Por Javier Urrutigoyti
Cuando la Dra. Argibay afirma que “no es lo mismo la vida antes del nacimiento que después, ya que un feto no puede vivir sin la madre, no es independiente hasta que nace, y que, recién cuando nace, puede ser considerado persona desde el punto de vista jurídico”, mezcla verdades con un disparate. Evidentes todos, a poco que uno se detenga a analizarlos. Siendo la conclusión –para mí– un dislate jurídico.
Si la vida no es igual antes y después del nacimiento, tampoco lo es antes y después de adquirir el uso de razón; como tampoco lo es antes o después de adquirir la plena capacidad civil. Ni en general y luego del nacimiento, en las sucesivas etapas evolutivas del niño. No lo es –siquiera– en las diferentes circunstancias de la vida de todo ser humano (salud-enfermedad, niñez-adultez-vejez, capacidad-incapacidad, pobreza-riqueza). Sin embargo, todas esas etapas y circunstancias son meros avatares de una misma vida humana; esto es, de una única e idéntica persona. Y así lo reconoce el derecho argentino.
Que no sea igual esa vida (antes y después del parto) no significa que –”lo mismo” – no sea una vida humana. Muy contrariamente a la absurda conclusión que nos ocupa, la observación denota: primero, que las diferencias son constatables en el mismo –y porque exist– ser humano (dependiente o independiente; menor o mayor de edad; capaz o incapaz, etc.).
La diferencia que apunta la Dra. Argibay es, como las otras agregadas por mí, meramente “accidental”. Ninguna de ellas constituye una diferencia “sustancial”.
El ser humano es el mismo, más allá de sus circunstancias vitales (no se sabe de feto humano que en alguna etapa de su evolución haya mutado a otra forma de vida que no sea la humana). Y los cambios accidentales no desmienten, sino que suponen, su identidad sustancial. Por eso es persona, desde su concepción (art. 70 del CC).
El derecho reconoce la igualdad sustancial de la vida humana, antes, durante y después del parto. Reconoce también la diferencia accidental que trae a cuento la Dra. Argibay –la dependencia y precariedad de esa vida–, condicionando ese reconocimiento –el “ser sujeto de derecho” – a que nazca con vida. Pero hace un salto lógico inadmisible, cuando sostiene que se pueda terminar con esa vida, porque para el derecho no es una persona. Esto, además, importa una afirmación contraria al derecho vigente.
Desde Vélez Sárfield (hasta que apareciera esta moda ideológica, llamada “cultura de la muerte”), los juristas hemos visto en ello, tan solo, una mera condición –legal y resolutoria– de la personalidad reconocida. No una condición suspensiva de esa personalidad. En otras palabras, que el nacimiento con viabilidad del no nacido constituye un hecho futuro e incierto, al que la ley sujeta (por razones de seguridad jurídica de los derechos de terceros, no porque el no nacido no haya sido antes un sujeto de derecho) la definitiva consolidación de los derechos y situaciones jurídicas nacidas durante su vida humana intrauterina.
La verdad de bulto es que el derecho puede hacer de cuenta que una persona no ha existido (sin comprometer uno de sus principios básicos: el “alterum non laedere”), sólo después que ha dejado de existir. Pero no puede cerrar los ojos –y menos negar su protección– a la realidad de la existencia de una persona, cuando esa persona existe, y mientras exista. Nadie puede ser privado de lo suyo, lo que incluye lo más valioso y básico que tiene: su propia vida y personalidad –soporte de todos los demás derechos–.
Salvo, es cierto, para cada vez menos gente en nuestros días, que es partidaria de la pena de muerte, aunque en muy graves y extremas situaciones. Lo que no deja de constituir una paradoja: que se pueda estar fervorosamente en contra del derecho a matar al más brutal e irrecuperable criminal y, al mismo tiempo, a favor de brindar ese trato brutal a un inocente.
Es de toda evidencia (salvo para los partidarios del supuesto “derecho a matar al no nacido”) que las circunstancias existenciales que –natural y accidentalmente– atraviesa la vida humana, durante todo su desarrollo evolutivo, no demuestran nada en contra del reconocimiento de esa existencia, Muy por el contrario, la suponen.
Si existe una vida humana, basta con ese solo hecho para reconocerle su inconmensurable valor y dignidad. Pues que sea una vida humana “dependiente” de la madre, no quita que sea una vida “distinta” de ella. Por lo tanto, autónoma; no aún con la capacidad para vivir sin ella. Pero ya sí por ser un “ente” diferente, en los planos existencial, moral y jurídico. Es lo que ha constatado el avance avances científico (genética, bioética, etc.) en los últimos años. Y es lo que los partidarios del aborto se niegan a admitir. ¿Cambia ello en algo el acierto de la solución de Vélez? Hemos dicho en otra oportunidad, que la existencia de una duda científica en este punto, aunque más no sea por el “principio precautorio”, que vale para toninas y flamencos, “a fortiori”, juega también a favor de la conservación de la vida del feto.
Esa vida “distinta” de la madre es humana (ni vegetal, ni meramente animal). Tampoco es una víscera materna (como creían algunos juristas romanos). De lo que se sigue que tiene derecho –perfectamente adquirido– a seguir viviendo. Por el solo hecho de “ser” (más allá de los accidentes circunstanciales, o potencialidades no alcanzadas por ese ser). Lo que no se ve desmentido por la accidentalidad de tratarse de una vida humana que dependa de otros, no para “existir”, sino para “conservarse en la existencia”. Y será un ser “distinto” (aunque “dependiente”), mientras no lo maten y le permitan alcanzar su pleno desarrollo vital. ¿Por qué esto debe seguir siendo así en el derecho argentino? Por la misma dignidad que le da a este ser intrauterino pertenecer a la especie humana. Y por tener sus fines propios (derivados del hecho de ser una criatura humana, y no de las condiciones transitorias de su existencia).
¿Desde cuándo y hasta cuándo le es debido tal respeto? Desde que ha comenzado a ser lo que es: un ser “distinto” y de la misma especie que sus progenitores. Y mientras conserve tal existencia y –naturalmente– alcance su definitiva autonomía, en el plano fenomenológico. Sin interferencias letales de terceros, que frustren esa posibilidad.
Segundo: la accidental situación de dependencia del niño respecto a la madre (en realidad, no es tan sólo dependencia de la madre, sino también, aunque en menor medida, de sus demás familiares, médicos, enfermeras, autoridades civiles, etc.), que señala la Dra. Argibay, no es motivo de desprotección, sino todo lo contrario. Ninguna persona es descartable, por el sólo hecho de ser un “dependiente”.
A mayor necesidad de cuidados, mayor será el deber de brindarlos. A mayor indefensión, más necesidad de protección. A mayor dependencia (física, sicológica, económica, social, etc.), a mayor situación de vulnerabilidad de un ser humano, el derecho (y no sólo el derecho, sino el más elemental sentimiento de fraternidad) acude en su auxilio. Nadie deja expósito ni indefenso a un niño, sino que le ampara (incluso de sus padres).
Amparo que debe ser “adecuado” y “suficiente”, precisamente y no contrariamente, a la constatada “dependencia”. La razón es bastante simple: ninguna vida humana puede estar subordinada a los deseos, ni a los intereses de otros, aunque dependa de esos otros. Todo el derecho de familia, del trabajo y la seguridad social, de los consumidores y usurarios, los tratados y leyes contra la discriminación de los más débiles e indefensos, de quienes se encuentran en situaciones de vulnerabilidad tiene esta noble finalidad. El mismo argumento que lanza la fémina cortesana demuestra el disparate de su conclusión. La igualdad y fraternidad humana hacen merecedora de tutela y asistencia estatal (art. 75 inc. 19 CN) a toda vida. Aún cuando pueda parecer una vida incómoda o indeseada a quien más debiera velar por ella. Esto obliga, por una ley de la naturaleza que –al buen decir de Cicerón– es la misma en Roma y en Atenas; y que obliga por igual a los padres y al Estado –lo que incluye a la Corte y a sus jueces–. El interés del niño es superior al interés, o al deseo de cualquier otro ser humano (incluso su madre). Deseos actuales que, incluso –“la donna e mobile–, pueden mudar mañana por sus contrarios: cuando el daño (para la madre arrepentida y la criatura abortada) sea irreparable.
Tercero: si bien se atempera tal dependencia, tampoco desaparece con el nacimiento. ¿Por qué el derecho obliga a los padres –sin que entonces lo cuestione la Sra. Ministr– a su cuidado y protección? El art. 264 del CC bien define la patria potestad, como el conjunto de deberes y derechos (por tanto no librada a los deseos de sus padres, pues ha sido instituida en beneficio del interés superior del niño). Imperativo categórico de tutela y cuidado que corresponde “a los padres” (no tan sólo a la madre), para decidir sobre las personas y bienes de sus hijos. Mas no para decidir su aniquilación –como cree Argibay–, sino para su protección y formación integral. Desde la concepción y mientras sean incapaces.
Como se ve, ninguna idea más extraña ni repugnante a nuestro derecho que la afirmada carencia de personalidad del no nacido.
Cuarto: sólo un darwinismo o maltusianismo trasnochados; o bien cuando la razón y el sentido común son obnubilados por otra no menos fanática –y fatal– ideología –de corte hedonista y egoísta–, pueden llevar a una jurista tan lúcida a pasar por alto verdad jurídica tan evidente –y “positiva”–. Aunque también sea “anterior” al Estado del que aquélla es funcionaria, y al derecho vigente que debe aplicar. Por tanto, que no entra en la competencia de ese Estado (en realidad de ninguno) desconocer. So pena de perder su calidad de verdadero –en el sentido de sustancial y no meramente formal– “Estado de Derecho”. Pues dicha realidad (existencia de una “persona” humana merecedora de protección) se limitan los arts. 70 y 264 del CC a reconocerla. Mas no la crean.
Y ni siquiera es dable que sea de otro modo para el legislador ordinario, pues es una realidad antes reconocida por la Constitución (que abraza desde su preámbulo fraternal a todos los hombres del mundo, sin distinguir que su habitación sea dentro o fuera del seno materno, siempre que lo sea en suelo argentino). Y con la nuestra todas las declaraciones de derechos del hombre, comenzando por la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia, de 1776. Llegando a las de nuestros días. Declaraciones que ni son retóricas, ni son derogables por ninguna autoridad, pues no son tributarias de voluntad humana. Como se ha visto, porque decidir sobre la vida ajena, máxime cuando es inocente de todo crimen, no entra en las competencias, ni es objeto de los derechos de nadie.
Ya lo había visto Ulpiano. Con palabras actuales respondería a Argibay: “haga lo que quiera Sra., pero sin dañar a otro”. Igual Kant, quien no dudaría en añadir que ese niño, concebido aunque no nacido, por el sólo hecho de depender de su madre (como podría ser también el caso de su madre, si por accidente dependiera del auxilio médico, hayándose en peligro de muerte en la sala de parto), no deja de ser “sujeto de derecho”. Ni el niño, ni la madre en estado absoluto de dependencia ajena, mutan su calidad de “sujetos” en meros “objetos del derecho de otro” (tampoco del “deseo” de respetar su vida). Ninguna vida –indefensa o no– puede estar al capricho de nadie, por más madre o médico que sea. Cualquiera sea la dependencia circunstancial del no nato, conservan la “dignidad” y el consiguiente “status”, común a todo el género humano. Lo cual impide, en forma “categórica” y “absoluta”, que un “sujeto humano” sea tratado como si fuera una “objeto” (o “cosa”) de supuestos derechos ajenos.
No hace al derecho a vivir el hecho –natural y ordinario– de ser los niños deseados por sus madres. Su dignidad es intrínseca y no contingente. La vida humana intrauterina, en realidad y con todo su estatus jurídico y moral, existe; sean o no consientes de ello las madres –y las que no lo han sido nunc–. De hecho, la inmensa mayoría de aquéllas cumplen con su deber (dan lo debido al niño que llevan en su vientre). Y lo hacen en forma espontánea; sin mayores disquisiciones filosóficas. Les parece de “bien nacidas” hacerlo. Les guste o no, coincida o no a sus propias y circunstanciales conveniencias. Tal es la fuerza natural que mantiene la vida sobre la faz de la tierra; y que el derecho se limita a reconocer. Aunque, gracias a Dios, son muy pocas las madres que respetan la vida que portan, porque “así debe ser”. Con prescindencia de lo que reconozcan las leyes humanas. Una inmensa mayoría sigue sus instintos maternales (la ley natural inscripta en el corazón humano). Y así seguirá siendo, aún cuando el aborto termine siendo impuesto, como lo fuera la esclavitud en otros siglos. Ejemplos patéticos –diría Mr. Hobbes– que el hombre puede ser lobo del hombre –aunque no todas las mujeres como ya hemos dicho–. La gran mayoría seguirá respetando y cuidando la vida inocente e indefensa.
Con lo que seguirá siendo brutal e injusta –con el no nacido– la ley que propicia Argibay. Por contraria a una ley anterior, superior e inderogable por la voluntad humana. Pues seguirá siendo verdad sabida que toda sociedad en que el derecho a vivir, incluso el de los más débiles, indefensos, incapaces o indeseados, no esté asegurado; por más que tenga cortes y cortesanas, esa sociedad no tendrá Constitución (tal como lo proclamara el art. 16 de la Declaración Francesa de Derechos del Hombre de 1789).
De la misma forma que todos los radios del círculo no dejarían de ser iguales, aún cuando todos los hombres votaran lo contrario.
