Conforme lo decretado a fs. 17.442 se deja constancia del orden de estudio efec-tuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE; segunda: DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI; tercero: DR. FERNANDO ROMANO; cuarto: DR. PEDRO LLO-RENTE; quinto: DR. CARLOS BÖHM; sexto: DR. HERMAN SALVINI; séptimo: DR. JORGE NANCLARES.
A fs. 17.415 este Tribunal convocó a Tribunal Plenario a los efectos de “decidir sobre los alcances de las disposiciones relacionadas con el adicional por antigüedad de los empleados públicos, contenidas en las Leyes de Presupuesto año 1996, Ley 6372; año 1997, Ley 6454; año 1998, Ley 6554; y año 1999, Ley 6654 y sus decretos co-nexos”.
I.- EL RÉGIMEN JURÍDICO CUESTIONADO.
Las normas legales que conforman el conjunto aplicado en respaldo del acto administrativo atacado en esta acción procesal son las siguientes:
A) Ley 6372 (de Presupuesto para 1996, BO 25.01.1996).
Art. 33: “Los adicionales, suplementos y bonificaciones correspondientes a los distintos regímenes de remuneraciones para el personal de la Administración pública provincial, comprendidas Administración central, reparticiones descentralizadas, cuen-tas especiales y otras entidades, quedan sujetos a las siguientes disposiciones especia-les: a) antigüedad: el personal percibirá, en el año 1996, el mismo porcentaje liquidado al 31-12-95, en concepto de adicional, bonificación o denominación similar por anti-güedad previsto en los distintos estatutos y regímenes escalafonarios vigentes. El cóm-puto de los años de servicios en la Administración pública nacional, otras provincias y municipios, se efectuará incluyendo sólo los servicios no simultáneos prestados en una actividad análoga a la que ingresa el agente”.
B) Ley 6454 (de Presupuesto para 1997, BO 11.02.97).
Art. 35: “Disposiciones sobre el personal. Los Adicionales, Suplementos y Boni-ficaciones correspondientes a los distintos regímenes de Remuneraciones para el Per-sonal de la Administración Pública provincial, comprendidas Administración Central, Organismos Descentralizados, Cuentas Especiales y Otras Entidades, quedan sujetos a las siguientes disposiciones: a) Antigüedad: El personal percibirá, en el año 1997, el mismo porcentaje liquidado al 31 de diciembre de 1995 en concepto de Adicional, Boni-ficación o denominación similar por antigüedad previsto en los distintos estatutos y regímenes escalafonarios vigentes. El personal que haya ingresado a la Administración Pública provincial con posterioridad a esa fecha no tendrá ajuste alguno de su retribu-ción por ese concepto”.
C) Ley 6554 (de Presupuesto para 1998, BO 27.01.1998).
Art. 28: “Remuneraciones del personal. Los adicionales, suplementos y bonifi-caciones correspondientes a los distintos regímenes de remuneraciones para el perso-nal de la Administración pública provincial, comprendidas administración central, or-ganismos descentralizados, cuentas especiales y otras entidades, quedan sujetas a las siguientes disposiciones: a) antigüedad: el personal percibirá, en el año 1998, el mismo porcentaje liquidado al 31 de diciembre de 1995 en concepto de adicional, bonificación o denominación similar por antigüedad previsto en los distintos estatutos y regímenes escalafonarios vigentes. El personal que haya ingresado a la Administración pública provincial con posterioridad a esa fecha no tendrá ajuste alguno de su retribución por este concepto”.
D) Ley 6656 (de Presupuesto para 1999, BO 10.01.99).
Art. 24: “Convenciones colectivas. Adhiérase la provincia de Mendoza a la Ley Nacional 24.185 de Convenciones Colectivas para el Sector Público, siendo Autoridad de Aplicación la que designe el Poder Ejecutivo, en cada caso y con la coordinación de la Subsecretaría de Trabajo de la Provincia. En todos los casos los acuerdos paritarios deberán preservar el principio de estabilidad del empleado público. Facúltase al Poder Ejecutivo para que, en el marco del procedimiento establecido por el presente artículo, acuerde con las Organizaciones Gremiales la implementación de la recomposición o reasignación de los Adicionales por Antigüedad, y/o Riesgo, y/o Zona inhóspita, y/o Promoción Automática o Semi Automática”.
Art. 25: “Remuneraciones del personal. Destínase a la partida personal la suma de Pesos Cinco Millones Quinientos Mil ($ 5.500.000) la que se aplicará al pago adi-cional Antigüedad, a partir del 1 de enero 1999, entre todos los sectores de la Adminis-tración Pública Provincial”.
E) Decreto 156/1999 (BO 12.03.1999).
“CONSIDERANDO: Que el referido art. 24 faculta al Poder Ejecutivo para que, en el marco del procedimiento establecido en el presente artículo (Convenciones Colectivas para el Sector Público Ley 24.185), acuerde con las organizaciones gremia-les la implementación de la recomposición o reasignación de los Adicionales por Anti-güedad y/o Riesgo y/o Zona Inhóspita y/o Promoción Automática o Semi Automática. Que, por otra parte, el art. 25 de la Ley 6656 destina a la partida personal la suma de $ 5.500.000, para aplicar al pago del Adicional por Antigüedad, a partir del 1 de enero de 1999, entre todos los sectores de la Administración Pública Provincial. Que la men-cionada disposición sólo establece el límite a erogar por este concepto, sin aclarar el ajuste a realizar en las remuneraciones. … Que, analizados los costos del ajuste del Adicional por Antigüedad, resulta que la suma establecida por la H. Legislatura Pro-vincial para el pago del mismo equivale al importe necesario para asignar a los agentes el cómputo de un año más de antigüedad. Que, en consecuencia tendría que liquidarse la antigüedad correspondiente al personal de la Administración Pública Provincial en el año 1999, computando los años de servicios cumplidos al 31 de diciembre de 1996. POR ELLO: Art. 1°. Autorícese la liquidación del Adicional por Antigüedad en el año 1999 al Personal de la Administración Pública Provincial calculado sobre la base de los años de servicios computables al 31/12/96, de acuerdo con las características y en las condiciones establecidas en los escalafones respectivos”.
F) Ley 6754 (de Presupuesto para 2000, BO 24.01.2000).
Art. 33. “Adicional por antigüedad. Por imperio del art. 24 de la Ley 6656 la continuidad del adicional por antigüedad que corresponde al personal de la Adminis-tración Pública Provincial –Administración Central, Organismos descentralizados, cuentas especiales y Otras Entidades-, se resolverá en las respectivas convenciones colectivas de conformidad a la Ley Nacional 24.185 a la que la Provincia de Mendoza ha adherido. Intertanto, el referido personal percibirá en el año 2000 el mismo porcen-taje liquidado al 31 de diciembre de 1999, en concepto de adicional bonificación o de-nominación similar por antigüedad, previstos en los distintos estatutos y regímenes es-calafonarios vigentes. Al personal que ingrese con posterioridad a esa fecha se le com-putará la antigüedad del mismo modo que al resto del personal”.
G) Ley 6871 (de Presupuesto para 2001, BO 12.02.2001).
Art. 73: “Adicional por antigüedad. Por imperio del art. 24 de la Ley 6656 la continuidad del adicional por antigüedad que corresponde al personal de la Adminis-tración Central, Organismos descentralizados, cuentas especiales y Otras Entidades, se resolverá en las respectivas convenciones colectivas de conformidad a la Ley Nacional 24.185 o 14.250, según corresponda, a las que la Provincia de Mendoza ha adherido. Intertanto, el referido personal percibirá en el año 2001 la misma liquidación efectuada al 31 de diciembre del año 2000, en concepto de adicional bonificación o denominación similar por antigüedad, previstos en los distintos estatutos y regímenes escalafonarios vigentes. Quedan excluidos de esta disposición los funcionarios para los cuales la Constitución Provincial establece el beneficio de la intangibilidad de sus remuneracio-nes”.
H) Ley 7045 (de Presupuesto para 2002, BO 24.09.2002).
Art. 37: “Adicional por antigüedad. El personal percibirá en el año 2002 el mis-mo porcentaje liquidado al 31 de diciembre de 2001 en concepto de adicional bonifica-ción o denominación similar por antigüedad, previstos en los distintos estatutos y regí-menes escalafonarios vigentes. Al personal que ingrese con posterioridad a esa fecha se le computará la antigüedad del mismo modo que al resto del personal. Quedan exclui-dos de esta disposición los funcionarios para los cuales la Constitución Provincial esta-blece el beneficio de la intangibilidad de sus remuneraciones”.
I) Ley 7091 (de Presupuesto para 2003, BO 03.02.2003).
Art. 36: “Adicionales, suplementos y bonificaciones. Los adicionales, suplemen-tos y bonificaciones correspondientes a los distintos regímenes de remuneraciones para el personal de la Administración pública provincial, comprendidas en la Administración central, organismos descentralizados, cuentas especiales y otras entidades, quedan su-jetos a las siguientes disposiciones: a) adicional por antigüedad: El personal de la Ad-ministración pública provincial, Administración central, organismos descentralizados, cuentas especiales y otras entidades, percibirán en el año 2003 el mismo porcentaje liquidado al 31 de diciembre de 2002 en concepto de adicional, bonificaciones o deno-minación similar por antigüedad, previsto en los distintos estatutos y regímenes escala-fonarios vigentes. Al personal que ingrese con posterioridad a esa fecha se le computa-ra del mismo modo que al resto del personal. Quedan excluidos de estas disposiciones los funcionarios para los cuales la Constitución Provincial establece el beneficio de la intangibilidad de las remuneraciones”.
J) Derogación del artículo 36 –Ley 7091- por Ley 7141 (BO 22.09.2003).
Art. 2°: “A partir del 1 de setiembre de 2003, el personal de la Administración pública provincial, comprendidos la Administración central, organismos descentraliza-dos, cuentas especiales y otras entidades, percibirá en concepto de adicional, bonifica-ciones o denominación similar por antigüedad, el porcentaje que surja de la aplicación de la normativa legal prevista en los distintos estatutos y regímenes escalafonarios vi-gentes”.
En resumidas cuentas, el régimen jurídico que la provincia elaboró en las diver-sas leyes trascriptas fue el siguiente:
1. Las leyes de presupuesto correspondientes a los años 96, 97, 98 y 99 (6372, 6454, 6554 y 6656) suspendieron el incremento progresivo del cómputo de años a efec-tos del pago del adicional por antigüedad al día 31 de diciembre de 1995.
2. La Ley 6656 convocó a convenciones colectivas de trabajo al sector público, autorizó la incorporación del tema antigüedad a esas tratativas y estableció una partida de $ 5.500.000 para pago por concepto de antigüedad a todo el personal.
3. En ese contexto, por Decreto 156/99 se desplaza la fecha de suspensión del cómputo un año más, es decir, del 31 de diciembre de 1995 pasa al 31 de diciembre de 1996.
4. Las leyes 6754, 6871, 7045 y 7091 mantienen el tope en el 31 de diciembre de 1996 en la medida que cada una de ellas remite a la anterior y la primera (6754) ratifica lo pagado por antigüedad al 31 de diciembre de 1999 que es el equivalente al cómputo con el tope máximo al 31 de diciembre de 1996.
5. La Ley 7141 derogó la última de las leyes y mandó pagar, desde ahí en ade-lante, el adicional por antigüedad conforme al cómputo correspondiente al día de la fe-cha de acuerdo a la ley que establece el cálculo sin tope máximo.
II.- LAS DECISIONES DE ESTE SUPERIOR TRIBUNAL.
Esta Suprema Corte de Justicia tuvo oportunidad de resolver con anterioridad sobre reclamos similares. El primero de ellos, de Sala Segunda de este Tribunal, en au-tos nº 55.993, caratulados: “Circulo Medico de Mendoza C/ Poder Ejecutivo de la Pro-vincia de Mendoza s/Acc. Inconst.”, integrada por los Dres. Jorge Nanclares (voto pre-opinante), Carlos Böhm y Herman Salvini en sentencia del 27 de octubre de 1997 (LS 275-167); el cuestionamiento se dirigía contra el Decreto 1047 del año 1993 mediante el cuál, invocando leyes de presupuesto habilitantes, se reglamentó el art. 28 de la Ley 4872 de Carrera Médica fundamentalmente en relación a la base de cálculo tomada para el pago del adicional por “mayor dedicación” pasando de pagarse sobre el total de la remuneración a sólo la asignación por clase.
El segundo se refiere exactamente al cuestionamiento de la legalidad de este mismo régimen, descripto en el punto anterior, resuelto por la Sala Primera en autos nº 69.539, caratulados: "Sozzi, Elsa y Ots. C/D.G.E. S/APA", integrada por los Dres. Ale-jandro Pérez Hualde (voto preopinante), Aída Kemelmajer de Carlucci y Fernando Ro-mano (quien no suscribió la sentencia por encontrarse en uso de licencia), en sentencia del 30 de agosto de 2007 (LS 380-229).
A) Precedente de Sala Segunda.
En este precedente (LS 275-167) se afirmó que “la cuestión se centra en las posibilidades de disminuir remuneraciones, reajustar en menos adicionales, calcularlos de modo distintos produciendo en la práctica una afectación de los ingresos mensuales del agente”.
Afirma la Sala Segunda que “se genera una permanente tensión entre los dere-chos individuales de cada uno de los agentes, los intereses políticos del poder y el inte-rés general. Es uno de los conflictos propios del arte de gobernar, la selección del inte-rés más adecuado sin la afectación o con la menor afectación de los derechos subjetivos de los gobernados. Si se aumenta los ingresos de los agentes se incrementa el gasto, se necesitan mayores recursos del Estado, es decir los recursos del común. Si se disminu-yen los ingresos se afectan derechos o intereses individuales protegidos por la propia Constitución Nacional. ¿Cuál es el límite o el fiel de la balanza para evitar la tensión o el conflicto? ¿Hasta dónde está afectado o no el derecho de propiedad del agente? y ¿hasta dónde debe el Estado generar recursos, para satisfacer las necesidades retribu-tivas de sus empleados? La política salarial del Estado ¿debe ser rígida o flexible? La atribución ¿debe ser ejecutiva o legislativa? ¿Puede ser delegada o no? En su caso, ¿hasta cuándo?”.
Y responde el Tribunal del siguiente modo: “Como en cada acto jurisdiccional, no hay respuestas generales o absolutas, corresponde verificar cada caso particular, cada situación especial, cada sector de la Administración Pública y la visión del con-junto”.
“Existen sectores donde las asignaciones especiales constituyen una parte esen-cial de la retribución. Otros, en que la asignación de clase o situación de revista es la parte importante de los ingresos mensuales. De modo que se hace muy difícil establecer criterios generales o estándares. Pero aún así pueden citarse ciertas pautas básicas:
a) El derecho al salario o a la retribución es uno de los derechos esenciales que integran el concepto amplio de derecho de propiedad, de conformidad con el art. 17 de la Constitución Nacional. Sin embargo, existe un concepto más restringido que se refie-re a los ingresos o remuneraciones que real o concretamente han percibido los agentes.
b) Existe el derecho al sueldo o ingreso y el de su percepción periódica, pero no a un monto exacto a percibir el mismo. Mes a mes puede ser variable dentro de ciertos límites.
c) No existen inconvenientes técnicos-legales para ordenar un aumento de los ingresos, si en cambio para la disminuciones, en la medida en que se afectan o pueden afectar el concepto amplio del derecho de propiedad.
d) La política de retribuciones es en principio, de naturaleza legislativa, excep-cionalmente y en las condiciones pertinentes, puede ser materia de delegación o de au-torización con refrendo.
e) No pueden afectarse el sueldo básico o asignación de clase.
f) Pueden o podrían afectarse los adicionales sufriendo disminuciones siempre que las mismas sean razonables y no confiscatorias del derecho a percibir el sueldo de los agentes públicos”.
Y precisa el fallo que “el concepto de confiscatoriedad debe ser merituado en razón del monto de los ingresos. Una proporción puede ser confiscatoria para sectores de bajos ingresos y razonable su afectación para sectores públicos mejor remunerados. Así por ej. hemos dicho que “En el caso de los docentes y frente a una retribución de $ 805, afectarle $ 205 es significativo por la pequeñez de la asignación. Del mismo modo, para un salario de $ 370, la no percepción de $ 82 es una quita importante y su inci-dencia sería mucho mayor que si el mismo porcentaje se aplicara a altas retribuciones (LS 265-311)”.
A los efectos de la resolución de este plenario considero de particular importan-cia los siguientes conceptos: la política salarial es facultad en principio legislativa, puede modificar el monto de los adicionales accesorios del salario del empleado público, aún disminuyéndolos, pero sin afectar el básico o asignación por clase y sólo en una propor-ción razonable que no entre en los porcentajes en que podría ser considerado confiscato-rio.
Carecen de interés en este caso las apreciaciones sobre la posibilidad de delegar o no la facultad propia en materia de remuneraciones por parte de la Legislatura porque no se presenta en este caso.
B) Precedente de Sala Primera.
En el precedente ya mencionado (LS 380-229), en mi carácter de preopinante, relaté la jurisprudencia más reciente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de salarios de empleados públicos frente a decisiones del Poder Ejecutivo Na-cional que las había disminuido por razones de emergencia. Hice notar cómo eran exi-gencias ineludibles en cada caso la existencia de norma de rango legal formal (“Verroc-chi”, Fallos 322:1726; “Guida”, Fallos 323:1566), resultando insuficiente el decreto de necesidad y urgencia, y la no alteración de la sustancia de la remuneración tanto desde el punto de vista de su monto, es decir, no confiscatoriedad, como de su naturaleza cierta (“Tobar”, LL 2002-E, p. 428 y “Müller”, LL 2003-C, p. 291).
Conforme a ello sostuve que en el caso “Sozzi” “se trata de la suspensión de un adicional al sueldo que, si bien integra la remuneración salarial, no altera la sustancia misma de esa contraprestación que recibe el agente público por su tarea”.
Puse de manifiesto cómo “ha quedado claramente establecido que la reducción fue ordenada por Ley de la Legislatura lo cual excluye la doctrina jurisprudencial ad-versa a la modificación elaborada respecto de aquellos casos en que la reducción fue ordenada por decreto del Poder Ejecutivo”.
“De igual modo, es importante resaltar que la Ley en cuestión, ni las posteriores que continuaron con la aplicación de la suspensión, fueron atacadas de inconstituciona-lidad. Ello no impide su cuestionamiento por vía de la Acción Procesal Administrativa, como se ha hecho, pero no se ha planteado su posible carácter confiscatorio”.
“Cabe recordar la doctrina de la Corte Suprema en el ya citado caso “Guida”: ‘la intangibilidad del sueldo del empleado público no está asegurada por ninguna dis-posición constitucional, ya que la Ley Fundamental sólo la contempla respecto del pre-siden-te y vicepresidente de la Nación, los ministros del Poder Ejecutivo, los jueces de la Nación y los miembros del Ministerio Público (arts. 92, 107, 110 y 120 de la Consti-tución Nacional). No existe, por ende, un derecho adquirido a mantener el nivel de la remuneración futura sin variantes y en todas las circunstancias. Aún la estabilidad ad-ministrativa reconocida en el art. 14 bis de la Constitución, es susceptible de razonable limitación "en ocasión de grave penuria nacional’ (Fallos 253:478), por lo que ante la misma situación, no puede juzgarse inicua la decisión de disminuir –razonablemente- las remuneraciones que deben ser atendidas con el presupuesto de la Nación, sin que sea requisito de validez para tal disposición, la restitución de las sumas que los agentes han dejado de percibir”.
“En otras palabras, la normativa atacada es de rango legal, ha tenido carácter provisorio, ha recaído sobre un aspecto accesorio de la remuneración, no ha afectado su sustancia sino un adicional y no ha tenido carácter retroactivo sino que ha regido, en todos los casos, para el futuro”.
Señalé también que “en el caso de autos la provincia demandada no ha invoca-do la existencia de una situación de emergencia en el texto expreso de las leyes que la establecieron. Ello excluiría la aplicación de la doctrina de tal circunstancia. Pero co-rresponde, entonces, verificar si entre las facultades del Estado como empleador existe la posibilidad de modificar unilateralmente el contrato de empleo en cuanto a la remu-neración del mismo”.
“La doctrina es conteste en que no es posible la modificación hacia el pasado. Y también coincide en que sí puede hacerlo hacia el futuro pero de tal modo que no afecte sustancialmente el derecho del agente. En este caso es también requisito el instrumento de carácter legal en la medida en que afecta derechos; pues se ha sostenido que ‘sólo la ley formal podría alterar en condiciones de razonabilidad y por períodos limitados, en el marco del ejercicio de un poder de policía de derechos que parece escapar claramen-te de los límites, mucho más amplios, de una relación estatutaria’ (Fernando García Pullés, director, “Régimen de empleo público en la Administración Nacional”, Lexis Nexis, Bue-nos Aires, 2005, p. 16)”.
“Tal como reza el fallo antes citado, ‘no media lesión a la garantía del art. 17 de la Constitución Nacional, cuando como en el caso, por razones de interés público, los montos de las remuneraciones de los agentes estatales son disminuidos para el futu-ro sin ocasionar una alteración sustancial del contrato de empleo público en la medida en que la quita no resultó confiscatoria o arbitrariamente desproporcionada’. Es más, en el caso se introdujo por vía legal como una modificación del contrato y se aplicó para el futuro. No constituyó una alteración significativa de un salario que, si bien los actores califican de “magro”, no es una cuestión discutible en estos autos. La facultad de introducir modificaciones en el contrato de empleo por parte del Estado empleador no es algo vedado y su ejercicio está sujeto al control de razonabilidad y de desviación de poder por parte de los tribunales. No es el caso de autos. No se ha acreditado la des-proporción ni la existencia de otros fines distintos a aquellos para los cuales la norma-tiva habilita el ejercicio de las facultades empleadas por el legislador”.
C) Los fallos de conjueces.
Este Tribunal, integrado por conjueces dictó sentencias en tres casos:
Autos nº 70.863, caratulados: "Drot de Gourville, E. Y Ots. c/ Gob. de la Pcia. de Mendoza S/APA" (conjueces del Tribunal Dres. Eduardo Luis Pithod, Gustavo Angel Campoy y Carlos Alberto Cuervo), LS 325-173;
Otro similar en autos n° 70.909, “Acuña de Esponda, Estela y ots. C/ Pcia. de Mendoza S/ APA”;
Y autos n° 74.463, caratulados: "Araya, Pedro Domingo y Ots. c/Gob. de la Pcia. de Mendoza s/APA" (conjueces del Tribunal Dres. Pablo de Rosas, Luis Sarmiento García y Hugo Raúl Jofré), LS 383-200.
En estos fallos, que han motivado la convocatoria a este plenario, el objeto de la sentencia ha sido el resolver cuestionamientos dirigidos contra este mismo régimen jurí-dico basado en las leyes provinciales nº 6372, 6454, 6554, 6656, 6754, 6871, 7045 y 7091.
1. El caso “Drot de Gourville”.
En el primero de los fallos el Tribunal se explaya sobre diversos planteos que en este caso no es necesario analizar; así trata sobre la posible prescripción de parte de los reclamos, del sometimiento voluntario al régimen jurídico, que el fallo denomina de “congelamiento” de la antigüedad, etc.
Respecto de los cuestionamientos dirigidos contra el régimen en tratamiento, el fallo afirma que “Existe en toda esta trama una verdadera engañifa impropia de las autoridades estatales. En vez de disminuir el porcentaje de la antigüedad o, simplemen-te, derogarlo, fundando su decisión en verdaderas razones presupuestarias, recurren los órganos políticos a una especie de estratagema que tiende a evitar el enfrentamiento con los gremios estatales, haciéndoles creer que se trata de una medida provisoria, por razones de emergencia, pero dejándoles la esperanza de que en los sucesivos años se volvería a pagar lo que no derogaron, es decir, el adicional por antigüedad. Esa fue la única vez que se alegaron razones de emergencia en el fundamento de la norma, aspec-to que ahora carece de trascendencia ya que ese año se encuentra prescripto”. Más adelante señala que “es indudable que no se puede predicar de todo este sistema que existiera un verdadero régimen jurídico, por la falta de unidad orgánica y formal de la política adoptada, incluso mediante su inserción en las leyes de presupuesto que, como acertadamente señala el dictamen del Sr. Procurador, las desnaturalizan, técnica califi-cada de verdadera corruptela”.
Y sigue el fallo: “En primer término por cuanto el adicional por antigüedad no ha sido derogado ni modificado, sino sólo paralizado su cálculo a una fecha determina-da, lo que significa que está vigente, que no ha sido ni disminuido ni suprimido; si el Estado tiene la atribución de esas facultades en el caso no las ha utilizado, por lo que no ayuda en nada a la solución del problema determinar la efectiva existencia de tal atribu-ción”.
“Dice Bidart Campos en nota al fallo "Tobar" (LL, 2002-F-449): "Con este fallo de alta valía constitucional vamos a repetir nuevamente que los "ahorros" que para el gasto público quiera o deba hacer el Estado han de tomar muy en cuenta -para no incu-rrir en inconstitucionalidad- cuáles son las prioridades axiológicas en la Constitución ¿Qué ostenta más valor: la deuda externa o la vigencia de los derechos sociales? El sis-tema constitucional de valores nos hace decir con plena certeza que, comparados los salarios y los haberes de la seguridad social con el derecho crediticio de los acreedores internacionales, una política económica y financiera acorde con la Constitución ha de afectar primero el pago de la deuda, porque las políticas sociales en materia alimentaria tienen que anteponer el gasto social, "hasta el máximo de los recursos disponibles" (co-mo rezan muchos tratados de jerarquía constitucional). Aprendan entonces los gobiernos de turno por dónde han de canalizar los "ahorros". Y aprendan que cuando sentencias de la Corte como ésta descalifican por inconstitucionalidad un régimen normativo en mate-ria socioeconómica, es insolente difundir el slogan de que no hay fondos en el erario publico para pagar lo debido ¿los hay para pagar la deuda externa? El "pago" de la deu-da se debe "arreglar" (art. 75 inc. 7) otorgando prelación a los gastos sociales "internos". Se trata de una "deuda" más valiosa".
“Coincidiendo con ese criterio, corresponde ingresar al examen de las normas, cuya invalidez constitucional se solicita, recordando que la declaración de inconstitucio-nalidad de un precepto de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, pues implica un acto de suma gravedad institucional, de manera que debe ser considerada como ultima ratio del orden jurídico a la que sólo cabe acudir cuando no existe otro modo de salvaguardar algún derecho o garantía amparado por la Constitución, si no es a costa de remover el obstácu-lo que representan normas jerárquicamente inferiores (Fallos: 324:920; A.863.XXXVI "Audioacústica S.A. s/ quiebra", sentencia del 18 de diciembre de 2001, entre muchos otros). En segundo lugar debe señalarse que, en ningún momento, la demandada ha in-vocado la doctrina de la emergencia, ni afirmado su aplicación al congelamiento del adicional, de donde no resultan de aplicación al caso los argumentos dados por la Corte Nacional en el caso "Guida".
“El Estado provincial invoca una facultad normal, no extraordinaria, de dismi-nuir los sueldos de los empleados públicos, idéntica, a su parecer, a la de determinar los gastos de obras públicas, a cuyo efecto dice que se trata una cuestión política no justiciable o institucional. Ninguna de las dos afirmaciones me parecen correctas”.
“En efecto, parece, a primera vista, que la regulación de los salarios públicos, si no se ha invocado emergencia, es una aplicación del poder de policía del Estado so-bre los derechos individuales, que desde el caso "Ercolano" la Corte Nacional ha deli-neado en forma constante”.
“Decía la Corte en el precedente citado: "Ni el derecho de usar y disponer de la propiedad, ni ningún otro derecho reconocido por la Constitución, reviste el carácter de absoluto. Un derecho ilimitado sería una concepción antisocial. La reglamentación o limitación del ejercicio de los derechos individuales es una necesidad derivada de la convivencia social. Reglamentar un derecho es limitarlo, es hacerlo compatible con el derecho de los demás dentro de la comunidad y con los intereses superiores de esta última. La misma Constitución ha consignado limitaciones especiales respecto de algu-nos derechos; pero no siendo posible prever ni establecer en ella todas las condiciones a que sería menester subordinarlos para hacerlos adaptables a la vida de relación, ha confiado al Poder Legislativo la misión de reglamentar su ejercicio, poniendo al mismo tiempo un límite a esa facultad reguladora (arts. 14 y 28). Hay restricciones a la pro-piedad y a las actividades individuales cuya legitimidad no puede discutirse en princi-pio, sino en su extensión. Tales son las que se proponen asegurar el orden, la salud y la moralidad colectivas; y hay asimismo otras limitaciones, como son las que tienden a proteger los intereses económicos, que no pueden aceptarse sin un cuidadoso examen, porque podrían contrariar los principios de libertad económica y de individualismo profesados por la Constitución (El resaltado es nuestro)”.
“Asimismo en ese caso añadió: "No es del resorte del Poder Judicial decidir del acierto de los otros poderes públicos en la elección del medio empleado para conjurar esa situación crítica, ni de las consecuencias de orden económico que puedan derivar de la aplicación de la ley. Le incumbe únicamente pronunciarse acerca de los poderes constitucionales del Congreso para establecer la restricción al derecho de usar y dispo-ner de la propiedad que encierra la ley impugnada, teniendo para ello en cuenta la na-turaleza, las causas determinantes y la extensión de la medida restrictiva".
“Para esa tarea hace falta que la facultad ejercida por el legislador pase el car-tabón de la razonabilidad”.
“Mucho se ha discutido en la doctrina si el sueldo de los agentes públicos puede ser disminuido. Mayer, por ejemplo, ha sostenido que el sueldo no puede ser disminuido sino con el consentimiento de los agentes públicos afectados (Mayer, Otto, "Derecho administrativo alemán", Depalma, Bs.As., 1979, t. IV, p. 87). Jèze, en cambio, sostenía que el sueldo podía ser disminuido y también suprimido, pero siempre para el futuro (Jèze, Gaston, "Principios generales del derecho administrativo", Depalma, Bs. As., 1949, t. II, v. 2, p. 413). Pero esta es una cuestión que no resulta decisiva para la solu-ción del caso”.
“Ello porque, habiendo la Legislatura ejercido una facultad reglamentaria del derecho al sueldo y sus accesorios, no corresponde controlar a los jueces el acierto o justicia de la misma, pero sí sus límites constitucionales, como la igualdad, la razonabi-lidad y la ilegitimidad”.
“Y para ejercer el control de razonabilidad es indispensable que el Estado haya dado razones de la medida que tomó, o que las exprese en el proceso. Máxime en el caso en que se encuentra en juego el salario de los empleados, que tiene carácter ali-mentario”.
“Lamentablemente nada ha dicho la demandada sobre las razones que llevaron a los órganos políticos a tomar una medida de gravamen tan importante y trascendente para los empleados públicos. Simplemente se ha abroquelado la defensa en la invoca-ción de la potestad o atribución de disminuir sueldos y en el carácter político de tal decisión. En resumen, "suspendo el adicional porque sí". Por supuesto no ignoro que alguna razón de índole macroeconómica o presupuestaria debe haber existido, pero no ha sido comunicada ni a los destinatarios ni al Tribunal”.
Acude el fallo como fundamento a sostener que “la cuestión crucial cuando se habla del poder discrecional y de su control radica no ya en la determinación de la po-sición de la ley, que nadie discute, ni tampoco en la congruencia del reconocimiento a la ley de un margen de apreciación o de una libertad de elección de soluciones tan grande como el cumplimiento de sus funciones hic et nunc exija, que es algo que ha estado y está también fuera de discusión en términos de principio, ni, en fin, en la legi-timidad de origen de una tal libertad supuesta la calificación de nuestro Estado de De-recho como un Estado democrático, que nadie ha impugnado tampoco. La cuestión crucial está en la motivación , de la que depende esencialmente la legitimidad de ejerci-cio de todo poder, legitimidad de ejercicio que es inexcusable e irrenunciable, como lo prueba la categórica prohibición constitucional de todo uso arbitrario de aquél. El me-ro "porque sí" está constitucionalmente excluido, como lo está la nada infrecuente ape-lación al carácter discrecional de la elección y, como mayor motivo todavía, el simple silencio al respecto”. Y continúa más adelante: “Pedir al legislador que explique las razones de su elección y analizar luego las razones por él dadas para contrastarlas con las circunstancias del caso, de forma contradictoria y ante una instancia neutral e inde-pendiente capaz de rechazar finalmente las que se revelen inconsistentes, contradicto-rias o incongruentes con la realidad que constituye la referencia inevitable no es, me parece, mucho pedir en un estado de Derecho, que es, ante todo, un Estado de razón, ni altera, en absoluto, el equilibrio institucional”.
Y concluye: “Porque cuando se elude el deber de motivar las decisiones es, no nos engañemos, porque el obligado a darla carece de una explicación exhibible, y cuan-do las verdaderas razones de la elección no son del todo nítidas o contienen elementos espurios la motivación, si se da, tiene que recurrir a la ambigüedad, al circunloquio o al enmascaramiento puro y simple y esto se termina poniendo de manifiesto más pronto o más tarde”.
“Este es el gran defecto del caso que tengo entre manos, y es que no se ha dado razón de las diversas normas que se han ido tomando en el sentido de "congelar" el adicional por antigüedad, y frente a esta falta de razón no cabe otra solución que la descalificación de las normas cuestionadas como normas legales, al resultar inconstitu-cionales por irrazonables, lo que así propicio se resuelva”.
2. El caso “Araya”.
En este fallo se afirma que “el art. 45 de la Ley 3.909 de Procedimiento Admi-nistrativo de la Provincia de Mendoza dispone que los actos administrativos "serán motivados, con explicación de las razones de hecho y de derecho que los fundamentan" cuando "decidan sobre derechos subjetivos..." y "se separen del criterio seguido en ac-tuaciones precedentes o del dictamen de órgano consultivo".
“Cuando se dan tales violaciones más el evidente plus de arbitrariedad, los vi-cios del acto se denominan "graves" y "groseros". La nulidad corresponde al "vicio grave" y la inexistencia al "vicio grosero" (art. 72 Ley 3.909). Y en particular el acto viciado groseramente "no se considera como acto regular; carece de presunción de legitimidad y ejecutividad; los particulares no están obligados a cumplirlo y los agentes tienen el derecho y el deber de no cumplirlo ni ejecutarlo; su extinción produce efectos retroactivos; la acción para impugnarlo judicialmente es imprescriptible" (art. 76 Ley 3.909)”.
“El requisito de motivación de los actos administrativos tiende a preservar valo-res sustantivos, especialmente la observancia del principio de legalidad en la actuación de los órganos estatales. Desde el punto de vista del particular o administrado, traduce una exigencia fundada en conferir una mayor protección a los derechos individuales, por lo que su cumplimiento depende de que el administrado pueda conocer de una ma-nera efectiva y expresa los antecedentes y razones que justifiquen el dictado del acto” (CNCiv. sala B, diciembre 26-994, Rev. La Ley 12/1/96, p.3; CNCiv. sala B, diciembre 26-994, Rev. La Ley 12/1/96, p. 3)”.
“La quita de parte de la remuneración de los reclamantes, accesorio de anti-güedad, durante años, sin fundamentación cierta, en forma irrazonable y con arbitra-riedad, resulta a mi modo de ver, arbitrario e inconstitucional. En la medida que más se investiga la plataforma fáctica del caso, mayor resulta el convencimiento acerca de la arbitrariedad e invalidez producidas”.
“Dentro de las diferentes escalas sociales la de los empleados públicos puede nivelarse en la de “clase media baja” y por la lamentable pauperización del pueblo argentino, las siguientes en orden decreciente son la de “pobre” y de “indigente”, con el adendum de haberse aniquilado mediante el accionar de sucesivos gobiernos a partir de 1930, a la clase media. Los empleados administrativos no gozaron de aumentos en toda la década de los 90’ y tampoco en el principio de la presente”.
“Se puede sostener que en promedio, percibían un sueldo de bolsillo de $ 400 o $ 500. Cualquier accesorio a este ingreso era y es vital y por ende, suspenderlo o qui-tarlo, total o parcialmente, resulta una violación del derecho de propiedad, la dignidad humana y la de la familia de los accionantes. Pero además, hacerlo desde 1996, cuando se vivía una época de crecimiento aunque dentro del espejismo macroeconómico de la paridad del peso con el dólar, implicó ya no solo ausencia de razonabilidad, coherencia y logicidad, sino además una sin razón inadmisible. Los años 1996, 1997 y 1998 fueron los de mayor crecimiento del país de los últimos 50 años del siglo XX. El PBI de esos años fue en miles de millones de dólares, 272.150, 292.859 y 298.131 respectivamente, descendiendo a 286.900 en 1999, luego del comienzo de la recesión desde julio de 1998 hasta fines de 2003 (Informes del Ministerio de Economía de la Nación, BCRA y DNEC de esos años. “Lecciones...”, p. 52)”.
“Se supone entonces que para congelar el adicional en litigio en esos años, de-bieron existir razones de gran peso, que el gobierno demandado debió acreditar cate-góricamente en estos autos, pero no ofreció, ni probó, ni tan siquiera justificó la razón o razones de la quita”.
“Implicó también otra grosera violación constitucional nacional y provincial: al principio de igualdad y al de justicia y solidaridad, explícitos en el preámbulo. Cerce-nar el adicional por antigüedad a argentinos posicionados dentro de los que menos poseen, carece de toda y cualquier explicación. Y hacerlo sin fundamentos ni probar en autos cuáles habrían sido las pretensas razones, permiten con validez jurídica la impu-tación cierta de un juicio descalificante o en el mejor de los casos, de reproche. No luce en autos qué beneficios produjo para el bien común o el bienestar general la quita de marras. Tampoco cuál fue el alivio para las cuentas presupuestarias de los gobiernos que violaron los derechos ni qué situaciones límite o caóticas se evitaron”.
C) Otros antecedentes de este Tribunal.
Recientemente, la Sala Segunda, con voto preopinante del Dr. Salvini, sostuvo que “quien otorga un incremento unilateralmente puede dejarlo sin efecto desde una fecha sin más, para el futuro, sin que se afecten derechos adquiridos ya que no existe – en principio – un derecho adquirido a mantener el nivel de la remuneración futura de los agentes públicos sin variantes y en todas las circunstancias. El agente público tiene dere-cho a una retribución justa pero no intangible (Fallos 327:2111; 319:318 y sus citas); llegando hasta permitirse la disminución general de los salarios del sector público, si se cumplen determinadas condiciones formales y sustanciales (ver LS 380-229)” (LS 401-005).
Antes de eso, la Sala Primera, con voto de mi colega Kemelmajer de Carlucci, en el caso “Asociación de Trabajadores Sanidad Argentina (ATSA) c/ Obra Social de Empleados Públicos (OSEP) s/ Acción de Inconstitucionalidad”, sostuvo que “el impac-to de la sustitución de un adicional por otro no revisten una magnitud que permita con-siderar alterada la sustancia de la relación de empleo público, ni se ha demostrado que la aplicación de la norma produzca la ruptura del salario pertinente. Por el contrario, hay un nuevo adicional que sustituye al anterior y que no sólo responde mejor a la de-nominación (adicional por productividad) sino que compensa el anterior, en algunos casos más, en otros menos, pero sin prueba alguna de verdadera confiscatoriedad” (LS 333-093).
D) Precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
Como ya se hizo referencia en el mencionado caso “ATSA c/ OSEP”, la Corte Federal tiene resuelto que “la intangibilidad del sueldo del empleado público no está asegurada por ninguna disposición constitucional ya que la Ley fundamental sólo la contempla respecto del presidente y vicepresidente de la Nación, los ministros del Po-der Ejecutivo, los jueces de la Nación y los miembros del Ministerio Público (arts. 92, 107, 110 y 120 de la CN). No existe, por ende, un derecho adquirido a mantener el nivel de la remuneración futura sin variantes y en todas las circunstancias”; la estabilidad administrativa reconocida en el art. 14 bis de la CS es, como todos los derechos, suscep-tible de razonable limitación, por lo que no es inconstitucional la modificación, salvo que revista una magnitud que permita considerar alterada la sustancia de la relación de empleo público, o que la aplicación de la norma produzca la ruptura del salario pertinen-te (CSN 2/6/2000, “Guida c/PEN”, LL 2000-C-829 y J.A 2000-III-193). Aunque sin mencionarlo, es evidente que la Corte Federal ha seguido de cerca las enseñanzas de Marienhoff (“Tratado de Derecho Administrativo”, Bs. As., ed. A. Perrot, 1994, t. III-B n° 971 y ss)”. “Esta doctrina judicial no ha sido dejada sin efecto en posteriores pronun-ciamientos que han hecho lugar a la inconstitucionalidad de disminuciones salariales, pues en esos casos, el vicio constitucional se consideró acreditado frente al incumpli-miento de los recaudos fijados por la Corte al régimen de la emergencia, y no en la exis-tencia de un derecho a la intangibilidad genérica (Ver CSN 22/8/2002, “Tobar c/ Conta-duría General del Ejército”, ED 199-208, con comentario de Hernández, Héctor, “Acer-tó en lo principal. Defensa del salario de la gente. Fallo justo... motivo y discurso apar-te”, y en LL 2002-E-428, con comentario de Carnota, Walter, “La remuneración del sector público como propiedad constitucionalmente protegida”; el mismo fallo se reseña en LL 2002-F-217 con nota de Cavallo Claudio, “Esto: ¿Será justicia? Una visión sobre la decisión de la Corte acerca del recorte de haberes del sector público y jubilados”)”.
III.- LAS DIFERENCIAS EN LOS FALLOS A DILUCIDAR.
De los antecedentes expuestos surge con claridad que el desacuerdo entre la lí-nea interpretativa que evidencian los fallos de este Tribunal, en su conformación natural por ambas Salas, y los que emitieron los integrados por conjueces, designados por tratar-se del reclamo de empleados del Poder Judicial, radica en la especial atención que han prestado estos últimos decisorios a la defectuosa técnica legislativa empleada a lo largo de todo el régimen atacado; a la necesidad de motivación de las sucesivas leyes que or-denaron y sostuvieron la suspensión del cómputo del incremento del adicional por anti-güedad; y al fuerte hincapié que ambas sentencias han hecho en el fallo “Tobar” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
1. La metodología empleada.
No comparto las consideraciones de naturaleza política y subjetiva, como aque-llas calificaciones de “engañifa” o de “verdadera corruptela”, que exhibe el fallo “Drot de Gourville”, pues no me corresponde expresar mi opinión política personal contraria o favorable a las medidas que se traducen en afectaciones de cualquier índole a los sala-rios de los empleados públicos provinciales.
Tampoco considero que sea un acierto la mecánica de utilizar las leyes de presu-puesto para legislar en materia de política salarial de los agentes públicos. No obstante, este defecto de técnica legislativa, de oportunidad y de conveniencia, no alcanza a des-calificar lo actuado a través del dictado de ocho leyes por una Legislatura que durante la vigencia del sistema atacado (enero de 1996 a septiembre de 2003) renovó en tres opor-tunidades el cincuenta por ciento de su composición (1997, 1999 y 2001) y la promulga-ción por un Poder Ejecutivo que fue encabezado por tres gobernadores distintos de dos signos políticos diferentes en los mismos siete años. Se trató del ejercicio por la Legisla-tura de la facultad atribuida por el art. 99 inc. 9 de Constitución Provincial: “crear y su-primir empleos para la mejor administración de la Provincia, determinando sus atribu-ciones y responsabilidades, y dictar la ley general de sueldos”.
Sistema que, por otra parte, no mereció ataques de inconstitucionalidad en forma directa a través de la acción que nuestro régimen jurídico prevé con ese fin.
2. La motivación de las leyes.
Como se ha dejado constancia, tanto en el fallo “Drot de Gourville” como en “Araya”, pareciera que la invocación de la emergencia económica por la que ha atrave-sado nuestro país en diversas oportunidades en estos años fue aludida en las primeras oportunidades y habría sido la causa del dictado de esta normativa que suspendió el in-cremento del adicional por antigüedad durante los siete años mencionados. También se sostuvo en diversos medios que era intención política la de modificar el sistema de in-cremento automático anual de los sueldos por el solo hecho del transcurso del tiempo y llevarlo a un régimen que reconociera índices de productividad o de méritos. Lo cierto es que en el texto de las leyes no se ha expresado el fundamento expreso de la normati-va. La motivación de la ley ha sido una fuente de preocupación desde vieja data en este Tribunal, ya lo expresa un viejo fallo cuando afirma que “la verdadera función de la hermenéutica ha de ser encomendada a obtener el juego armónico de los preceptos de la ley, en base a los motivos y propósitos que inspiran al legislador en un momento dado, pese a las aparentes contradicciones, fruto casi siempre, de errores en la técnica legislativa” (LS 50-273).
Pero no cabe asimilar la ley al acto administrativo en el sentido de imponer la necesidad de la expresión de los motivos de cada una de las normas que se introducen en un texto legal. Para ello están los debates parlamentarios, los trabajos de comisiones específicas de la Legislatura (en este caso las de Presupuesto y Hacienda) y los mensajes de elevación del Poder Ejecutivo.
“No es lícito a los magistrados judiciales argentinos proceder, a sabiendas, con prescindencia de su carácter de órgano de aplicación del derecho vigente, ni atribuir-se, así sea por invocación de nuevas teorías jurídicas o en nombre de juristas ilustres, facultades legislativas de que carecen” (Corte Suprema en Fallos 234:82 citado por Juan Francisco Linares, Aplicación de la llamada ley clara, en La Ley, t. 141, p. 968).
No cabe aplicar a la ley el mismo requerimiento que la legislación, la doctrina y la jurisprudencia han establecido para el acto administrativo. Pues la elaboración de la ley, salvo la excepcionalísima situación de leyes secretas, supone un tratamiento abierto, público, debatido y participado; todo lo contrario del acto administrativo que, por su carácter unilateral, en principio, su elaboración trascurre dentro de los despachos y ofi-cinas del Poder Ejecutivo; aún cuando esta práctica se encuentra en decadencia ya que la participación pública, al menos en los reglamentos, ya se está imponiendo progresiva-mente en nuestro ordenamiento jurídico administrativo (Dec. 1172/2003 de la Nación).
Pero en modo alguno resulta exigible la expresión de motivos como parte inte-grante del texto de la ley como condición para su validez.
3. El fallo “Tobar”.
Cabe recordar que en el caso mencionado la Corte Suprema de la Nación con-firmó el fallo de los tribunales inferiores que declaró la inconstitucionalidad de los arts. 1° del Dec. 896/2001 y 10 de la Ley 24.453 y ordenó la restitución de las sumas descon-tadas al actor en virtud de tales normas.
Esa normativa, primero decreto de necesidad y urgencia y luego ratificado por ley del Congreso, sustituyó el art. 34 de la Ley 24.156 (Ley de Administración Financie-ra de la Nación) y estableció, en lo que aquí interesa, que "cuando los recursos presu-puestarios estimados no fueren suficientes para atender la totalidad de los créditos pre-supuestarios previstos, se reducirán proporcionalmente los créditos correspondientes a la totalidad del Sector Público Nacional de modo de mantener el equilibrio entre gastos operativos y recursos presupuestarios. La reducción afectará los créditos respectivos en la proporción que resulte necesaria a tal fin, y se aplicará incluso a los créditos desti-nados a atender el pago de retribuciones periódicas por cualquier concepto, incluyendo sueldos, haberes, adicionales, asignaciones familiares, jubilaciones y pensiones, así como a aquellas transferencias que los organismos o entidades receptoras utilicen para el pago de dichos conceptos. La reducción de los créditos presupuestarios... importará de pleno derecho la reducción de las retribuciones alcanzadas, cualquiera que fuere su concepto, incluyendo sueldos, haberes, adicionales, asignaciones familiares, jubilacio-nes y pensiones. Las reducciones de retribuciones se aplicarán proporcionalmente a toda la escala salarial o de haberes, según corresponda, sin discriminaciones de ningún tipo. Esta ley modifica en lo pertinente toda norma legal, reglamentaria o convencional que se le oponga y no se podrá alegar la existencia de derechos irrevocablemente ad-quiridos en su contra".
En otras palabras, la normativa transformaba el salario de los agentes públicos que pasaba de ser “cierto” a ser “ajustable”. Afectaba una cualidad esencial de la remu-neración y, por ello, con gran acierto, la Corte Federal puso de manifiesto que en ese caso no importaba siquiera el monto o la magnitud de la disminución del salario para comprobar su confiscatoriedad en la medida en que la afectación alteraba la esencia misma de la remuneración.
La doctrina sobre este fallo fue de franco apoyo a esa decisión que difiere sus-tancialmente con la planteada en autos donde la afectación por la normativa atacada no significó disminuir el salario que se percibía al momento de la introducción de la sus-pensión del cómputo y alteró el incremento futuro, durante siete años, de un adicional del sueldo. Y que, en todo caso, no ha significado una proporción que revista los carac-teres que la jurisprudencia ha contemplado para ser considerada confiscatoria.
4. El apartamiento de la doctrina judicial precedente.
Los fallos de conjueces se apartaron de la doctrina pacífica que ha seguido este Tribunal, en sus dos salas, tras los pasos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, durante muchos años. Si bien esa jurisprudencia pacífica no obligaba a los conjueces a fallar en ese mismo sentido, este apartamiento hacía imprescindible una fundamentación específica que diera respaldo explícito a esa novedosa posición que resultó de los fallos dictados en beneficio de los agentes estatales dependientes del Poder Judicial de la pro-vincia.
De ninguno de los fallos de conjueces surge la explicación fundada del aparta-miento de la doctrina pacífica mencionada.
Por el contrario, las decisiones de los conjueces implican la instauración de una generalización de la excepcional “intangibilidad de las remuneraciones” que el orden constitucional ha establecido como garantía únicamente para algunos funcionarios de los poderes constitucionales en forma específica; y, aun así, con algunas limitaciones de tipo general.
La consecuencia práctica de esta doctrina establecida por los fallos de conjueces, que significa la ampliación de la garantía constitucional hacia los agentes públicos en general, provocaría una situación de privilegio sin base legal ni constitucional en perjui-cio de los demás empleados de los sectores privado y público no estatal en general que quedarían al margen del mencionado privilegio.
IV.- CONCLUSIÓN:
Por todo lo expuesto, el plenario convocado debe resolverse del siguiente modo: “el alcance de las disposiciones relacionadas con el adicional por antigüedad de los em-pleados públicos, contenidas en las leyes de presupuesto año 1996, Ley 6372; año 1997, Ley 6454; año 1998, Ley 6554; año 1999, Ley 6656; año 2000, Ley 6754; año 2001, Ley 6871; año 2002, Ley 7045; año 2003, Leyes 7091 y 7141; y sus decretos conexos, que comprende a todos los empleados de la administración allí contemplados, no es in-constitucional y, más allá de su criticable técnica legislativa –consistente en su inclusión en leyes generales de presupuesto-, constituyó un ejercicio regular de facultades consti-tucionales propias del Poder Legislativo Provincial que las dictó (art. 99 inc. 9 Constitu-ción Provincial) y del Poder Ejecutivo que las promulgó y aplicó”.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. BÖHM y NANCLARES, adhieren al voto que antecede.
SOBRE LA MISMA CUESTIÓN LA DRA. AIDA KEMELMAJER DE CAR-LUCCI (EN VOTO AMPLIATORIO), DIJO:
Adhiero al voto del Dr. Alejandro Pérez Hualde. Mi adhesión se funda en que la solución propuesta es la que respeta la jurisprudencia de la Corte Federal.
Como él lo señala, en el precedente “Tobar” del 22/08/2002 (JA 2002-III-273, LL 2002-E-426; ED 199-206 y TSS 2002-722) la Corte no se apartó de su jurispruden-cia tradicional que declara la constitucionalidad de la facultad de reducir razonablemente los salarios de la administración, sino que entendió que las circunstancias económicas habían producido una irrazonable disminución, porque, además, tornaban incierto el salario del personal de la administración pública.
Tan es así que ese mismo año, el 03/12/2002 (LL 2003-C-206) ratificó que “la disminución generalizada de las remuneraciones del sector público no vulnera el dere-cho de propiedad porque no se provoca una alteración sustancial del contrato de empleo público al no resultar la quita confiscatoria ni arbitrariamente desproporcionada”.-
Más aún, volvió a confirmarla el 08/06/2004 al sostener la validez de una deci-sión de la Provincia de Río Negro: “sin desconocer el impacto que provocan las quitas en las remuneraciones de los empleados públicos provinciales, no puede sostenerse que ellas sean per se inconstitucionales si las escalas señaladas no superan los porcentuales que tradicionalmente ha tomado en cuenta la Corte Suprema de Justicia de la Nación para decidir que, más allá de ello, se incurre en ilegítima confiscación” (JA 2005-I-167).-
SOBRE LA MISMA CUESTIÓN EL DR. FERNANDO ROMANO (EN DISI-DENCIA), DIJO:
El Gobierno de la Provincia, por intermedio de representante, solicita se dicte plenario en esta causa, a fin de unificar la doctrina y jurisprudencia, acerca de los alcan-ces de las disposiciones relacionadas al tema del congelamiento del adicional por anti-güedad dispuesto por la Ley 6372 –Presupuesto año 1996 y sucesivas y que integra el salario de los empleados públicos provinciales.
Ateniéndonos estrictamente a los límites del interrogatorio que contiene el plena-rio convocado, entiendo que en la especie, se encuentra en discusión la inteligencia de las leyes de presupuesto que dispusieron la “suspensión” por varios períodos anuales, del pago del adicional por antigüedad a todos los empleados públicos de la Provincia.
Ello nos obliga a examinar el tema con extrema prudencia, en tanto las mismas ordenaron restricciones a los derechos de los empleados, haciendo aplicación de la juris-prudencia de nuestro Máximo Tribunal que sostiene que “… el Estado puede valerse lícitamente de todos los medios que le permitan conjurar con éxito una situación de gra-ve perturbación económica, social o política que representa el máximo peligro para su subsistencia, siempre que sus poderes sean utilizados dentro del marco del artículo 28 de la Constitución Nacional y bajo el control de jueces independientes quienes, ante el ries-go -al menos teórico- de extralimitación de los órganos políticos de gobierno, tienen que desarrollar con "cuidadoso empeño" su función de custodios de las garantías constitu-cionales en juego…(Fallos 325:2059).
Si bien es cierto en principio, que no se afectan derechos constitucionales cuando se disponen reducciones salariales porque no existe un derecho adquirido a mantener el nivel de la remuneración futura sin variantes y en todas las circunstancias (Fallos 323:1566), “para que la decisión cuente con sustento constitucional, debe cumplir cier-tos requisitos, como es que la reducción se adopte ante situaciones excepcionales de emergencia, que tenga efectos generales y vigencia para el futuro en forma transitoria y que no resulte confiscatoria desnaturalizando el derecho a la retribución”.
En la cuestión sometida a examen y, más allá del análisis que se pretenda hacer sobre el estado de emergencia o sobre la tutela de los derechos comprometidos, estimo que en nuestro caso la situación creada, no implica una reducción o derogación de los créditos destinados al pago de retribuciones al sector público en concepto del adicional por antigüedad, sino del mero hecho de haberlos congelado en el tiempo porcentajes liquidados sobre los sueldos en concepto de suplemento por antigüedad, en los años de vigencia de las distintas leyes de presupuesto, hoy en cuestión.
Nuestro máximo Tribunal ha sentado principios rectores respecto a la interpre-tación y aplicación de las leyes. Así ha dicho que “La interpretación de la ley requiere la máxima prudencia, cuidando que la inteligencia que se le asigne no pueda llevar a la pérdida de un derecho, o el excesivo rigor formal de los razonamientos no desnaturalice el espíritu que ha inspirado su sanción…” (Fallos 303-578), ha precisado también que “...la primera fuente de interpretación de la ley es su letra...”, estableciéndose, que “...es la regla más segura de interpretación la de que esos términos no son superfluos, sino em-pleados con algún propósito, por cuanto el fin primordial del intérprete es dar pleno efecto a la voluntad del legislador (Fallos 299:167; 304:1820), asentándose asimismo que …la inconsecuencia o la falta de previsión jamás se suponen en el legisla-dor…” (Fallos 303:1041; 304-794). Y también es conveniente resaltar que “… Si bien es cierto que la primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador, también lo es que uno de los índices más seguros para verificar la razonabili-dad de la inteligencia de la norma y su congruencia con el resto del sistema a que está engarzada, es la consideración de sus consecuencias, y que tales reglas tienen como pre-supuesto una adecuada ponderación de las circunstancias tomadas en cuenta para san-cionar la ley y, además, la verificación de los resultados a que su exégesis conduzca en el caso concreto…” (Fallos 303-917).
En función de esas premisas analizaré la primera de las leyes de presupuesto involucradas ya que es la que introduce la cuestión; es decir, la Ley 6372 de Presupues-to del año 1996 (B.O..25.01.1996). Esta ley, en su Capítulo II, titulado Disposiciones sobre personal dispone en su art. 33 que: “Los adicionales, suplementos y bonificaciones correspondientes a los distintos regímenes de remuneraciones para el personal de la ad-ministración pública provincial, comprendidas Administración Central, Reparticiones Descentralizadas, Cuentas Especiales y otras entidades, quedan sujetos a las siguientes disposiciones especiales: A) Antigüedad: El personal percibirá, en el año 1996, el mis-mo porcentaje liquidado al 31-12-1995, en concepto de adicional, bonificación o deno-minación similar por antigüedad previsto en los distintos estatutos y regímenes escala-fonarios vigentes …”
El proceso de sanción de esta ley fue llamativamente expeditivo. Inicia su trata-miento en Diputados el día 28 de diciembre de 1995 y sancionándose el 12 de enero de 1996. Los bloques opositores al partido por entonces gobernante, no solo se quejaron del escaso tiempo para analizar una ley de presupuesto, sino que algunos de los legisladores la calificaron como “ley ómnibus”, atento que la misma disponía, entre otros ítems, la declaración de la existencia de emergencia financiera y previsional en todo el ámbito de la Administración (art.57), la transferencia del sistema previsional al sistema nacional (art.58 y sgtes.), así como el hecho de introducir importantes modificaciones a la ley de contabilidad (Capítulo IV) y, en lo que aquí interesa, afectaba el régimen de remunera-ciones de los empleados públicos (Capítulo II).
En cuanto a los aspectos formales, se advierte que, una vez aprobado el proyecto en Diputados (el día 28.12.1995), el mismo pasó a la Cámara de Senadores donde fue tratado los días 29 y 30 de diciembre del mismo año y por mayoría, se terminó refor-mando el proyecto con la eliminación en su totalidad del Capítulo II, donde estaban in-sertas las modificaciones al régimen remuneratorio.
Con posterioridad, el proyecto volvió a Diputados, donde se insistió en la san-ción del proyecto original, el que fue remitido de nuevo a Senadores en segunda revi-sión, Cámara ésta que lo trata en sesión especial del día 12.01.1996 y, como no se obtie-nen los 2/3 de los votos para insistir en su proyecto, se termina la discusión aprobando el proyecto original (ver Diario de Sesiones de la Honorable Cámara de Diputados y de Senadores de los días señalados).
En las discusiones parlamentarias poco y nada se trató el tema bajo estudio. La cuestión se vio superada por la gravedad institucional que importaba el tema del traspaso de la Caja de Jubilaciones al ámbito de la Nación, como también por las reformas a la Ley de Contabilidad. Ni siquiera se fundó sustancialmente la declaración de la emergen-cia financiera y previsional contenida en un solo artículo (el 57) y, aunque el capitulo se titulara Emergencia Financiera y Previsional, su contenido refiere esencialmente, a la transferencia del sistema previsional de la Provincia a la Nación.
Me permití hacer esta reseña para destacar que la disposición en análisis, no fue producto de un estudio concienzudo por parte de los legisladores, quienes aprobaron el proyecto del Ejecutivo sin discutirse en particular el artículo y sin considerarse la tra-ducción económica y su incidencia en el contexto general de gastos. Más allá de admitir el referido “congelamiento” (como luego dio en llamarse), no he encontrado en los dia-rios revisados, referencia concreta a la influencia que la medida podía producir dentro del contexto presupuestario.
Pasando al estudio del texto de la norma, se advierte que la misma no dispuso la supresión del rubro, sino que ordenó calcularlo conforme se había liquidado el año ante-rior. De allí la licencia de utilizar el término “congelamiento” no expresado en su redac-ción.
Esta misma disposición, con los mismos términos de su original, se repite en las leyes de presupuesto de los años 1997 y 1998.
Con posterioridad, por Ley N° 6656 de presupuesto para el año 1999 y en su art. 24, se dispuso adherir la Provincia de Mendoza a la Ley Nacional 24.185 de Conven-ciones Colectivas para el Sector Público y preservando el principio de estabilidad del empleado público. En ella se facultaba expresamente al Poder Ejecutivo para que me-diante tal procedimiento, se acordara con las organizaciones gremiales, “...la implemen-tación de la recomposición o reasignación de los adicionales por antigüedad...” entre otros. En su art. 25 y en punto a la remuneración del personal, expresamente se dispuso destinar una partida de $ 5.500.000 para ser aplicado al pago del “adicional Antigüedad” a partir del 1 de enero de 1999 entre todos los sectores de la administración pública.
En cumplimiento de ello, el 25 de enero de ese año 1999, se dicta por el Poder Ejecutivo, el Decreto 156 y por el cual se establece el modo de liquidar el referido adi-cional por antigüedad, a todo el personal de la Administración en el año 1999, calcula-dos sobre la base de los años de servicios computables al 31/12/96. Adviértase que con-forme ésta última disposición, se reconoce un año más de antigüedad, ya que se ordena calcular el rubro al 31.12.1996 y así también se liquidó durante los años 2000, 2001.
Ahora bien y abordando el interrogante que plantea la convocatoria a plenario, ¿para los no adherentes, el bloqueo producido en el pago del adicional referido, importa la pérdida del derecho a percibir luego, las sumas no pagadas durante los años que el mismo afectó?
Estimo que no, el congelamiento importó una suspensión, un diferimiento por un tiempo, pero no la pérdida ni la supresión del derecho. La ley no dice eso y ninguna otra norma posterior lo dispuso así, por el contrario el dictado de la Ley 6656 y del referido Decreto 156/99, puso en evidencia la vigencia del derecho a percibir el adicional provi-soriamente suspendido, como la voluntad del Estado de ir reconociendo su pago.
Deduzco así que la cuestión bajo estudio, refiere a una suspensión y no de una supresión y no existe sinonimia entre ambos términos. Suspender importa “detener o diferir por algún tiempo una acción u obra”; en cambio suprimir es “hacer cesar, hacer desaparecer” (ver Diccionario de la Lengua Española). La diferencia terminológica no es menor, en ella radica la respuesta a este plenario. Adviértase que el derecho de los reclamantes a cobrar las sumas atinentes al suplemento por antigüedad, nunca fue des-conocido.
En las decisiones jurisdiccionales que sirven de precedente a nuestro caso, se analizó de alguna forma la diferencia, así en el voto del Dr. Pithod en la causa "Drot de Gourville, encontré una referencia a ello cuando en el punto 5) de su voto, señala que “…el adicional por antigüedad no ha sido derogado ni modificado, sino sólo paralizado su cálculo a una fecha determinada, lo que significa que está vigente, que no ha sido disminuido ni suprimido…"
Asimismo, mi colega el Dr. Alejandro Pérez Hualde ha señalado que: “El ca-rácter provisorio, de "suspensión", ha sido expresamente admitido por los actores en su acción y confirmado luego por el accionar de la parte demandada que repuso, luego de una orden también Legislativa, el pago del adicional. …. Y también expresó que en la ley no estaba tampoco prevista la exclusión en el cómputo de años de antigüedad en caso alguno.ya que “…La suspensión temporaria del pago de la antigüedad no habilita a la exclusión de esos años en el cómputo posterior a los efectos de establecer el adi-cional por antigüedad de acuerdo a la normativa del Estatuto. (autos n°:69.539, “SOZZI ELSA Y OTS. C/ D.G.E. S/ A.P.A”, L.S. 380-229, 30-08-2007).-
En seguimiento de esa línea argumental, podemos afirmar que el derecho subje-tivo al cobro del adicional permanece, su falta de pago (por las razones que fuere, aún ante una no invocada emergencia económica), no afecta la subsistencia del derecho y de allí que resulte carente de sustento la posición adoptada por la Administración, al negar-se a pagar el adicional reclamado. Distinto sería el caso si lo hubiera suprimido, pero no es esa la situación en análisis.
La cuestión a decidir, involucra al universo de empleados públicos de la Provin-cia de Mendoza. Los que han reclamado por distintas vías judiciales y dentro de éstas y según la vía elegida, han podido percibir total o parcialmente los montos peticionados o bien no percibir nada. Es esta última situación la que se traduce en una situación de des-igualdad dentro de todos ellos, que genera inseguridad jurídica y atenta contra la igual-dad que debe respetar la relación de empleo público.
Por otra parte, existe gran trascendencia en la decisión que se adopte en la cues-tión debatida, por las proyecciones que para el futuro pueda tener, ya que la incertidum-bre que genera esta situación para los accionantes, puede quedar superada con lo que en definitiva se resuelva en el presente plenario.
En los límites de la convocatoria de fs. 17.415, creo haber satisfecho el interro-gante que la misma plantea, sobre todo acerca del alcance que deberá otorgarse a las disposiciones relacionadas con el derecho a percibir el adicional por antigüedad de los empleados públicos reclamantes en esta causa y contenidas en las leyes de presupuesto N° 6372 del año 1996 y las sucesivas N° 6454, N° 6554, N° 6654 y sus decretos co-nexos. Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE y SALVINI, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.-
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción se inserta:
S E N T E N C I A :
Mendoza, 25 de agosto de 2.009.-
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,
R E S U E L V E :
“El alcance de las disposiciones relacionadas con el adicional por antigüedad de los empleados públicos, contenidas en las leyes de presupuesto año 1996, Ley 6372; año 1997, Ley 6454; año 1998, Ley 6554; año 1999, Ley 6656; año 2000, Ley 6754; año 2001, Ley 6871; año 2002, Ley 7045; año 2003, Leyes 7091 y 7141; y sus decretos co-nexos, que comprende a todos los empleados de la administración allí contemplados, no es inconstitucional y, más allá de su criticable técnica legislativa –consistente en su in-clusión en leyes generales de presupuesto-, constituyó un ejercicio regular de facultades constitucionales propias del Poder Legislativo Provincial que las dictó (art. 99 inc. 9 Constitución Provincial) y del Poder Ejecutivo que las promulgó y aplicó”.
