 1996-II-609 y ED 162-19).
2. Aplicación de estas nociones al caso a resolver.
En el caso, existe un conflicto claro desde que el Municipio, atribuyéndose facul-tades de contralor que funda en ley, ha ordenado al DGI la realización de una declara-ción de impacto ambiental, y ante el incumplimiento de esta orden, le ha impuesto una multa; por su parte, el DGI niega que el Municipio tenga estas facultades; se las atribuye para sí y, sólo subsidiariamente, entiende que corresponden al Ministerio de Medio Am-biente y Urbanismo.
VII. LA INAPLICABILIDAD DE LA REGLA DE SEGÚN LA CUAL ELEGIDA UNA VÍA (RECURSO ADMINISTRATIVO) NO PUEDE PLAN-TEARSE OTRA (CONFLICTO ANTE ESTA CORTE).
El municipio sostiene que el DGI se sometió voluntariamente a la vía adminis-trativa, y habiendo dejado firme el acto que impuso la multa, posteriormente no puede volverse sobre sus propios actos planteando el conflicto.
Coincido con el Sr. Procurador General en la improcedencia del planteo. Expli-caré por qué:
1. Como he relatado, en cada una de sus presentaciones ante el Municipio, el DGI negó a la Comuna de Godoy Cruz atribuciones de contralor y sostuvo que el muni-cipio no es competente ni para exigirle el cumplimiento de la declaración de impacto ambiental ni para imponerle multas.
No hay, pues, sustancial sometimiento a un régimen normativo, ni mucho menos voluntario, desde que, expresamente, el DGI lo rechaza y pide que no se aplique.
2. La omisión en recurrir las resoluciones que reafirman la esfera de competencia municipal tampoco puede ser interpretada como sometimiento voluntario; en efecto, la vía recursiva normal contra las decisiones administrativas es la acción procesal admi-nistrativa; precisamente, por negar las atribuciones municipales, el DGI no se somete a esa vía sino a la del conflicto, compareciendo a esta Corte dentro de un plazo razonable.
VIII. LA CUESTIÓN SUSTANCIAL: FACULTAD DEL MUNICIPIO PARA EXIGIR AL D.G.I. LA DECLARACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL Y, ANTE LA OMISIÓN DE CUMPLIMIENTO, IMPONER MULTAS.
El DGI niega la atribución municipal sobre la siguiente base argumental: (a) Constitucionalmente, el DGI tiene competencia exclusiva y excluyente sobre toda obra hidráulica; (b) La Ley 5961, en cuanto exige la declaración de impacto ambiental, es aplicable al DGI; sin embargo, el control no es el previsto en esa ley sino en la Constitu-ción Provincial; por lo tanto, ha reglamentado en su propio ámbito, sin control externo, el procedimiento para llegar a esa declaración; (c) En el peor de los casos, por el tipo de obra, el contralor corresponde al Ministerio de Ambiente y no al municipio.
El Municipio se aferra al art. 27 de la Ley 5961 para sostener su propia compe-tencia.
IX. NORMATIVA IMPLICADA.
1. Constitución Provincial.
Art. 188º - Todos los asuntos que se refieran a la irrigación en la Provincia, que no sean de competencia de la justicia ordinaria, estarán exclusivamente a cargo de un Departamento General de Irrigación compuesto de un superintendente nombrado por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado, de un consejo compuesto de 5 miembros de-signados en la misma forma y de las demás autoridades que determine la ley.
Art. 192º - Las obras fundamentales que proyecte el Poder Ejecutivo, como di-ques distribuidores y de embalse, grandes canales, etc., deberán ser autorizadas por la ley. Las que proyecte el Departamento de Irrigación necesitarán también sanción legisla-tiva cuando sean de la clase y magnitud determinadas en este artículo.
Art. 193º - La Ley de Irrigación, al reglamentar el gobierno y administración del agua de los ríos de la Provincia, podrá dar a cada uno de aquéllos su dirección autóno-ma, sin perjuicio de su dependencia del Departamento General de Irrigación, con arreglo a la misma.
2. Ley 5961.
Art. 5. “El Poder Ejecutivo y los municipios garantizarán que en la ejecución de sus actos de gobierno y de la política económica y social se observen los siguientes prin-cipios de política ambiental……….”
Art 6. “El Poder Ejecutivo, por intermedio del Ministerio de Medio Ambiente, Urbanismo y Vivienda y en coordinación con los municipios, elaborará un plan ambien-tal, el que contendrá, como mínimo……..”
Art. 7. El Poder Ejecutivo, por intermedio del Ministerio de Medio Ambiente, Urbanismo y Vivienda y en coordinación con los organismos pertinentes, deberá elevar anualmente a la H. Legislatura un informe ambiental, el cual contendrá los siguientes aspectos, entre otros………..”
Art. 27. “Todos los proyectos de obras o actividades capaces de modificar, dire-cta o indirectamente el ambiente del territorio provincial, deberán obtener una declara-ción de impacto ambiental (D.I.A.), expedida por el Ministerio de Medio Ambiente, Urbanismo y Vivienda o por las municipalidades de la provincia, quienes serán la auto-ridad de aplicación de la presente ley, según la categorización de los proyectos que esta-blezca la reglamentación y de conformidad con el anexo I, que forma parte de la presen-te ley”.
Art. 28. La D.I.A. será exigida por los organismos centralizados o descentraliza-dos de la administración pública provincial y/o municipal con competencia en la obra y/o actividad. Queda expresamente prohibido en el territorio de la provincia, la autoriza-ción administrativa y/o la ejecución de actividades que no cumplan dicho recaudo, bajo pena de la aplicación de las sanciones previstas por la presente ley y sin perjuicio de la nulidad de las actuaciones administrativas que se hubieren iniciado.
Anexo de la Ley 5961 modificada por Ley 6649.
Anexo I . Proyectos de obras o actividades sometidas al proceso de evaluación de impacto ambiental por el Ministerio de Medio Ambiente, Urbanismo y Vivienda
1) Generación de energía hidroeléctrica, nuclear y térmica; 2) Administración de aguas servidas urbanas y suburbanas; 3) Manejo de residuos peligrosos; 4) Localización de parques y complejos industriales; 5) Exploración y explotación de hidrocarburos y minerales utilizados en la Generación de energía nuclear, en cualquiera de sus formas; 6) Construcción de gasoductos, oleoductos, acueductos y cualquier otro conductor de energía o sustancias; 7) Conducción y tratamiento de aguas; 8) Construcción de embal-ses, presas y diques; 9) Construcción de rutas, Autopistas, líneas férreas y aeropuertos; 10) Emplazamiento de centros turísticos o deportivos en alta montaña; 11) Extracción minera a cielo abierto; 12) Construcción de hipermercados y grandes centros comercia-les con una superficie total mayor de dos mil quinientos metros cuadrados (2.500 m2) y ampliaciones de los ya existentes en superficies mayores de mil quinientos metros cua-drados (1.500 m2); 13) Todas aquellas obras o actividades que puedan afectar directa o indirectamente el equilibrio ecológico de diferentes jurisdicciones territoriales."
II. Proyectos de obras o actividades sometidas al proceso de evaluación de im-pacto ambiental por la autoridad ambiental municipal: 1) Con excepción de los enume-rados precedentemente, cada municipio determinará las actividades y obras susceptibles de alterar el equilibrio ecológico y ambiental de su territorio y que someterá a E.I.A., con arreglo a las disposiciones de esta ley; 2) Sin perjuicio de lo anterior, están someti-dos al procedimiento municipal de E.I.A., los siguientes proyectos: a) Emplazamiento de nuevos barrios o ampliación de los existentes; b) Emplazamiento de centros turísti-cos, deportivos, campamentos y balnearios; c) Cementerios convencionales y cemente-rios parques; d) Intervenciones edilicias, apertura de calles y remodelaciones viales.
X. ALGUNOS PRECEDENTES DE ESTA CORTE RELACIONADOS CON LA CUESTIÓN A RESOLVER.
1. En decisión del 20/12/2004 (LS 346-23, publicada en Rev. de Derecho Am-biental 2005-2-183 y en Foro de Cuyo 65-49), esta Sala señaló que generalmente, los procesos ambientales ingresan en la categoría que la doctrina ha llamado “litigio com-plejo” (Morello, Augusto, “Las causas ambientales y su complejidad”, Doc. Jud. 2004-2-1103; conf, especialmente para el problema probatorio, Cafferatta, Néstor, “De la complejidad de la prueba en materia ambiental”, JA 1997-II-231). Se trataba, como en el caso a resolver, de un conflicto de poderes, y se dijo que para dirimirlo realmente, el juez debe tener por meta “conseguir la paz social que permita la convivencia en un Esta-do organizado” (Peyrano, Jorge, “Perfil deseable del juez en el siglo XXI”, en Procedi-miento civil y comercial I, conflictos procesales, Rosario, Iuris, 2002, t. I, pág. 83 y en JA 2001-IV-863).
Cabe recordar algunas de las nociones allí expuestas que tienen vinculación con el tema que debe ser resuelto en esta causa.
“Preliminares.
Usualmente, por su propia entidad, las obras públicas inciden en el medio am-biente (Ver, entre otros, Lavalle Cobo, Dolores y López, Hernán, “Obra pública y eva-luación del impacto ambiental”, La Ley, Suplemento de Derecho ambiental, 29/4/1997). A veces, incluso, esas obras tienen como finalidad directa “transformar el medio am-biente, sea para explotar recursos naturales, transformar elementos de la naturaleza, pro-ducir utilidades a costa de ellos o, en virtud del actual impresionante desarrollo tecnoló-gico, llegar hasta la creación de una geografía voluntaria: se cambia el curso de los ríos o la ribera del mar y hasta se mueven montañas. La consideración de la ineludible inci-dencia de las obras públicas en el medio ambiente ha estado siempre en las decisiones de elaboración, aprobación y ejecución de los proyectos; hoy la cuestión está en deter-minar el alcance jurídico de esa toma en consideración de la incidencia, su operatividad y significación” (Pérez Moreno, Alfonso, “La primacía de la protección del medio am-biente en la ordenación de las obras públicas en XI Congreso Ítalo Español de Profeso-res de Derecho Administrativo”, Barcelona, Ed. Cedecs, 1998, pág. 397).
No debe extrañar, pues, que el art. 11 de la llamada Ley General del Ambiente 25.675 disponga: “Toda obra o actividad que en el territorio de la Nación sea susceptible de degradar el ambiente, alguno de sus componentes, o afectar la calidad de vida de la población en forma significativa, estará sujeta a un procedimiento de evaluación de im-pacto ambiental, previo a su ejecución”.
Concepto.
Definir la EIA no es tarea fácil (Ver diferentes conceptos en Francesco, Giovan-ni, La valutazione di impatto ambientale, Milano, ed. Cedam, 1996, pág. 55); aún frente a la dificultad, es conveniente recordar alguna definición, aún cuando sea genérica, para extraer las consecuencias relevantes para poder dirimir este conflicto.
Se ha dicho que en su formulación moderna, “la EIA puede ser definida como un proceso por el cual una acción que debe ser aprobada por una autoridad pública y que puede dar lugar a efectos colaterales significativos para el medio se somete a una eva-luación sistemática cuyos resultados son tenidos en cuenta por la autoridad competente para conceder o no su aprobación” (Martín Mateo, Ramón, “Tratado de derecho am-biental”, Madrid, ed. Trivium, 1991, t. I, pág. 301).
En nuestro país se la ha definido como el procedimiento administrativo encami-nado a identificar, predecir, valorar, comunicar y prevenir los impactos de un proyecto, plan o acción sobre el medio ambiente (Valls, Claudia, “Impacto ambiental”, Bs. As. ed. Ciudad Argentina 2002, pág. 19).
A su vez, la DIA es el acto que emana de la autoridad ambiental que pone fin al proceso de la evaluación y que se emite sobre la base del estudio del impacto ambiental aportado por el titular del proyecto o promotor, de las alegaciones y sugerencias resul-tantes del proceso de información pública, de las consultas institucionales y de los estu-dios realizados por la propia Administración (Valls, Claudia, “Impacto ambiental”, Bs. As. Ed. Ciudad Argentina 2002, pág. 20).
El art. 26 de la Ley 5961 (publicada en el BO el 25/2/1993) dice: “A los fines de esta ley, se entiende por evaluación de impacto ambiental (EIA) el procedimiento desti-nado a identificar e interpretar, así como a prevenir, las consecuencias o efectos que acciones o proyectos públicos o privados puedan causar al equilibrio ecológico, al man-tenimiento de la calidad de vida, y a la preservación de los recursos naturales existentes en la provincia”.
Finalidades del EIA.
La doctrina enumera distintos objetivos.
a) Según un sector de la doctrina (Ver Rosolén, Adrián L., “Evaluación ambien-tal”, en Cuadernos de época, Serie Servicios públicos, Reparación ambiental, Bs. As., ed. Ciudad Argentina, 2002, pág. 181), el objetivo principal, primario, básico, es “identi-ficar los impactos ambientales críticos de un proyecto y hacerlo saber, en tiempo y for-ma, a los actores con capacidad de decisión a efectos de procurar su neutralización a través de opciones alternativas y, en última instancia, de persistir las externalidades ne-gativas, considerar el diseño de las medidas de mitigación y/o compensación apropiadas y equitativas”.
b) En segundo lugar, persigue “promover y facilitar un ámbito de debate, involu-crando a la sociedad, y en especial a la comunidad afectada, en el proceso de toma de decisiones relacionadas con el medio ambiente”. Por eso, la EIA es un instrumento de naturaleza participativa. La doctrina recuerda que, desde sus orígenes, la EIA ha estado relacionada con la tradición anglosajona de las encuestas y audiencias públicas, por lo que se hace especial hincapié en este carácter, que asegura que a lo largo de este proce-dimiento y sus distintos momentos, los afectados por la decisión final serán oídos. Por eso, la audiencia pública es una etapa importantísima desde que “no se trata de introdu-cir criterios puramente tecnocráticos sino de integrar las opiniones y puntos de vista de todos los afectados por los proyectos considerados, lo que habrá de ser tenido en cuenta por los expertos que deberían incorporarlos de forma significativamente interactiva” (Martín Mateo, Ramón, “Tratado de derecho ambiental”, Madrid, ed. Trivium, 1991, t. I, pág. 304 y 312; Ruiz Vieytez, Eduardo J., “El derecho al ambiente como derecho de participación”, Guipúzcoa, Ararteko, 1993; Lozano Cutanda, Blanca, “Derecho ambien-tal administrativo”, Madrid, ed. Dykinson, 2000, pág. 96; Malm Green, Guillermo, “Al-gunos comentarios sobre los estudios del impacto ambiental”, LL 1995-A-801; Quispe Merovich, Carina, “Evaluación de impacto ambiental para la ciudad de Bs. As.”, LL 2000-A-1148; Falbo, Aníbal, “Procedimiento administrativo de impacto ambiental y audiencias públicas: análisis de un caso de tendido eléctrico”, JA 1997-IV-1023; Caffe-ratta, Néstor, “Ley 25.675 General del Ambiente”, comentada, interpretada y concorda-da, en Antecedentes Parlamentarios, Bs. As., ed. La Ley, 2002-690).
c) En tercer lugar, la EIA pretende que las partes “mejoren el nivel de compren-sión de las dimensiones sociales, económicas, políticas y ambientales asociadas al em-prendimiento, integrando sus roles y responsabilidades en la construcción social del consenso para la definición y viabilidad de la estrategia más conveniente”. De allí, que la EIA se integra con el concepto de desarrollo sostenible, conceptualizado desde el De-recho, la Sociología y la Economía como el que permite el desarrollo de las generacio-nes presentes sin perturbar ni impedir el de las generaciones futuras (Montoro Chiner, María Jesús, “Objetivos, naturaleza y límites de la declaración de impacto ambiental de las infraestructuras públicas”, en Rev. española de Derecho Administrativo, Madrid, Civitas, 2001, n° 109 pág. 173).
d) Para otros, el principal objetivo es servir, ser un instrumento del principio de prevención (De Miguel Perales, Carlos, “Derecho español del medio ambiente”, Madrid, Civitas, 2000, pág. 91); por eso, la caracterizan como técnica de protección ambiental preventiva que tiene por finalidad introducir la variable ambiental en la ejecución de proyectos, tanto de obras y actividades públicas, como de obras y actividades promovi-das por particulares.
Importancia de la EIA.
Al presentar el proyecto de la Ley General del Ambiente n° 25.675, la Senadora Müller incluyó la EIA entre los seis instrumentos básicos para la gestión adecuada del ambiente regulados por el nuevo ordenamiento.
Su importancia trasciende el derecho interno. Así, por ej., desde 1985, la Unión Europea viene regulando la figura a través de directivas dirigidas a preservar los recur-sos naturales, defendiendo el medio ambiente en los países industrializados, normativa que es aplicada frecuentemente, tanto por los tribunales nacionales como por los comu-nitarios.-
Algunos principios que dominan la decisión final.
Obviamente, la decisión final está dominada por todos los principios generales que regulan el derecho ambiental, entre otros, el principio de proporcionalidad, que obliga al operador jurídico a tratar de alcanzar el justo equilibrio entre los intereses en conflicto. Por eso, este principio, denominado también de prohibición del exceso, es moneda corriente en las normas constitucionales y en los tratados internacionales.
Un sector de la doctrina, a la que se adhiere, sostiene que el principio de propor-cionalidad también rige en las políticas ambientales. Su tratamiento es fundamental por-que, frecuentemente, cualquier obra de cierta envergadura genera conflictos intersecto-riales debido a los distintos valores y percepciones que los distintos grupos sociales tie-nen sobre cada uno de los aspectos implicados (Bustamante Alsina, Jorge, “Prevención del daño ambiental”, JA 1998-IV-922 y ss.). Este principio impide que los recursos na-turales, la fauna, la flora, el paisaje y otros restantes elementos de la naturaleza sean sa-crificados en aras del progreso y, al mismo tiempo, que lo medioambiental sea lo único a merituar, olvidando otros aspectos de la obra pública. También sirve para establecer distinciones y jerarquías entre los elementos o bienes que componen el medio ambiente para, de este modo, marcar una graduación respecto de aquellos que facilitan las condi-ciones de vida, como son el aire, el agua o la naturaleza, que aseguran la herencia de la humanidad para las generaciones futuras. En otros términos, la proporcionalidad es el resultado ideal de una ponderación de intereses (Montoro Chiner, María Jesús, “Objeti-vos, naturaleza y límites de la declaración de impacto ambiental de las infraestructuras públicas”, en Rev. española de Derecho Administrativo, Madrid, Civitas, 2001, n° 109, pág. 178).
Naturaleza jurídica de la DIA.
Las nociones anteriores permiten decir qué es, jurídicamente, la evaluación de impacto ambiental (EIA) y su producto final, la declaración de impacto ambiental (DIA).
a) La EIA es un procedimiento cuyo resultado final, la DIA es un acto adminis-trativo que encierra complejidad y cuyo objeto es determinar, mediante un procedimien-to específico, la viabilidad ambiental de un proyecto público o privado (Jordano Fraga, Jesús, “Obras públicas y medio ambiente. La suspensión de los actos administrativos por razón de la protección del medio ambiente en la jurisprudencia del T.S. en XI Congreso Ítalo Español de Profesores de Derecho Administrativo”, Barcelona, Ed. Cedecs, 1998, pág. 415).
b) Para llegar a ese acto administrativo que encierra complejidad, se ha necesita-do un conjunto de estudios de naturaleza técnica que permiten estimar los efectos que la ejecución de un determinado proyecto, obra o actividad causan sobre el medio ambiente. En este sentido, es un acto administrativo típico del derecho ambiental, pues éste “pre-senta un componente técnico cuya significación, progresivamente destacada por su im-portancia y complejidad, ha hecho de él un elemento central y característico; el elemento técnico ha dejado de ser un mero dato; por el contrario constituye, en muchos casos, la referencia fundamental del proceso y la decisión administrativa” (Esteve Pardo, José, “El componente técnico del derecho del medio ambiente. Limitaciones y posibilidades de los entes locales”, en Derecho del medio ambiente y administración local, obra colec-tiva coordinada por J. Esteve Pardo, Madrid, ed. Civitas y Diputación de Barcelona, 1996, pág. 440).
c) Ese acto administrativo, que encierra complejidad, precedido de estudios de naturaleza técnica, tiene naturaleza de autorización, y se caracteriza por “la pluralidad o la confluencia de actos de materias diversas que conforman una misma decisión; de tal modo, la concurrencia de voluntades viene a satisfacer un único interés que resulta com-partido, desde sus aspectos materiales, por distintos órganos de la administración” (Montoro Chiner, María Jesús, “Objetivos, naturaleza y límites de la declaración de im-pacto ambiental de las infraestructuras públicas”, en Rev. española de Derecho Admi-nistrativo, Madrid, Civitas, 2001, n° 109 pág. 183).
En otros términos, normalmente, el procedimiento administrativo de evaluación culmina con la DIA, por lo que el ejercicio de la potestad de evaluación configura una autorización previa e instrumental del procedimiento sustantivo, de naturaleza discre-cional y, por lo tanto, debidamente motivada, que a su vez se suma a otra autorización, dada por otro organismo, para la construcción de la obra.
La DIA determina, al sólo efecto ambiental, la conveniencia o no de realizarse el proyecto y, en caso afirmativo, fija las condiciones en que debe realizarse, las medidas correctoras que deben aplicarse y, además, las prescripciones pertinentes sobre el perío-do de seguimiento de su adecuada puesta en práctica. Si esta idea se une a la de que el procedimiento de impacto “corre paralelo a un procedimiento de autorización o aproba-ción de la actividad, resulta que, en definitiva, puede conceptualizarse la DIA como una autorización previa, en la que se pretende coherencia procedimental con las demás auto-rizaciones con las que concurre”.
d) Por configurar una autorización, reviste especial importancia el programa de vigilancia y seguimiento, desde que se introduce un tracto continuo en el vínculo entre el sujeto autorizado y la administración” (Rosa Moreno, “La evaluación de impacto am-biental. Intervención de los entes locales”, en Derecho del medio ambiente y administra-ción local, obra colectiva coordinada por J. Esteve Pardo, Madrid, ed. Civitas y Diputa-ción de Barcelona, 1996, pág. 440).
Todo lo expuesto denota claramente la imperiosa necesidad de adaptar la teoría del acto administrativo a la función del Estado como tutor del medio ambiente (Embid Irujo, Antonio, “El rol del Estado: ¿vigilante o gestor?”, en obra colectiva coordinada por Rahola y otros, Política ambiental y desarrollo sostenible, Madrid, ed. Fundación para al análisis y los estudios sociales, 1999, pág. 291; Bustamante Alsina, Jorge, “De-recho ambiental, Fundamentación y normativa”, Bs. As., ed. A. Perrot, 1995, pág. 55; Díaz Araujo, Mercedes, “El dictamen ambiental previo como parte de la razonabilidad del acto administrativo”, LL 1999-D-632).
e) Finalmente, a ese acto administrativo que implica complejidad, de carácter técnico, que encierra una autorización que se vincula a otras autorizaciones, se dicta en un procedimiento en el que la participación constituye un elemento esencial de validez.
2. Días antes de la decisión parcialmente transcripta, el 9/12/2004, en sentencia recaída in re Nº 77.779, caratulada: "Provincia de Mendoza c/Municipalidad de Lavalle s/conflicto" (LS 345-15), esta Corte, con voto preopinante de mi colega Alejandro Pérez Hualde, decidió otro conflicto referido, como el reseñado, a las facultades municipales de contralor de la policía ambiental y la declaración de impacto ambiental en torno a una obra vinculada al servicio de seguridad del Estado (una cárcel). La parte dispositiva de esa sentencia dice:
“Corresponde laudar en este conflicto del siguiente modo: PRIMERO: La Muni-cipalidad de Lavalle tiene atribuciones para ordenar la paralización de las obras si no se ha cumplido con el trámite de aprobación de los aspectos edilicios, de seguridad e higie-ne, pudiendo -asimismo- imponer multas frente a ese incumplimiento. SEGUNDO: Formular una severa advertencia a ambas partes en conflicto a fin de que pongan todo su esfuerzo en dar urgente y razonable solución a las observaciones técnicas relacionadas con la seguridad e higiene de las obras que impidan continuar con los trabajos. TERCE-RO: La Municipalidad de Lavalle carece, en este caso concreto, en que se trata de la ampliación y mejoramiento de obras existentes conforme a un proyecto público, de atri-buciones para ordenar la paralización de las obras en ejercicio de la policía de medio ambiente, pero sí puede imponer multas a la Provincia frente a presentaciones defectuo-sas y tardías. CUARTO: Formular una severa advertencia a ambas partes en conflicto para que pongan todo su esfuerzo en dar urgente trámite a la evaluación de impacto am-biental que por ley corresponde a fin de que la Provincia efectúe las modificaciones y tome las medidas preventivas razonables en función de la protección del medio ambien-te”.
En los fundamentos de esa decisión se lee:
“Facultades del municipio en materia de higiene y seguridad edilicia y de control de impacto ambiental (Ley 5961).
Resulta acertada la observación del señor Procurador General en cuanto a que es expreso el reconocimiento que la Provincia ha formulado respecto de las facultades mu-nicipales en ambos terrenos. Aún así, si este reconocimiento no se hubiera producido, la situación no variaría mayormente. Especialmente en estos tiempos, posteriores a la re-forma constitucional de 1994, que modificó el art. 75 inc. 30 en el que quedan expresa-mente a salvo las facultades municipales aún frente a los establecimientos de utilidad nacional allí contemplados: "Las autoridades provinciales y municipales conservarán los poderes de policía e imposición sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines".
En resumen, no cabe discusión alguna sobre las competencias ejercidas por el municipio por cuanto han sido reconocidas por la Provincia judicialmente, y es sobre esa circunstancia especial que se fundó el rechazo de la precautoria solicitada. Sólo cabría analizar su correcto y oportuno empleo.
La clausura de las obras.
Es un punto importante en el conflicto el hecho de que el municipio, que había ordenado la clausura de las obras mediante el empleo de fajas a ese efecto, en el acuerdo transaccional referido en el punto anterior, admite que "teniendo como fundamento las razones de bien común y la emergencia penitenciaria declarada que sostuviera el señor Procurador General de la Suprema Corte de Justicia en su dictamen, hasta tanto se cum-plimenten las tramitaciones tendientes a la obtención de dicha habilitación, el municipio otorgará un permiso provisorio para la ocupación de la obra en cuestión, bajo exclusiva responsabilidad de la provincia de Mendoza" .
¿Qué alcance debemos atribuir a ese "permiso provisorio para la ocupación"? ¿Debe entenderse como una autorización a continuar con los trabajos? Consideramos que no es así. La Provincia debe tramitar y obtener la aprobación de sus proyectos donde justifique la seguridad edilicia y las condiciones de higiene de lo que va a construir; sin dejar de considerar que se trata de una situación que reviste particular importancia atento a que se trata de habitaciones donde vivirán personas en contra de su voluntad, más allá de sus merecimientos personales, en condiciones -si bien atenuadas- de privación de libertad. En conclusión, la paralización no ha sido levantada en el acuerdo homologado sino que sólo se ha autorizado la ocupación de las obras.
Orden de paralización de las obras por razones de policía de seguridad e higiene.
El municipio de Lavalle ha ordenado la paralización de las obras por cuanto…… todavía no se ha producido la Declaración de Impacto Ambiental que contempla la Ley 5961. La paralización de las obras ordenada por el municipio se ajusta a derecho en tan-to no se trata de una sanción administrativa sino de la facultad de impedir la continua-ción de los trabajos cuando éstos han sido observados o no han sido inspeccionados en un todo de acuerdo a la normativa aplicable en materia de seguridad e higiene. ……..No aparece con claridad la voluntad de la Provincia en poner celeridad y preocupación en el cumplimiento de las normas edilicias de seguridad e higiene cuyo cuidado está a cargo del municipio. Por el contrario, surge de las probanzas de autos que en reiteradas opor-tunidades se ha impedido el ingreso a inspectores municipales. ……Tampoco se ha acreditado que las inspecciones municipales o alguna observación técnica efectuada por ellos, en especial las que expresamente se enumeran a fs. 10 y 163 del expediente admi-nistrativo, hayan estado viciadas de irrazonables o de apartadas a la realidad de los hechos o de algún vicio que las afecte en cuanto actos administrativos. Por otro lado, no se ha formulado cuestionamiento alguno contra las observaciones efectuadas por el mu-nicipio en actas que constan a fs. 146/147 del expediente administrativo 1841/2003, ni contra otras constataciones. Es más, la Provincia no ha siquiera invocado cuáles son los puntos de observación a su documentación de las obras en los que se interfiere su com-petencia de política penitenciaria. No ha mencionado una pretensión municipal que alte-re, modifique, o que -al menos- disminuya las condiciones de seguridad del penal o que interfiera en alguna medida en sus objetivos de la política penitenciaria que es su deber constitucional establecer. Por todo lo expuesto, corresponde que respecto de la paraliza-ción de las obras por causa de la necesaria aprobación de los aspectos edilicios, de segu-ridad e higiene, el conflicto se dirima a favor del Municipio lavallino y en igual sentido respecto a la facultad de imponer multas a la Provincia por esta causa. Asimismo, cabe formular una severa advertencia a ambas partes en conflicto a fin de que pongan todo su esfuerzo en dar urgente y razonable solución a las observaciones técnicas que impidan continuar con los trabajos.
La evaluación de impacto ambiental.
"El medio ambiente es, por tanto, no sólo un problema social, moral y económi-co, sino también (y quizás de modo predominante) un problema político, puesto que atañe a relaciones de poder y compromete de manera especialmente urgente a los pode-res públicos" (Guillermo Escobar Roca, “La ordenación constitucional del medio am-biente”, Dykinson, Madrid, 1995, p. 16). Nuestra Ley 5961 prevé la realización de un trámite de evaluación ambiental especial para la obtención de la Declaración de Impacto Ambiental que no es otra cosa que la autorización, generalmente condicionada al cum-plimiento de un sinnúmero de observaciones e indicaciones -que a veces son tareas complejas-, de emprendimiento de las obras."La Evaluación de Impacto Ambiental tiene como objetivo llegar a una decisión balanceada que concilie, los intereses y objetivos del proyecto, con los factores ambientales, socioeconómicos, políticos y técnicos que intervienen en la construcción y operación de la obra" (Enrique Ongay Delhumeau, “La evaluaciones ambientales y la delimitación de la responsabilidad jurídica”, en Universi-dad Nacional Autónoma de México, La responsabilidad jurídica en el daño ambiental, UNAM, México, 1998, p. 142). La realización del trámite legal de evaluación de impac-to ambiental previsto por la Ley 5961 está pensado para "proyectos" de obras nuevas. Esta interpretación es la que surge de los textos de la ley y del decreto reglamentario. Lo que no quiere decir que el municipio se desentienda o quede liberado del control de im-pacto ambiental de toda actividad que se desarrolle en el departamento. Pero difiere el tratamiento. En el caso de una obra ya instalada y en funcionamiento, la tarea de control ambiental es de acompañamiento y de advertencia; de aporte, de asesoramiento y de exigencia de aquellas medidas correctivas y positivas que tiendan a la mejor protección del bienestar general. Exigencias que deberán ser acatadas y cumplidas bajo apercibi-miento de sanciones que la normativa contempla. …….La evaluación de impacto am-biental que pretende llevar a cabo -con toda razón- el municipio es un procedimiento administrativo. En tal carácter requiere de la participación activa de ambas partes del conflicto, quienes deben poner su esfuerzo para que esto pueda llevarse a cabo. La pro-vincia debe cumplir con todos los pasos y procedimientos legales y reglamentarios con la misma urgencia con que requiere las respuestas del municipio. Y éste debe tomar las medidas de tal modo que guarden relación de sentido con la magnitud de las molestias que se apunta a prever y -si es posible- evitar. Ambas partes deben actuar frente a la obra en cuestión en forma coherente con su conducta anterior. El municipio no ha demostra-do ni invocado haber iniciado acciones ni efectuado observaciones o reclamos ambienta-les por causa de la presencia del penal en las condiciones que hoy se encuentra. Conse-cuentemente, la actividad procedimental debe dirigirse a las diferencias que la amplia-ción y refacción ocasionan al medio. Es evidente que, en estas condiciones, lo que se discute no es la presencia -o no- del penal sino la forma y las precauciones que deben adoptar las refacciones y ampliaciones del mismo.
Orden de paralización de las obras por razones de policía del medio ambiente.
En ese contexto, sobre la base del alcance real que puede tener la actividad poli-cial ambiental del municipio, aparece claramente como excesiva la paralización de las obras por esta causa (art. 3º de la Res. 1024/2003) y no así, en razón de la defectuosa presentación de la Manifestación de Impacto Ambiental por la provincia, la imposición de las multas que la ley autoriza (Art. 4º de la Res. 1024/2003). Sin pretender soslayar las carencias de la Manifestación de Impacto Ambiental practicada por la Provincia, el municipio ya cuenta con planos y croquis necesarios para tener claramente expuesto el grado y magnitud de las ampliaciones y refacciones que se llevarán a cabo en el penal. También tiene claro, porque no se trata de una obra secreta o clandestina, cuál es la fina-lidad de los trabajos, por cuanto la obra se inserta en un plan público. Sabe que no se ha transformado en un penal de máxima seguridad que albergará delincuentes de alta peli-grosidad, sino que seguirá siendo -prácticamente- una etapa previa antes de la liberación del interno……”
3. Más recientemente, también con voto preopinante del Dr. Alejandro Pérez Hualde, en decisión de la sala primera del 11/2/2009, recaída en una acción de inconsti-tucionalidad planteada por el DGI, la demanda se rechazó por extemporánea; no obstan-te, se señaló lo siguiente:
“Dada la solución que propongo precedentemente, no resulta posible avanzar sobre el tema de fondo referido a la competencia municipal para controlar las obras hídricas bajo jurisdicción del Departamento General de Irrigación y el correspondiente cobro por ese servicio. Sin embargo, el carácter público de ambas partes del proceso me permite llamar la atención sobre el aspecto sustancial de este proceso, en relación a las facultades municipales en materia de policía edilicia y de la seguridad de las construc-ciones de todo tipo, y recordar que este Tribunal se expresó ya en pleno en autos nº 77.779, caratulados: "Provincia de Mendoza c/Municipalidad de Lavalle s/Conflicto de poderes" en el sentido de reconocer las facultades municipales en un todo de acuerdo a la doctrina que surge del art. 75 inc. 30 CN, resultado material que coincide con el de autos”.
4. El DGI invoca el precedente de la sala segunda del 28/9/2005 según el cual “Si bien la Ley 6965 no es inconstitucional en cuanto declara reserva natural a la zona circundante de un embalse artificial dentro de la política de protección del medio am-biente adoptada por las Leyes 5961 y 6045 sí lo es respecto a la categoría en la que en-cuadra al área, definiéndolo como reserva natural manejada, santuario de flora y fauna pues, de esta forma, condiciona el uso del sistema hídrico al respeto de la conservación de las especies, despojando al Departamento General de Irrigación de las facultades con-cedidas por el art. 188 de la Constitución Provincial” (publicado en LL Gran Cuyo 2005-1291).
En los considerandos de esa decisión se lee: “Del análisis efectuado se observa que, en principio, no existiría conflicto de competencia entre el DGI y la Dirección de Recursos Naturales por cuanto ambas deben actuar en forma armónica y coordinada en vista a satisfacer el interés superior jurídicamente tutelado consistente en el derecho de los habitantes de la provincia a desarrollar su vida económica, social y cultural en un ambiente sano. El conflicto se suscita cuando la protección y conservación del ambiente resulte incompatible con el uso y destino de los recursos hídricos administrados por el actor”.
XI. UNA DECISIÓN DE LA CORTE DE LA NACIÓN COINCIDENTE CON OTRO PRECEDENTE DE LA SALA I DE ESTA CORTE.
El 17/4/2007, in re “Villivar S.N c/ Provincia de Chubut por Amparo” (Ver JA 2008-II-347 y Rev. del Foro n° 76 pág. 17) el voto de los Dres. Lorenzetti , Fayt y Pe-tracchi negó colisión entre las facultades otorgadas por el Código de Minería a los mi-neros y una ley provincial que establece que los proyectos actividades y obras, públicos y privados, capaces de degradar el ambiente deben someterse a una evaluación de im-pacto ambiental, que requiere una audiencia pública presidida por la autoridad de aplica-ción, que después de analizar el estudio y las observaciones formuladas en la audiencia, decidirá expresamente sobre aquellos, antes del inicio de las actividades de que se trate. Se entendió que la Ley 25.675 consolida el criterio de que toda explotación minera tam-bién debe sujetarse al procedimiento de evaluación ambiental previo a su ejecución (Aclaro que el voto reseñado no es una disidencia sino que, en igual sentido al que fi-nalmente llega la mayoría que declaró inadmisible el recurso a la luz del art. 280 del CPCC, éste decidió entrar al fondo del asunto).
Señalo que la jurisprudencia de esta Sala coincide con la solución convalidada por la Corte Federal. En efecto, en decisión del 4/11/2002 (LS 313-175), en un caso en que una compañía minera discutía la competencia de un municipio para imponerle el trámite de declaración de impacto ambiental, la sala primera del tribunal, con apoyo doctrinal, justificó la competencia municipal “en la conveniencia del cumplimiento del principio de inmediatez entre el problema ambiental y la autoridad responsable de resol-verlo”. En definitiva, concluyó que: a) En principio, es la Nación quien regula sobre el necesario impacto que la actividad minera produce en el ambiente; b) Sin embargo, hay ámbitos que siguen siendo concurrentes con las provincias; c) Además, la provincia es autoridad de aplicación de la normativa nacional; d) Dado que existen ámbitos de facul-tades concurrentes y que el art. 41 de la C.N. deja siempre a salvo las jurisdicciones lo-cales, no son manifiestamente inconstitucionales las leyes provinciales que, por aplica-ción del sistema de derecho público provincial, regulan determinadas competencias mu-nicipales en la materia”.
XII. LA VOZ DE LA DOCTRINA.
Además de los autores citados en los precedentes reseñados (muchos de los cua-les han sido omitidos en la transcripción), cabe recordar otros valiosos artículos publica-dos en el país en torno a la evaluación de impacto ambiental (Ver, entre otros, Sabsay, Daniel, “La evaluación de impacto ambiental como herramienta para el desarrollo sus-tentable”, en Rev. de Derecho público, Santa Fe, ed. Rubinzal, 2005-1-191; Esaín, J.A., “Evaluación de impacto ambiental y medida autosatisvativa. Dos vectores de la tutela ambiental preventiva”, en Jiménez, E.P., coordinador, Derecho ambiental. Su actualidad de cara al tercer mileno, Bs. As., ed. Ediar, 2004, pág175; Falbo, Aníbal J., “Evaluación de impacto ambiental: concepto y caracteres”, en Rev. de Derecho ambiental, 2006 n° 5 pág. 3; Mercado, Pablo Martín, “Naturaleza del pronunciamiento del Concejo Provincial de Economía y Ambiente en el procedimiento de evaluación de impacto ambiental en Tucumán”, La Ley Noroeste, Julio 2009, pág. 509; Di Paola, María E., “El impacto am-biental y las construcciones en la ciudad de Bs. As.”, La Ley 2007-B-561). Todos estos trabajos insisten en la importancia del procedimiento de la declaración de impacto am-biental en la custodia del ambiente.
XIII. LA APLICACIÓN DE ESTAS REGLAS AL CASO A DECIDIR.
Coincido con el Sr. Procurador General que, conforme estos precedentes, este conflicto debe ser dirimido a favor del Municipio de Godoy Cruz. Explicaré por qué:
1. El planteo del DGI implica sostener que él es un organismo del Estado no sometido al sistema típico de pesos y contrapesos de una República. Las normas consti-tucionales transcriptas no avalan esa posición; por el contrario, ellas suponen que el DGI, como cualquier organismo del Estado, por independiente, autónomo o técnico que sea, ejerce sus atribuciones sujeto a controles y no actúa aislado del resto del sistema jurídico, sin coordinación alguna . Los arts. 188, 192 y 193 antes transcriptos, muestran acabadamente que su actividad debe estar en consonancia con la del Poder Judicial, el Legislativo y el Ejecutivo.
2. Especialmente en materia ambiental, el sistema constitucional argentino ha impuesto la necesaria coordinación de los tres planos del poder (nacional, provincial y municipal) (art. 41 CN) (Ver decisión de la sala primera del 4/11/2002, LS 313-175, antes referida).
3. En el caso:
(a) El DGI no ha acreditado haber cumplido con el trámite previsto en el orde-namiento que él mismo se ha dictado para regir en su propio ámbito (Resolución 109/00); si lo hubiese hecho, hubiese presentado ante el Municipio o ante el organismo que él considera competente, el resultado de esa actividad ante el primer emplazamiento y el conflicto no se habría producido.
(b) A diferencia de lo acontecido en los precedentes, el municipio no ha dispues-to la paralización de las obras (LS 345-15), ni otras medidas que impiden el ejercicio de las facultades propias del DGI (ver precedente registrado en LS 313- 175). Por el contrario, se ha limitado, como se ha admitido expresamente en los precedentes reseña-dos, a exigir la declaración de impacto ambiental y a imponer una multa por la omisión. El ejercicio de esa atribución no se muestra como excesivamente abusivo frente a la importancia del acto omitido, tal como ha sido reseñado.
4. El precedente del 28/9/2005 de la Sala Segunda de esta Corte antes reseñado de ningún modo contradice esta solución desde que, como he indicado, el punto de par-tida de esa decisión es que “el DGI y la Dirección de Recursos Naturales deben actuar en forma armónica y coordinada en vista a satisfacer el interés superior jurídicamente tutelado consistente en el derecho de los habitantes de la provincia a desarrollar su vida económica, social y cultural en un ambiente sano”.
5. La línea divisoria marcada en los anexos de la Ley 5061 y su modificatoria no define este conflicto, que no ha sido planteado con el Ministerio de Ambiente, sino ex-clusivamente con el Municipio.
A mayor abundamiento, se señala que el caso a resolver no encuadra en el inciso del anexo mencionado por el D.G.I., en tanto no se trata de una obra de “conducción y tratamiento de aguas” y las atribuciones del Municipio se fijan como categoría residual de todo aquello no comprendido expresamente en el articulado de la primera parte del anexo.-
XIV. CONCLUSIONES.
Por todo lo expuesto y si mi voto es compartido por mis colegas de sala, corres-ponde dirimir el conflicto planteado a favor del Municipio de Godoy Cruz.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. BÖHM, PEREZ HUALDE, LLORENTE, SALVINI, ROMANO y NANCLARES, adhieren por sus fundamentos al voto que an-tecede.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN LA DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, DIJO:
Atento el resultado a que se ha llegado en el tratamiento de la primera cuestión, debe dirimirse el conflicto planteado a favor del Municipio de Godoy Cruz, declarándo-se que las resoluciones emitidas por las autoridades municipales han sido dictadas de-ntro del marco de sus atribuciones.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. BÖHM, PEREZ HUALDE, LLOORENTE, SALVINI, ROMANO y NANCLARES, adhieren por sus fundamentos al voto que an-tecede.
A LA TERCERA CUESTIÓN LA DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, DIJO:
Atento lo resuelto y el carácter institucional de la cuestión debatida, como los sujetos intervinientes, no corresponde imponer costas.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. BÖHM, PEREZ HUALDE, LLORENTE, SALVINI, ROMANO y NANCLARES, adhieren por sus fundamentos al voto que an-tecede.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción se inserta:
S E N T E N C I A:
Mendoza, 04 de noviembre de 2009.
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,
R E S U E L V E:
Dirimir el conflicto de poderes promovido por el Departamento General de Irri-gación contra la Municipalidad de Godoy Cruz a favor de la Comuna, declarándose que las resoluciones emitidas por las autoridades municipales que han dado lugar al mismo han sido dictadas dentro del marco de sus atribuciones, sin costas.
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