Hacen 120 años, el 1 de septiembre de 1889, en el “Jardín Florida” se constituyó la Unión Cívica en medio de una entusiasta y masiva concurrencia, la que reunió a toda la oposición al gobierno de Juárez Celman, siendo presidida por Aristóbulo del Valle, figurando en ella, entre otros, Mitre, Vicente Fidel López, Bernardo de Irigoyen, Estrada, Goyena, Alem. Se decidió el Partido, al enterarse de nuevas emisiones clandestinas de papel moneda, a actuar, incluso recurriendo al empleo de las armas.
Miguel Juárez Celman, cordobés, asumió como presidente de la República en 1886, luego de haber sido diputado, gobernador de Córdoba y senador, sucediendo en la presidencia a su cuñado Julio Argentino Roca (1880-1886).
Pues bien, Juárez Celman renunció como consecuencia de un movimiento insurreccional, lo que hizo exclamar al senador Manuel Pizarro: “La revolución está vencida, pero el gobierno está muerto”.
Nos lleva a ocuparnos de estos sucesos, el recordado aniversario y las siguientes expresiones de Floria y García Belsunce: no “contó Juárez Celman con el poder militar. Éste, representado por un hombre del prestigio y la capacidad de mando de Nicolás Levalle, permaneció subordinado en su mayoría al gobierno constitucional, pero no a la persona del Presidente. El poder militar no fue, como tal, un poder revolucionario; los complotados representaban una pequeña -aunque ponderable- parte de las fuerzas armadas e invocaban ´la defensa de la Constitución`”.
Y las causas que dieron origen a este movimiento fueron semejantes a las que determinaron la caída del presidente Fernando de la Rúa, aunque en ésta no tuvieron ninguna intervención las fuerzas armadas.
En efecto, a comienzos de 1889, los bancos Nación y de la Provincia de Buenos Aires comenzaron a restringir los créditos, con lo que se inició lo que se convertiría en pánico, acudiendo entonces prácticamente todos a retirar sus depósitos bancarios, lo que no era factible, ni siquiera pagar los intereses, quebrando numerosas casas y arruinando a millares de personas que les habían confiado sus ahorros.
Cierre de bancos, quiebra de empresas, ruptura de la cadena de pagos, parálisis del comercio, inflación, despidos masivos de obreros, miseria. Se producen en el país las primeras manifestaciones de protesta y las primeras huelgas. Frente a ello, el gobierno actúa desacertadamente, vendiendo ferrocarriles a empresas británicas, mandando a la Bolsa las últimas reservas de oro, ordenando la impresión de billetes sin respaldo, etc.
Más tarde, habiendo renunciado Juárez Celman a raíz de la asonada, fracasada como tal, escribió Carlos Pellegrini que la del 90 fue “una revolución ideal en la que triunfa la autoridad y la opinión al mismo tiempo y no deja un gobierno de fuerza, como todos los gobiernos nacidos de una victoria ...”.
Ahora bien, si tras la renuncia de Fernando de la Rúa alguien se movió en la trastienda, bueno es recordar lo que Julio Argentino Roca le escribiera después del movimiento del 90 a García Merou: “Ha sido una providencia y fortuna grande para la República que no haya triunfado la revolución ni quedado victorioso Juárez. Yo vi claro esta solución desde el primer instante del movimiento y me puse a trabajar en ese sentido. El éxito más completo coronó mis esfuerzos y todo el país aplaudió el resultado, aunque no todo el mundo haya reconocido y visto al autor principal de la obra”.
Karol Wojtyla sufrió en su mocedad las ideologías nazi y marxista.
A raíz de los horrores de la primera, algunos jóvenes polacos eligieron la resistencia armada o el sabotaje clandestino. Karol Wojtyla optó entonces de forma deliberada por el poder de la resistencia a través de la cultura, el poder de la palabra, continuando en tal postura cuando la segunda ideología reemplazó a la primera en su siempre amada Patria.
Después de la caída de los sistemas construidos por esas “ideologías del mal”, cesaron de hecho en los países que dominaron las tremendas formas de exterminio que aplicaron; mas debió destacar el ya ungido Juan Pablo II que, no obstante, se mantiene aún la destrucción legal de vidas humanas concebidas antes de su nacimiento, tratándose de un exterminio decidido incluso por los parlamentos elegidos “democráticamente”, en los cuales se invoca el progreso civil de la sociedad y de la humanidad entera…
Señaló, además y por ejemplo, las fuertes presiones para que se reconozcan las uniones homosexuales como si fueran otra forma de familia, que tendría también derecho a la adopción...
Afirmó que se puede, más aún, se debe, plantear la cuestión sobre la presencia en tales casos de otra “ideología del mal”, tal vez más insidiosa y celada, que intenta instrumentalizar incluso los derechos del hombre contra el hombre y contra la familia.
En esta democracia nuestra, que bastante dista aun de la auténtica, surge permanentemente un problema de fondo, esto es, el del uso de la libertad, desde los piquetes hasta el aborto, pasando por la despenalización de la droga para el consumo personal.
Según la primera parte del art. 19 de la Constitución Nacional, “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados”.
Surge claramente del texto transcripto, que el mismo consagra el “principio de intimidad”, como también que obliga al Estado a proteger “al orden y a la moral pública” y a que no se perjudique a los terceros en el ejercicio de la libertad.
Ahora bien, es incuestionable que, si somos libres, podemos usar bien o mal de la libertad.
Si la usamos bien, nos hacemos buenos, y el bien influye positivamente en los terceros que nos rodean.
Si la usamos mal, la consecuencia necesaria será el mal, tanto en mi persona como en las de mi entorno.
Así las cosas, no se puede prescindir, en lo referente al ejercicio de la libertad, de su dimensión ética.
Si aplicamos esto al tema de la droga –marginando verdades tales como las de que sin consumidor no hay traficantes, que la sanción al consumo personal puede consistir en una medida de seguridad, para lo cual el Estado debe poseer establecimientos adecuados, etc.–, los efectos antes señalados del mal uso de la libertad sobre nuestro entorno afectan “al orden y a la moral pública” y perjudican a terceros, por lo que se legitima la acción del Estado en función preventiva y represiva, incluso desde el punto de vista penal
1. La lectura de la obra “El Nuevo Proceso Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires” (LexisNexis, Bs. As., 2006), de mis queridos amigos Juan Carlos Cassagne y Pablo Esteban Perrino, me ha llevado a escribir este breve trabajo, siguiendo la línea trazada por aquéllos, con particular referencia al Código Procesal Administrativo de la Provincia de Mendoza (ley 3918), destacando además que con los autores que cito me une una gran coincidencia en los temas fundamentales del derecho administrativo.
Principios generales
2. La determinación de la competencia a la que concierne el conocimiento de los altercados relativos a servicios públicos en sentido estricto no siempre resulta ser una tarea simple, especialmente cuando la litis se produce entre los usuarios y un sujeto privado prestador del servicio.
Tal dificultad deriva principalmente del hecho de constituir los servicios públicos -en especial, los concesionados o delegados- una materia de regulación compleja, pues no obstante que muchos de sus aspectos están sometidos al derecho público, otras trazas lo están al “ius privatum”.
Además, como consecuencia de nuestra forma de Estado federal, los servicios públicos pueden caer bajo la órbita nacional, provincial o municipal, lo cual también puede acarrear inconvenientes al momento de desentrañar la competencia del órgano judicial ante el cual deducir la pretensión.
3. El legislador sólo en contados casos ha definido con precisión el tribunal ante el cual dilucidar los eventuales conflictos, como ocurre por ejemplo en el orden federal en el marco regulatorio del gas, ley 24.076, que dispone en el su artículo 66 que “las decisiones de naturaleza jurisdiccional del ente serán apelables ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital Federal”.
Otro tanto ocurre en el marco regulatorio de la energía eléctrica, ley 24.065, que en el artículo 76 determina que las resoluciones del ente, una vez agotada la vía administrativa, son directamente recurribles en sede judicial ante la misma Cámara.
4. Ahora bien, conforme al Código Procesal Administrativo de la Provincia de Mendoza (Ley 3.918), para determinar la competencia en lo procesal administrativo lo que se debe tomar en cuenta es cuál es el derecho aplicable para resolver el litigio, sin que tengan ninguna eficacia al respecto, por ejemplo, argumentos en torno a la errada teoría de la doble personalidad del Estado, o a la distinción entre actos y contratos civiles o privados de la administración, por una parte, y actos y contratos administrativos, por otra, etc..
Es que, como se lee en el Mensaje de remisión del entonces proyecto de Código del Poder Ejecutivo a la Legislatura, “se establece que la competencia del Tribunal se extiende al juzgamiento de la ilegitimidad en cualquiera de sus aspectos y en tanto esté regida por el Derecho Administrativo, es decir, que la competencia de la Suprema Corte se refiere a las cuestiones que deben resolverse en alguna medida por el Derecho Administrativo”.
5. Conviene que señale a esta altura, que no comparto la aseveración simplista de que en caso de controversia o contienda en materia de relaciones contractuales vinculadas con los servicios públicos, la jurisdicción ante la cual debe recurrirse varía: tratándose de un contrato administrativo, dicha jurisdicción sería la que el ordenamiento jurídico imperante haya establecido para entender en "lo contencioso administrativo"; tratándose de un contrato de derecho privado, dicha jurisdicción sería la civil o comercial de los tribunales pertinentes.
Destaco ante todo que -por influencia francesa- es común aceptar la existencia de una "jurisdicción contencioso administrativa" distinta de la "jurisdicción judicial", lo que responde a circunstancias que no se han dado en nuestro medio.
En nuestro sistema la oposición entre "jurisdicción ordinaria" y "jurisdicción contencioso administrativa" se resuelve en una distinción entre "competencia ordinaria" y "competencia contencioso administrativa o procesal administrativa".
Por otra parte, para determinar si corresponde la competencia "contencioso administrativa" o la "civil", reitero que lo que se debe tomar en cuenta es cuál es el derecho aplicable para resolver la contienda, sin entrar a pretender establecer una distinción entre contratos "civiles" y "administrativos" de la administración.
6. Adviértase en lo que antecede, al margen de la necesidad de que la cuestión que se ventile ante el fuero “contencioso o procesal administrativo” local esté reglada por el derecho administrativo -exigencia esencial para que se configure la materia procesal administrativa-, no se exige que el prestador del servicio sea una persona estatal ni pública, de modo que la condición estatal, pública o privada del sujeto que gestione el servicio no constituye un dato relevante para delimitar la competencia.
Resulta, entonces, que son supuestos de conflictos los que pueden suscitarse entre usuarios y prestadores de servicios públicos (estatales, públicos o privados), entre el Estado y un concesionario, entre distintos concesionarios, entre un usuario y un ente regulador, etc.
7. Mas debe quedar en claro que también median dos requisitos básicos para la intervención del órgano judicial competente en materia procesal administrativa (esto es, en Mendoza, la Suprema Corte de Justicia en la Provincia), a saber:
a) que la cuestión esté regida por normas de derecho administrativo local, y
b) que se trate de servicios públicos de gestión local (provinciales o municipales).
8. En efecto, el derecho aplicable para resolver la contienda ha de ser administrativo local, y para la determinación de la competencia debe atenderse de modo principal a la exposición de los hechos que el actor efectúa en el escrito de demanda.
En el último sentido recuerdo que, según doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos: 306:1056; 308:1239, entre muchos otros) a la relación fáctica según los términos de la demanda se debe atender de modo principal para determinar la competencia (yagrego que, v. gr.en “De Blasis, Alejandro c/ Ramón Cabañez”, la Segunda Cámara en lo Civil de Mza. ha dicho:”La competencia se determina por la naturaleza de la demanda en sí, y no por lo que se diga en materia de contradicción por la parte accionada; razón por la cual debe estarse únicamente a la pretensión esgrimida en la demanda y a las normas que -con sujeción a los hechos que la sustentan y al derecho en que deben ser encuadradas- rigen la cuestión”).
9. Y como consecuencia del régimen federal adoptado por la Constitución Nacional en su artículo 1º, los servicios públicos que entran en la competencia del fuero procesal administrativo local son únicamente los provinciales y los municipales.
Consecutivamente, por vía de principio, los servicios públicos nacionales están marginados de la competencia de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia en materia procesal administrativa.
10. Mas la competencia del gobierno central relativa a la organización y regulación de los servicios públicos no suscita en todos los pleitos que de ellos se deriven la competencia de los jueces federales, salvo que el prestador sea el mismo Estado federal o una entidad nacional, quienes están siempre aforados a dicha competencia en virtud de lo estatuido en el artículo 116 de la Constitución Nacional.
11. Ahora bien, cuando nos encontramos ante un servicio concedido o delegado por el gobierno central, dado que el particular o la empresa privada no suscita la competencia federal en razón de las personas, es menester determinar si en el caso es necesario interpretar y aplicar normas federales, como son las que integran los marcos regulatorios de dichos servicios, en orden a precisar o no aquella competencia.
Y podría el tribunal provincial competente en materia procesal administrativa conocer en algún pleito derivado de servicios públicos nacionales, por ejemplo si una empresa titular de una concesión o licencia otorgada por el Estado nacional impugnara el cobro de una tasa municipal porque adujese que al no prestar el municipio el servicio que con ella se retribuye, no existe causa que justifique su percepción; y, en cambio, si la empresa cuestiona la constitucionalidad del mismo tributo por lesionar y afectar el régimen regulatorio consagrado en normas federales (v. gr., exención impositiva que abarque el ámbito municipal), la competencia será federal.
12. Concedente y concesionario
El vínculo que une al concedente y al concesionario es a mi juicio contractual. La concesión de servicios públicos es un contrato en la función administrativa. Las relaciones se rigen primordialmente por el derecho administrativo, por lo que la competencia es, en principio, procesal administrativa de la Suprema Corte de Justicia.
Mas no lo sería, por ejemplo, si la cuestión versara sobre la capacidad del concesionario particular, la que en principio se rige por el derecho privado.
13. Concesionario y ente regulador
En los casos, por ejemplo, de pleitos vinculados al régimen tarifario, a las inversiones exigibles, a las obras realizadas, al régimen de los bienes afectados al servicio, al otorgamiento y revocación de licencias técnicas en materia eléctrica, imposición de sanciones, y otras materias reguladas por el derecho administrativo, la competencia es de la Suprema Corte provincial.
14. Usuarios y ente regulador
Corresponden, “exempli gratia”, a la competencia procesal administrativa, los asuntos en los que se controvierte la inactividad del ente en el ejercicio de sus atribuciones de control de calidad del servicio, en los que se impugna un aumento tarifario porque se considera su “quantum” irrazonable y excesivo o no se ha observado el procedimiento establecido para su modificación, etc.
15. Concesionario y personal
Las relaciones que se establezcan entre el concesionario y el personal que colabora en la prestación del servicio, son en principio contractuales, de derecho privado o del trabajo, siendo que para que corresponda la intervención del fuero procesal administrativo, la materia que se debata debe remitir directa e inmediatamente a la consideración de disposiciones de carácter administrativo y no del derecho civil, comercial, laboral, etc., casos en que corresponderá la intervención de otro fuero.
16. Concesionario y terceros
Entre el concesionario y los terceros –no usuarios– pueden asimismo establecerse relaciones, tanto contractuales como extra-contractuales.
Y así, por muestra, contratos celebrados entre el concesionario y terceros para la adquisición de vehículos, carburantes, provisiones, etc.; o el nacimiento de la obligación de reparar a un tercero como consecuencia de algún hecho ilícito causado por personal del concesionario en acto de servicio, casos en principio ajenos a la competencia procesal administrativa por encontrarse regidos por normas del derecho privado.
17. Concedente con usuarios
Se ha señalado que –y más claramente a partir de la reforma constitucional de 1994– existe relación entre cliente o usuario y concedente, sobre todo en materia de condiciones económicas del contrato de concesión celebrado y el deber de contralor del concesionario, las que en la medida en que se regulen por el derecho público, pueden constituir materia de la competencia procesal administrativa.
18. Concesionario con usuarios (I)
Sobre la base que la situación del usuario en los servicios públicos concedidos es, como principio general, la misma que en los servicios administrados directamente por entidades estatales, pues en ambos casos hay un servicio público cuya naturaleza y contenido no cambia por la sola circunstancia que lo ejecute la administración o un concesionario, anoto que el análisis de la relación jurídica que vincula a los usuarios del servicio con el prestador o concesionario, ha originado una gran discrepancia:
1) Para unos el vínculo es de naturaleza contractual.
Pero luego surgen matices, afirmándose:
a) Que se configura un contrato que, dada la naturaleza comercial o industrial del servicio público, se regula por el derecho privado.
Suele añadirse que en razón de la forma como se ejecutan los servicios públicos, estando predeterminadas unilateralmente las condiciones de funcionamiento, el particular adhiere simplemente a éstas, configurándose así un contrato de adhesión.
b) Que el contrato se rige, en principio, por el derecho privado, sin perjuicio de la aplicación de normas de derecho administrativo, particularmente en lo atinente a la reglamentación del servicio.
2) Para otros, por el hecho de la utilización del servicio,el usuario se encuentra colocado en una situación objetiva, estatutaria, de la que derivan derechos y obligaciones para ambas partes.
Por mi lado:
a) Entiendo que la relación entre el concesionario y el usuario de un servicio público depende de que su uso sea obligatorio o facultativo para el segundo.
b) Si tal uso es obligatorio la relación será reglamentaria y si es facultativo será en principio contractual.
c) Cuando sea reglamentaria, se regirá principalmente por el derecho público; cuando sea contractual la regirá en una medida importante el derecho privado.
Y en caso de conflicto, entonces, se aplica el principio general ya señalado.
18. Concesionarios con usuarios (II)
Se han agrupado los pleitos que podrían suscitarse entre prestadores y usuarios de la siguiente manera:
a) Causas vinculadas al cobro de facturas
Se suscitaría la competencia procesal administrativa en pleitos iniciados contra concesionarios derivados de un exceso en la facturación, en la medida en que en el caso sea menester interpretar las normas regulatorias locales de clara naturaleza administrativa.
En cuanto a los pleitos promovidos por los prestadores del servicio a fin de cobrar las facturas impagas por los servicios suministrados, tales conflictos están, en principio, excluidos de la competencia procesal administrativa.
Y tratándose de la percepción de créditos derivados de tasas municipales impagas por la contraprestación del servicio, el trámite a seguir sería el proceso de apremio ante la justicia ordinaria.
b) Causas vinculadas a la prestación del servicio público
Son propios del fuero procesal administrativo los pleitos promovidos contra el prestador o el concesionario concernientes a la forma en que se gestiona el servicio (v. gr., si se cuestionara que el servicio no se presta en forma regular, continua, segura, igualitaria y en los niveles de calidad correspondientes, etc.) o cuando directamente aquél no se preste y siempre, claro está, en la medida en que la materia que se ventile conduzca al examen de disposiciones de derecho público.
c) Reclamos indemnizatorios
No es posible determinar “a priori” el juez competente para entender en el pleito en que se ventila la responsabilidad del prestador del servicio frente a los usuarios efectivos, originada por su incumplimiento parcial o total o por su prestación defectuosa.
Normalmente, la relación que media entre ambos sujetos es bastante compleja y no admite una respuesta única aplicable en todos los casos. Su naturaleza es híbrida, aunque reglada sustancialmente por el derecho público (como es todo lo atinente a la organización y funcionamiento del servicio que está reglado en los marcos regulatorios específicos), lo cual no significa que no existan aspectos de la actividad regulados por el derecho privado, como en el caso del transporte público de pasajeros.
Así las cosas, una vez más corresponde aplicar el principio general y, por tanto, subrayar que sólo corresponderá el conocimiento del fuero procesal administrativo si la cuestión en debate remite directa e inmediatamente al examen de las normas locales que disciplinan el servicio público.
19. Protección del usuario y del consumidor
Se ha aseverado asimismo que, dado el contexto fáctico del mercado, dada en él la relación de consumo y dados los roles de los distintos sujetos a los cuales dicha relación vincula, el artículo 42 de la Constitución Nacional contiene una inclinación expresa y determinada a favor del mercado como mecanismo de producción, distribución y consumo de bienes; y partiendo de la certera observación fáctica de los “fallos del mercado”, postula la defensa de la competencia como vía idónea para resguardar los derechos de la parte más débil en la relación de consumo, o sea, los consumidores y usuarios, a los que se acuerda amplia defensa, asegurándoles protección de su salud, seguridad e intereses económicos, derecho a una información adecuada y veraz, libertad de elección y condiciones de trato equitativo y digno, derechos a los que se relacionan las correspondientes obligaciones de los proveedores de bienes y servicios, derechos que deben ser asegurados por el Estado, constituido para el caso en guardián de las condiciones de competencia de los mercados, siendo su deber proveer lo conducente a la educación para el consumo, el control de los monopolios naturales y legales, la calidad y eficiencia de los servicios públicos y la constitución de asociaciones de usuarios y consumidores.
Para aclarar más el tema, los servicios públicos por lo común cuentan con una regulación específica que puede surgir de los respectivos contratos de concesión, como ser en el caso de los servicios públicos privatizados, o de diferentes normativas que los regulan, como por ejemplo las emitidas por los correspondientes entes reguladores u organismos de control, que deben velar por el cumplimiento por parte de las empresas prestadoras de sus obligaciones.
Sin embargo, existen una serie de productos y servicios ofrecidos por las empresas prestatarias de servicios públicos donde resultan de aplicación las leyes de defensa del consumidor, como en los siguientes casos:
Aquellos en los que no hay legislación específica que regule el caso planteado.
Los planes comerciales.
Los cargos adicionales a la tarifa regulada de los servicios adicionales no regulados (memobox, línea control, plan domingo libre, etc.).
La venta de equipos.
La publicidad.
El incumplimiento de oferta.
Así las cosas, pareciera que en muchos de estos casos la materia a debatir no conllevará la aplicación de disposiciones de derecho administrativo local, sino normas de derecho privado, de defensa de la competencia, etc., por lo que en principio no corresponderá en ellos la intervención de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia, considerando numerosos fallos judiciales la aplicación de la defensa del consumidor frente a servicios públicos, que contemplan casos de responsabilidad por daños ante falta de prestación de servicios, facturación excesiva, etcétera.
20. Entre concesionarios
También pueden mediar entre ellos relaciones contractuales, regidas a veces y en diversa medida por el derecho público.
En orden a objetivar esta posición, recordamos que sobre la naturaleza de la relación jurídica entre compañías gestoras de servicios públicos, ha enseñado Gaspar Ariño Ortiz que se trata de determinar si las relaciones jurídicas que se dan entre dos compañías concesionarias tienen carácter civil o administrativo, y en qué medida el libre consentimiento de las partes puede configurar el contenido jurídico de aquéllas, o si éste se halla normativamente determinado e impuesto a las partes.
El problema se ha planteado de modo especial en aquellos servicios públicos con pluralidad de gestores, que se encuentran sometidos a un régimen de explotación conjunta o unificada. Esto es lo que ocurre en España, por ejemplo, en el servicio eléctrico, en el transporte urbano de las grandes áreas metropolitanas, en el servicio de gas o en el servicio telefónico (cuando son varias las compañías que intervienen en él).
Un buen ejemplo, que ha experimentado un gran cambio en los últimos años en España, es el servicio eléctrico, donde las transferencias entre empresas eran consideradas como cuestiones de derecho privado, pero el nuevo sistema de explotación unificada y la optimización global, bajo las órdenes vinculantes de REDESA y la Delegación del Gobierno, ha convertido, en una gran parte, las relaciones entre empresas en materia del derecho público, sometida a las órdenes y resoluciones del Ministerio de Industria y la Dirección General de la Energía, en todo aquello que haga referencia a la explotación conjunta (naturalmente, en otras materias, las relaciones entre empresas privadas siguen siendo privadas).
Son algunos datos para la calificación de estas relaciones:
1) Que surgen con carácter forzoso (obligación de transferir –o de recibir– energía de la de la red).
2) Que los sujetos contratantes en principio son privados, aún cuando sean gestores de un servicio público.
3) Que la Administración, como titular y “dominus” de la actividad en que el servicio público consiste, ostenta unos poderes de organización, dirección y control de la actividad de prestación y, con ello, la potestad -y el deber- de pronunciarse y decidir con carácter previo sobre algunos conflictos que surjan, especialmente en aquellos aspectos en que, como ocurre con las transferencias de energía entre empresas que impone la explotación unificada, además de los particulares intereses de las partes se está debatiendo el interés público implicado en la optimización de la gestión de un servicio público, interés que trasciende a los otros dos y cuya salvaguarda debe asegurarse en primer lugar.
4) Que la jurisdicción competente es la ordinaria o la procesal administrativa (o contencioso – administrativa), según los aspectos de que se trate.
Podemos, por tanto, concluir, en que nos encontramos en estos casos ante contratos en la función administrativa que, de una parte, tienen una clara naturaleza pública, en cuanto que están sometidos a la reglamentación pública del servicio, y en esos aspectos están puestos bajo la vigilancia y protección de la Administración y que, de otra parte, se celebran entre partes privadas y que se regulan por el derecho privado en todos aquellos aspectos que no afecten a la reglamentación pública del servicio.
Y en aplicación del principio general, en la medida en que la cuestión que pudiera plantearse se encuentre regulada por el derecho público, entraría en el fuero procesal administrativo.
Cuartas Jornadas Internacionales sobre Servicios Públicos
Los días 29 y 30 de septiembre de 2009 se realizarán las "Cuartas Jornadas Internacionales sobre Servicios Públicos". Organizan: La Asociación Iberoamericana de Estudios de Regulación (ASIER), el Instituto de Estudios de Derecho Administrativo (IEDA) y las Facultades de Ciencias Económicas y de Derecho de la Universidad Nacional de Cuyo.
Mendoza, 29 y 30 de septiembre de 2009
La Asociación Iberoamericana de Estudios de Regulación (ASIER), el Instituto de Estudios de Derecho Administrativo (IEDA) y las Facultades de Ciencias Económicas y de Derecho de la Universidad Nacional de Cuyo, que preparan las "Cuartas Jornadas Internacionales sobre Servicios Públicos", informan sobre la organización académica y administrativa de las mismas, como también el proyecto de integración de los diversos paneles.
DIRECTORES ISMAEL FARRANDO – JORGE LÓPEZ – JORGE SARMIENTO GARCÍA
COMITÉ EJECUTIVO FEDERICO VINASSA – JULIO CONTRERA – ALICIA GORRI
PANEL 1: Nociones actuales de los servicios públicos y sus efectos en la regulación ROBERTO MEDICI (Mendoza - Argentina) - MARCELO COSTA (Mendoza - Argentina) - SEBASTIÁN SEVERINO (Mendoza - Argentina) - GASPAR ARIÑO ORTIZ (España) Coordinador: Ernesto Bustelo
PANEL 2: Independencia de los entes reguladores u organismos de control JAVIER MONTORO (Mendoza - Argentina) - DANIEL RADA (Mendoza - Argentina) - ISMAEL FARRANDO (Mendoza - Argentina) - DANIEL NALLAR (Salta - Argentina) Coordinador: Andrés Koleda
PANEL 4: Estatización, privatización, gestión pública, gestión privada OSCAR VELEZ (Mendoza - Argentina) - LUIS BOHM (Mendoza - Argentina) - JUAN CARLOS CASSAGNE (Buenos Aires - Argentina) - ALEJANDRO VERGARA BLANCO (Chile) Coordinador: Juan Miguel de la Cuétara (España)
PONENTES Serán invitados destacados especialistas nacionales y extranjeros para que presenten ponencias sobre la temática de los distintos paneles
Instructivo tesinas para la obtención de certificados de aprobación:
1. Tema tesina: alguno de los tratados en el curso, o que verse sobre temática específica del proceso administrativo
2. Extensión: mínimo 15 carillas a espacio 1,5 en papel A4, tamaño letra Arial 12. Máximo: 20 carillas
3. Estructura del trabajo: 1. introducción o planteo del tema; 2. desarrollo o fundamentación en que se consignen las fuentes jurisprudenciales, doctrinarias o de derecho comparado y que sirvan para arribar a la; 3. conclusión o propuesta de la tesina.
4. Plazo máximo de entrega: 31/7/09 en Secretaría del Colegio o de Posgrado de Económicas, con nota dirigida al Coordinador General, Dr. Ernesto Bustelo, donde figuren todos los datos de contacto del autor.
METODOLOGÍA
1. Los módulos se desarrollan los días miércoles de quince a veinte horas.
2. El o los expositores darán su tema en no más de dos horas.
3. Las tres horas restantes serán para el tratamiento coloquial de casos jurisprudenciales, a cargo de abogados de prestigio en el medio, que han sido designados por la Dirección del Curso.
4. El expositor actuará luego de su conferencia, como moderador.
SEDES DEL CURSADO
Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Cuyo y Colegio de Abogados y Procuradores de Mendoza
INFORMES
Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Cuyo - Ciudad Universitaria- (5500) Mendoza. Tel. 0261-4494009 (int. 22407) Colegio de Abogados y Procuradores de Mendoza - Pedro Molina 447 (5500) Mendoza. Tel/Fax 0261-4239366/78
En Mendoza, a los dieciséis días del mes de junio del año dos mil nueve, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa Nº 90.733, caratulada: "MARTINEZ ELSA OLGA C/ ADM. DEL FONDO PROVINCIAL PARA LA TRANSF. Y CRECIM. DE MZA. S/A.P.A.".
Conforme lo decretado a fs. 246 se deja constancia del orden de estudio efectua-do en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE; segunda: DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI y tercero: DR. FERNANDO ROMANO.
ANTECEDENTES:
A fs. 34/44 la Señora Elsa Olga Martínez promueve acción procesal administrativa contra la Administradora del Fondo Provincial para la Transformación y Crecimiento de Mendoza e impugna la Resolución N° 29/04 de fecha 2.07.04 emanada de la de-mandada. También solicita la impugnación de los actos confirmatorios de la Resolución N° 308/04 de fecha 14.10.04 del mismo ente y Decreto 1350/07 del Gobernador de la Provincia de fecha 15.06.07. Solicita que se le reconozca la existencia de un despido injustificado por parte de la demandada, del cual deriva la obligación de indemnizarla; solicitando asimismo la aplicación de la ley de contrato de trabajo y en subsidio el ré-gimen normativo aplicable a los agentes estatales (Decreto 560/73) y la indemnización que le corresponde a éstos.
A fs. 56/57 Fiscalía de Estado toma intervención que por ley le corresponde a fin de controlar la legalidad del proceso.
Admitidas y rendidas las pruebas ofrecidas se agregan los alegatos obrando a fs. 232/237 y vta. el de la parte actora, a fs. 238/239 la parte demandada, y a fs. 240/241 Fiscalía de Estado.
A fs. 243/244 se incorpora el dictamen del señor Procurador General del Tribu-nal quien, por las razones que expone, aconseja que se rechace la demanda.
A fs. 245 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 246 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.
De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción procesal administrativa in-terpuesta?
SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?
TERCERA CUESTIÓN: Costas.
A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:
I. RELACION SUSCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.
A) Posición de la parte actora.
La parte actora pretende que se declare la nulidad de las Resoluciones N° 29/04 (de fecha 2.07.04) y Resolución N° 308/04 (de fecha 14.10.04) dictada por la demanda-da como asimismo el Decreto 1350/07 del Gobernador de la Provincia (de fecha 15.06.07).
Expresa que en virtud de la resolución primigenia N° 29/04 se dispuso dejar sin efecto a partir del 2 de Julio de 2004, la designación de la actora en el cargo de Subdi-rector Técnico de la Administradora del Fondo para la Transformación y el Crecimiento de Mendoza, por resolución 26/98 en su art. 10° el que queda derogado por este acto en forma conjunta con las normas complementarias relativas a la designación derogada que se opongan a la presente. Contra dicha resolución se interpone recurso de revocatoria, el que fue admitido formalmente pero rechazado en lo sustancial mediante la Resolución 308/04. Contra esta resolución se interpone recurso de alzada el que es rechazado por el Gobernador de la Provincia mediante Decreto 1350/07.
Relata que fue contratada por el Banco de Previsión Social con fecha 1.06.94 para cumplir funciones en la demandada, contratación que fue efectuada dentro del mar-co de la Ley 6071 (art. 10), y de un convenio de asistencia de servicios auxiliares, siendo al comienzo una relación de carácter temporario. Hace hincapié en el hecho de que pre-vio a la contratación, fue seleccionada mediante un proceso de selección realizado por dos consultoras de Recursos Humanos.
Expresa que la Resolución 13/95 dictó el Estatuto para el Personal de la Admi-nistradora del Fondo y establece un escalafón por clases correlativas numeradas de la uno a la once y con tres niveles: General, Profesional y Mayordomía Provincial. Dentro de dicho escalafón se incluye expresamente a la función de Subdirector, habiéndosele designado la clase 11 (arts. 23 y conc. Res 13/95) y se excluyó al Director Ejecutivo, único cargo fuera del escalafón. El art. 30 de la citada resolución dispone la aplicación supletoria de la ley de Contrato de Trabajo en aspectos no reglados.
Manifiesta que en el año 96 se dictaron resoluciones que crearon cargos en fun-ciones conforme al escalafón. Por ello: (i) Mediante Resolución 10/96 de fecha 22.03.96 se dispuso designar a la actora en el cargo de Jefe del Departamento de Administración de Créditos de la Administración Provincial del Fondo (art. 4°); (ii) Mediante Resolu-ción 51/96 de fecha 1.04.96 se le asignaron funciones de Coordinación, Evaluación de propuestas financieras y relación con el área financiera del Gobierno Provincial (art. 4°); (iii) Mediante Resolución 13/96 se aprobó el régimen de licencias del personal del fondo y remite a la ley de Contrato de Trabajo.
Refiere que en el año 1998, se realiza una modificación en el organigrama fun-cional y de los cargos de planta permanente de la Administradora del Fondo y mediante Resolución 26/98 se asignan funciones a la Subdirección Técnica y la promueven al cargo de Subdirector Técnico Clase 11 a partir del 1.08.98 (art. 10), pasando a tener disponibilidad horaria permanente (Res. 64/98). Mediante Resolución N° 254/2002 del Di-rector Ejecutivo le fueron asignadas nuevas funciones (art. 6), funciones que fueron suprimidas mediante Resolución 2/2003. Luego mediante resolución 279/2003 se re-formula nuevamente el organigrama y se la mantiene en la Subdirección Técnica, como personal de planta permanente, clase 11.
Destaca que tanto en el cargo de Jefe de Departamento como de Subdirector Técnico, sus funciones eran de análisis, evaluación, coordinación e intervención en co-misiones, tareas puramente técnicas relacionadas con su título personal y de ninguna manera funciones ejecutivas y/o políticas reservadas al Director Ejecutivo.
Asimismo agrega que en toda su relación de empleo ha sido considerada como personal de planta permanente, funciones que ejerció hasta el dictado de la resolución 29/2004.
Solicita que se declare aplicable la ley de contrato de trabajo y su correspondien-te indemnización a la extinción de la relación laboral producida mediante la resolución impugnada porque entiende que la situación de los empleados del Fondo Provincial de la Transformación se encuentra en una situación de excepción y que conforme al regla-mento del Fondo, entiende que se trata de un régimen similar a los empleados bancarios, siendo el estatuto que los rige de Derecho Privado. Agrega al respecto que las Resolu-ciones 13/95 y 13/96 al efectuar remisión a la aplicación de las normas de la Ley de Contrato de Trabajo, han sido los actos expresos emanados de la propia Administración que han incluido a tales empleados en el régimen de la Ley de Contrato de Traba-jo.
Razona que al no estar previsto en la normativa del ente la situación de despido incausado, le resulta aplicable en forma supletoria el art. 245 de la Ley de Contrato de trabajo, con sus modificaciones y demás normas que regulan las indemnizaciones por despido especialmente el Decreto 883/2002.
En subsidio, solicita que se le aplique lo dispuesto en el Estatuto del Empleado Público, especialmente los arts. 17, 25, 26 y concordantes respecto al pago de la indem-nización. Resalta que ha sido una funcionaria incluida dentro de planta permanente, que el cargo de Subdirectora no importa ejercer funciones decisorias y ejecutivas sino atri-buciones de carácter técnico. Además, arguye que dentro del ente tuvo ascensos ya que su primera designación fue en clase 10. Todo lo cual demuestra que tenía derecho a la estabilidad en su puesto, y que se debió en todo caso reubicarlo o indemnizarla.
Ofrece prueba. Funda en derecho
B) Posición de la demandada, Administradora Provincial del Fondo para la Transformación y Crecimiento de Mendoza.
Si bien la demandada no contestó la demanda, en el alegato solicita el rechazo de la demanda.
Sostiene que resulta fundado el acto administrativo impugnado en cuanto declara la inaplicabilidad de las normas contempladas en la Ley de Contrato de Trabajo, máxi-me teniendo en consideración que la actora ha aceptado el tratamiento dentro del régi-men del empleado público.
En cuanto a la aplicación de la indemnización dispuesta por el art. 24 del Decre-to Ley 560/73 entiende que la actora no puede serle otorgada pues no se encuentra de-ntro de la excepción establecida en el art. 2 de la citada normativa.
C) Dictamen del Señor Procurador General del Tribunal.
El señor Procurador General del Tribunal entiende que debe desestimarse la ac-ción por los siguientes argumentos: (i) si bien la actora formaba parte de la planta per-manente del fondo, su ingreso se produce de conformidad con lo dispuesto por el art. 10 del Decreto Ley 560/73. (ii) el ascenso se produjo a la clase inmediatamente superior, pero su cargo de Jefe, la dejaba excluida al derecho a la estabilidad de conformidad con lo dispuesto por el art. 2 inc. b y no se daba un supuesto de excepción porque no contaba con los diez años que exige dicha normativa.
II. PRUEBA.
Se rindió la siguiente prueba:
A) Instrumental.
1) Expte. Administrativo N° 8684-M-04, caratulado: "Martínez Elsa Olga e/ re-curso de Alzada", se encuentran en el Tribunal según constancia de fs. 217.
2) Legajo personal de la actora en original, cuya copia obra agregada a fs.113/200.
B) Testimonial.
1) De. Sr. Raúl Antonio Molina (fs. 203 y vta.), de profesión licenciado en eco-nomía. Expresa que fue compañero de trabajo de la actora en el Fondo de la Transfor-mación. Que desempeñaba las tareas de carácter administrativo, contable y financiera. Expresa que la actora nunca reemplazó al Director Ejecutivo y que entiende que no tenía participación en la toma de decisiones ver los nombramientos del personal.
2) Del Sr. Jorge Eduardo Silva (fs. 204 y vta.), de profesión contador público, se desempeña como Jefe del Departamento contable del Fondo (categoría 10 del escala-fón). Describe los puestos que ocupó la actora, inicialmente en categoría 10 y luego cuando se crea la subdirección técnica, la actora ocupa dicho cargo. Manifiesta que la diferencia de remuneración entre la categoría 10 y la 11 rondaba en la época que se des-empeñaba la actora en un 20 por ciento y que ambas categorías forman parte del escala-fón. Manifiesta que al momento de la designación como subdirectora, la actora no hizo reserva en funciones ni en categoría. A esta pregunta se opone la actora, y expresa que en los alegatos fundará la oposición.
3) Del Sr. Eduardo Miguel Jardel (fs. 205 y vta.), de profesión contador público. Expresa que fue el primer Director Ejecutivo del Fondo desde febrero 1994 a noviembre 1995. Alega que las funciones del Director Ejecutivo a parte de cumplir con las funcio-nes inherentes al cargo, debe opinar sobre el personal a su cargo; opina pero no resuelve sino que lo hace el órgano superior. Relata que durante su gestión se llamó a licitación pública para el otorgamiento de financiamientos. La actora se opone a lo anterior y ex-presa que en los alegatos fundará la oposición.
IV. ANÁLISIS JURÍDICO DEL CASO.
La actora solicita la aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo a la extinción de la relación laboral con la demandada porque entiende que la situación de los empleados de la demandada se encuentran en una situación de excepción, (un régimen similar a los empleados bancarios). En subsidio, peticiona que se le aplique lo dispuesto en el Estatu-to del Empleado Público, respecto al pago de la indemnización en razón al derecho a la estabilidad en su puesto (especialmente lo dispuesto en los arts. 17, 25, 26 y concordan-tes del Decreto 560/73).
A) NORMATIVA IMPLICADA
a) Ley 6071: Creación del Fondo Provincial para la Transformación y el Creci-miento y de la Administradora Provincial del fondo, la que:
• Depende directamente del Gobernador de la Provincia, es la autoridad de apli-cación de la ley, y de acuerdo a lo que se establezca en la reglamentación de la misma (art.9).
• Es un ente autárquico, con personería jurídica y capacidad para actuar pública y privadamente, con los alcances establecidos en la ley especial (art. 10).-
• Entre sus funciones y competencias está la de designar a todos los funcionarios y personal dependiente, estableciendo su régimen escalafonario y remuneratorio en rela-ción al vigente en los bancos (art. 10 inc. i).
b) Resoluciones de la Administradora del Fondo involucradas en el caso:
• Resolución 13/95: aprueba el Estatuto para el Personal de la Administración Provincial para la Transformación y el Crecimiento, de conformidad con lo dispuesto por el art. 10 inc. i Ley 6071 (copia agregada a fs. 23/29 de autos). El art. 30 dispone: “En todos los supuestos no previstos en forma expresa en el presente escalafón, será de aplicación la Ley de Contrato de Trabajo en cuanto fuere compatible”. La recurrente entiende que este es un acto expreso que incluye a los empleados del Fondo en el régi-men de la ley de Contrato de Trabajo en forma supletoria.
• Resolución 06/96: deroga Resolución 1/94 y se aprueba un nuevo organigrama funcional (copia agregada a fs. 19/23 de expte. administrativo 8684-M-04). En virtud del art. 3°, el Director Ejecutivo está facultado para asignar funciones al personal.
• Resolución 10/96: dispone designar en el cargo de Jefe de Departamento Ad-ministración de Créditos de la Administradora Provincial del Fondo para la Transforma-ción y el Crecimiento, clase 10 a la actora.
• Resolución 12/96: reemplaza la denominación del cargo asumido por la actora (Jefe de Departamento de Administración) por el de Subdirector de Administración.
• Resolución 13/96: aprueba el nuevo régimen de licencias y el reglamento inter-no (copia agregada a fs. 15/22 de autos). El capítulo VII en cuanto al régimen de licen-cias remite a lo dispuesto en el art. 151 y sgtes. de la Ley 20744. La recurrente entiende que este es otro acto expreso que incluye a los empleados del Fondo en el régimen de la Ley de Contrato de Trabajo en forma expresa.
• Resolución 23/96: asigna a la actora un monto de retribución adicional consis-tente en un 31% sobre la clase de revista.
• Resolución 51/96: el Director Ejecutivo realiza la asignación de funciones co-rrespondientes al escalafón de la Administradora conforme lo autoriza el art. 3 de la Res. 06/96 (copia agregada a fs. 24/26 de expíe. administrativo citado, ver art. 4° referido a la asignación de funciones de la actora).
• Resolución 26/98: se asignaron funciones a la Subdirección Técnica (art. 7°) y se dispuso su promoción al cargo de Subdirector Técnico a partir del 10.08.98; siendo sus funciones de análisis, evaluación, coordinación, intervención en Comisiones y de-más tareas pura y exclusivamente técnicas, relacionadas con su título profesional.
• Resolución 64/98: el Director Ejecutivo establece que la actora debe tener dis-ponibilidad horaria permanente para el cumplimiento de las tareas encomendadas (art. 10).-
• Resolución 254/02: el Director Ejecutivo realiza un nueva asignación de fun-ciones dentro del escalafón de la Administradora (copia agregada a fs. 24/26 de expíe. administrativo citado, ver art. 6° referido a la asignación de funciones de la actora). Se le fija una remuneración adicional del 7% sobre la clase de revista.-
c) Ley de Contrato de trabajo:
Art. 245 relativo a la indemnización por antigüedad o despido. Normas comple-mentarias: Decreto 883/2002 (doble indemnización en caso de despido).
d) Decreto Ley 560/73: Art. 1 y art. 2 inc. b).-
B) EL CASO CONCRETO.
B1) El reclamo en cuanto la aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo.
(i) La Corte Federal ha sentado distintas pautas respecto a la labor del intérprete y así sostiene que "Es misión del intérprete indagar el verdadero sentido y alcance de la ley, mediante un examen atento y profundo de sus términos que consulte la realidad del precepto y la voluntad del legislador, pues sea cual fuere la naturaleza de la norma, no hay método de interpretación mejor que el que tiene primordialmente en cuenta la fina-lidad de aquélla" (Fallos 321-3299) . Y aconseja que no se prescinda de "las consecuen-cias que derivan de cada criterio, pues ellas constituyen unos de los índices más seguros para verificar su razonabilidad y su coherencia con el sistema en que está engarzada la norma" (Fallos 321-1765) ni se descarten "los antecedentes parlamentarios que resultan útiles para conocer su sentido y alcance" (Fallos 321-2594) (en tal sentido, LS 344-126). Este Tribunal ha dicho: “La interpretación de textos legales aisladamente gramatical violenta el mínimo exigido por la interpretación sistemática… el vocablo aislado no existe, vive en constante combinación, de allí que el sentido de un término específico debe ser buscado dentro del texto, situación y contexto general en el que es interpretado" (ver ampliación de fundamentos en voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci en L.S. 238-423, citado en LS 344-126).-
(ii) Conforme lo dispuesto por la Ley 6071, la Administradora Provincial del Fondo es un ente autárquico, con personería jurídica y capacidad para actuar pública y privadamente, con los alcances establecidos en la ley especial. En cuanto al concepto de autarquía, en LS 388-183 este Tribunal dijo: “En el derecho administrativo actual, la palabra autarquía refiere a ciertas entidades del Estado que cumplen fines públicos, per-sonalidad jurídica y capacidad para estar en juicio; capacidad de auto administración a través de sus propios órganos? (André de Laubadère, Jean-Claude Venezia e Yves Gau-demet, Traité de Droit Administra-tif, Tome 1, 14eme. edition, L.G.D.J., Paris, 1996, p. 117; y, más reciente entre nosotros- María Gabriela Ábalos, “Centralización, desconcen-tración y descentralización: principales aspectos”, en I.E.D.A., Estudios de Derecho Administrativo IX, El procedimiento administrativo en la República Argentina, Dike, Mendoza, 2003, p. 150), sostiene que en la centralización o descentralización adminis-trativa el vínculo se origina en los principios sobre organización administrativa. Ello implica, de manera muy sucinta, lo siguiente: a) preparación del proyecto de su propio presupuesto; b) atribución a tales organismos de patrimonio y de recursos que se les afectan privativamente (sea como consecuencia de su gestión administrativa, sea por la naturaleza de sus operaciones o por la índole moral de su actividad); c) ejecución directa del presupuesto aludido; d) capacidad para demandar y defenderse en justicia”...
La normativa de creación de la Administradora del Fondo, establece sus funcio-nes y competencias, entre las que se encuentra, “la de designar a todos los funcionarios y personal dependiente, estableciendo su régimen escalafonario y remuneratorio en rela-ción al vigente en los bancos” (art. 10 inc i).
De conformidad con dicha previsión normativa, la Resolución 13/95 aprueba el Estatuto para el Personal de la Administración Provincial para la Transformación y el Crecimiento. Si bien el art. 30 de la mencionada resolución dispone que en los supues-tos no previstos en forma expresa en el escalafón, será de aplicación la Ley de Contrato de Trabajo en cuanto fuese compatible, no obstante ello debemos efectuar algunas preci-siones:
• Si bien es cierto que resulta perceptible un proceso de “laboralización” o “pri-vatización” del empleo público (ver Fernando García Pullés, “Régimen de Empleo Pú-blico en la Administración Nacional”, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005, p. 26), la exten-sión del fenómeno no alcanza a los extremos pretendidos por el accionante. Existe dife-rencia de trato entre el empleo público y el pri-vado que surge incluso de la Constitución Nacional misma (art. 14 bis), lo que impide la lisa y llana aplicación de las normas del derecho laboral, no obstante su carácter preponderantemente público, ya sea que fuera a favor o en contra del empleado público. (conforme lo resuelto en LS 364-177).
• La Ley 6071 no prevé la aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo a sus empleados ya que dispone que el régimen escalafonario y remuneración sea similar al vigente a los bancos no implica establecer que se haya consagrado la normativa del De-recho de Trabajo como normativa aplicable a los empleados. Si así lo hubiera querido el legislador, al ser una situación de excepción, lo hubiera expresado consagrado en la ley y además hubiese excluido de aplicación el régimen jurídico básico de la función públi-ca (como sí por ej. lo hizo el legislador en la Ley 6497 respecto a los empleados del Epre, que en su art. 62 establece que las relaciones con su personal se regirán por la Ley de Contrato de Trabajo y excluye aplicar el estatuto del empleado público).
• El Decreto 560/73 en su artículo 1° dice: “Este Estatuto comprende a todas las personas que, en virtud de acto administrativo emanado de autoridad competente, pres-ten servicios remunerados en los tres poderes del Estado, Tribunal de Cuentas de la pro-vincia, municipalidades y entes autárquicos”.
• La remisión efectuada en el art. 30 de la Resolución 13/95 en cuanto la Ley de Contrato de Trabajo fuese compatible; no puede entenderse que el estatuto de estos empleados deba regirse por dicho ordenamiento, por lo que contrariamente a lo que ex-presa la actora, no importa esa remisión un acto expreso de acogimiento al régimen. Máxime que tal circunstancia no puede regularse mediante una simple resolución de la Administradora del Fondo. Cualquier interpretación debe hacerse en forma restrictiva y en relación a lo específicamente dispuesto por la normativa especial, la que expresamen-te dispone que se aplica en cuanto la legislación laboral en cuanto fuese compatible.
• Lo dispuesto en la Resolución 13/96 en cuanto al régimen de licencias, si bien remite a lo dispuesto en el art. 151 y sgtes. de la Ley 20744; estableciendo una excep-ción dentro del régimen general. De las constancias de la causa (ver legajo personal de la actora, constancias de fs. 116/130 y 132/152) surge que las licencias acordadas a la actora por diferentes causas: “anual”,“por razones particulares”, “por maternidad”, etc. no se hicieron a la luz de lo dispuesto por la Ley 20.744; sino por la Ley 5811 que rige al empleado público. Estas licencias fueron consentidas por la propia actora, quien nun-ca solicitó la aplicación de la normativa laboral a su caso, ni cuestionó los diferentes actos administra-tivos que otorgaron licencia de conformidad con lo dispuesto en el es-tatuto del empleado público.
• En razón de su empleo público, la actora ha sido afiliada directa a la Obra So-cial de los Empleados Públicos (OSEP) junto con su esposo e hijos como afiliados indi-rectos (fs. 167, 189).
Por todo lo expuesto, entiendo que una interpretación de la Ley 6071, conforme a la situación y al contexto general, a los empleados de la Administradora del Fondo se les aplica el estatuto del empleado público, específicamente el Decreto Ley 560/73 y normas complementarias. Por lo que resulta a todas luces desacertado lo pretendido por la actora en cuanto solicita que se aplique la indemnización por despido incausado dis-puesta por la Ley de Contrato de Trabajo; sobre todo cuando ella misma manifiesta ser de planta permanente de la Administradora del Fondo y solicita que se le reconozca tal calidad en esta sede y no en sede laboral. La actora ha consentido la aplicación de un régimen normativo durante toda su relación por lo que mal puede cuestionarlo ya que se ha dicho que si el agente se sometió voluntariamente y sin reservas expresas a un régi-men, no puede reclamar derechos emergentes de otro régimen sin violentar el principio que le impide venir contra sus propios actos ( LS 214-366; 343-120).
A mayor abundamiento, si bien la actora cita un precedente de la Sala II de este Tribunal (LS 263-119), entendiendo que las Resoluciones 13/95 y 13/96 son los actos expresos de inclusión en el régimen laboral conforme lo admitido en dicho precedente, del análisis de la causa y de los hechos relatados no surge que corresponda aplicar tal excepción, ya que en la especie se trata de un supuesto totalmente distinto a lo debatido en dichos obrados; por lo que lo expuesto en tal sentido también resulta improcedente.
B2) La aplicación subsidiaria del Decreto 560/73 en cuanto a la indemnización. La estabilidad del empleado público.
La Sra. Martínez solicita que en forma subsidiaria se le aplique el Decreto 560/73 en cuanto a la indemnización.
Coincido con lo dictaminado por el Señor Procurador del Tribunal en el sentido de que la actora, al desempeñarse como Jefe de Departamento (designación efectuada mediante Resolución 10/96 de fs. 7, art. 4°), quedaba excluida del derecho a la estabili-dad de conformidad con lo dispuesto por el art. 2 inc. b del decreto-ley 560/73. El cam-bio de denominación efectuado por la Resolución 12/96 como “Subdirector de Adminis-tración” no modificó sus funciones ya que la propia resolución establece que “el reem-plazo de denominación no afecta a las personas designadas en tales cargos y hace a una mera circunstancia de reemplazo” (fs. 9), por lo que desde la fecha de ingreso hasta el ascenso de fecha 22 de marzo de 1996 no habían transcurrido los diez años, sin inte-rrupción de continuidad (conforme lo previsto por el art. 2 in fine del citado decreto) para adquirir derecho a la estabilidad.
La estabilidad no es un derecho absoluto sino relativo a que se cumplan los pre-supuestos que le dan origen, así por ej Diez dice: “Reunidas ciertas condiciones, como vamos a ver, el ordenamiento positivo establece la inamovilidad del funcionario…” (Diez Manuel María, “Derecho Administrativo”, T III, Ed. Plus Ultra Bs. As., 1979, Pág. 607; citado por Emili Eduardo en Trabajo sobre “Empleo Público ¿hacia un nuevo concepto de estabilidad?”, Estudios de Derecho Administrativo, Tomo EV, ediciones Dike, Mendoza, 2000 pag 111). En la especie, no se ha dado el supuesto que prevé la ley que es los diez años sin interrupción de continuidad en el cargo; por lo que el planteo efectuado por la actora en relación a su estabilidad y la aplicación de lo dispuesto por el art. 17, 25, 26 y sgtes. del Decreto ley 560/73 debe ser rechazado por improcedente.
V. CONCLUSIÓN:
Por todo lo expuesto, si mis colegas de Sala comparten mis fundamentos, co-rresponde rechazar la acción intentada, con costas.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. KEMELMAJER DE CARLUCCI y ROMA-NO, adhieren al voto que antecede.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:
Atento como ha sido resuelta la cuestión anterior, corresponde omitir pronun-ciamiento respecto a este punto.
Así voto.
Sobre la misma cuestión, los Dres. KEMELMAJER DE CARLUCCI y ROMA-NO, adhieren al voto que antecede.
A LA TERCERA CUESTIÓN, EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:
Atento al resultado a que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que ante-ceden, corresponde imponer las costas a la parte actora que resulta vencida (arts. 36 C.P.C. y 76 del C.P.A.).
Que persiguiéndose la nulidad del acto administrativo que rechazó la aplicación de la normativa laboral al caso en cuanto al reconocimiento de la indemnización por despido incausado de neto carácter alimentario, corresponde aplicar el art. 10 de la Ley 3641. Atento ello, respetando la letra de dicha normativa se tiene en cuenta que la cues-tión giraba en torno a la legitimidad de lo actuado por la administración al aplicar el estatuto del empleado público, cuestión que no superaba el interés particular de las par-tes. Se tienen en cuenta los argumentos jurídicos esgrimidos en los escritos judiciales, las pruebas rendidas, las etapas cumplidas y el tiempo de duración de la causa como la efectiva labor profesional desempeñada, máxime teniendo en cuenta el desglose de la contestación ordenado a fs. 80 vta.
Por todo ello esta Sala entiende justo y equitativo fijar en $ 1.500 el patrocinio de la parte ganadora.
Así voto.
Sobre la misma cuestión, los Dres. KEMELMAJER DE CARLUCCI y RO-MANO, adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción se inserta:
S E N T E N C I A:
Mendoza, 16 de junio de 2.009.-
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,
R E S U E L V E:
1) Desestimar la acción procesal administrativa deducida por la Sra. Elsa Olga MARTINEZ a fs. 34/44.
2) Imponer las costas a la parte actora vencida (art. 76 del C.P.A. y art. 36 del C.P.C.).
