Instructivo tesinas para la obtención de certificados de aprobación:
1. Tema tesina: alguno de los tratados en el curso, o que verse sobre temática específica del proceso administrativo
2. Extensión: mínimo 15 carillas a espacio 1,5 en papel A4, tamaño letra Arial 12. Máximo: 20 carillas
3. Estructura del trabajo: 1. introducción o planteo del tema; 2. desarrollo o fundamentación en que se consignen las fuentes jurisprudenciales, doctrinarias o de derecho comparado y que sirvan para arribar a la; 3. conclusión o propuesta de la tesina.
4. Plazo máximo de entrega: 31/7/09 en Secretaría del Colegio o de Posgrado de Económicas, con nota dirigida al Coordinador General, Dr. Ernesto Bustelo, donde figuren todos los datos de contacto del autor.
METODOLOGÍA
1. Los módulos se desarrollan los días miércoles de quince a veinte horas.
2. El o los expositores darán su tema en no más de dos horas.
3. Las tres horas restantes serán para el tratamiento coloquial de casos jurisprudenciales, a cargo de abogados de prestigio en el medio, que han sido designados por la Dirección del Curso.
4. El expositor actuará luego de su conferencia, como moderador.
SEDES DEL CURSADO
Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Cuyo y Colegio de Abogados y Procuradores de Mendoza
INFORMES
Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Cuyo -
Ciudad Universitaria- (5500) Mendoza. Tel. 0261-4494009 (int. 22407)
Colegio de Abogados y Procuradores de Mendoza -
Pedro Molina 447 (5500) Mendoza. Tel/Fax 0261-4239366/78
miércoles, 1 de julio de 2009
martes, 23 de junio de 2009
SCJM - ESTABILIDAD - EMPLEO PÚBLICO -- "MARTINEZ ELSA OLGA C/ ADM. DEL FONDO PROVINCIAL PARA LA TRANSF. Y CRECIM. DE MZA. S/A.P.A.".
En Mendoza, a los dieciséis días del mes de junio del año dos mil nueve, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa Nº 90.733, caratulada: "MARTINEZ ELSA OLGA C/ ADM. DEL FONDO PROVINCIAL PARA LA TRANSF. Y CRECIM. DE MZA. S/A.P.A.".
Conforme lo decretado a fs. 246 se deja constancia del orden de estudio efectua-do en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE; segunda: DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI y tercero: DR. FERNANDO ROMANO.
ANTECEDENTES:
A fs. 34/44 la Señora Elsa Olga Martínez promueve acción procesal administrativa contra la Administradora del Fondo Provincial para la Transformación y Crecimiento de Mendoza e impugna la Resolución N° 29/04 de fecha 2.07.04 emanada de la de-mandada. También solicita la impugnación de los actos confirmatorios de la Resolución N° 308/04 de fecha 14.10.04 del mismo ente y Decreto 1350/07 del Gobernador de la Provincia de fecha 15.06.07. Solicita que se le reconozca la existencia de un despido injustificado por parte de la demandada, del cual deriva la obligación de indemnizarla; solicitando asimismo la aplicación de la ley de contrato de trabajo y en subsidio el ré-gimen normativo aplicable a los agentes estatales (Decreto 560/73) y la indemnización que le corresponde a éstos.
A fs. 56/57 Fiscalía de Estado toma intervención que por ley le corresponde a fin de controlar la legalidad del proceso.
Admitidas y rendidas las pruebas ofrecidas se agregan los alegatos obrando a fs. 232/237 y vta. el de la parte actora, a fs. 238/239 la parte demandada, y a fs. 240/241 Fiscalía de Estado.
A fs. 243/244 se incorpora el dictamen del señor Procurador General del Tribu-nal quien, por las razones que expone, aconseja que se rechace la demanda.
A fs. 245 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 246 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.
De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción procesal administrativa in-terpuesta?
SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?
TERCERA CUESTIÓN: Costas.
A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:
I. RELACION SUSCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.
A) Posición de la parte actora.
La parte actora pretende que se declare la nulidad de las Resoluciones N° 29/04 (de fecha 2.07.04) y Resolución N° 308/04 (de fecha 14.10.04) dictada por la demanda-da como asimismo el Decreto 1350/07 del Gobernador de la Provincia (de fecha 15.06.07).
Expresa que en virtud de la resolución primigenia N° 29/04 se dispuso dejar sin efecto a partir del 2 de Julio de 2004, la designación de la actora en el cargo de Subdi-rector Técnico de la Administradora del Fondo para la Transformación y el Crecimiento de Mendoza, por resolución 26/98 en su art. 10° el que queda derogado por este acto en forma conjunta con las normas complementarias relativas a la designación derogada que se opongan a la presente. Contra dicha resolución se interpone recurso de revocatoria, el que fue admitido formalmente pero rechazado en lo sustancial mediante la Resolución 308/04. Contra esta resolución se interpone recurso de alzada el que es rechazado por el Gobernador de la Provincia mediante Decreto 1350/07.
Relata que fue contratada por el Banco de Previsión Social con fecha 1.06.94 para cumplir funciones en la demandada, contratación que fue efectuada dentro del mar-co de la Ley 6071 (art. 10), y de un convenio de asistencia de servicios auxiliares, siendo al comienzo una relación de carácter temporario. Hace hincapié en el hecho de que pre-vio a la contratación, fue seleccionada mediante un proceso de selección realizado por dos consultoras de Recursos Humanos.
Expresa que la Resolución 13/95 dictó el Estatuto para el Personal de la Admi-nistradora del Fondo y establece un escalafón por clases correlativas numeradas de la uno a la once y con tres niveles: General, Profesional y Mayordomía Provincial. Dentro de dicho escalafón se incluye expresamente a la función de Subdirector, habiéndosele designado la clase 11 (arts. 23 y conc. Res 13/95) y se excluyó al Director Ejecutivo, único cargo fuera del escalafón. El art. 30 de la citada resolución dispone la aplicación supletoria de la ley de Contrato de Trabajo en aspectos no reglados.
Manifiesta que en el año 96 se dictaron resoluciones que crearon cargos en fun-ciones conforme al escalafón. Por ello: (i) Mediante Resolución 10/96 de fecha 22.03.96 se dispuso designar a la actora en el cargo de Jefe del Departamento de Administración de Créditos de la Administración Provincial del Fondo (art. 4°); (ii) Mediante Resolu-ción 51/96 de fecha 1.04.96 se le asignaron funciones de Coordinación, Evaluación de propuestas financieras y relación con el área financiera del Gobierno Provincial (art. 4°); (iii) Mediante Resolución 13/96 se aprobó el régimen de licencias del personal del fondo y remite a la ley de Contrato de Trabajo.
Refiere que en el año 1998, se realiza una modificación en el organigrama fun-cional y de los cargos de planta permanente de la Administradora del Fondo y mediante Resolución 26/98 se asignan funciones a la Subdirección Técnica y la promueven al cargo de Subdirector Técnico Clase 11 a partir del 1.08.98 (art. 10), pasando a tener disponibilidad horaria permanente (Res. 64/98). Mediante Resolución N° 254/2002 del Di-rector Ejecutivo le fueron asignadas nuevas funciones (art. 6), funciones que fueron suprimidas mediante Resolución 2/2003. Luego mediante resolución 279/2003 se re-formula nuevamente el organigrama y se la mantiene en la Subdirección Técnica, como personal de planta permanente, clase 11.
Destaca que tanto en el cargo de Jefe de Departamento como de Subdirector Técnico, sus funciones eran de análisis, evaluación, coordinación e intervención en co-misiones, tareas puramente técnicas relacionadas con su título personal y de ninguna manera funciones ejecutivas y/o políticas reservadas al Director Ejecutivo.
Asimismo agrega que en toda su relación de empleo ha sido considerada como personal de planta permanente, funciones que ejerció hasta el dictado de la resolución 29/2004.
Solicita que se declare aplicable la ley de contrato de trabajo y su correspondien-te indemnización a la extinción de la relación laboral producida mediante la resolución impugnada porque entiende que la situación de los empleados del Fondo Provincial de la Transformación se encuentra en una situación de excepción y que conforme al regla-mento del Fondo, entiende que se trata de un régimen similar a los empleados bancarios, siendo el estatuto que los rige de Derecho Privado. Agrega al respecto que las Resolu-ciones 13/95 y 13/96 al efectuar remisión a la aplicación de las normas de la Ley de Contrato de Trabajo, han sido los actos expresos emanados de la propia Administración que han incluido a tales empleados en el régimen de la Ley de Contrato de Traba-jo.
Razona que al no estar previsto en la normativa del ente la situación de despido incausado, le resulta aplicable en forma supletoria el art. 245 de la Ley de Contrato de trabajo, con sus modificaciones y demás normas que regulan las indemnizaciones por despido especialmente el Decreto 883/2002.
En subsidio, solicita que se le aplique lo dispuesto en el Estatuto del Empleado Público, especialmente los arts. 17, 25, 26 y concordantes respecto al pago de la indem-nización. Resalta que ha sido una funcionaria incluida dentro de planta permanente, que el cargo de Subdirectora no importa ejercer funciones decisorias y ejecutivas sino atri-buciones de carácter técnico. Además, arguye que dentro del ente tuvo ascensos ya que su primera designación fue en clase 10. Todo lo cual demuestra que tenía derecho a la estabilidad en su puesto, y que se debió en todo caso reubicarlo o indemnizarla.
Ofrece prueba. Funda en derecho
B) Posición de la demandada, Administradora Provincial del Fondo para la Transformación y Crecimiento de Mendoza.
Si bien la demandada no contestó la demanda, en el alegato solicita el rechazo de la demanda.
Sostiene que resulta fundado el acto administrativo impugnado en cuanto declara la inaplicabilidad de las normas contempladas en la Ley de Contrato de Trabajo, máxi-me teniendo en consideración que la actora ha aceptado el tratamiento dentro del régi-men del empleado público.
En cuanto a la aplicación de la indemnización dispuesta por el art. 24 del Decre-to Ley 560/73 entiende que la actora no puede serle otorgada pues no se encuentra de-ntro de la excepción establecida en el art. 2 de la citada normativa.
C) Dictamen del Señor Procurador General del Tribunal.
El señor Procurador General del Tribunal entiende que debe desestimarse la ac-ción por los siguientes argumentos: (i) si bien la actora formaba parte de la planta per-manente del fondo, su ingreso se produce de conformidad con lo dispuesto por el art. 10 del Decreto Ley 560/73. (ii) el ascenso se produjo a la clase inmediatamente superior, pero su cargo de Jefe, la dejaba excluida al derecho a la estabilidad de conformidad con lo dispuesto por el art. 2 inc. b y no se daba un supuesto de excepción porque no contaba con los diez años que exige dicha normativa.
II. PRUEBA.
Se rindió la siguiente prueba:
A) Instrumental.
1) Expte. Administrativo N° 8684-M-04, caratulado: "Martínez Elsa Olga e/ re-curso de Alzada", se encuentran en el Tribunal según constancia de fs. 217.
2) Legajo personal de la actora en original, cuya copia obra agregada a fs.113/200.
B) Testimonial.
1) De. Sr. Raúl Antonio Molina (fs. 203 y vta.), de profesión licenciado en eco-nomía. Expresa que fue compañero de trabajo de la actora en el Fondo de la Transfor-mación. Que desempeñaba las tareas de carácter administrativo, contable y financiera. Expresa que la actora nunca reemplazó al Director Ejecutivo y que entiende que no tenía participación en la toma de decisiones ver los nombramientos del personal.
2) Del Sr. Jorge Eduardo Silva (fs. 204 y vta.), de profesión contador público, se desempeña como Jefe del Departamento contable del Fondo (categoría 10 del escala-fón). Describe los puestos que ocupó la actora, inicialmente en categoría 10 y luego cuando se crea la subdirección técnica, la actora ocupa dicho cargo. Manifiesta que la diferencia de remuneración entre la categoría 10 y la 11 rondaba en la época que se des-empeñaba la actora en un 20 por ciento y que ambas categorías forman parte del escala-fón. Manifiesta que al momento de la designación como subdirectora, la actora no hizo reserva en funciones ni en categoría. A esta pregunta se opone la actora, y expresa que en los alegatos fundará la oposición.
3) Del Sr. Eduardo Miguel Jardel (fs. 205 y vta.), de profesión contador público. Expresa que fue el primer Director Ejecutivo del Fondo desde febrero 1994 a noviembre 1995. Alega que las funciones del Director Ejecutivo a parte de cumplir con las funcio-nes inherentes al cargo, debe opinar sobre el personal a su cargo; opina pero no resuelve sino que lo hace el órgano superior. Relata que durante su gestión se llamó a licitación pública para el otorgamiento de financiamientos. La actora se opone a lo anterior y ex-presa que en los alegatos fundará la oposición.
IV. ANÁLISIS JURÍDICO DEL CASO.
La actora solicita la aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo a la extinción de la relación laboral con la demandada porque entiende que la situación de los empleados de la demandada se encuentran en una situación de excepción, (un régimen similar a los empleados bancarios). En subsidio, peticiona que se le aplique lo dispuesto en el Estatu-to del Empleado Público, respecto al pago de la indemnización en razón al derecho a la estabilidad en su puesto (especialmente lo dispuesto en los arts. 17, 25, 26 y concordan-tes del Decreto 560/73).
A) NORMATIVA IMPLICADA
a) Ley 6071: Creación del Fondo Provincial para la Transformación y el Creci-miento y de la Administradora Provincial del fondo, la que:
• Depende directamente del Gobernador de la Provincia, es la autoridad de apli-cación de la ley, y de acuerdo a lo que se establezca en la reglamentación de la misma (art.9).
• Es un ente autárquico, con personería jurídica y capacidad para actuar pública y privadamente, con los alcances establecidos en la ley especial (art. 10).-
• Entre sus funciones y competencias está la de designar a todos los funcionarios y personal dependiente, estableciendo su régimen escalafonario y remuneratorio en rela-ción al vigente en los bancos (art. 10 inc. i).
b) Resoluciones de la Administradora del Fondo involucradas en el caso:
• Resolución 13/95: aprueba el Estatuto para el Personal de la Administración Provincial para la Transformación y el Crecimiento, de conformidad con lo dispuesto por el art. 10 inc. i Ley 6071 (copia agregada a fs. 23/29 de autos). El art. 30 dispone: “En todos los supuestos no previstos en forma expresa en el presente escalafón, será de aplicación la Ley de Contrato de Trabajo en cuanto fuere compatible”. La recurrente entiende que este es un acto expreso que incluye a los empleados del Fondo en el régi-men de la ley de Contrato de Trabajo en forma supletoria.
• Resolución 06/96: deroga Resolución 1/94 y se aprueba un nuevo organigrama funcional (copia agregada a fs. 19/23 de expte. administrativo 8684-M-04). En virtud del art. 3°, el Director Ejecutivo está facultado para asignar funciones al personal.
• Resolución 10/96: dispone designar en el cargo de Jefe de Departamento Ad-ministración de Créditos de la Administradora Provincial del Fondo para la Transforma-ción y el Crecimiento, clase 10 a la actora.
• Resolución 12/96: reemplaza la denominación del cargo asumido por la actora (Jefe de Departamento de Administración) por el de Subdirector de Administración.
• Resolución 13/96: aprueba el nuevo régimen de licencias y el reglamento inter-no (copia agregada a fs. 15/22 de autos). El capítulo VII en cuanto al régimen de licen-cias remite a lo dispuesto en el art. 151 y sgtes. de la Ley 20744. La recurrente entiende que este es otro acto expreso que incluye a los empleados del Fondo en el régimen de la Ley de Contrato de Trabajo en forma expresa.
• Resolución 23/96: asigna a la actora un monto de retribución adicional consis-tente en un 31% sobre la clase de revista.
• Resolución 51/96: el Director Ejecutivo realiza la asignación de funciones co-rrespondientes al escalafón de la Administradora conforme lo autoriza el art. 3 de la Res. 06/96 (copia agregada a fs. 24/26 de expíe. administrativo citado, ver art. 4° referido a la asignación de funciones de la actora).
• Resolución 26/98: se asignaron funciones a la Subdirección Técnica (art. 7°) y se dispuso su promoción al cargo de Subdirector Técnico a partir del 10.08.98; siendo sus funciones de análisis, evaluación, coordinación, intervención en Comisiones y de-más tareas pura y exclusivamente técnicas, relacionadas con su título profesional.
• Resolución 64/98: el Director Ejecutivo establece que la actora debe tener dis-ponibilidad horaria permanente para el cumplimiento de las tareas encomendadas (art. 10).-
• Resolución 254/02: el Director Ejecutivo realiza un nueva asignación de fun-ciones dentro del escalafón de la Administradora (copia agregada a fs. 24/26 de expíe. administrativo citado, ver art. 6° referido a la asignación de funciones de la actora). Se le fija una remuneración adicional del 7% sobre la clase de revista.-
c) Ley de Contrato de trabajo:
Art. 245 relativo a la indemnización por antigüedad o despido. Normas comple-mentarias: Decreto 883/2002 (doble indemnización en caso de despido).
d) Decreto Ley 560/73: Art. 1 y art. 2 inc. b).-
B) EL CASO CONCRETO.
B1) El reclamo en cuanto la aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo.
(i) La Corte Federal ha sentado distintas pautas respecto a la labor del intérprete y así sostiene que "Es misión del intérprete indagar el verdadero sentido y alcance de la ley, mediante un examen atento y profundo de sus términos que consulte la realidad del precepto y la voluntad del legislador, pues sea cual fuere la naturaleza de la norma, no hay método de interpretación mejor que el que tiene primordialmente en cuenta la fina-lidad de aquélla" (Fallos 321-3299) . Y aconseja que no se prescinda de "las consecuen-cias que derivan de cada criterio, pues ellas constituyen unos de los índices más seguros para verificar su razonabilidad y su coherencia con el sistema en que está engarzada la norma" (Fallos 321-1765) ni se descarten "los antecedentes parlamentarios que resultan útiles para conocer su sentido y alcance" (Fallos 321-2594) (en tal sentido, LS 344-126). Este Tribunal ha dicho: “La interpretación de textos legales aisladamente gramatical violenta el mínimo exigido por la interpretación sistemática… el vocablo aislado no existe, vive en constante combinación, de allí que el sentido de un término específico debe ser buscado dentro del texto, situación y contexto general en el que es interpretado" (ver ampliación de fundamentos en voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci en L.S. 238-423, citado en LS 344-126).-
(ii) Conforme lo dispuesto por la Ley 6071, la Administradora Provincial del Fondo es un ente autárquico, con personería jurídica y capacidad para actuar pública y privadamente, con los alcances establecidos en la ley especial. En cuanto al concepto de autarquía, en LS 388-183 este Tribunal dijo: “En el derecho administrativo actual, la palabra autarquía refiere a ciertas entidades del Estado que cumplen fines públicos, per-sonalidad jurídica y capacidad para estar en juicio; capacidad de auto administración a través de sus propios órganos? (André de Laubadère, Jean-Claude Venezia e Yves Gau-demet, Traité de Droit Administra-tif, Tome 1, 14eme. edition, L.G.D.J., Paris, 1996, p. 117; y, más reciente entre nosotros- María Gabriela Ábalos, “Centralización, desconcen-tración y descentralización: principales aspectos”, en I.E.D.A., Estudios de Derecho Administrativo IX, El procedimiento administrativo en la República Argentina, Dike, Mendoza, 2003, p. 150), sostiene que en la centralización o descentralización adminis-trativa el vínculo se origina en los principios sobre organización administrativa. Ello implica, de manera muy sucinta, lo siguiente: a) preparación del proyecto de su propio presupuesto; b) atribución a tales organismos de patrimonio y de recursos que se les afectan privativamente (sea como consecuencia de su gestión administrativa, sea por la naturaleza de sus operaciones o por la índole moral de su actividad); c) ejecución directa del presupuesto aludido; d) capacidad para demandar y defenderse en justicia”...
La normativa de creación de la Administradora del Fondo, establece sus funcio-nes y competencias, entre las que se encuentra, “la de designar a todos los funcionarios y personal dependiente, estableciendo su régimen escalafonario y remuneratorio en rela-ción al vigente en los bancos” (art. 10 inc i).
De conformidad con dicha previsión normativa, la Resolución 13/95 aprueba el Estatuto para el Personal de la Administración Provincial para la Transformación y el Crecimiento. Si bien el art. 30 de la mencionada resolución dispone que en los supues-tos no previstos en forma expresa en el escalafón, será de aplicación la Ley de Contrato de Trabajo en cuanto fuese compatible, no obstante ello debemos efectuar algunas preci-siones:
• Si bien es cierto que resulta perceptible un proceso de “laboralización” o “pri-vatización” del empleo público (ver Fernando García Pullés, “Régimen de Empleo Pú-blico en la Administración Nacional”, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005, p. 26), la exten-sión del fenómeno no alcanza a los extremos pretendidos por el accionante. Existe dife-rencia de trato entre el empleo público y el pri-vado que surge incluso de la Constitución Nacional misma (art. 14 bis), lo que impide la lisa y llana aplicación de las normas del derecho laboral, no obstante su carácter preponderantemente público, ya sea que fuera a favor o en contra del empleado público. (conforme lo resuelto en LS 364-177).
• La Ley 6071 no prevé la aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo a sus empleados ya que dispone que el régimen escalafonario y remuneración sea similar al vigente a los bancos no implica establecer que se haya consagrado la normativa del De-recho de Trabajo como normativa aplicable a los empleados. Si así lo hubiera querido el legislador, al ser una situación de excepción, lo hubiera expresado consagrado en la ley y además hubiese excluido de aplicación el régimen jurídico básico de la función públi-ca (como sí por ej. lo hizo el legislador en la Ley 6497 respecto a los empleados del Epre, que en su art. 62 establece que las relaciones con su personal se regirán por la Ley de Contrato de Trabajo y excluye aplicar el estatuto del empleado público).
• El Decreto 560/73 en su artículo 1° dice: “Este Estatuto comprende a todas las personas que, en virtud de acto administrativo emanado de autoridad competente, pres-ten servicios remunerados en los tres poderes del Estado, Tribunal de Cuentas de la pro-vincia, municipalidades y entes autárquicos”.
• La remisión efectuada en el art. 30 de la Resolución 13/95 en cuanto la Ley de Contrato de Trabajo fuese compatible; no puede entenderse que el estatuto de estos empleados deba regirse por dicho ordenamiento, por lo que contrariamente a lo que ex-presa la actora, no importa esa remisión un acto expreso de acogimiento al régimen. Máxime que tal circunstancia no puede regularse mediante una simple resolución de la Administradora del Fondo. Cualquier interpretación debe hacerse en forma restrictiva y en relación a lo específicamente dispuesto por la normativa especial, la que expresamen-te dispone que se aplica en cuanto la legislación laboral en cuanto fuese compatible.
• Lo dispuesto en la Resolución 13/96 en cuanto al régimen de licencias, si bien remite a lo dispuesto en el art. 151 y sgtes. de la Ley 20744; estableciendo una excep-ción dentro del régimen general. De las constancias de la causa (ver legajo personal de la actora, constancias de fs. 116/130 y 132/152) surge que las licencias acordadas a la actora por diferentes causas: “anual”,“por razones particulares”, “por maternidad”, etc. no se hicieron a la luz de lo dispuesto por la Ley 20.744; sino por la Ley 5811 que rige al empleado público. Estas licencias fueron consentidas por la propia actora, quien nun-ca solicitó la aplicación de la normativa laboral a su caso, ni cuestionó los diferentes actos administra-tivos que otorgaron licencia de conformidad con lo dispuesto en el es-tatuto del empleado público.
• En razón de su empleo público, la actora ha sido afiliada directa a la Obra So-cial de los Empleados Públicos (OSEP) junto con su esposo e hijos como afiliados indi-rectos (fs. 167, 189).
Por todo lo expuesto, entiendo que una interpretación de la Ley 6071, conforme a la situación y al contexto general, a los empleados de la Administradora del Fondo se les aplica el estatuto del empleado público, específicamente el Decreto Ley 560/73 y normas complementarias. Por lo que resulta a todas luces desacertado lo pretendido por la actora en cuanto solicita que se aplique la indemnización por despido incausado dis-puesta por la Ley de Contrato de Trabajo; sobre todo cuando ella misma manifiesta ser de planta permanente de la Administradora del Fondo y solicita que se le reconozca tal calidad en esta sede y no en sede laboral. La actora ha consentido la aplicación de un régimen normativo durante toda su relación por lo que mal puede cuestionarlo ya que se ha dicho que si el agente se sometió voluntariamente y sin reservas expresas a un régi-men, no puede reclamar derechos emergentes de otro régimen sin violentar el principio que le impide venir contra sus propios actos ( LS 214-366; 343-120).
A mayor abundamiento, si bien la actora cita un precedente de la Sala II de este Tribunal (LS 263-119), entendiendo que las Resoluciones 13/95 y 13/96 son los actos expresos de inclusión en el régimen laboral conforme lo admitido en dicho precedente, del análisis de la causa y de los hechos relatados no surge que corresponda aplicar tal excepción, ya que en la especie se trata de un supuesto totalmente distinto a lo debatido en dichos obrados; por lo que lo expuesto en tal sentido también resulta improcedente.
B2) La aplicación subsidiaria del Decreto 560/73 en cuanto a la indemnización. La estabilidad del empleado público.
La Sra. Martínez solicita que en forma subsidiaria se le aplique el Decreto 560/73 en cuanto a la indemnización.
Coincido con lo dictaminado por el Señor Procurador del Tribunal en el sentido de que la actora, al desempeñarse como Jefe de Departamento (designación efectuada mediante Resolución 10/96 de fs. 7, art. 4°), quedaba excluida del derecho a la estabili-dad de conformidad con lo dispuesto por el art. 2 inc. b del decreto-ley 560/73. El cam-bio de denominación efectuado por la Resolución 12/96 como “Subdirector de Adminis-tración” no modificó sus funciones ya que la propia resolución establece que “el reem-plazo de denominación no afecta a las personas designadas en tales cargos y hace a una mera circunstancia de reemplazo” (fs. 9), por lo que desde la fecha de ingreso hasta el ascenso de fecha 22 de marzo de 1996 no habían transcurrido los diez años, sin inte-rrupción de continuidad (conforme lo previsto por el art. 2 in fine del citado decreto) para adquirir derecho a la estabilidad.
La estabilidad no es un derecho absoluto sino relativo a que se cumplan los pre-supuestos que le dan origen, así por ej Diez dice: “Reunidas ciertas condiciones, como vamos a ver, el ordenamiento positivo establece la inamovilidad del funcionario…” (Diez Manuel María, “Derecho Administrativo”, T III, Ed. Plus Ultra Bs. As., 1979, Pág. 607; citado por Emili Eduardo en Trabajo sobre “Empleo Público ¿hacia un nuevo concepto de estabilidad?”, Estudios de Derecho Administrativo, Tomo EV, ediciones Dike, Mendoza, 2000 pag 111). En la especie, no se ha dado el supuesto que prevé la ley que es los diez años sin interrupción de continuidad en el cargo; por lo que el planteo efectuado por la actora en relación a su estabilidad y la aplicación de lo dispuesto por el art. 17, 25, 26 y sgtes. del Decreto ley 560/73 debe ser rechazado por improcedente.
V. CONCLUSIÓN:
Por todo lo expuesto, si mis colegas de Sala comparten mis fundamentos, co-rresponde rechazar la acción intentada, con costas.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. KEMELMAJER DE CARLUCCI y ROMA-NO, adhieren al voto que antecede.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:
Atento como ha sido resuelta la cuestión anterior, corresponde omitir pronun-ciamiento respecto a este punto.
Así voto.
Sobre la misma cuestión, los Dres. KEMELMAJER DE CARLUCCI y ROMA-NO, adhieren al voto que antecede.
A LA TERCERA CUESTIÓN, EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:
Atento al resultado a que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que ante-ceden, corresponde imponer las costas a la parte actora que resulta vencida (arts. 36 C.P.C. y 76 del C.P.A.).
Que persiguiéndose la nulidad del acto administrativo que rechazó la aplicación de la normativa laboral al caso en cuanto al reconocimiento de la indemnización por despido incausado de neto carácter alimentario, corresponde aplicar el art. 10 de la Ley 3641. Atento ello, respetando la letra de dicha normativa se tiene en cuenta que la cues-tión giraba en torno a la legitimidad de lo actuado por la administración al aplicar el estatuto del empleado público, cuestión que no superaba el interés particular de las par-tes. Se tienen en cuenta los argumentos jurídicos esgrimidos en los escritos judiciales, las pruebas rendidas, las etapas cumplidas y el tiempo de duración de la causa como la efectiva labor profesional desempeñada, máxime teniendo en cuenta el desglose de la contestación ordenado a fs. 80 vta.
Por todo ello esta Sala entiende justo y equitativo fijar en $ 1.500 el patrocinio de la parte ganadora.
Así voto.
Sobre la misma cuestión, los Dres. KEMELMAJER DE CARLUCCI y RO-MANO, adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción se inserta:
S E N T E N C I A:
Mendoza, 16 de junio de 2.009.-
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,
R E S U E L V E:
1) Desestimar la acción procesal administrativa deducida por la Sra. Elsa Olga MARTINEZ a fs. 34/44.
2) Imponer las costas a la parte actora vencida (art. 76 del C.P.A. y art. 36 del C.P.C.).
Conforme lo decretado a fs. 246 se deja constancia del orden de estudio efectua-do en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE; segunda: DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI y tercero: DR. FERNANDO ROMANO.
ANTECEDENTES:
A fs. 34/44 la Señora Elsa Olga Martínez promueve acción procesal administrativa contra la Administradora del Fondo Provincial para la Transformación y Crecimiento de Mendoza e impugna la Resolución N° 29/04 de fecha 2.07.04 emanada de la de-mandada. También solicita la impugnación de los actos confirmatorios de la Resolución N° 308/04 de fecha 14.10.04 del mismo ente y Decreto 1350/07 del Gobernador de la Provincia de fecha 15.06.07. Solicita que se le reconozca la existencia de un despido injustificado por parte de la demandada, del cual deriva la obligación de indemnizarla; solicitando asimismo la aplicación de la ley de contrato de trabajo y en subsidio el ré-gimen normativo aplicable a los agentes estatales (Decreto 560/73) y la indemnización que le corresponde a éstos.
A fs. 56/57 Fiscalía de Estado toma intervención que por ley le corresponde a fin de controlar la legalidad del proceso.
Admitidas y rendidas las pruebas ofrecidas se agregan los alegatos obrando a fs. 232/237 y vta. el de la parte actora, a fs. 238/239 la parte demandada, y a fs. 240/241 Fiscalía de Estado.
A fs. 243/244 se incorpora el dictamen del señor Procurador General del Tribu-nal quien, por las razones que expone, aconseja que se rechace la demanda.
A fs. 245 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 246 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.
De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción procesal administrativa in-terpuesta?
SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?
TERCERA CUESTIÓN: Costas.
A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:
I. RELACION SUSCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.
A) Posición de la parte actora.
La parte actora pretende que se declare la nulidad de las Resoluciones N° 29/04 (de fecha 2.07.04) y Resolución N° 308/04 (de fecha 14.10.04) dictada por la demanda-da como asimismo el Decreto 1350/07 del Gobernador de la Provincia (de fecha 15.06.07).
Expresa que en virtud de la resolución primigenia N° 29/04 se dispuso dejar sin efecto a partir del 2 de Julio de 2004, la designación de la actora en el cargo de Subdi-rector Técnico de la Administradora del Fondo para la Transformación y el Crecimiento de Mendoza, por resolución 26/98 en su art. 10° el que queda derogado por este acto en forma conjunta con las normas complementarias relativas a la designación derogada que se opongan a la presente. Contra dicha resolución se interpone recurso de revocatoria, el que fue admitido formalmente pero rechazado en lo sustancial mediante la Resolución 308/04. Contra esta resolución se interpone recurso de alzada el que es rechazado por el Gobernador de la Provincia mediante Decreto 1350/07.
Relata que fue contratada por el Banco de Previsión Social con fecha 1.06.94 para cumplir funciones en la demandada, contratación que fue efectuada dentro del mar-co de la Ley 6071 (art. 10), y de un convenio de asistencia de servicios auxiliares, siendo al comienzo una relación de carácter temporario. Hace hincapié en el hecho de que pre-vio a la contratación, fue seleccionada mediante un proceso de selección realizado por dos consultoras de Recursos Humanos.
Expresa que la Resolución 13/95 dictó el Estatuto para el Personal de la Admi-nistradora del Fondo y establece un escalafón por clases correlativas numeradas de la uno a la once y con tres niveles: General, Profesional y Mayordomía Provincial. Dentro de dicho escalafón se incluye expresamente a la función de Subdirector, habiéndosele designado la clase 11 (arts. 23 y conc. Res 13/95) y se excluyó al Director Ejecutivo, único cargo fuera del escalafón. El art. 30 de la citada resolución dispone la aplicación supletoria de la ley de Contrato de Trabajo en aspectos no reglados.
Manifiesta que en el año 96 se dictaron resoluciones que crearon cargos en fun-ciones conforme al escalafón. Por ello: (i) Mediante Resolución 10/96 de fecha 22.03.96 se dispuso designar a la actora en el cargo de Jefe del Departamento de Administración de Créditos de la Administración Provincial del Fondo (art. 4°); (ii) Mediante Resolu-ción 51/96 de fecha 1.04.96 se le asignaron funciones de Coordinación, Evaluación de propuestas financieras y relación con el área financiera del Gobierno Provincial (art. 4°); (iii) Mediante Resolución 13/96 se aprobó el régimen de licencias del personal del fondo y remite a la ley de Contrato de Trabajo.
Refiere que en el año 1998, se realiza una modificación en el organigrama fun-cional y de los cargos de planta permanente de la Administradora del Fondo y mediante Resolución 26/98 se asignan funciones a la Subdirección Técnica y la promueven al cargo de Subdirector Técnico Clase 11 a partir del 1.08.98 (art. 10), pasando a tener disponibilidad horaria permanente (Res. 64/98). Mediante Resolución N° 254/2002 del Di-rector Ejecutivo le fueron asignadas nuevas funciones (art. 6), funciones que fueron suprimidas mediante Resolución 2/2003. Luego mediante resolución 279/2003 se re-formula nuevamente el organigrama y se la mantiene en la Subdirección Técnica, como personal de planta permanente, clase 11.
Destaca que tanto en el cargo de Jefe de Departamento como de Subdirector Técnico, sus funciones eran de análisis, evaluación, coordinación e intervención en co-misiones, tareas puramente técnicas relacionadas con su título personal y de ninguna manera funciones ejecutivas y/o políticas reservadas al Director Ejecutivo.
Asimismo agrega que en toda su relación de empleo ha sido considerada como personal de planta permanente, funciones que ejerció hasta el dictado de la resolución 29/2004.
Solicita que se declare aplicable la ley de contrato de trabajo y su correspondien-te indemnización a la extinción de la relación laboral producida mediante la resolución impugnada porque entiende que la situación de los empleados del Fondo Provincial de la Transformación se encuentra en una situación de excepción y que conforme al regla-mento del Fondo, entiende que se trata de un régimen similar a los empleados bancarios, siendo el estatuto que los rige de Derecho Privado. Agrega al respecto que las Resolu-ciones 13/95 y 13/96 al efectuar remisión a la aplicación de las normas de la Ley de Contrato de Trabajo, han sido los actos expresos emanados de la propia Administración que han incluido a tales empleados en el régimen de la Ley de Contrato de Traba-jo.
Razona que al no estar previsto en la normativa del ente la situación de despido incausado, le resulta aplicable en forma supletoria el art. 245 de la Ley de Contrato de trabajo, con sus modificaciones y demás normas que regulan las indemnizaciones por despido especialmente el Decreto 883/2002.
En subsidio, solicita que se le aplique lo dispuesto en el Estatuto del Empleado Público, especialmente los arts. 17, 25, 26 y concordantes respecto al pago de la indem-nización. Resalta que ha sido una funcionaria incluida dentro de planta permanente, que el cargo de Subdirectora no importa ejercer funciones decisorias y ejecutivas sino atri-buciones de carácter técnico. Además, arguye que dentro del ente tuvo ascensos ya que su primera designación fue en clase 10. Todo lo cual demuestra que tenía derecho a la estabilidad en su puesto, y que se debió en todo caso reubicarlo o indemnizarla.
Ofrece prueba. Funda en derecho
B) Posición de la demandada, Administradora Provincial del Fondo para la Transformación y Crecimiento de Mendoza.
Si bien la demandada no contestó la demanda, en el alegato solicita el rechazo de la demanda.
Sostiene que resulta fundado el acto administrativo impugnado en cuanto declara la inaplicabilidad de las normas contempladas en la Ley de Contrato de Trabajo, máxi-me teniendo en consideración que la actora ha aceptado el tratamiento dentro del régi-men del empleado público.
En cuanto a la aplicación de la indemnización dispuesta por el art. 24 del Decre-to Ley 560/73 entiende que la actora no puede serle otorgada pues no se encuentra de-ntro de la excepción establecida en el art. 2 de la citada normativa.
C) Dictamen del Señor Procurador General del Tribunal.
El señor Procurador General del Tribunal entiende que debe desestimarse la ac-ción por los siguientes argumentos: (i) si bien la actora formaba parte de la planta per-manente del fondo, su ingreso se produce de conformidad con lo dispuesto por el art. 10 del Decreto Ley 560/73. (ii) el ascenso se produjo a la clase inmediatamente superior, pero su cargo de Jefe, la dejaba excluida al derecho a la estabilidad de conformidad con lo dispuesto por el art. 2 inc. b y no se daba un supuesto de excepción porque no contaba con los diez años que exige dicha normativa.
II. PRUEBA.
Se rindió la siguiente prueba:
A) Instrumental.
1) Expte. Administrativo N° 8684-M-04, caratulado: "Martínez Elsa Olga e/ re-curso de Alzada", se encuentran en el Tribunal según constancia de fs. 217.
2) Legajo personal de la actora en original, cuya copia obra agregada a fs.113/200.
B) Testimonial.
1) De. Sr. Raúl Antonio Molina (fs. 203 y vta.), de profesión licenciado en eco-nomía. Expresa que fue compañero de trabajo de la actora en el Fondo de la Transfor-mación. Que desempeñaba las tareas de carácter administrativo, contable y financiera. Expresa que la actora nunca reemplazó al Director Ejecutivo y que entiende que no tenía participación en la toma de decisiones ver los nombramientos del personal.
2) Del Sr. Jorge Eduardo Silva (fs. 204 y vta.), de profesión contador público, se desempeña como Jefe del Departamento contable del Fondo (categoría 10 del escala-fón). Describe los puestos que ocupó la actora, inicialmente en categoría 10 y luego cuando se crea la subdirección técnica, la actora ocupa dicho cargo. Manifiesta que la diferencia de remuneración entre la categoría 10 y la 11 rondaba en la época que se des-empeñaba la actora en un 20 por ciento y que ambas categorías forman parte del escala-fón. Manifiesta que al momento de la designación como subdirectora, la actora no hizo reserva en funciones ni en categoría. A esta pregunta se opone la actora, y expresa que en los alegatos fundará la oposición.
3) Del Sr. Eduardo Miguel Jardel (fs. 205 y vta.), de profesión contador público. Expresa que fue el primer Director Ejecutivo del Fondo desde febrero 1994 a noviembre 1995. Alega que las funciones del Director Ejecutivo a parte de cumplir con las funcio-nes inherentes al cargo, debe opinar sobre el personal a su cargo; opina pero no resuelve sino que lo hace el órgano superior. Relata que durante su gestión se llamó a licitación pública para el otorgamiento de financiamientos. La actora se opone a lo anterior y ex-presa que en los alegatos fundará la oposición.
IV. ANÁLISIS JURÍDICO DEL CASO.
La actora solicita la aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo a la extinción de la relación laboral con la demandada porque entiende que la situación de los empleados de la demandada se encuentran en una situación de excepción, (un régimen similar a los empleados bancarios). En subsidio, peticiona que se le aplique lo dispuesto en el Estatu-to del Empleado Público, respecto al pago de la indemnización en razón al derecho a la estabilidad en su puesto (especialmente lo dispuesto en los arts. 17, 25, 26 y concordan-tes del Decreto 560/73).
A) NORMATIVA IMPLICADA
a) Ley 6071: Creación del Fondo Provincial para la Transformación y el Creci-miento y de la Administradora Provincial del fondo, la que:
• Depende directamente del Gobernador de la Provincia, es la autoridad de apli-cación de la ley, y de acuerdo a lo que se establezca en la reglamentación de la misma (art.9).
• Es un ente autárquico, con personería jurídica y capacidad para actuar pública y privadamente, con los alcances establecidos en la ley especial (art. 10).-
• Entre sus funciones y competencias está la de designar a todos los funcionarios y personal dependiente, estableciendo su régimen escalafonario y remuneratorio en rela-ción al vigente en los bancos (art. 10 inc. i).
b) Resoluciones de la Administradora del Fondo involucradas en el caso:
• Resolución 13/95: aprueba el Estatuto para el Personal de la Administración Provincial para la Transformación y el Crecimiento, de conformidad con lo dispuesto por el art. 10 inc. i Ley 6071 (copia agregada a fs. 23/29 de autos). El art. 30 dispone: “En todos los supuestos no previstos en forma expresa en el presente escalafón, será de aplicación la Ley de Contrato de Trabajo en cuanto fuere compatible”. La recurrente entiende que este es un acto expreso que incluye a los empleados del Fondo en el régi-men de la ley de Contrato de Trabajo en forma supletoria.
• Resolución 06/96: deroga Resolución 1/94 y se aprueba un nuevo organigrama funcional (copia agregada a fs. 19/23 de expte. administrativo 8684-M-04). En virtud del art. 3°, el Director Ejecutivo está facultado para asignar funciones al personal.
• Resolución 10/96: dispone designar en el cargo de Jefe de Departamento Ad-ministración de Créditos de la Administradora Provincial del Fondo para la Transforma-ción y el Crecimiento, clase 10 a la actora.
• Resolución 12/96: reemplaza la denominación del cargo asumido por la actora (Jefe de Departamento de Administración) por el de Subdirector de Administración.
• Resolución 13/96: aprueba el nuevo régimen de licencias y el reglamento inter-no (copia agregada a fs. 15/22 de autos). El capítulo VII en cuanto al régimen de licen-cias remite a lo dispuesto en el art. 151 y sgtes. de la Ley 20744. La recurrente entiende que este es otro acto expreso que incluye a los empleados del Fondo en el régimen de la Ley de Contrato de Trabajo en forma expresa.
• Resolución 23/96: asigna a la actora un monto de retribución adicional consis-tente en un 31% sobre la clase de revista.
• Resolución 51/96: el Director Ejecutivo realiza la asignación de funciones co-rrespondientes al escalafón de la Administradora conforme lo autoriza el art. 3 de la Res. 06/96 (copia agregada a fs. 24/26 de expíe. administrativo citado, ver art. 4° referido a la asignación de funciones de la actora).
• Resolución 26/98: se asignaron funciones a la Subdirección Técnica (art. 7°) y se dispuso su promoción al cargo de Subdirector Técnico a partir del 10.08.98; siendo sus funciones de análisis, evaluación, coordinación, intervención en Comisiones y de-más tareas pura y exclusivamente técnicas, relacionadas con su título profesional.
• Resolución 64/98: el Director Ejecutivo establece que la actora debe tener dis-ponibilidad horaria permanente para el cumplimiento de las tareas encomendadas (art. 10).-
• Resolución 254/02: el Director Ejecutivo realiza un nueva asignación de fun-ciones dentro del escalafón de la Administradora (copia agregada a fs. 24/26 de expíe. administrativo citado, ver art. 6° referido a la asignación de funciones de la actora). Se le fija una remuneración adicional del 7% sobre la clase de revista.-
c) Ley de Contrato de trabajo:
Art. 245 relativo a la indemnización por antigüedad o despido. Normas comple-mentarias: Decreto 883/2002 (doble indemnización en caso de despido).
d) Decreto Ley 560/73: Art. 1 y art. 2 inc. b).-
B) EL CASO CONCRETO.
B1) El reclamo en cuanto la aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo.
(i) La Corte Federal ha sentado distintas pautas respecto a la labor del intérprete y así sostiene que "Es misión del intérprete indagar el verdadero sentido y alcance de la ley, mediante un examen atento y profundo de sus términos que consulte la realidad del precepto y la voluntad del legislador, pues sea cual fuere la naturaleza de la norma, no hay método de interpretación mejor que el que tiene primordialmente en cuenta la fina-lidad de aquélla" (Fallos 321-3299) . Y aconseja que no se prescinda de "las consecuen-cias que derivan de cada criterio, pues ellas constituyen unos de los índices más seguros para verificar su razonabilidad y su coherencia con el sistema en que está engarzada la norma" (Fallos 321-1765) ni se descarten "los antecedentes parlamentarios que resultan útiles para conocer su sentido y alcance" (Fallos 321-2594) (en tal sentido, LS 344-126). Este Tribunal ha dicho: “La interpretación de textos legales aisladamente gramatical violenta el mínimo exigido por la interpretación sistemática… el vocablo aislado no existe, vive en constante combinación, de allí que el sentido de un término específico debe ser buscado dentro del texto, situación y contexto general en el que es interpretado" (ver ampliación de fundamentos en voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci en L.S. 238-423, citado en LS 344-126).-
(ii) Conforme lo dispuesto por la Ley 6071, la Administradora Provincial del Fondo es un ente autárquico, con personería jurídica y capacidad para actuar pública y privadamente, con los alcances establecidos en la ley especial. En cuanto al concepto de autarquía, en LS 388-183 este Tribunal dijo: “En el derecho administrativo actual, la palabra autarquía refiere a ciertas entidades del Estado que cumplen fines públicos, per-sonalidad jurídica y capacidad para estar en juicio; capacidad de auto administración a través de sus propios órganos? (André de Laubadère, Jean-Claude Venezia e Yves Gau-demet, Traité de Droit Administra-tif, Tome 1, 14eme. edition, L.G.D.J., Paris, 1996, p. 117; y, más reciente entre nosotros- María Gabriela Ábalos, “Centralización, desconcen-tración y descentralización: principales aspectos”, en I.E.D.A., Estudios de Derecho Administrativo IX, El procedimiento administrativo en la República Argentina, Dike, Mendoza, 2003, p. 150), sostiene que en la centralización o descentralización adminis-trativa el vínculo se origina en los principios sobre organización administrativa. Ello implica, de manera muy sucinta, lo siguiente: a) preparación del proyecto de su propio presupuesto; b) atribución a tales organismos de patrimonio y de recursos que se les afectan privativamente (sea como consecuencia de su gestión administrativa, sea por la naturaleza de sus operaciones o por la índole moral de su actividad); c) ejecución directa del presupuesto aludido; d) capacidad para demandar y defenderse en justicia”...
La normativa de creación de la Administradora del Fondo, establece sus funcio-nes y competencias, entre las que se encuentra, “la de designar a todos los funcionarios y personal dependiente, estableciendo su régimen escalafonario y remuneratorio en rela-ción al vigente en los bancos” (art. 10 inc i).
De conformidad con dicha previsión normativa, la Resolución 13/95 aprueba el Estatuto para el Personal de la Administración Provincial para la Transformación y el Crecimiento. Si bien el art. 30 de la mencionada resolución dispone que en los supues-tos no previstos en forma expresa en el escalafón, será de aplicación la Ley de Contrato de Trabajo en cuanto fuese compatible, no obstante ello debemos efectuar algunas preci-siones:
• Si bien es cierto que resulta perceptible un proceso de “laboralización” o “pri-vatización” del empleo público (ver Fernando García Pullés, “Régimen de Empleo Pú-blico en la Administración Nacional”, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005, p. 26), la exten-sión del fenómeno no alcanza a los extremos pretendidos por el accionante. Existe dife-rencia de trato entre el empleo público y el pri-vado que surge incluso de la Constitución Nacional misma (art. 14 bis), lo que impide la lisa y llana aplicación de las normas del derecho laboral, no obstante su carácter preponderantemente público, ya sea que fuera a favor o en contra del empleado público. (conforme lo resuelto en LS 364-177).
• La Ley 6071 no prevé la aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo a sus empleados ya que dispone que el régimen escalafonario y remuneración sea similar al vigente a los bancos no implica establecer que se haya consagrado la normativa del De-recho de Trabajo como normativa aplicable a los empleados. Si así lo hubiera querido el legislador, al ser una situación de excepción, lo hubiera expresado consagrado en la ley y además hubiese excluido de aplicación el régimen jurídico básico de la función públi-ca (como sí por ej. lo hizo el legislador en la Ley 6497 respecto a los empleados del Epre, que en su art. 62 establece que las relaciones con su personal se regirán por la Ley de Contrato de Trabajo y excluye aplicar el estatuto del empleado público).
• El Decreto 560/73 en su artículo 1° dice: “Este Estatuto comprende a todas las personas que, en virtud de acto administrativo emanado de autoridad competente, pres-ten servicios remunerados en los tres poderes del Estado, Tribunal de Cuentas de la pro-vincia, municipalidades y entes autárquicos”.
• La remisión efectuada en el art. 30 de la Resolución 13/95 en cuanto la Ley de Contrato de Trabajo fuese compatible; no puede entenderse que el estatuto de estos empleados deba regirse por dicho ordenamiento, por lo que contrariamente a lo que ex-presa la actora, no importa esa remisión un acto expreso de acogimiento al régimen. Máxime que tal circunstancia no puede regularse mediante una simple resolución de la Administradora del Fondo. Cualquier interpretación debe hacerse en forma restrictiva y en relación a lo específicamente dispuesto por la normativa especial, la que expresamen-te dispone que se aplica en cuanto la legislación laboral en cuanto fuese compatible.
• Lo dispuesto en la Resolución 13/96 en cuanto al régimen de licencias, si bien remite a lo dispuesto en el art. 151 y sgtes. de la Ley 20744; estableciendo una excep-ción dentro del régimen general. De las constancias de la causa (ver legajo personal de la actora, constancias de fs. 116/130 y 132/152) surge que las licencias acordadas a la actora por diferentes causas: “anual”,“por razones particulares”, “por maternidad”, etc. no se hicieron a la luz de lo dispuesto por la Ley 20.744; sino por la Ley 5811 que rige al empleado público. Estas licencias fueron consentidas por la propia actora, quien nun-ca solicitó la aplicación de la normativa laboral a su caso, ni cuestionó los diferentes actos administra-tivos que otorgaron licencia de conformidad con lo dispuesto en el es-tatuto del empleado público.
• En razón de su empleo público, la actora ha sido afiliada directa a la Obra So-cial de los Empleados Públicos (OSEP) junto con su esposo e hijos como afiliados indi-rectos (fs. 167, 189).
Por todo lo expuesto, entiendo que una interpretación de la Ley 6071, conforme a la situación y al contexto general, a los empleados de la Administradora del Fondo se les aplica el estatuto del empleado público, específicamente el Decreto Ley 560/73 y normas complementarias. Por lo que resulta a todas luces desacertado lo pretendido por la actora en cuanto solicita que se aplique la indemnización por despido incausado dis-puesta por la Ley de Contrato de Trabajo; sobre todo cuando ella misma manifiesta ser de planta permanente de la Administradora del Fondo y solicita que se le reconozca tal calidad en esta sede y no en sede laboral. La actora ha consentido la aplicación de un régimen normativo durante toda su relación por lo que mal puede cuestionarlo ya que se ha dicho que si el agente se sometió voluntariamente y sin reservas expresas a un régi-men, no puede reclamar derechos emergentes de otro régimen sin violentar el principio que le impide venir contra sus propios actos ( LS 214-366; 343-120).
A mayor abundamiento, si bien la actora cita un precedente de la Sala II de este Tribunal (LS 263-119), entendiendo que las Resoluciones 13/95 y 13/96 son los actos expresos de inclusión en el régimen laboral conforme lo admitido en dicho precedente, del análisis de la causa y de los hechos relatados no surge que corresponda aplicar tal excepción, ya que en la especie se trata de un supuesto totalmente distinto a lo debatido en dichos obrados; por lo que lo expuesto en tal sentido también resulta improcedente.
B2) La aplicación subsidiaria del Decreto 560/73 en cuanto a la indemnización. La estabilidad del empleado público.
La Sra. Martínez solicita que en forma subsidiaria se le aplique el Decreto 560/73 en cuanto a la indemnización.
Coincido con lo dictaminado por el Señor Procurador del Tribunal en el sentido de que la actora, al desempeñarse como Jefe de Departamento (designación efectuada mediante Resolución 10/96 de fs. 7, art. 4°), quedaba excluida del derecho a la estabili-dad de conformidad con lo dispuesto por el art. 2 inc. b del decreto-ley 560/73. El cam-bio de denominación efectuado por la Resolución 12/96 como “Subdirector de Adminis-tración” no modificó sus funciones ya que la propia resolución establece que “el reem-plazo de denominación no afecta a las personas designadas en tales cargos y hace a una mera circunstancia de reemplazo” (fs. 9), por lo que desde la fecha de ingreso hasta el ascenso de fecha 22 de marzo de 1996 no habían transcurrido los diez años, sin inte-rrupción de continuidad (conforme lo previsto por el art. 2 in fine del citado decreto) para adquirir derecho a la estabilidad.
La estabilidad no es un derecho absoluto sino relativo a que se cumplan los pre-supuestos que le dan origen, así por ej Diez dice: “Reunidas ciertas condiciones, como vamos a ver, el ordenamiento positivo establece la inamovilidad del funcionario…” (Diez Manuel María, “Derecho Administrativo”, T III, Ed. Plus Ultra Bs. As., 1979, Pág. 607; citado por Emili Eduardo en Trabajo sobre “Empleo Público ¿hacia un nuevo concepto de estabilidad?”, Estudios de Derecho Administrativo, Tomo EV, ediciones Dike, Mendoza, 2000 pag 111). En la especie, no se ha dado el supuesto que prevé la ley que es los diez años sin interrupción de continuidad en el cargo; por lo que el planteo efectuado por la actora en relación a su estabilidad y la aplicación de lo dispuesto por el art. 17, 25, 26 y sgtes. del Decreto ley 560/73 debe ser rechazado por improcedente.
V. CONCLUSIÓN:
Por todo lo expuesto, si mis colegas de Sala comparten mis fundamentos, co-rresponde rechazar la acción intentada, con costas.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. KEMELMAJER DE CARLUCCI y ROMA-NO, adhieren al voto que antecede.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:
Atento como ha sido resuelta la cuestión anterior, corresponde omitir pronun-ciamiento respecto a este punto.
Así voto.
Sobre la misma cuestión, los Dres. KEMELMAJER DE CARLUCCI y ROMA-NO, adhieren al voto que antecede.
A LA TERCERA CUESTIÓN, EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:
Atento al resultado a que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que ante-ceden, corresponde imponer las costas a la parte actora que resulta vencida (arts. 36 C.P.C. y 76 del C.P.A.).
Que persiguiéndose la nulidad del acto administrativo que rechazó la aplicación de la normativa laboral al caso en cuanto al reconocimiento de la indemnización por despido incausado de neto carácter alimentario, corresponde aplicar el art. 10 de la Ley 3641. Atento ello, respetando la letra de dicha normativa se tiene en cuenta que la cues-tión giraba en torno a la legitimidad de lo actuado por la administración al aplicar el estatuto del empleado público, cuestión que no superaba el interés particular de las par-tes. Se tienen en cuenta los argumentos jurídicos esgrimidos en los escritos judiciales, las pruebas rendidas, las etapas cumplidas y el tiempo de duración de la causa como la efectiva labor profesional desempeñada, máxime teniendo en cuenta el desglose de la contestación ordenado a fs. 80 vta.
Por todo ello esta Sala entiende justo y equitativo fijar en $ 1.500 el patrocinio de la parte ganadora.
Así voto.
Sobre la misma cuestión, los Dres. KEMELMAJER DE CARLUCCI y RO-MANO, adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción se inserta:
S E N T E N C I A:
Mendoza, 16 de junio de 2.009.-
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,
R E S U E L V E:
1) Desestimar la acción procesal administrativa deducida por la Sra. Elsa Olga MARTINEZ a fs. 34/44.
2) Imponer las costas a la parte actora vencida (art. 76 del C.P.A. y art. 36 del C.P.C.).
miércoles, 17 de junio de 2009
EMPLEO PUBLICO - AMPARO - FALLO NO FIRME
AUTOS N°129.369 ZEBALLOS, MARÍA S. C/ GOBIERNO DE LA PRO-VINCIA DE MENDOZA P/ ACCIÓN DE AMPARO
MENDOZA, 09 DE JUNIO DE 2.009.
Y VISTOS:
Los presentes autos arriba intitulados, llamados a resolver a fs. 181.
RESULTANDO:
A fs.77/89 la actora por intermedio de representante conforme ratificación y con patrocinio letrado interpone formal ACCIÓN DE AMPARO en co-ntra del GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA a fin de que en el estadio procesal oportuno se disponga la anulación de la decisión del demandado por la cual rescinde la vinculación de naturaleza laboral mantenida con la actora y ordene en consecuencia su inmediata reincorporación a su puesto habitual de trabajo, declarando asimismo la nulidad de los instrumentos por los cuales el Gobierno Provincial otorgó trabajo a la accionante –sucesivos contratos de loca-ción de servicios-. En subsidio solicita el pago de indemnización por el daño ge-nerado análoga a la establecida por la L.20.744 con más el agravamiento dis-puesto por los arts. 1 y 2 de la L.25.323.
Conjuntamente con la demanda solicita medida cautelar innovativa con-cedida conforme resolución de fs. 125/126 y 130 de autos, previa vista a la con-traria y rechazada por la Cámara interviniente de acuerdo al recurso de apelación interpuesto por la demandada.
A fs. 114/115 el Poder Ejecutivo provincial rinde informe circunstancia-do.
A fs. 121 toma intervención Fiscalía de Estado.
A fs. 151 se dicta auto de sustanciación de pruebas.
A fs. 157/158, 159/160, 161 y 175/176 se rinden declaraciones testimo-niales.
A fs. 181 se llaman autos para sentencia.
CONSIDERANDO:
1) AMPARO: VÍA IDÓNEA:
La acción de amparo Es una acción autónoma que tiene un objeto propio, el de restituir la situación jurídica restringida o el de que cese inmediatamente la lesión constitucional implicando un derecho de los particulares a la jurisdic-ción ( GÓMEZ, CLAUDIO DANIEL, Acción de Amparo, Ad Vocatus, Bs.As. 1999, p. 37).
El art. 43 de la C.N. expresamente nos dice que toda persona puede inter-poner acción rápida y expedita de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual e inminente lesione, restrinja, altere o amena-ce, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta constitución.
El dec-ley 2589/75 modif. por ley 6504 recepta y reglamenta esta garantía constitucional estableciendo para la interposición de la acción requisitos a cum-plimentar.
Corresponde entonces analizar si en el presente se cumplen con los res-pectivos requisitos.
2)REQUISITOS:
2-a) Formales:
2-a-1) Plazo:
En cuanto al plazo, el art. 13 dispone que debe articularse dentro de los diez días de la fecha en que el afectado tomó conocimiento del hecho, acto u omisión que reputa violatorio de sus derechos constitucionales habiendo denun-ciado el amparista que el plazo debe computarse a partir de que tomó conoci-miento de la resolución que se ataca el día 18-02-09 conforme constancias de fs. 182 del expediente administrativo ofrecido como prueba
En los presentes la acción fue incoada el día 27-02-2009, encontrándose vigente el plazo acordado por el art. 13 de la L.A.
2-a-2) Formas de la demanda:
Los requisitos formales de los Artículos 17 y 18 también se encuentran cumplidos.
2-b) Sustanciales:
Acto de autoridad pública. Arbitrariedad o ilegalidad manifiestas:
Es presupuesto de la acción de amparo contra el estado, sus organismos o agentes, la acreditación del obrar por omisión o comisión que amenaza, restrin-gue o lesiona los derechos de un ciudadano que ostenta un derecho subjetivo o por lo menos un interés jurídicamente protegido.
Tanto la prueba del acto como la manifiesta ilegalidad o arbitrariedad del mismo, es un requisito esencial e ineludible, que no puede ser subsanado ni su-plido por el Juez que entienda en el amparo.
Se predica la ilegalidad de un acto o conducta cuando no concuerda con la norma jurídica que prescribe lo debido: la ilegalidad desconoce u aplica mal la norma que legalmente corresponde (MORELO, AUGUSTO: Las garantías del proceso justo y el amparo, LA LEY 1986 A, p. 1483).
Dicha ilegalidad debe ser manifiesta, es decir que la turbación del dere-cho constitucional debe ser grosera, quedando pues, fuera del amparo las cues-tiones opinables. Lo manifiesto significaría un juicio que corresponde a todos sin distinción ni dudas (SAGÜÈS, PEDRO: Derecho Procesal Constitucional, LA LEY 1981 C, P. 867).
El presente amparo persigue, de conformidad a los hechos expuestos en la demanda, que el Poder Ejecutivo provincial anule la decisión adoptada en ejer-cicio de la cláusula quinta del contrato de locación de servicios celebrado con la actora, por la cual rescinde el mismo de manera unilateral, y se disponga en consecuencia su inmediata incorporación al puesto habitual de trabajo y su rein-serción al régimen de empleados de planta permanente, previa declaración de nulidad de los sucesivos contratos de locación en virtud de los cuales la accio-nante se desempeñara como empleada de la demandada desde el año 2.005.
Señala que el Estado mediante una conducta fraudulenta y abusiva, ha cercenado sus derechos constitucionales amparados por el art. 14bis de nuestra Carta Magna.
En su informe circunstanciado, la demandada sostiene que la modalidad empleada fue la del personal temporario, con tareas o servicios previstos en el contrato de locación, normada por los arts. 5 y 8 del decreto 560/73, siendo de aplicación a este tipo de vinculación las normas del derecho civil, excluyendo las de carácter laboral, y resultando en lo demás normativa aplicable el Estatuto del Empleado Público, salvo el derecho a la estabilidad pretendido, reñido con la forma de vinculación.
Surge de la prueba instrumental y testimoniales rendidas en autos que la actora ingresó a trabajar a la Administración Pública a través de la celebración de un contrato de locación de servicios, desempeñando las tareas para las que se la contrató de manera ininterrumpida desde el 12 de agosto de 2.005 hasta el 01 de julio de 2.008.
Dichas tareas, conforme las testimoniales de fs. 157/158, 159/160, 161 y 175/176, eran exactamente las mismas que prestaba el personal de planta per-manente de la Dirección de Personas Jurídicas y en el mismo horario, lo que re-sulta de las tarjetas de marcación incorporadas, además de los dichos de los tes-tigos.
Se advierte además, que por lo menos dos períodos continuó desempe-ñando sus funciones sin contrato, el cual se renovó trascurridos varios meses.
Del dictamen acompañado con el informe circunstanciado resulta que el Estado también le reconoció los derechos correspondientes a su estado de gravi-dez, manteniéndola en el cargo.
Si bien durante muchos años el Estado ha sostenido las contrataciones de personal por intermedio de la figura civil de la locación de servicios, con el aval de la C.S.J.N. desde hace ya un tiempo, la doctrina y la jurisprudencia han ido especificando los casos en los cuales el uso de esta figura le está permitido al estado, sobre todo luego de la incorporación de los pactos internacionales con jerarquía constitucional que completan las disposiciones de los arts. 14, 14bis, 17 y 19 de nuestra C.N.
Estos aires que se han visto plasmados en sendos fallos del T.S.C.A.B.A.
han llevado a la doctrina a considerar que el régimen del personal contratado por el Estado queda restringido a aquellos casos en que dicha contratación lo ha sido por tiempo determinado, teniendo como finalidad cubrir necesidades espe-ciales y temporales, no incluidas en las funciones propias del personal perma-nente, y que no pueden ser cumplidas por estos últimos.
A pesar de la claridad meridiana que respecto a este punto tienen los re-gímenes nacionales y provinciales de la función pública, corroborados inclusive por L.25.564, el Estado viene asumiendo hace décadas un comportamiento abu-sivo respecto de los agentes contratados, incorporándolos a la estructura orgáni-ca de la Administración, debiendo cumplir el mismo horario que los empleados con estabilidad y recibiendo órdenes de los superiores jerárquicos para ejercer las mismas cargas.
El Dr. Ernesto Bustelo comentando el fallo “Madorrán” de la C.S.J.N. sostiene que la estabilidad pregonada por nuestro más alto tribunal en el empleo público requiere la posibilidad de ingreso de los agentes al mismo en igualdad real de oportunidades, es decir, que propugna la necesidad de concurso para ac-ceder a los cargos de planta permanente del Estado. Concluye que en los casos en los que el Estado, abusando de su derecho ha sostenido relaciones atípicas e ilegales de contratación, no puede hacer uso de las prerrogativas contractuales y separarlos unilateral y arbitrariamente del cargo, por lo menos hasta tanto se llame el cargo y se cubra en legal forma, debiendo ser declarada por los jueces la ilegitimidad del acto por el cual se dispuso la cesantía.
De la lectura de la L. 7970 ratificatoria del Decreto 3166 se advierte que el Estado provincial legisló el ingreso por el régimen de concurso de los agentes comprendidos en el escalafón general para el personal de la Administración Pú-blica provincial entre otros, disponiendo que quienes con anterioridad al 19-01-06 se hallaran subrogando ininterrumpidamente cargos con vacantes efectivas, adquirían dichos cargos aunque no cumplieran los requisitos establecidos para los mismos.
Si bien de la lectura de dicha norma podría en una primera etapa enten-derse que la misma se refiere sólo a los agentes de planta permanente que estu-vieran subrogando otros cargos vacantes de mayor jerarquía o escalafón, de la lectura teleológica de la paritaria que se ratifica, y sobre todo teniendo en cuenta como expuse ut supra, que el Estado no puede de manera alguna abusar del de-recho por estar comprendido dentro de lo dispuesto por el art. 1071C.C. y obli-gado al ejercicio regular de la actividad, que la hoy amparista, quien prestaba funciones desde agosto de 2.005 en forma ininterrumpida mediante la modalidad contractual o sin ella, ejerciendo idénticas tareas que sus compañeros de planta permanente, en el mismo horario y bajo la misma supervisión jerárquica, no pu-do ser excluida de la Administración invocando una cláusula de contratación civil nula de nulidad absoluta.
Por ende la rescisión que le fuera notificada conforme instrumental agre-gada a fs. 73 carece de todo valor e idoneidad jurídica, debiendo por lo tanto el Estado reincorporar a la Sra. María Soledad Zeballos a la planta permanente del Estado Provincial bajo el régimen del Estatuto del Empleado Público.
No desconozco, como señala la propia actora en su petición en subsidio, que algunos tribunales del país han aplicado como solución analógica las dispo-siciones de la L.20.744 y sus normas complementarias en vez de ordenar su in-corporación. Sin embargo considero que conforme el art. 1 de la L.7970 la Pro-vincia de Mendoza específicamente previó para los casos como los de la ampa-rista en acuerdo paritario con los representantes gremiales, la incorporación dire-cta de quienes se encontraban en situación de estabilidad anómala, razón por la cual corresponde estarse a la finalidad de la ley. Esto y sobre todo teniendo en cuenta que conforme señalan entre otros los Dres. Marcelo Abal y Ricardo Sotu-ra cambian los aires con la nueva integración de la Corte Nacional, pronta a re-solver el caso “Sánchez, Carlos Próspero c/ Auditoría General de la Nación s/ Despido”, lo que se advierte claramente de la incorporación del instituto “amicus curiae” al proceso y de los fallos “Madorrán” y “Ruiz” dictados teleológicamen-te en este sentido.
No puedo dejar de considerar que el Estado jamás puede vulnerar las le-yes amparándose en la trasgresión de normas transitorias para subsumir al indi-viduo y sobre todo que debe ser quien mediante el ejemplo ejerza regularmente sus derechos, debiendo declararse nulos todos los actos que contradigan tales consideraciones.
Por todo lo expuesto, doctrina, jurisprudencia y normativa citada, corres-ponde hacer lugar al presente amparo y en consecuencia ordenar al Estado de la Provincia de Mendoza incorpore a la Sra. María Soledad Zeballos a la planta permanente del personal de la Administración Pública provincial desde la fecha en que la actora fue impedida de realizar sus tareas habituales.
Corresponde que las costas y costos del presente proceso sean soportadas por la demandada en virtud del principio chiovendano de la derrota, y se regulen los honorarios profesionales de conformidad con la labor realizada en autos en virtud de lo prescripto por el art. 10 de la L. 3641-1304/75.
Por la normativa reseñada y la correspondiente de la Ley de Amparo y del C.P.C., y doctrina y jurisprudencia citada
RESUELVO:
1) Hacer lugar a la acción de amparo impetrada por la SRA. MARÍA SO-LEDAD ZEALLOS en contra del Gobierno de la Provincia de Mendoza, y en consecuencia ordenar al Estado de la Provincia de Mendoza incorpore a la Sra. María Soledad Zeballos a la planta permanente del personal de la Administra-ción Pública provincial desde la fecha en que la actora fue impedida de realizar sus tareas habituales.
2)Condenar al demandado al pago de las costas y costos del presente pro-ceso.
Fdo: Fabiana Martinelli - Juez
MENDOZA, 09 DE JUNIO DE 2.009.
Y VISTOS:
Los presentes autos arriba intitulados, llamados a resolver a fs. 181.
RESULTANDO:
A fs.77/89 la actora por intermedio de representante conforme ratificación y con patrocinio letrado interpone formal ACCIÓN DE AMPARO en co-ntra del GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA a fin de que en el estadio procesal oportuno se disponga la anulación de la decisión del demandado por la cual rescinde la vinculación de naturaleza laboral mantenida con la actora y ordene en consecuencia su inmediata reincorporación a su puesto habitual de trabajo, declarando asimismo la nulidad de los instrumentos por los cuales el Gobierno Provincial otorgó trabajo a la accionante –sucesivos contratos de loca-ción de servicios-. En subsidio solicita el pago de indemnización por el daño ge-nerado análoga a la establecida por la L.20.744 con más el agravamiento dis-puesto por los arts. 1 y 2 de la L.25.323.
Conjuntamente con la demanda solicita medida cautelar innovativa con-cedida conforme resolución de fs. 125/126 y 130 de autos, previa vista a la con-traria y rechazada por la Cámara interviniente de acuerdo al recurso de apelación interpuesto por la demandada.
A fs. 114/115 el Poder Ejecutivo provincial rinde informe circunstancia-do.
A fs. 121 toma intervención Fiscalía de Estado.
A fs. 151 se dicta auto de sustanciación de pruebas.
A fs. 157/158, 159/160, 161 y 175/176 se rinden declaraciones testimo-niales.
A fs. 181 se llaman autos para sentencia.
CONSIDERANDO:
1) AMPARO: VÍA IDÓNEA:
La acción de amparo Es una acción autónoma que tiene un objeto propio, el de restituir la situación jurídica restringida o el de que cese inmediatamente la lesión constitucional implicando un derecho de los particulares a la jurisdic-ción ( GÓMEZ, CLAUDIO DANIEL, Acción de Amparo, Ad Vocatus, Bs.As. 1999, p. 37).
El art. 43 de la C.N. expresamente nos dice que toda persona puede inter-poner acción rápida y expedita de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual e inminente lesione, restrinja, altere o amena-ce, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta constitución.
El dec-ley 2589/75 modif. por ley 6504 recepta y reglamenta esta garantía constitucional estableciendo para la interposición de la acción requisitos a cum-plimentar.
Corresponde entonces analizar si en el presente se cumplen con los res-pectivos requisitos.
2)REQUISITOS:
2-a) Formales:
2-a-1) Plazo:
En cuanto al plazo, el art. 13 dispone que debe articularse dentro de los diez días de la fecha en que el afectado tomó conocimiento del hecho, acto u omisión que reputa violatorio de sus derechos constitucionales habiendo denun-ciado el amparista que el plazo debe computarse a partir de que tomó conoci-miento de la resolución que se ataca el día 18-02-09 conforme constancias de fs. 182 del expediente administrativo ofrecido como prueba
En los presentes la acción fue incoada el día 27-02-2009, encontrándose vigente el plazo acordado por el art. 13 de la L.A.
2-a-2) Formas de la demanda:
Los requisitos formales de los Artículos 17 y 18 también se encuentran cumplidos.
2-b) Sustanciales:
Acto de autoridad pública. Arbitrariedad o ilegalidad manifiestas:
Es presupuesto de la acción de amparo contra el estado, sus organismos o agentes, la acreditación del obrar por omisión o comisión que amenaza, restrin-gue o lesiona los derechos de un ciudadano que ostenta un derecho subjetivo o por lo menos un interés jurídicamente protegido.
Tanto la prueba del acto como la manifiesta ilegalidad o arbitrariedad del mismo, es un requisito esencial e ineludible, que no puede ser subsanado ni su-plido por el Juez que entienda en el amparo.
Se predica la ilegalidad de un acto o conducta cuando no concuerda con la norma jurídica que prescribe lo debido: la ilegalidad desconoce u aplica mal la norma que legalmente corresponde (MORELO, AUGUSTO: Las garantías del proceso justo y el amparo, LA LEY 1986 A, p. 1483).
Dicha ilegalidad debe ser manifiesta, es decir que la turbación del dere-cho constitucional debe ser grosera, quedando pues, fuera del amparo las cues-tiones opinables. Lo manifiesto significaría un juicio que corresponde a todos sin distinción ni dudas (SAGÜÈS, PEDRO: Derecho Procesal Constitucional, LA LEY 1981 C, P. 867).
El presente amparo persigue, de conformidad a los hechos expuestos en la demanda, que el Poder Ejecutivo provincial anule la decisión adoptada en ejer-cicio de la cláusula quinta del contrato de locación de servicios celebrado con la actora, por la cual rescinde el mismo de manera unilateral, y se disponga en consecuencia su inmediata incorporación al puesto habitual de trabajo y su rein-serción al régimen de empleados de planta permanente, previa declaración de nulidad de los sucesivos contratos de locación en virtud de los cuales la accio-nante se desempeñara como empleada de la demandada desde el año 2.005.
Señala que el Estado mediante una conducta fraudulenta y abusiva, ha cercenado sus derechos constitucionales amparados por el art. 14bis de nuestra Carta Magna.
En su informe circunstanciado, la demandada sostiene que la modalidad empleada fue la del personal temporario, con tareas o servicios previstos en el contrato de locación, normada por los arts. 5 y 8 del decreto 560/73, siendo de aplicación a este tipo de vinculación las normas del derecho civil, excluyendo las de carácter laboral, y resultando en lo demás normativa aplicable el Estatuto del Empleado Público, salvo el derecho a la estabilidad pretendido, reñido con la forma de vinculación.
Surge de la prueba instrumental y testimoniales rendidas en autos que la actora ingresó a trabajar a la Administración Pública a través de la celebración de un contrato de locación de servicios, desempeñando las tareas para las que se la contrató de manera ininterrumpida desde el 12 de agosto de 2.005 hasta el 01 de julio de 2.008.
Dichas tareas, conforme las testimoniales de fs. 157/158, 159/160, 161 y 175/176, eran exactamente las mismas que prestaba el personal de planta per-manente de la Dirección de Personas Jurídicas y en el mismo horario, lo que re-sulta de las tarjetas de marcación incorporadas, además de los dichos de los tes-tigos.
Se advierte además, que por lo menos dos períodos continuó desempe-ñando sus funciones sin contrato, el cual se renovó trascurridos varios meses.
Del dictamen acompañado con el informe circunstanciado resulta que el Estado también le reconoció los derechos correspondientes a su estado de gravi-dez, manteniéndola en el cargo.
Si bien durante muchos años el Estado ha sostenido las contrataciones de personal por intermedio de la figura civil de la locación de servicios, con el aval de la C.S.J.N. desde hace ya un tiempo, la doctrina y la jurisprudencia han ido especificando los casos en los cuales el uso de esta figura le está permitido al estado, sobre todo luego de la incorporación de los pactos internacionales con jerarquía constitucional que completan las disposiciones de los arts. 14, 14bis, 17 y 19 de nuestra C.N.
Estos aires que se han visto plasmados en sendos fallos del T.S.C.A.B.A.
han llevado a la doctrina a considerar que el régimen del personal contratado por el Estado queda restringido a aquellos casos en que dicha contratación lo ha sido por tiempo determinado, teniendo como finalidad cubrir necesidades espe-ciales y temporales, no incluidas en las funciones propias del personal perma-nente, y que no pueden ser cumplidas por estos últimos.
A pesar de la claridad meridiana que respecto a este punto tienen los re-gímenes nacionales y provinciales de la función pública, corroborados inclusive por L.25.564, el Estado viene asumiendo hace décadas un comportamiento abu-sivo respecto de los agentes contratados, incorporándolos a la estructura orgáni-ca de la Administración, debiendo cumplir el mismo horario que los empleados con estabilidad y recibiendo órdenes de los superiores jerárquicos para ejercer las mismas cargas.
El Dr. Ernesto Bustelo comentando el fallo “Madorrán” de la C.S.J.N. sostiene que la estabilidad pregonada por nuestro más alto tribunal en el empleo público requiere la posibilidad de ingreso de los agentes al mismo en igualdad real de oportunidades, es decir, que propugna la necesidad de concurso para ac-ceder a los cargos de planta permanente del Estado. Concluye que en los casos en los que el Estado, abusando de su derecho ha sostenido relaciones atípicas e ilegales de contratación, no puede hacer uso de las prerrogativas contractuales y separarlos unilateral y arbitrariamente del cargo, por lo menos hasta tanto se llame el cargo y se cubra en legal forma, debiendo ser declarada por los jueces la ilegitimidad del acto por el cual se dispuso la cesantía.
De la lectura de la L. 7970 ratificatoria del Decreto 3166 se advierte que el Estado provincial legisló el ingreso por el régimen de concurso de los agentes comprendidos en el escalafón general para el personal de la Administración Pú-blica provincial entre otros, disponiendo que quienes con anterioridad al 19-01-06 se hallaran subrogando ininterrumpidamente cargos con vacantes efectivas, adquirían dichos cargos aunque no cumplieran los requisitos establecidos para los mismos.
Si bien de la lectura de dicha norma podría en una primera etapa enten-derse que la misma se refiere sólo a los agentes de planta permanente que estu-vieran subrogando otros cargos vacantes de mayor jerarquía o escalafón, de la lectura teleológica de la paritaria que se ratifica, y sobre todo teniendo en cuenta como expuse ut supra, que el Estado no puede de manera alguna abusar del de-recho por estar comprendido dentro de lo dispuesto por el art. 1071C.C. y obli-gado al ejercicio regular de la actividad, que la hoy amparista, quien prestaba funciones desde agosto de 2.005 en forma ininterrumpida mediante la modalidad contractual o sin ella, ejerciendo idénticas tareas que sus compañeros de planta permanente, en el mismo horario y bajo la misma supervisión jerárquica, no pu-do ser excluida de la Administración invocando una cláusula de contratación civil nula de nulidad absoluta.
Por ende la rescisión que le fuera notificada conforme instrumental agre-gada a fs. 73 carece de todo valor e idoneidad jurídica, debiendo por lo tanto el Estado reincorporar a la Sra. María Soledad Zeballos a la planta permanente del Estado Provincial bajo el régimen del Estatuto del Empleado Público.
No desconozco, como señala la propia actora en su petición en subsidio, que algunos tribunales del país han aplicado como solución analógica las dispo-siciones de la L.20.744 y sus normas complementarias en vez de ordenar su in-corporación. Sin embargo considero que conforme el art. 1 de la L.7970 la Pro-vincia de Mendoza específicamente previó para los casos como los de la ampa-rista en acuerdo paritario con los representantes gremiales, la incorporación dire-cta de quienes se encontraban en situación de estabilidad anómala, razón por la cual corresponde estarse a la finalidad de la ley. Esto y sobre todo teniendo en cuenta que conforme señalan entre otros los Dres. Marcelo Abal y Ricardo Sotu-ra cambian los aires con la nueva integración de la Corte Nacional, pronta a re-solver el caso “Sánchez, Carlos Próspero c/ Auditoría General de la Nación s/ Despido”, lo que se advierte claramente de la incorporación del instituto “amicus curiae” al proceso y de los fallos “Madorrán” y “Ruiz” dictados teleológicamen-te en este sentido.
No puedo dejar de considerar que el Estado jamás puede vulnerar las le-yes amparándose en la trasgresión de normas transitorias para subsumir al indi-viduo y sobre todo que debe ser quien mediante el ejemplo ejerza regularmente sus derechos, debiendo declararse nulos todos los actos que contradigan tales consideraciones.
Por todo lo expuesto, doctrina, jurisprudencia y normativa citada, corres-ponde hacer lugar al presente amparo y en consecuencia ordenar al Estado de la Provincia de Mendoza incorpore a la Sra. María Soledad Zeballos a la planta permanente del personal de la Administración Pública provincial desde la fecha en que la actora fue impedida de realizar sus tareas habituales.
Corresponde que las costas y costos del presente proceso sean soportadas por la demandada en virtud del principio chiovendano de la derrota, y se regulen los honorarios profesionales de conformidad con la labor realizada en autos en virtud de lo prescripto por el art. 10 de la L. 3641-1304/75.
Por la normativa reseñada y la correspondiente de la Ley de Amparo y del C.P.C., y doctrina y jurisprudencia citada
RESUELVO:
1) Hacer lugar a la acción de amparo impetrada por la SRA. MARÍA SO-LEDAD ZEALLOS en contra del Gobierno de la Provincia de Mendoza, y en consecuencia ordenar al Estado de la Provincia de Mendoza incorpore a la Sra. María Soledad Zeballos a la planta permanente del personal de la Administra-ción Pública provincial desde la fecha en que la actora fue impedida de realizar sus tareas habituales.
2)Condenar al demandado al pago de las costas y costos del presente pro-ceso.
Fdo: Fabiana Martinelli - Juez
viernes, 12 de junio de 2009
CSJN - Reafirman El Jacarandá - Zonas Francas Santa Cruz S.A. c/ Estado Nacional -
Zonas Francas Santa Cruz S.A. c/ Estado
Nacional - P.E.N. - Dto. 1583/96 s/ daños y
perjuicios.
Buenos Aires, 9 de junio de 2009.
Vistos los autos: "Zonas Francas Santa Cruz S.A. c/ Estado
Nacional - P.E.N. - Dto. 1583/96 s/ daños y perjuicios".
Considerando:
1°) Que, al confirmar la decisión de primera instancia,
la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal hizo lugar a la demanda
interpuesta por Zonas Francas Santa Cruz S.A. contra el Estado
Nacional, y lo condenó a pagar la suma de 5.430.600 pesos, más
los intereses correspondientes, en concepto de daños y
perjuicios derivados del dictado del decreto 1583/96.
En su demanda, la actora explica que el decreto
520/95 del Poder Ejecutivo Nacional autorizaba la venta al por
menor de mercaderías de origen extranjero provenientes de las
Zonas Francas de Río Gallegos y Caleta Olivia, en diversas
localidades de la provincia de Santa Cruz. Sostiene que,
teniendo en cuenta esa circunstancia, se presentó a la licitación
pública convocada por la provincia de Santa Cruz para
el establecimiento y explotación de las dos zonas francas
mencionadas. Relata que ganó la licitación, celebró el contrato
y comenzó a cumplir sus obligaciones. Manifiesta que,
posteriormente, el Poder Ejecutivo Nacional dictó el decreto
1583/96, que dispuso dejar sin efecto el decreto 520/95.
Alega que esta modificación normativa alteró sustancialmente
las condiciones económicas y financieras tenidas
en cuenta por su empresa al momento de presentarse en la licitación.
Considera que ante las nuevas circunstancias el
cumplimiento del contrato hubiera resultado ruinoso para su
parte y explica que, por ese motivo, el 3 de junio de 1997
comunicó a la provincia de Santa Cruz su decisión de resolver
el contrato.
Como fundamento de su reclamo, aduce que el decreto
1583/96 es nulo e inconstitucional, por carecer de causa y
motivación suficientes, así como por desconocer derechos adquiridos
al amparo de una legislación anterior. Agrega que,
aun en el hipotético caso de que no se declare la invalidez
del decreto, su parte tiene derecho a obtener una indemnización
por los perjuicios sufridos, con fundamento en la responsabilidad
del Estado por su actividad lícita.
2°) Que, para decidir de ese modo, tanto el juez de
primera instancia como la cámara consideraron que el Estado
Nacional tenía responsabilidad por los daños derivados de su
accionar legítimo. Explicaron que si bien nadie tiene derecho
al mantenimiento de leyes o reglamentos, el Estado tiene la
obligación de indemnizar a quienes hayan adquirido derechos al
amparo de una norma derogada.
Sobre la base de lo expuesto, y teniendo en cuenta
que el decreto 520/95 había generado derechos para la actora,
los jueces concluyeron que el Estado Nacional no podía revocarlo
sin indemnizarla. A tal fin, consideraron aplicable lo
dispuesto por el artículo 18 del decreto-ley 19.549 y condenaron
a la demandada a pagar la suma de $ 414.743 por el daño
emergente y $ 5.015.857 por lucro cesante.
En cuanto al daño emergente, incluía: por un lado,
la suma de $ 290.521,95, en concepto de honorarios por diversas
consultorías, asesoramientos y servicios extraordinarios;
y, por el otro, la suma de $ 124.221,05, por los gastos normales
de funcionamiento de la sociedad que, "en razón de la
actividad —determinada por el objeto social— quedaba exclusivamente
restringida a la explotación de zonas francas...cuya
imposibilidad determina la inexistencia de ingresos susceptibles
de compensar los gastos en cuestión".
Con relación al lucro cesante, los jueces entendieron
que correspondía reconocer la suma de $ 5.015.857, sobre
la base de que la actora, al momento de ofertar en la licitación
pública de la que resultó ganadora, tenía una expectativa
de obtener una utilidad del 20,30% sobre la inversión realizada,
sólo por las operaciones de ventas al por menor. Los
jueces consideraron probada esta expectativa de ganancia sobre
la base de la Tasa Interna de Retorno (TIR), que declaró la
empresa en la documentación presentada junto con la oferta, y
teniendo en cuenta que, según el perito, la TIR declarada por
la actora parecía razonable porque "está por encima de la tasa
de corte del 14% (costo del dinero para la empresa). En el
caso de que esta TIR estuviese por debajo de la tasa de corte
podríamos decir que no es razonable encarar el proyecto". En
tales condiciones, y sobre la base de los valores declarados
por la empresa en la oferta, los jueces concluyeron que la
ganancia neta esperada por la actora, en concepto de
utilidades futuras por el lapso de 30 años que duraría la
concesión, ascendía a la suma de $ 5.015.857.
Contra la decisión de la cámara, el Estado Nacional
dedujo recurso ordinario de apelación, que fue concedido a fs.
997. A fs. 1006/1037 vta., el recurrente presentó su memorial,
que fue contestado por la actora a fs. 1040/1060 vta.
3°) Que el recurso ordinario interpuesto resulta
formalmente admisible toda vez que se trata de una sentencia
definitiva en un pleito en el que el Estado Nacional es parte,
y el valor disputado en último término supera el mínimo
establecido por el art. 24, inc. 6°, ap. a, del decreto-ley
1285/58, modificado por la ley 21.708 y reajustado por la
resolución 1360/91.
4°) Que, en primer término, cabe seña1ar que el
agravio relativo a la falta de legitimación pasiva del Estado
Nacional no puede prosperar. Los argumentos del recurrente
sólo demuestran que la actora tuvo una relación contractual
con la provincia de Santa Cruz, que se vio afectada por el
dictado del decreto 1583/96; pero no logran refutar la conclusión
del a quo en cuanto a que el Estado Nacional es el
titular de la relación jurídica sustancial que aquí se discute.
Ello es así, toda vez que la demanda no tiene como fundamento
el contrato suscripto entre la actora y la provincia,
sino el dictado de un decreto por parte del Poder Ejecutivo
Nacional.
5°) Que, por otra parte, tampoco resulta atendible el
agravio relativo a la nulidad del decreto 520/95. Ello es así,
porque la sola demostración de la ilegitimidad de esa norma no
es suficiente para concluir, tal como lo hace dogmáticamente
el Estado Nacional, que la actora no pudo obtener derecho
alguno derivado de ese decreto.
Al respecto, cabe tener en cuenta que el decreto
520/95 fue dejado sin efecto por razones de oportunidad, mérito
y conveniencia; y que nada hay en el expediente que demuestre
que, mientras estuvo vigente, la actora tenía motivos
para conocer sus vicios, máxime cuando la norma gozaba de la
presunción de legitimidad de los actos estatales.
Por ese motivo, resulta innecesario tratar los
planteos de la recurrente relativos a si el pedido de nulidad
del decreto (realizado en esta instancia) resulta temporáneo,
o si la ilegitimidad del decreto 520/95, declarada en un juicio
en el que la actora no fue parte, le resulta oponible en
este proceso.
6°) Que, sin embargo, asiste razón al recurrente en
cuanto señala que la sentencia de cámara reconoció varios
daños sobre la base de afirmaciones dogmáticas, sin dar adecuada
respuesta a las sucesivas impugnaciones realizadas por
el Estado Nacional al dictamen pericial en el que el a quo
fundó su decisión.
Concretamente, respecto al daño emergente, la suma
reconocida por la cámara bajo la denominación genérica de
"honorarios" incluye, según el dictamen pericial: a) honorarios
profesionales pagados como "anticipo" a los abogados que
patrocinan a la actora en este juicio; y b) una variedad de
pagos realizados a diversas personas por asesoramientos, consultorías
y servicios especiales a la empresa actora.
Ahora bien, asiste razón al Estado Nacional en
cuanto sostiene que estos gastos no configuran un detrimento
patrimonial que deba ser resarcido.
Por un lado, los "anticipos" de honorarios a los
letrados de la actora, integran los gastos del juicio y, por
ese motivo, su pago estará a cargo de la parte condenada en
costas, según las reglas establecidas en la legislación procesal
vigente.
Por otra parte, con relación a las erogaciones realizadas
en concepto de asesorías, consultorías y servicios
varios, según surge con claridad del peritaje, se trata de
gastos extraordinarios que no integran los normales del giro
de la empresa. Al respecto, cabe señalar que la mera existencia
del gasto no es suficiente para concluir que se trata de
un daño patrimonial indemnizable.
Cabe recordar que para que se configure la responsabilidad
por daños y perjuicios son requisitos ineludibles:
la existencia de un daño cierto, la relación de causalidad
entre la conducta fundamento del reclamo y el perjuicio invocado,
y la posibilidad de imputar jurídicamente esos daños a
la demandada (Fallos: 315:2865; 320:266 y causa S.2790.
XXXVIII "Serradilla", fallada el 12 de junio de 2007 —Fallos:
330:2748—). En este caso, de la prueba acompañada resulta que
la sociedad contrató servicios de consultorías en materia de
personal, informática, impositiva, y contable, pero en ningún
momento se demuestra que estas erogaciones constituyan gastos
que la empresa tuvo la obligación de afrontar como consecuencia
de la conducta que le imputa al Estado Nacional.
Por el contrario, del dictamen pericial y de la
cantidad y variedad de servicios englobados bajo este ítem,
resulta con claridad que no integraban los gastos normales y
necesarios para el funcionamiento de la empresa, y que la
contratación de estos servicios fue una decisión discrecional
de la actora.
En tales condiciones, cabe concluir que la accionante
no logró acreditar que las erogaciones enunciadas bajo
la denominación de "honorarios" guarden un nexo causal relevante,
a la luz de las reglas generales en la materia (arts.
901 y ss. del Código Civil), con la conducta del Estado Nacional.
Y la no acreditación de este extremo resulta un obstáculo
insoslayable para la procedencia del reclamo respecto
de estos gastos (ver Fallos: 312:343, considerando 8°).
Finalmente, también asiste razón al apelante en
cuanto alega que la actora no acreditó debidamente el lucro
cesante. En este aspecto, los jueces consideraron que correspondía
reconocer la suma de $ 5.015.857, sobre la base de que
la actora, al momento de presentarse en la licitación pública
de la que resultó ganadora, declaró en la documentación presentada
junto con la oferta, que tenía una expectativa de
obtener una utilidad del 20,30% sobre la inversión realizada
(Tasa Interna de Retorno), sólo por las operaciones de ventas
al por menor.
Según surge de las explicaciones del dictamen pericial,
así como de las impugnaciones del Estado y de las contestaciones
del experto, la Tasa Interna de Retorno (TIR) es
un mecanismo que permite evaluar la conveniencia de una inversión,
que sería rentable siempre y cuando el TIR esté por
encima de la Tasa de Corte (costo del dinero para la empresa).
Ahora bien, de lo expuesto resulta que el TIR declarado por la
empresa al momento de ofertar no puede ser prueba suficiente
para acreditar el lucro cesante. Ello es así, porque se trata
de una declaración unilateral de la empresa que no respalda
con sustento fáctico suficiente, ni el monto ni la
probabilidad cierta de las utilidades que la empresa dice
esperar.
En efecto, en sus sucesivas impugnaciones al dictamen
pericial, el Estado Nacional insistió sobre la ineptitud
de este parámetro para probar las ganancias esperadas y propuso
que el perito se expidiera sobre la rentabilidad de empresas
dedicadas a negocios similares. Sin embargo, el experto,
en sus respuestas, se limitó a repetir en forma dogmática
que la expectativa de utilidad declarada por la actora "está
por encima de la tasa de corte del 14% (costo del dinero para
la empresa)", lo que haría razonable la inversión.
Sobre la base de lo expuesto, cabe concluir que la
actora no ha acreditado los daños solicitados en concepto de
lucro cesante, con el grado de certeza necesario para que
proceda su reparación (Fallos: 311:2683; 312:316, entre
otros). Al respecto, cabe recordar que quien invoca ciertos
hechos como fundamento de su pretensión tiene la carga de
acreditarlos (artículo 377 del Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación). Y si no logra cumplir con esa carga mediante
la actividad probatoria desarrollada durante el juicio,
corre el riesgo de que su reclamo sea denegado.
Por ese motivo, asiste razón al recurrente en cuanto
sostiene que la sentencia de cámara reconoció un lucro cesante
de $ 5.015.857, sin tener en cuenta que el dictamen pericial
sobre el que fundó su decisión no era suficiente para
acreditar ese monto, ni tampoco la probabilidad cierta de las
ganancias que la actora habría sido privada de obtener.
Por ello, se declara admisible el recurso ordinario interpuesto,
se revoca parcialmente la sentencia apelada, de
conformidad con lo expresado en el considerando 6° y se fija la
indemnización en la suma de $ 124.221,05. Las costas de todas
las instancias se imponen en la medida de los vencimientos
parciales (artículo 71 del Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación). Notifíquese y devuélvanse los autos. RICARDO
LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO (según su voto)-
CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - JUAN CARLOS
MAQUEDA - CARMEN M. ARGIBAY.
ES COPIA
VOTO DE LA SEÑORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOÑA ELENA I.
HIGHTON de NOLASCO
Considerando:
Que la infrascripta coincide con los considerandos 1°
a 5° inclusive del voto de los jueces Lorenzetti, Fayt,
Petracchi, Maqueda y Argibay.
6°) Que, sin embargo, asiste razón al recurrente en
cuanto señala que la sentencia de cámara reconoció varios
daños sobre la base de afirmaciones dogmáticas, sin dar adecuada
respuesta a las sucesivas impugnaciones realizadas por
el Estado Nacional al dictamen pericial en el que el a quo
fundó su decisión.
Concretamente, respecto al daño emergente, la suma
reconocida por la cámara bajo la denominación genérica de
"honorarios" incluye, según el dictamen pericial: a) honorarios
profesionales pagados como "anticipo" a los abogados que
patrocinan a la actora en este juicio; y b) una variedad de
pagos realizados a diversas personas por asesoramientos, consultorías
y servicios especiales a la empresa actora.
Ahora bien, asiste razón al Estado Nacional en
cuanto sostiene que estos gastos no configuran un detrimento
patrimonial que deba ser resarcido.
Por un lado, los "anticipos" de honorarios a los
letrados de la actora, integran los gastos del juicio y, por
ese motivo, su pago estará a cargo de la parte condenada en
costas, según las reglas establecidas en la legislación procesal
vigente.
Por otra parte, con relación a las erogaciones realizadas
en concepto de asesorías, consultorías y servicios
varios, según surge con claridad del peritaje, se trata de
gastos extraordinarios que no integran los normales del giro
de la empresa. Al respecto, cabe señalar que la mera existen
10
cia del gasto no es suficiente para concluir que se trata de
un daño patrimonial indemnizable.
Cabe recordar que para que se configure la responsabilidad
por daños y perjuicios son requisitos ineludibles:
la existencia de un daño cierto, la relación de causalidad
entre la conducta fundamento del reclamo y el perjuicio invocado,
y la posibilidad de imputar jurídicamente esos daños a
la demandada (Fallos: 315:2865; 320:266 y causa S.2790.
XXXVIII "Serradilla", fallada el 12 de junio de 2007 —Fallos:
330:2748—). En este caso, de la prueba acompañada resulta que
la sociedad contrató servicios de consultorías en materia de
personal, informática, impositiva, y contable, pero en ningún
momento se demuestra que estas erogaciones constituyan gastos
que la empresa tuvo la obligación de afrontar como consecuencia
de la conducta que le imputa al Estado Nacional.
Por el contrario, del dictamen pericial y de la
cantidad y variedad de servicios englobados bajo este ítem,
resulta con claridad que no integraban los gastos normales y
necesarios para el funcionamiento de la empresa, y que la
contratación de estos servicios fue una decisión discrecional
de la actora.
En tales condiciones, cabe concluir que la accionante
no logró acreditar que las erogaciones enunciadas bajo
la denominación de "honorarios" guarden un nexo causal relevante,
a la luz de las reglas generales en la materia (arts.
901 y ss. del Código Civil), con la conducta del Estado Nacional.
Y la no acreditación de este extremo resulta un obstáculo
insoslayable para la procedencia del reclamo respecto
de estos gastos (ver Fallos: 312:343, considerando 8°).
Finalmente, se debe revocar la sentencia en cuanto
condena al Estado Nacional al pago del rubro lucro cesante. Al
respecto, corresponde remitir a los fundamentos y conclusiones
desarrollados en los considerandos 8° a 16 del voto de la jueza
Highton de Nolasco en la causa "El Jacarandá S.A. c/ Estado
Nacional s/ juicio de conocimiento", sentencia del 28 de julio
de 2005 (Fallos: 328:2654) en los que se concluyó que la
condena al Estado por los daños y perjuicios ocasionados por
su actividad lícita no alcanza la reparación por lucro
cesante.
Por ello, se declara admisible el recurso ordinario interpuesto,
se revoca parcialmente la sentencia apelada, de
conformidad con lo expresado en el considerando 6° y se fija la
indemnización en la suma de $ 124.221,05. Las costas de todas
las instancias se imponen en la medida de los vencimientos
parciales (artículo 71 del Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación). Notifíquese y devuélvanse los autos. ELENA I.
HIGHTON de NOLASCO.
ES COPIA
Recurso ordinario interpuesto por el Estado Nacional - Ministerio de Economía y
Producción, demandado en autos, representado por el Dr. Miguel A. Font.
Traslado contestado por Zonas Francas Santa Cruz S.A., actora en autos, representada
por el Dr. Mario N. Trincheri, en calidad de apoderado.
Tribunal de origen: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo
Federal, Sala V.
Tribunales que intervinieron con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Contencioso Administrativo Federal n° 2.
Nacional - P.E.N. - Dto. 1583/96 s/ daños y
perjuicios.
Buenos Aires, 9 de junio de 2009.
Vistos los autos: "Zonas Francas Santa Cruz S.A. c/ Estado
Nacional - P.E.N. - Dto. 1583/96 s/ daños y perjuicios".
Considerando:
1°) Que, al confirmar la decisión de primera instancia,
la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal hizo lugar a la demanda
interpuesta por Zonas Francas Santa Cruz S.A. contra el Estado
Nacional, y lo condenó a pagar la suma de 5.430.600 pesos, más
los intereses correspondientes, en concepto de daños y
perjuicios derivados del dictado del decreto 1583/96.
En su demanda, la actora explica que el decreto
520/95 del Poder Ejecutivo Nacional autorizaba la venta al por
menor de mercaderías de origen extranjero provenientes de las
Zonas Francas de Río Gallegos y Caleta Olivia, en diversas
localidades de la provincia de Santa Cruz. Sostiene que,
teniendo en cuenta esa circunstancia, se presentó a la licitación
pública convocada por la provincia de Santa Cruz para
el establecimiento y explotación de las dos zonas francas
mencionadas. Relata que ganó la licitación, celebró el contrato
y comenzó a cumplir sus obligaciones. Manifiesta que,
posteriormente, el Poder Ejecutivo Nacional dictó el decreto
1583/96, que dispuso dejar sin efecto el decreto 520/95.
Alega que esta modificación normativa alteró sustancialmente
las condiciones económicas y financieras tenidas
en cuenta por su empresa al momento de presentarse en la licitación.
Considera que ante las nuevas circunstancias el
cumplimiento del contrato hubiera resultado ruinoso para su
parte y explica que, por ese motivo, el 3 de junio de 1997
comunicó a la provincia de Santa Cruz su decisión de resolver
el contrato.
Como fundamento de su reclamo, aduce que el decreto
1583/96 es nulo e inconstitucional, por carecer de causa y
motivación suficientes, así como por desconocer derechos adquiridos
al amparo de una legislación anterior. Agrega que,
aun en el hipotético caso de que no se declare la invalidez
del decreto, su parte tiene derecho a obtener una indemnización
por los perjuicios sufridos, con fundamento en la responsabilidad
del Estado por su actividad lícita.
2°) Que, para decidir de ese modo, tanto el juez de
primera instancia como la cámara consideraron que el Estado
Nacional tenía responsabilidad por los daños derivados de su
accionar legítimo. Explicaron que si bien nadie tiene derecho
al mantenimiento de leyes o reglamentos, el Estado tiene la
obligación de indemnizar a quienes hayan adquirido derechos al
amparo de una norma derogada.
Sobre la base de lo expuesto, y teniendo en cuenta
que el decreto 520/95 había generado derechos para la actora,
los jueces concluyeron que el Estado Nacional no podía revocarlo
sin indemnizarla. A tal fin, consideraron aplicable lo
dispuesto por el artículo 18 del decreto-ley 19.549 y condenaron
a la demandada a pagar la suma de $ 414.743 por el daño
emergente y $ 5.015.857 por lucro cesante.
En cuanto al daño emergente, incluía: por un lado,
la suma de $ 290.521,95, en concepto de honorarios por diversas
consultorías, asesoramientos y servicios extraordinarios;
y, por el otro, la suma de $ 124.221,05, por los gastos normales
de funcionamiento de la sociedad que, "en razón de la
actividad —determinada por el objeto social— quedaba exclusivamente
restringida a la explotación de zonas francas...cuya
imposibilidad determina la inexistencia de ingresos susceptibles
de compensar los gastos en cuestión".
Con relación al lucro cesante, los jueces entendieron
que correspondía reconocer la suma de $ 5.015.857, sobre
la base de que la actora, al momento de ofertar en la licitación
pública de la que resultó ganadora, tenía una expectativa
de obtener una utilidad del 20,30% sobre la inversión realizada,
sólo por las operaciones de ventas al por menor. Los
jueces consideraron probada esta expectativa de ganancia sobre
la base de la Tasa Interna de Retorno (TIR), que declaró la
empresa en la documentación presentada junto con la oferta, y
teniendo en cuenta que, según el perito, la TIR declarada por
la actora parecía razonable porque "está por encima de la tasa
de corte del 14% (costo del dinero para la empresa). En el
caso de que esta TIR estuviese por debajo de la tasa de corte
podríamos decir que no es razonable encarar el proyecto". En
tales condiciones, y sobre la base de los valores declarados
por la empresa en la oferta, los jueces concluyeron que la
ganancia neta esperada por la actora, en concepto de
utilidades futuras por el lapso de 30 años que duraría la
concesión, ascendía a la suma de $ 5.015.857.
Contra la decisión de la cámara, el Estado Nacional
dedujo recurso ordinario de apelación, que fue concedido a fs.
997. A fs. 1006/1037 vta., el recurrente presentó su memorial,
que fue contestado por la actora a fs. 1040/1060 vta.
3°) Que el recurso ordinario interpuesto resulta
formalmente admisible toda vez que se trata de una sentencia
definitiva en un pleito en el que el Estado Nacional es parte,
y el valor disputado en último término supera el mínimo
establecido por el art. 24, inc. 6°, ap. a, del decreto-ley
1285/58, modificado por la ley 21.708 y reajustado por la
resolución 1360/91.
4°) Que, en primer término, cabe seña1ar que el
agravio relativo a la falta de legitimación pasiva del Estado
Nacional no puede prosperar. Los argumentos del recurrente
sólo demuestran que la actora tuvo una relación contractual
con la provincia de Santa Cruz, que se vio afectada por el
dictado del decreto 1583/96; pero no logran refutar la conclusión
del a quo en cuanto a que el Estado Nacional es el
titular de la relación jurídica sustancial que aquí se discute.
Ello es así, toda vez que la demanda no tiene como fundamento
el contrato suscripto entre la actora y la provincia,
sino el dictado de un decreto por parte del Poder Ejecutivo
Nacional.
5°) Que, por otra parte, tampoco resulta atendible el
agravio relativo a la nulidad del decreto 520/95. Ello es así,
porque la sola demostración de la ilegitimidad de esa norma no
es suficiente para concluir, tal como lo hace dogmáticamente
el Estado Nacional, que la actora no pudo obtener derecho
alguno derivado de ese decreto.
Al respecto, cabe tener en cuenta que el decreto
520/95 fue dejado sin efecto por razones de oportunidad, mérito
y conveniencia; y que nada hay en el expediente que demuestre
que, mientras estuvo vigente, la actora tenía motivos
para conocer sus vicios, máxime cuando la norma gozaba de la
presunción de legitimidad de los actos estatales.
Por ese motivo, resulta innecesario tratar los
planteos de la recurrente relativos a si el pedido de nulidad
del decreto (realizado en esta instancia) resulta temporáneo,
o si la ilegitimidad del decreto 520/95, declarada en un juicio
en el que la actora no fue parte, le resulta oponible en
este proceso.
6°) Que, sin embargo, asiste razón al recurrente en
cuanto señala que la sentencia de cámara reconoció varios
daños sobre la base de afirmaciones dogmáticas, sin dar adecuada
respuesta a las sucesivas impugnaciones realizadas por
el Estado Nacional al dictamen pericial en el que el a quo
fundó su decisión.
Concretamente, respecto al daño emergente, la suma
reconocida por la cámara bajo la denominación genérica de
"honorarios" incluye, según el dictamen pericial: a) honorarios
profesionales pagados como "anticipo" a los abogados que
patrocinan a la actora en este juicio; y b) una variedad de
pagos realizados a diversas personas por asesoramientos, consultorías
y servicios especiales a la empresa actora.
Ahora bien, asiste razón al Estado Nacional en
cuanto sostiene que estos gastos no configuran un detrimento
patrimonial que deba ser resarcido.
Por un lado, los "anticipos" de honorarios a los
letrados de la actora, integran los gastos del juicio y, por
ese motivo, su pago estará a cargo de la parte condenada en
costas, según las reglas establecidas en la legislación procesal
vigente.
Por otra parte, con relación a las erogaciones realizadas
en concepto de asesorías, consultorías y servicios
varios, según surge con claridad del peritaje, se trata de
gastos extraordinarios que no integran los normales del giro
de la empresa. Al respecto, cabe señalar que la mera existencia
del gasto no es suficiente para concluir que se trata de
un daño patrimonial indemnizable.
Cabe recordar que para que se configure la responsabilidad
por daños y perjuicios son requisitos ineludibles:
la existencia de un daño cierto, la relación de causalidad
entre la conducta fundamento del reclamo y el perjuicio invocado,
y la posibilidad de imputar jurídicamente esos daños a
la demandada (Fallos: 315:2865; 320:266 y causa S.2790.
XXXVIII "Serradilla", fallada el 12 de junio de 2007 —Fallos:
330:2748—). En este caso, de la prueba acompañada resulta que
la sociedad contrató servicios de consultorías en materia de
personal, informática, impositiva, y contable, pero en ningún
momento se demuestra que estas erogaciones constituyan gastos
que la empresa tuvo la obligación de afrontar como consecuencia
de la conducta que le imputa al Estado Nacional.
Por el contrario, del dictamen pericial y de la
cantidad y variedad de servicios englobados bajo este ítem,
resulta con claridad que no integraban los gastos normales y
necesarios para el funcionamiento de la empresa, y que la
contratación de estos servicios fue una decisión discrecional
de la actora.
En tales condiciones, cabe concluir que la accionante
no logró acreditar que las erogaciones enunciadas bajo
la denominación de "honorarios" guarden un nexo causal relevante,
a la luz de las reglas generales en la materia (arts.
901 y ss. del Código Civil), con la conducta del Estado Nacional.
Y la no acreditación de este extremo resulta un obstáculo
insoslayable para la procedencia del reclamo respecto
de estos gastos (ver Fallos: 312:343, considerando 8°).
Finalmente, también asiste razón al apelante en
cuanto alega que la actora no acreditó debidamente el lucro
cesante. En este aspecto, los jueces consideraron que correspondía
reconocer la suma de $ 5.015.857, sobre la base de que
la actora, al momento de presentarse en la licitación pública
de la que resultó ganadora, declaró en la documentación presentada
junto con la oferta, que tenía una expectativa de
obtener una utilidad del 20,30% sobre la inversión realizada
(Tasa Interna de Retorno), sólo por las operaciones de ventas
al por menor.
Según surge de las explicaciones del dictamen pericial,
así como de las impugnaciones del Estado y de las contestaciones
del experto, la Tasa Interna de Retorno (TIR) es
un mecanismo que permite evaluar la conveniencia de una inversión,
que sería rentable siempre y cuando el TIR esté por
encima de la Tasa de Corte (costo del dinero para la empresa).
Ahora bien, de lo expuesto resulta que el TIR declarado por la
empresa al momento de ofertar no puede ser prueba suficiente
para acreditar el lucro cesante. Ello es así, porque se trata
de una declaración unilateral de la empresa que no respalda
con sustento fáctico suficiente, ni el monto ni la
probabilidad cierta de las utilidades que la empresa dice
esperar.
En efecto, en sus sucesivas impugnaciones al dictamen
pericial, el Estado Nacional insistió sobre la ineptitud
de este parámetro para probar las ganancias esperadas y propuso
que el perito se expidiera sobre la rentabilidad de empresas
dedicadas a negocios similares. Sin embargo, el experto,
en sus respuestas, se limitó a repetir en forma dogmática
que la expectativa de utilidad declarada por la actora "está
por encima de la tasa de corte del 14% (costo del dinero para
la empresa)", lo que haría razonable la inversión.
Sobre la base de lo expuesto, cabe concluir que la
actora no ha acreditado los daños solicitados en concepto de
lucro cesante, con el grado de certeza necesario para que
proceda su reparación (Fallos: 311:2683; 312:316, entre
otros). Al respecto, cabe recordar que quien invoca ciertos
hechos como fundamento de su pretensión tiene la carga de
acreditarlos (artículo 377 del Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación). Y si no logra cumplir con esa carga mediante
la actividad probatoria desarrollada durante el juicio,
corre el riesgo de que su reclamo sea denegado.
Por ese motivo, asiste razón al recurrente en cuanto
sostiene que la sentencia de cámara reconoció un lucro cesante
de $ 5.015.857, sin tener en cuenta que el dictamen pericial
sobre el que fundó su decisión no era suficiente para
acreditar ese monto, ni tampoco la probabilidad cierta de las
ganancias que la actora habría sido privada de obtener.
Por ello, se declara admisible el recurso ordinario interpuesto,
se revoca parcialmente la sentencia apelada, de
conformidad con lo expresado en el considerando 6° y se fija la
indemnización en la suma de $ 124.221,05. Las costas de todas
las instancias se imponen en la medida de los vencimientos
parciales (artículo 71 del Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación). Notifíquese y devuélvanse los autos. RICARDO
LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO (según su voto)-
CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - JUAN CARLOS
MAQUEDA - CARMEN M. ARGIBAY.
ES COPIA
VOTO DE LA SEÑORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOÑA ELENA I.
HIGHTON de NOLASCO
Considerando:
Que la infrascripta coincide con los considerandos 1°
a 5° inclusive del voto de los jueces Lorenzetti, Fayt,
Petracchi, Maqueda y Argibay.
6°) Que, sin embargo, asiste razón al recurrente en
cuanto señala que la sentencia de cámara reconoció varios
daños sobre la base de afirmaciones dogmáticas, sin dar adecuada
respuesta a las sucesivas impugnaciones realizadas por
el Estado Nacional al dictamen pericial en el que el a quo
fundó su decisión.
Concretamente, respecto al daño emergente, la suma
reconocida por la cámara bajo la denominación genérica de
"honorarios" incluye, según el dictamen pericial: a) honorarios
profesionales pagados como "anticipo" a los abogados que
patrocinan a la actora en este juicio; y b) una variedad de
pagos realizados a diversas personas por asesoramientos, consultorías
y servicios especiales a la empresa actora.
Ahora bien, asiste razón al Estado Nacional en
cuanto sostiene que estos gastos no configuran un detrimento
patrimonial que deba ser resarcido.
Por un lado, los "anticipos" de honorarios a los
letrados de la actora, integran los gastos del juicio y, por
ese motivo, su pago estará a cargo de la parte condenada en
costas, según las reglas establecidas en la legislación procesal
vigente.
Por otra parte, con relación a las erogaciones realizadas
en concepto de asesorías, consultorías y servicios
varios, según surge con claridad del peritaje, se trata de
gastos extraordinarios que no integran los normales del giro
de la empresa. Al respecto, cabe señalar que la mera existen
10
cia del gasto no es suficiente para concluir que se trata de
un daño patrimonial indemnizable.
Cabe recordar que para que se configure la responsabilidad
por daños y perjuicios son requisitos ineludibles:
la existencia de un daño cierto, la relación de causalidad
entre la conducta fundamento del reclamo y el perjuicio invocado,
y la posibilidad de imputar jurídicamente esos daños a
la demandada (Fallos: 315:2865; 320:266 y causa S.2790.
XXXVIII "Serradilla", fallada el 12 de junio de 2007 —Fallos:
330:2748—). En este caso, de la prueba acompañada resulta que
la sociedad contrató servicios de consultorías en materia de
personal, informática, impositiva, y contable, pero en ningún
momento se demuestra que estas erogaciones constituyan gastos
que la empresa tuvo la obligación de afrontar como consecuencia
de la conducta que le imputa al Estado Nacional.
Por el contrario, del dictamen pericial y de la
cantidad y variedad de servicios englobados bajo este ítem,
resulta con claridad que no integraban los gastos normales y
necesarios para el funcionamiento de la empresa, y que la
contratación de estos servicios fue una decisión discrecional
de la actora.
En tales condiciones, cabe concluir que la accionante
no logró acreditar que las erogaciones enunciadas bajo
la denominación de "honorarios" guarden un nexo causal relevante,
a la luz de las reglas generales en la materia (arts.
901 y ss. del Código Civil), con la conducta del Estado Nacional.
Y la no acreditación de este extremo resulta un obstáculo
insoslayable para la procedencia del reclamo respecto
de estos gastos (ver Fallos: 312:343, considerando 8°).
Finalmente, se debe revocar la sentencia en cuanto
condena al Estado Nacional al pago del rubro lucro cesante. Al
respecto, corresponde remitir a los fundamentos y conclusiones
desarrollados en los considerandos 8° a 16 del voto de la jueza
Highton de Nolasco en la causa "El Jacarandá S.A. c/ Estado
Nacional s/ juicio de conocimiento", sentencia del 28 de julio
de 2005 (Fallos: 328:2654) en los que se concluyó que la
condena al Estado por los daños y perjuicios ocasionados por
su actividad lícita no alcanza la reparación por lucro
cesante.
Por ello, se declara admisible el recurso ordinario interpuesto,
se revoca parcialmente la sentencia apelada, de
conformidad con lo expresado en el considerando 6° y se fija la
indemnización en la suma de $ 124.221,05. Las costas de todas
las instancias se imponen en la medida de los vencimientos
parciales (artículo 71 del Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación). Notifíquese y devuélvanse los autos. ELENA I.
HIGHTON de NOLASCO.
ES COPIA
Recurso ordinario interpuesto por el Estado Nacional - Ministerio de Economía y
Producción, demandado en autos, representado por el Dr. Miguel A. Font.
Traslado contestado por Zonas Francas Santa Cruz S.A., actora en autos, representada
por el Dr. Mario N. Trincheri, en calidad de apoderado.
Tribunal de origen: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo
Federal, Sala V.
Tribunales que intervinieron con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Contencioso Administrativo Federal n° 2.
viernes, 5 de junio de 2009
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
CAUSA Nº 8548 CCALP “ESTEVE ROBERTO MANUEL C/ FISCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/ PRETENSION INDEMNIZATORIA”
En la ciudad de La Plata, a los un días del mes de abril del año dos mil nueve, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, en Acuerdo Ordinario, para pronunciar sentencia en la causa “ESTEVE ROBERTO MANUEL C/ FISCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/ PRETENSION INDEMNIZATORIA”, en trámite ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo N°2 del Departamento Judicial de la Plata (expte. Nº -10800-), con arreglo al sorteo de ley, deberá observarse el siguiente orden de votación: Señores Jueces Dres. Gustavo Juan De Santis, Gustavo Daniel Spacarotel y Claudia Angélica Matilde Milanta.
El Tribunal resolvió plantear la siguiente
C U E S T I Ó N
Apelada por ambas partes la sentencia pronunciada. ¿Qué corresponde decidir?
V O T A C I Ó N
A la cuestión planteada, el Dr. De Santis dijo:
1. A fojas 41/62 se presenta el actor, Roberto Manuel Esteve, con patrocinio letrado, promoviendo demanda contencioso administrativa contra la Provincia de Buenos Aires con arreglo a la pretensión que autoriza el artículo 12 inciso 3 de la ley 12.008 (tex. seg. ley 13.101).
Procura pronunciamiento favorable que condene al Estado Provincial al pago de la suma total de pesos quinientos treinta mil ochocientos ($530.800), importe este que distribuye entre los conceptos singulares de reclamo que incluye en su demanda.
El requerimiento judicial, así articulado, se sostiene en el daño que afirma haber padecido como consecuencia de la privación de la libertad que sufriera durante la sustanciación de la causa penal Nº 1851, que se le instruyera por abuso sexual agravado, y que se extendiera por el lapso comprendido entre el 3 de junio de 2003 y el 23 de noviembre de 2005, fecha esta última en la que recuperara su libertad por haber sido absuelto.
Extenso es su relato relativo a las circunstancias que rodearan la incriminación de la que fuera objeto, dando cuenta de un sinnúmero de irregularidades procesales con las cuales procura descalificar su orden de detención, la prisión preventiva posterior y la negativa a su pedido de morigeración.
Centra su acción en la responsabilidad que le atribuye al estado provincial, en razón del tiempo en el que debió permanecer sometido a la medida preventiva privativa de la libertad, transitando por argumentos destinados a informar el error que imputa a los órganos bajo cuya competencia tramitara su caso y a la inobservancia de lo dispuesto por el artículo 7.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
En este último supuesto también encuentra la fuente de su derecho resarcitorio.
Y lo expone por vía del cuestionamiento que formula a la excesiva duración de la prisión preventiva, cuyo lapso de aplicación considera irrazonable.
Con ese marco cuestiona la legalidad de las decisiones que lo mantuvieran privado de su libertad durante el transcurso del proceso, y ve en ellas un ejercicio irregular de la actividad estatal así desplegada.
A partir de ese enfoque desagrega, en lo que sigue de su demanda, cada uno de los conceptos de resarcimiento que persigue por la vía del proceso que deja incoado.
De ese modo se abre el contradictorio.
2. Ordenado el traslado de la demanda toma intervención el fisco llamado a juicio.
El responde es agregado a fojas 71/80.
Comienza por la negativa singular de las circunstancias alegadas por el actor.
Luego brinda su versión.
A ese efecto, se inicia limitando toda hipótesis de indemnización al supuesto previsto en la ley 8132, remitiéndose así a la revisión de la sentencia definitiva en causa penal que resulte revocada.
El perfil del caso le permite descartar toda aplicación de esa regla, a la que ve extraña a sus contornos.
También objeta la acción desde un entendimiento que visualiza el intento del actor como un propósito revisor de decisiones firmes dictadas durante la sustanciación de la causa penal.
En esa empresa ve una instancia adicional de control extraña a todo principio jurídico adjetivo.
Con ese reporte afirma legítima la privación de la libertad del demandante, tal como fuera resuelta por el tribunal criminal en el marco de aplicación de expresas disposiciones legales (artr. 169 incs. 1 y 2 del CPC).
Asimismo, distingue la sentencia del auto de prisión preventiva como actos jurisdiccionales diversos, y a la vez se afirma en la incriminación que les diera fuente para insistir en la legalidad de la restricción preventiva que agravia al actor.
Descarta la presencia de impericia o negligencia en la actuación del órgano judicial del fuero criminal, y observa, en las decisiones impugnadas, el ejercicio regular de las atribuciones que, como tal, le acuerda el código adjetivo.
Deriva pues en que las actuaciones de instrucción, con las consiguientes medidas de restricción se ajustaron a derecho, en el marco del estado del proceso.
Finalmente observa uno a uno los rubros indemnizatorios solicitados.
De esa forma se traba la controversia.
3. Con los autos en estado, dicta sentencia la juez de la causa pronunciándose a fojas 133/146.
Hace lugar parcialmente a la pretensión indemnizatoria deducida y condena al Estado Provincial al pago de la suma de pesos ochenta mil ($80.000), con más sus intereses, computados desde el 28 de octubre de 2005 hasta su efectivo pago y calculados a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días.
Establece en sesenta días el plazo de cumplimiento y distribuye las costas en el orden causado, esto último en sujeción a la regla establecida por el artículo 51 del CCA.
Para decidir ese desenlace comienza por rechazar el reclamo de demanda, articulado con fundamento en el alegado “error judicial” de las decisiones dictadas a lo largo del proceso y que privaran de libertad al actor, concluyendo en la ausencia de descalificación de ellas en sede penal y, por lo tanto, en la legalidad de la detención que, a sus resultas, se mantuviera.
No obstante ese argumento, da lugar a la consideración de las carencias adjetivas que puntualiza, con sitio en el cumplimiento defectuoso de diligencias sustanciales del proceso penal, en el marco de lo que valora como errores de procedimiento.
Así, con cita del artículo 1112 del Código Civil, aprecia con presencia reinante en el caso la responsabilidad del estado provincial.
Asimismo, valora acreditada en la causa la ilegalidad de la detención sufrida por el actor (2 años 4 meses y 25 días) y, con base de apoyo en la cláusula 7 inciso 3 del Pacto de San José de Costa Rica, deriva en su derecho a obtener la reparación que persigue.
Con esa inferencia conclusiva inicia la consideración de cada uno de los conceptos resarcitorios.
Para el rubro concerniente a la pérdida de libertad y la posibilidad plena de vida, que integra uno de los conceptos de demanda, remite su consideración al momento de tratar el daño moral.
El reclamo por perjuicios físicos lo desestima en base a la ausencia de nexo causal entre las consecuencias denunciadas y el proceso penal que le fuera seguido.
Los daños psíquicos, los considera la juez de la causa valorando la prueba pericial.
Abastecida en ella juzga sin prueba a ese rubro indemnizatorio.
Para el lucro cesante y la imposibilidad de volver a trabajar, ponderando la condición de desocupado del actor al tiempo de los hechos que le fueran incriminados, también los desestima.
Hace lugar, en cambio, al daño moral.
Considera al mismo con lugar en la lesión de los sentimientos que determina el dolor y el sufrimiento físico, que da por sentados en la situación del demandante.
Lo justiprecia en la suma de pesos ochenta mil ($80.000), con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1078 del Código Civil.
Así las cosas, se clausura el proceso en primera instancia.
4. El actor apela ese pronunciamiento a fojas 150/161.
Asimismo, la parte demandada se agravia por recurso de apelación que interpone a fojas 162/169.
Ambos, declarados admisibles por el tribunal, merecen ser considerados, pues los óbices de competencia material que pudieran formularse en relación con la especie traída a esta instancia, resultan superados, tanto con el expreso consentimiento de las partes como por un estado de desarrollo del trámite adjetivo que lo encuentra con sentencia definitiva pronunciada, circunstancia ésta que impide volver sobre esos obstáculos de jurisdicción (conf. doct. de este tribunal en causa Nº 4775, “Graneros”, CCALP, sent. del 4-12-08).
El recurso de fojas 150/161 comienza por advertir acerca de la omisión que el apelante cree ver en el pronunciamiento de primera instancia, en tanto le atribuye no haber valorado la responsabilidad administrativa derivada de las condiciones del encierro sufrido.
A renglón seguido el recurrente insiste sobre las irregularidades adjetivas que indicara en su demanda, esta vez para volver sobre la procedencia de los rubros que le habría negado la sentencia que recurre, como para incrementar el relativo al daño moral.
Controvierte también la remisión que a este último efectuara la juez de la causa, en lo atinente a la pérdida misma de libertad y posibilidades de vida plena.
También aborda el apelante el daño físico con blanco de embate a la causalidad que negara la sentencia pronunciada.
Lo mismo para el lucro cesante.
Por fin, refuta la fecha de inicio del cómputo de los intereses (28-10-05), como la tasa determinada a ese efecto.
A su turno, el Fiscal de Estado expone sus agravios.
Comienza por imputar una lógica inválida en la sentencia dictada por la a.quo, para refutar luego la tesis de la falta de servicio.
No obstante, también centra su embate en el rubro reconocido (daño moral).
Trataré ambos recursos en conjunto, pues la respuesta favorable para la impugnación de la parte demanda sellará la suerte adversa de los agravios del actor, como de su demanda.
Advierto, en el planteo de queja del fisco requerido en juicio, un argumento consistente para quebrar la estabilidad del pronunciamiento.
En efecto, éste dejar ver una carencia de congruencia que conduce a su revocación.
La línea argumental del “error judicial”, como factor de atribución de responsabilidad al estado, en el marco de un caso suscitado por el mantenimiento de la prisión preventiva de la persona sujeta a proceso penal, no puede sostenerse en la revisión por fuera de él de las contingencias adjetivas que llevaran a ese resultado.
Y, menos todavía a conducirla por un andarivel de apreciación de las circunstancias singulares que lo alongaran, que es ajeno al órgano judicial director de la causa criminal y, lo que es peor para descalificar su actuación imputándole un proceder irrazonable y, por lo tanto, en infracción jurídica.
El reclamo de la parte demandada apelante, en el sentido que ese propósito habilita una instancia de control ajena al proceso mismo, tiene asidero suficiente y lleva a su reprobación.
El verdadero contrasentido que supone calificar la legitimidad de las decisiones judiciales desde su incontrastable atributo de verdad jurídica, para luego descalificarlas merced a la presencia de errores procesales valorados por un órgano judicial extraño al proceso penal cursado y a posteriori de su cierre, conduce claramente a la invalidez de todo razonamiento que así se exponga (conf. art. 34 inc. 4 CPCC; conf. art. 77 CCA).
Veo procedente el agravio en este punto.
Para más, esa inferencia es consecuencia de un pronunciamiento que vuelve sobre situaciones firmes de otro proceso, e inaugura una instancia de revisión que, en todo caso, pudo plantear en su momento el mismo interesado, procurando, por esa ruta de juicio, descalificar el curso adjetivo seguido, tanto el anterior, como el posterior a los dos años, a partir de su primigenia detención. Claro está, ello así, siempre en la causa criminal que lo tuvo por protagonista.
El actor enderezó su requerimiento en esta sede observando la actuación del órgano jurisdiccional criminal, en tanto éste resolviera mantener su prisión preventiva, con una crítica dirigida al embate de los fundamentos de esas mismas decisiones, como a la denegatoria a su solicitud de morigeración.
Ese propósito es inviable a la luz del atributo de verdad que exhiben, a partir de su firmeza en el proceso penal, con la única excepción de la sentencia en revisión (ley 8132).
Por otra parte, tampoco el reproche por exceso en los términos judiciales, en proceso penales con personas detenidas, puede sostener sin más una conclusión de responsabilidad patrimonial, sin basarse, además, en la presencia reinante de una actitud intencional o negligente causal que debe relevar la causa misma en alguna de sus diversas instancias sucesivas de intervención orgánica (arts. 2, 141 y ccs. ley 11.922).
Más cuando el propio sistema adjetivo, reglamentario de la convención internacional que cita la juez de la causa (art. 7 inc. 5 Pacto de S. José), para remitir a la exigencia de razonabilidad temporal, admite variables de prolongación limitada de ese mismo lapso (conf. art. 141 ley 11.922; t. seg. ley 12.405).
Su apreciación, además, es ajena a todo otro órgano que no sea el director del proceso penal.
No veo tampoco que alguna de esas circunstancias pueda sostener la fuente del “error judicial”, o la “falta de servicio” que deja ver la sentencia pronunciada, pues en todo caso remite a una razón de exégesis que, pronunciada por la jurisdicción competente, y agotadas sus instancias, adquiere fuerza de verdad jurídica.
Ello implica que las situaciones de arbitrariedad o error generadas en el proceso, por las variables exploradas, sólo pueden ser calificadas como tal dentro de él.
La instancia que inaugura el fallo recurrido escapa a esa regla para informar un juicio de responsabilidad que supone sustituir la actividad judicial natural y quebrar aquélla regla de verdad.
A mayor abundamiento, el mismo convenio internacional, que es letra constitucional, sólo autoriza una exégesis distinta a la referida al tratar la revisión de la sentencia de condena para dar sostén a la hipótesis de resarcimiento, no sin remitir también a la ley reglamentaria (conf. art. 10 Pacto cit.).
La sentencia pronunciada pues adolece de error de juzgamiento en cuanto hace suyo un juicio de reproche que no le corresponde, quebrando la condición de verdad a la que he referido.
Y, sobre él asienta una atribución de responsabilidad patrimonial que traduce en “falta de servicio”, sin advertir que su exposición requiere definir un núcleo de error judicial, que ha descartado primero, y sin el cual no es posible configurar el supuesto de atribución (conf. doct. causas Nº 4775, CCALP cit. y Nº 8299, CCALP, “Esquivel”, sent. del 16-12-08).
Ese conjunto argumental provee mi voto.
Con él habré de propiciar la revocación del fallo apelado.
Esa solución convierte en inoficioso el tratamiento de los demás agravios, como del recurso del actor, con excepción del aspecto que habré de considerar de inmediato.
En efecto, he de mencionar, con relación a esta última impugnación, que el reproche de omisión que se le efectúa al pronunciamiento de primera instancia, relativo a la ausencia de tratamiento de la responsabilidad administrativa por las condiciones carcelarias de privación de libertad que habría sufrido el demandante, no lucen expuestas en la postulación inicial con la autonomía que predica el recurso.
El concepto se reportó integrado al conjunto derivado de la responsabilidad imputada al estado por las irregularidades del curso del proceso penal seguido, sin que ese segmento pudiera desvincularse del núcleo sustantivo de atribución.
En ese contexto, el agravio carece de consistencia, pues revela un intento inoportuno por inaugurar un embate sin autonomía en la pretensión.
No obstante, aún considerado con prescindencia del error judicial, las constancias de la causa, ni los dichos del actor, demuestran, en las condiciones de ejecución de la prisión preventiva, una conducta administrativa diferencial a su respecto en relación con los demás reclusos que autorice a considerar su situación como de perjuicio singular, más allá de lo que supone la misma restricción personal para todos.
La notoriedad del estado del sistema carcelario que pregona la demanda no es suficiente para sostener una acción de reparación, si es que esas mismas circunstancias compartidas no se particularizan con mayor incidencia lesiva en una persona por conducto de una irregularidad reglamentaria que constituya la falta de servicio.
Esa carencia, más allá de las condiciones regulares de detención, no ha sido probada en autos.
El actor no ha justificado haber sufrido padecimientos, más allá de la reclusión carcelaria en si misma, que puedan atribuirse a irregularidades cometidas por el estado, a través de sus agentes penitenciarios, en violación a los reglamentos y leyes de ejecución.
El presupuesto del resarcimiento pues se halla ausente.
Tal la exégesis con la que inclino mi voto también por el rechazo de este aspecto del recurso del actor.
Así, propongo:
Hacer lugar al recurso de apelación de la parte demandada, revocar la sentencia atacada en todo cuanto ha sido materia de sus agravios, rechazar la pretensión indemnizatoria articulada y el recurso del actor (conf. arts. 166 CPBA,12 inc. 3, 55, 56, 58, 59 y ccs. ley 12.008).
Costas de la instancia en el orden causado (art. 51 CCA).
Así lo voto.
A la cuestión planteada, el Dr. Spacarotel adhiere al voto del Dr. De Santis.
A la cuestión planteada, la Dra. Milanta dijo:
Adhiero a la solución propuesta, de conformidad a lo resuelto en el precedente N° 4775 (“Graneros”, sent. de fecha 04-12-08; 4754 Gelabert en sent. conc. causa N° 8299, “Esquivel ”, sent. del 16-12-08; N° 438, “Retamozo”, sent. 03-02-09).
1. De modo semejante al primer antecedente, resulta aplicable al caso la doctrina del Alto Tribunal federal en cuanto precisa que "la indemnización por la privación de la libertad durante el proceso no debe ser reconocida automáticamente sino sólo cuando el auto de prisión preventiva se revele como incuestionablemente arbitrario, mas no cuando elementos objetivos hayan llevado al juzgador al convencimiento -relativo, obviamente, dada la etapa del proceso en que aquél se dicta- de que medió un delito y de que existe posibilidad cierta de que el imputado sea su autor" (cf. Corte Suprema de Justicia de la Nación, causa C. 1124.XXXV, "Cura, Carlos Antonio c/Buenos Aires, Provincia de y otro (Estado Nacional) s/daños y perjuicios", sent. de 27-V-2004; causa M.1057.XXXV, "Muñoz", sent. de 28-VII-2005; en el mismo sentido, voto del Dr. Soria en la causa Ac. 93.104).
Es que no cabe derivar la existencia de responsabilidad estatal como consecuencia de las medidas cautelares decretadas por el juez que instruyó la causa penal en el ejercicio regular de sus atribuciones, supuesto en que procede descartar la presencia de error judicial (en sent. conc. cfr. C.S.J.N. 17-5-2005 Lindoro ICSCA y otro c/ Estado Nacional - Administración Nacional de Aduanas s/ Daños y perjuicios). No se acreditan las condiciones que permitan considerar transgredidos los arts. 7 inc. 3 del Pacto de San José de Costa Rica y 9 inc. 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos si la pérdida de libertad del imputado se debió al dictado de una prisión preventiva que no denota ilegalidad ni arbitrariedad en su dictado, y que se mantuvo hasta la absolución final, sin que se hubiese podido constatar la configuración del "error judicial" alegado.
2. La sentencia del Tribunal Oral Criminal N° 3 de La Plata, en que se basa la responsabilidad atribuida por falta de servicio, estimo que no es suficiente para acreditar ni ese supuesto como tampoco el error judicial. El pasaje de ese fallo que se cita en la sentencia ahora apelada (139 vta. /140) que refiere la deficitaria prueba colectada por la instrucción y producida en el debate, amén de la ponderación allí efectuada, no satisface la acreditación de irregularidades que puedan ser encuadradas en dicha causa de imputación. Tanto más, si a tal efecto, debe encontrarse cubierta la prueba que demuestre incuestionablemente arbitrario el período de detención preventiva o su extensión.
El defectuoso cumplimiento de diligencias sustanciales del proceso penal que compromete la responsabilidad del Estado, no puede derivarse, en el caso, de esos términos del pronunciamiento penal y requieren, en cambio, de su puntual y precisa determinación como factores decisivos que la imputación, sustento que aquí no se advierte proporcionado ni aparece de la mera compulsa de las actuaciones.
A mayor abundamiento, la falta de reunión de suficientes elementos de convicción que concluyera en que no se probó la existencia del hecho en su exteriorización material, lo que condujo a la absolución del imputado (cfr. sentencia del Tribunal Oral Criminal N° 3), a la luz de los principios que rigen en materia de responsabilidad del Estado por el defectuoso ejercicio de funciones judiciales, no permite colegir o presumir su deficiente prestación. A ese fin se hace necesario demostrarla.
3. En suma, no se dan en el caso los presupuestos para obtener una reparación de los daños aducidos.
En primer lugar preciso es tener en cuenta que el ejercicio legítimo de la función judicial no genera, conforme doctrina pacífica, el deber de responder por los daños y perjuicios ocasionados (cfr. S.C.B.A. doctr. Ac. 76.041 sent. del 23-IV-2003).
A ese efecto es preciso acreditar, por el contrario, que existió error judicial, figura cuya conformación requiere la revisión ulterior del pronunciamiento que diera pie al daño toda vez que los perjuicios que puedan resultar del procedimiento empleado para resolver la contienda, si no son producto del ejercicio irregular del servicio, deben ser soportados por los particulares, pues son el costo inevitable de una adecuada administración de justicia. El Estado sólo puede ser responsabilizado por error judicial en la medida que el acto jurisdiccional que origina el daño sea declarado ilegítimo y dejado sin efecto (C.S.J.N. Balda, Miguel A. c/ Provincia de Buenos Aires, sent. del 19-10-1995; S.C.B.A. Ac. 76.041 cit. y doctr. causas Ac. 66.582, sent. del 11-5-99; Ac. 72.773, sent. del 16-5-00; Ac. 74.093, sent. del 13-6-01; Ac. 79.211, sent. del 16-7-03), pues antes de ese momento el carácter de verdad legal que ostenta la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, impide, en tanto se mantenga, juzgar que hay error. Las sentencias y demás actos judiciales no pueden generar responsabilidad del estado por sus actos lícitos ya que no se trata de decisiones de naturaleza política para el cumplimiento de fines comunitarios sino de actos que resuelven un conflicto en particular (doctr. C.S.J.N., Robles, Ramón Cayetano c/ Provincia de Buenos Aires y otros s/ Daños y perjuicios, sent. del 18-7-2002, Fallos 325:1855).
En similar sentido, no puede proceder la acción de daños y perjuicios derivados de una prisión preventiva dictada legítimamente con sustento lógico aunque luego sea dejada sin efecto (conf. S.C.B.A. Ac. 79.211, sent. del 16-VII-2003).
Pues bien, no sólo no ha mediado revisión en el caso, sino que la prisión preventiva quedó firme y consentida y la absolución no supuso la invalidez de aquella medida preventiva ni implicó el reconocimiento de arbitrariedad alguna respecto de los actos judiciales que resolvieron la privación cautelar de libertad del imputado, sin perjuicio de las apreciaciones que contiene acerca del quehacer jurisdiccional que estimo insuficientes para dar por cumplidos los extremos de la falta de servicio. Tampoco ocurre lo propio en torno a la configuración de un supuesto de irrazonable prolongación.
4. En cuanto a los agravios del actor comparto el tratamiento que desarrolla el Dr. De Santis.
En mérito de ello y restantes circunstancias que pondera el juez de primer voto, doy el mío en igual sentido.
De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, dicta la siguiente
S E N T E N C I A
Por los fundamentos expuestos en el Acuerdo que antecede, se hace lugar al recurso de apelación de la parte demandada, se revoca la sentencia atacada en todo cuanto ha sido materia de sus agravios, se rechaza la pretensión indemnizatoria articulada y el recurso del actor (conf. arts. 166 CPBA,12 inc. 3, 55, 56, 58, 59 y ccs. ley 12.008).
Costas de la instancia en el orden causado (art. 51 CCA).
Difiérese la regulación de honorarios, para la oportunidad dispuesta por los arts. 31 y 51, decreto ley 8904/77.
Regístrese, notifíquese y devuélvanse las actuaciones al juzgado de origen, oficiándose por secretaría.
Firmado: Claudia A.M. Milanta. Juez. Gustavo Daniel Spacarotel. Juez. Gustavo Juan De Santis. Juez. Monica M. Dragonetti. Secretaria. Registrado bajo el nº 134(S).
CAUSA Nº 8548 CCALP “ESTEVE ROBERTO MANUEL C/ FISCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/ PRETENSION INDEMNIZATORIA”
En la ciudad de La Plata, a los un días del mes de abril del año dos mil nueve, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, en Acuerdo Ordinario, para pronunciar sentencia en la causa “ESTEVE ROBERTO MANUEL C/ FISCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/ PRETENSION INDEMNIZATORIA”, en trámite ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo N°2 del Departamento Judicial de la Plata (expte. Nº -10800-), con arreglo al sorteo de ley, deberá observarse el siguiente orden de votación: Señores Jueces Dres. Gustavo Juan De Santis, Gustavo Daniel Spacarotel y Claudia Angélica Matilde Milanta.
El Tribunal resolvió plantear la siguiente
C U E S T I Ó N
Apelada por ambas partes la sentencia pronunciada. ¿Qué corresponde decidir?
V O T A C I Ó N
A la cuestión planteada, el Dr. De Santis dijo:
1. A fojas 41/62 se presenta el actor, Roberto Manuel Esteve, con patrocinio letrado, promoviendo demanda contencioso administrativa contra la Provincia de Buenos Aires con arreglo a la pretensión que autoriza el artículo 12 inciso 3 de la ley 12.008 (tex. seg. ley 13.101).
Procura pronunciamiento favorable que condene al Estado Provincial al pago de la suma total de pesos quinientos treinta mil ochocientos ($530.800), importe este que distribuye entre los conceptos singulares de reclamo que incluye en su demanda.
El requerimiento judicial, así articulado, se sostiene en el daño que afirma haber padecido como consecuencia de la privación de la libertad que sufriera durante la sustanciación de la causa penal Nº 1851, que se le instruyera por abuso sexual agravado, y que se extendiera por el lapso comprendido entre el 3 de junio de 2003 y el 23 de noviembre de 2005, fecha esta última en la que recuperara su libertad por haber sido absuelto.
Extenso es su relato relativo a las circunstancias que rodearan la incriminación de la que fuera objeto, dando cuenta de un sinnúmero de irregularidades procesales con las cuales procura descalificar su orden de detención, la prisión preventiva posterior y la negativa a su pedido de morigeración.
Centra su acción en la responsabilidad que le atribuye al estado provincial, en razón del tiempo en el que debió permanecer sometido a la medida preventiva privativa de la libertad, transitando por argumentos destinados a informar el error que imputa a los órganos bajo cuya competencia tramitara su caso y a la inobservancia de lo dispuesto por el artículo 7.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
En este último supuesto también encuentra la fuente de su derecho resarcitorio.
Y lo expone por vía del cuestionamiento que formula a la excesiva duración de la prisión preventiva, cuyo lapso de aplicación considera irrazonable.
Con ese marco cuestiona la legalidad de las decisiones que lo mantuvieran privado de su libertad durante el transcurso del proceso, y ve en ellas un ejercicio irregular de la actividad estatal así desplegada.
A partir de ese enfoque desagrega, en lo que sigue de su demanda, cada uno de los conceptos de resarcimiento que persigue por la vía del proceso que deja incoado.
De ese modo se abre el contradictorio.
2. Ordenado el traslado de la demanda toma intervención el fisco llamado a juicio.
El responde es agregado a fojas 71/80.
Comienza por la negativa singular de las circunstancias alegadas por el actor.
Luego brinda su versión.
A ese efecto, se inicia limitando toda hipótesis de indemnización al supuesto previsto en la ley 8132, remitiéndose así a la revisión de la sentencia definitiva en causa penal que resulte revocada.
El perfil del caso le permite descartar toda aplicación de esa regla, a la que ve extraña a sus contornos.
También objeta la acción desde un entendimiento que visualiza el intento del actor como un propósito revisor de decisiones firmes dictadas durante la sustanciación de la causa penal.
En esa empresa ve una instancia adicional de control extraña a todo principio jurídico adjetivo.
Con ese reporte afirma legítima la privación de la libertad del demandante, tal como fuera resuelta por el tribunal criminal en el marco de aplicación de expresas disposiciones legales (artr. 169 incs. 1 y 2 del CPC).
Asimismo, distingue la sentencia del auto de prisión preventiva como actos jurisdiccionales diversos, y a la vez se afirma en la incriminación que les diera fuente para insistir en la legalidad de la restricción preventiva que agravia al actor.
Descarta la presencia de impericia o negligencia en la actuación del órgano judicial del fuero criminal, y observa, en las decisiones impugnadas, el ejercicio regular de las atribuciones que, como tal, le acuerda el código adjetivo.
Deriva pues en que las actuaciones de instrucción, con las consiguientes medidas de restricción se ajustaron a derecho, en el marco del estado del proceso.
Finalmente observa uno a uno los rubros indemnizatorios solicitados.
De esa forma se traba la controversia.
3. Con los autos en estado, dicta sentencia la juez de la causa pronunciándose a fojas 133/146.
Hace lugar parcialmente a la pretensión indemnizatoria deducida y condena al Estado Provincial al pago de la suma de pesos ochenta mil ($80.000), con más sus intereses, computados desde el 28 de octubre de 2005 hasta su efectivo pago y calculados a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días.
Establece en sesenta días el plazo de cumplimiento y distribuye las costas en el orden causado, esto último en sujeción a la regla establecida por el artículo 51 del CCA.
Para decidir ese desenlace comienza por rechazar el reclamo de demanda, articulado con fundamento en el alegado “error judicial” de las decisiones dictadas a lo largo del proceso y que privaran de libertad al actor, concluyendo en la ausencia de descalificación de ellas en sede penal y, por lo tanto, en la legalidad de la detención que, a sus resultas, se mantuviera.
No obstante ese argumento, da lugar a la consideración de las carencias adjetivas que puntualiza, con sitio en el cumplimiento defectuoso de diligencias sustanciales del proceso penal, en el marco de lo que valora como errores de procedimiento.
Así, con cita del artículo 1112 del Código Civil, aprecia con presencia reinante en el caso la responsabilidad del estado provincial.
Asimismo, valora acreditada en la causa la ilegalidad de la detención sufrida por el actor (2 años 4 meses y 25 días) y, con base de apoyo en la cláusula 7 inciso 3 del Pacto de San José de Costa Rica, deriva en su derecho a obtener la reparación que persigue.
Con esa inferencia conclusiva inicia la consideración de cada uno de los conceptos resarcitorios.
Para el rubro concerniente a la pérdida de libertad y la posibilidad plena de vida, que integra uno de los conceptos de demanda, remite su consideración al momento de tratar el daño moral.
El reclamo por perjuicios físicos lo desestima en base a la ausencia de nexo causal entre las consecuencias denunciadas y el proceso penal que le fuera seguido.
Los daños psíquicos, los considera la juez de la causa valorando la prueba pericial.
Abastecida en ella juzga sin prueba a ese rubro indemnizatorio.
Para el lucro cesante y la imposibilidad de volver a trabajar, ponderando la condición de desocupado del actor al tiempo de los hechos que le fueran incriminados, también los desestima.
Hace lugar, en cambio, al daño moral.
Considera al mismo con lugar en la lesión de los sentimientos que determina el dolor y el sufrimiento físico, que da por sentados en la situación del demandante.
Lo justiprecia en la suma de pesos ochenta mil ($80.000), con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1078 del Código Civil.
Así las cosas, se clausura el proceso en primera instancia.
4. El actor apela ese pronunciamiento a fojas 150/161.
Asimismo, la parte demandada se agravia por recurso de apelación que interpone a fojas 162/169.
Ambos, declarados admisibles por el tribunal, merecen ser considerados, pues los óbices de competencia material que pudieran formularse en relación con la especie traída a esta instancia, resultan superados, tanto con el expreso consentimiento de las partes como por un estado de desarrollo del trámite adjetivo que lo encuentra con sentencia definitiva pronunciada, circunstancia ésta que impide volver sobre esos obstáculos de jurisdicción (conf. doct. de este tribunal en causa Nº 4775, “Graneros”, CCALP, sent. del 4-12-08).
El recurso de fojas 150/161 comienza por advertir acerca de la omisión que el apelante cree ver en el pronunciamiento de primera instancia, en tanto le atribuye no haber valorado la responsabilidad administrativa derivada de las condiciones del encierro sufrido.
A renglón seguido el recurrente insiste sobre las irregularidades adjetivas que indicara en su demanda, esta vez para volver sobre la procedencia de los rubros que le habría negado la sentencia que recurre, como para incrementar el relativo al daño moral.
Controvierte también la remisión que a este último efectuara la juez de la causa, en lo atinente a la pérdida misma de libertad y posibilidades de vida plena.
También aborda el apelante el daño físico con blanco de embate a la causalidad que negara la sentencia pronunciada.
Lo mismo para el lucro cesante.
Por fin, refuta la fecha de inicio del cómputo de los intereses (28-10-05), como la tasa determinada a ese efecto.
A su turno, el Fiscal de Estado expone sus agravios.
Comienza por imputar una lógica inválida en la sentencia dictada por la a.quo, para refutar luego la tesis de la falta de servicio.
No obstante, también centra su embate en el rubro reconocido (daño moral).
Trataré ambos recursos en conjunto, pues la respuesta favorable para la impugnación de la parte demanda sellará la suerte adversa de los agravios del actor, como de su demanda.
Advierto, en el planteo de queja del fisco requerido en juicio, un argumento consistente para quebrar la estabilidad del pronunciamiento.
En efecto, éste dejar ver una carencia de congruencia que conduce a su revocación.
La línea argumental del “error judicial”, como factor de atribución de responsabilidad al estado, en el marco de un caso suscitado por el mantenimiento de la prisión preventiva de la persona sujeta a proceso penal, no puede sostenerse en la revisión por fuera de él de las contingencias adjetivas que llevaran a ese resultado.
Y, menos todavía a conducirla por un andarivel de apreciación de las circunstancias singulares que lo alongaran, que es ajeno al órgano judicial director de la causa criminal y, lo que es peor para descalificar su actuación imputándole un proceder irrazonable y, por lo tanto, en infracción jurídica.
El reclamo de la parte demandada apelante, en el sentido que ese propósito habilita una instancia de control ajena al proceso mismo, tiene asidero suficiente y lleva a su reprobación.
El verdadero contrasentido que supone calificar la legitimidad de las decisiones judiciales desde su incontrastable atributo de verdad jurídica, para luego descalificarlas merced a la presencia de errores procesales valorados por un órgano judicial extraño al proceso penal cursado y a posteriori de su cierre, conduce claramente a la invalidez de todo razonamiento que así se exponga (conf. art. 34 inc. 4 CPCC; conf. art. 77 CCA).
Veo procedente el agravio en este punto.
Para más, esa inferencia es consecuencia de un pronunciamiento que vuelve sobre situaciones firmes de otro proceso, e inaugura una instancia de revisión que, en todo caso, pudo plantear en su momento el mismo interesado, procurando, por esa ruta de juicio, descalificar el curso adjetivo seguido, tanto el anterior, como el posterior a los dos años, a partir de su primigenia detención. Claro está, ello así, siempre en la causa criminal que lo tuvo por protagonista.
El actor enderezó su requerimiento en esta sede observando la actuación del órgano jurisdiccional criminal, en tanto éste resolviera mantener su prisión preventiva, con una crítica dirigida al embate de los fundamentos de esas mismas decisiones, como a la denegatoria a su solicitud de morigeración.
Ese propósito es inviable a la luz del atributo de verdad que exhiben, a partir de su firmeza en el proceso penal, con la única excepción de la sentencia en revisión (ley 8132).
Por otra parte, tampoco el reproche por exceso en los términos judiciales, en proceso penales con personas detenidas, puede sostener sin más una conclusión de responsabilidad patrimonial, sin basarse, además, en la presencia reinante de una actitud intencional o negligente causal que debe relevar la causa misma en alguna de sus diversas instancias sucesivas de intervención orgánica (arts. 2, 141 y ccs. ley 11.922).
Más cuando el propio sistema adjetivo, reglamentario de la convención internacional que cita la juez de la causa (art. 7 inc. 5 Pacto de S. José), para remitir a la exigencia de razonabilidad temporal, admite variables de prolongación limitada de ese mismo lapso (conf. art. 141 ley 11.922; t. seg. ley 12.405).
Su apreciación, además, es ajena a todo otro órgano que no sea el director del proceso penal.
No veo tampoco que alguna de esas circunstancias pueda sostener la fuente del “error judicial”, o la “falta de servicio” que deja ver la sentencia pronunciada, pues en todo caso remite a una razón de exégesis que, pronunciada por la jurisdicción competente, y agotadas sus instancias, adquiere fuerza de verdad jurídica.
Ello implica que las situaciones de arbitrariedad o error generadas en el proceso, por las variables exploradas, sólo pueden ser calificadas como tal dentro de él.
La instancia que inaugura el fallo recurrido escapa a esa regla para informar un juicio de responsabilidad que supone sustituir la actividad judicial natural y quebrar aquélla regla de verdad.
A mayor abundamiento, el mismo convenio internacional, que es letra constitucional, sólo autoriza una exégesis distinta a la referida al tratar la revisión de la sentencia de condena para dar sostén a la hipótesis de resarcimiento, no sin remitir también a la ley reglamentaria (conf. art. 10 Pacto cit.).
La sentencia pronunciada pues adolece de error de juzgamiento en cuanto hace suyo un juicio de reproche que no le corresponde, quebrando la condición de verdad a la que he referido.
Y, sobre él asienta una atribución de responsabilidad patrimonial que traduce en “falta de servicio”, sin advertir que su exposición requiere definir un núcleo de error judicial, que ha descartado primero, y sin el cual no es posible configurar el supuesto de atribución (conf. doct. causas Nº 4775, CCALP cit. y Nº 8299, CCALP, “Esquivel”, sent. del 16-12-08).
Ese conjunto argumental provee mi voto.
Con él habré de propiciar la revocación del fallo apelado.
Esa solución convierte en inoficioso el tratamiento de los demás agravios, como del recurso del actor, con excepción del aspecto que habré de considerar de inmediato.
En efecto, he de mencionar, con relación a esta última impugnación, que el reproche de omisión que se le efectúa al pronunciamiento de primera instancia, relativo a la ausencia de tratamiento de la responsabilidad administrativa por las condiciones carcelarias de privación de libertad que habría sufrido el demandante, no lucen expuestas en la postulación inicial con la autonomía que predica el recurso.
El concepto se reportó integrado al conjunto derivado de la responsabilidad imputada al estado por las irregularidades del curso del proceso penal seguido, sin que ese segmento pudiera desvincularse del núcleo sustantivo de atribución.
En ese contexto, el agravio carece de consistencia, pues revela un intento inoportuno por inaugurar un embate sin autonomía en la pretensión.
No obstante, aún considerado con prescindencia del error judicial, las constancias de la causa, ni los dichos del actor, demuestran, en las condiciones de ejecución de la prisión preventiva, una conducta administrativa diferencial a su respecto en relación con los demás reclusos que autorice a considerar su situación como de perjuicio singular, más allá de lo que supone la misma restricción personal para todos.
La notoriedad del estado del sistema carcelario que pregona la demanda no es suficiente para sostener una acción de reparación, si es que esas mismas circunstancias compartidas no se particularizan con mayor incidencia lesiva en una persona por conducto de una irregularidad reglamentaria que constituya la falta de servicio.
Esa carencia, más allá de las condiciones regulares de detención, no ha sido probada en autos.
El actor no ha justificado haber sufrido padecimientos, más allá de la reclusión carcelaria en si misma, que puedan atribuirse a irregularidades cometidas por el estado, a través de sus agentes penitenciarios, en violación a los reglamentos y leyes de ejecución.
El presupuesto del resarcimiento pues se halla ausente.
Tal la exégesis con la que inclino mi voto también por el rechazo de este aspecto del recurso del actor.
Así, propongo:
Hacer lugar al recurso de apelación de la parte demandada, revocar la sentencia atacada en todo cuanto ha sido materia de sus agravios, rechazar la pretensión indemnizatoria articulada y el recurso del actor (conf. arts. 166 CPBA,12 inc. 3, 55, 56, 58, 59 y ccs. ley 12.008).
Costas de la instancia en el orden causado (art. 51 CCA).
Así lo voto.
A la cuestión planteada, el Dr. Spacarotel adhiere al voto del Dr. De Santis.
A la cuestión planteada, la Dra. Milanta dijo:
Adhiero a la solución propuesta, de conformidad a lo resuelto en el precedente N° 4775 (“Graneros”, sent. de fecha 04-12-08; 4754 Gelabert en sent. conc. causa N° 8299, “Esquivel ”, sent. del 16-12-08; N° 438, “Retamozo”, sent. 03-02-09).
1. De modo semejante al primer antecedente, resulta aplicable al caso la doctrina del Alto Tribunal federal en cuanto precisa que "la indemnización por la privación de la libertad durante el proceso no debe ser reconocida automáticamente sino sólo cuando el auto de prisión preventiva se revele como incuestionablemente arbitrario, mas no cuando elementos objetivos hayan llevado al juzgador al convencimiento -relativo, obviamente, dada la etapa del proceso en que aquél se dicta- de que medió un delito y de que existe posibilidad cierta de que el imputado sea su autor" (cf. Corte Suprema de Justicia de la Nación, causa C. 1124.XXXV, "Cura, Carlos Antonio c/Buenos Aires, Provincia de y otro (Estado Nacional) s/daños y perjuicios", sent. de 27-V-2004; causa M.1057.XXXV, "Muñoz", sent. de 28-VII-2005; en el mismo sentido, voto del Dr. Soria en la causa Ac. 93.104).
Es que no cabe derivar la existencia de responsabilidad estatal como consecuencia de las medidas cautelares decretadas por el juez que instruyó la causa penal en el ejercicio regular de sus atribuciones, supuesto en que procede descartar la presencia de error judicial (en sent. conc. cfr. C.S.J.N. 17-5-2005 Lindoro ICSCA y otro c/ Estado Nacional - Administración Nacional de Aduanas s/ Daños y perjuicios). No se acreditan las condiciones que permitan considerar transgredidos los arts. 7 inc. 3 del Pacto de San José de Costa Rica y 9 inc. 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos si la pérdida de libertad del imputado se debió al dictado de una prisión preventiva que no denota ilegalidad ni arbitrariedad en su dictado, y que se mantuvo hasta la absolución final, sin que se hubiese podido constatar la configuración del "error judicial" alegado.
2. La sentencia del Tribunal Oral Criminal N° 3 de La Plata, en que se basa la responsabilidad atribuida por falta de servicio, estimo que no es suficiente para acreditar ni ese supuesto como tampoco el error judicial. El pasaje de ese fallo que se cita en la sentencia ahora apelada (139 vta. /140) que refiere la deficitaria prueba colectada por la instrucción y producida en el debate, amén de la ponderación allí efectuada, no satisface la acreditación de irregularidades que puedan ser encuadradas en dicha causa de imputación. Tanto más, si a tal efecto, debe encontrarse cubierta la prueba que demuestre incuestionablemente arbitrario el período de detención preventiva o su extensión.
El defectuoso cumplimiento de diligencias sustanciales del proceso penal que compromete la responsabilidad del Estado, no puede derivarse, en el caso, de esos términos del pronunciamiento penal y requieren, en cambio, de su puntual y precisa determinación como factores decisivos que la imputación, sustento que aquí no se advierte proporcionado ni aparece de la mera compulsa de las actuaciones.
A mayor abundamiento, la falta de reunión de suficientes elementos de convicción que concluyera en que no se probó la existencia del hecho en su exteriorización material, lo que condujo a la absolución del imputado (cfr. sentencia del Tribunal Oral Criminal N° 3), a la luz de los principios que rigen en materia de responsabilidad del Estado por el defectuoso ejercicio de funciones judiciales, no permite colegir o presumir su deficiente prestación. A ese fin se hace necesario demostrarla.
3. En suma, no se dan en el caso los presupuestos para obtener una reparación de los daños aducidos.
En primer lugar preciso es tener en cuenta que el ejercicio legítimo de la función judicial no genera, conforme doctrina pacífica, el deber de responder por los daños y perjuicios ocasionados (cfr. S.C.B.A. doctr. Ac. 76.041 sent. del 23-IV-2003).
A ese efecto es preciso acreditar, por el contrario, que existió error judicial, figura cuya conformación requiere la revisión ulterior del pronunciamiento que diera pie al daño toda vez que los perjuicios que puedan resultar del procedimiento empleado para resolver la contienda, si no son producto del ejercicio irregular del servicio, deben ser soportados por los particulares, pues son el costo inevitable de una adecuada administración de justicia. El Estado sólo puede ser responsabilizado por error judicial en la medida que el acto jurisdiccional que origina el daño sea declarado ilegítimo y dejado sin efecto (C.S.J.N. Balda, Miguel A. c/ Provincia de Buenos Aires, sent. del 19-10-1995; S.C.B.A. Ac. 76.041 cit. y doctr. causas Ac. 66.582, sent. del 11-5-99; Ac. 72.773, sent. del 16-5-00; Ac. 74.093, sent. del 13-6-01; Ac. 79.211, sent. del 16-7-03), pues antes de ese momento el carácter de verdad legal que ostenta la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, impide, en tanto se mantenga, juzgar que hay error. Las sentencias y demás actos judiciales no pueden generar responsabilidad del estado por sus actos lícitos ya que no se trata de decisiones de naturaleza política para el cumplimiento de fines comunitarios sino de actos que resuelven un conflicto en particular (doctr. C.S.J.N., Robles, Ramón Cayetano c/ Provincia de Buenos Aires y otros s/ Daños y perjuicios, sent. del 18-7-2002, Fallos 325:1855).
En similar sentido, no puede proceder la acción de daños y perjuicios derivados de una prisión preventiva dictada legítimamente con sustento lógico aunque luego sea dejada sin efecto (conf. S.C.B.A. Ac. 79.211, sent. del 16-VII-2003).
Pues bien, no sólo no ha mediado revisión en el caso, sino que la prisión preventiva quedó firme y consentida y la absolución no supuso la invalidez de aquella medida preventiva ni implicó el reconocimiento de arbitrariedad alguna respecto de los actos judiciales que resolvieron la privación cautelar de libertad del imputado, sin perjuicio de las apreciaciones que contiene acerca del quehacer jurisdiccional que estimo insuficientes para dar por cumplidos los extremos de la falta de servicio. Tampoco ocurre lo propio en torno a la configuración de un supuesto de irrazonable prolongación.
4. En cuanto a los agravios del actor comparto el tratamiento que desarrolla el Dr. De Santis.
En mérito de ello y restantes circunstancias que pondera el juez de primer voto, doy el mío en igual sentido.
De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, dicta la siguiente
S E N T E N C I A
Por los fundamentos expuestos en el Acuerdo que antecede, se hace lugar al recurso de apelación de la parte demandada, se revoca la sentencia atacada en todo cuanto ha sido materia de sus agravios, se rechaza la pretensión indemnizatoria articulada y el recurso del actor (conf. arts. 166 CPBA,12 inc. 3, 55, 56, 58, 59 y ccs. ley 12.008).
Costas de la instancia en el orden causado (art. 51 CCA).
Difiérese la regulación de honorarios, para la oportunidad dispuesta por los arts. 31 y 51, decreto ley 8904/77.
Regístrese, notifíquese y devuélvanse las actuaciones al juzgado de origen, oficiándose por secretaría.
Firmado: Claudia A.M. Milanta. Juez. Gustavo Daniel Spacarotel. Juez. Gustavo Juan De Santis. Juez. Monica M. Dragonetti. Secretaria. Registrado bajo el nº 134(S).
jueves, 4 de junio de 2009
DEMOCRACIA Y PARTICIPACIÓN
DEMOCRACIA Y PARTICIPACIÓN
Por Jorge H. Sarmiento García
Hace muchos años que venimos insistiendo en que la democracia es una forma de Estado que deposita su confianza en el cuerpo de los ciudadanos, para hacer triunfar el bien común.
Ello constituye por cierto un ambicioso programa que exige una formación y una moral cívica que no son de rápida adquisición.
De ahí que no cause sorpresa la visión de tantos fracasos donde no se ha conseguido crear el clima y las condiciones para lograrla, ni comprobar tantos defectos en donde la democracia en alguna medida existe.
La participación de la comunidad en el ejercicio del poder político -que hace a la esencia de la democracia-, no es más que un espejismo si las atribuciones del poder están concentradas en los niveles gubernativos superiores y su actuación no es controlada nada más que periódicamente y a distancia por los miembros de la sociedad política.
Es por ello que, para que tales miembros adquieran y conserven su interés por la participación, única garantía del espíritu democrático, es imprescindible la vigencia de una democracia viva en los asuntos que les conciernen inmediatamente.
Sólo en la medida en que el ciudadano individual tenga la posibilidad de participar con responsabilidad y eficacia no sólo votando cada dos años, sino a través de los partidos políticos y gremios con democracia interna y no autoritarios, de los medios de comunicación social, y en todos aquellos campos de la actividad administrativa en que se dispone o gestiona en materia de educación, profesiones, transportes, sanidad, vivienda, riqueza pública, etc., se sentirá integrado y desarrollará su responsabilidad para con el bien común. No existe mejor escuela de democracia.
Por cierto que el propuesto no es medio mágico capaz de afianzar la democracia -y la libertad, igualmente esencial en la auténtica democracia- en toda forma y por sobre todas las cosas, pues es sólo un instrumento para ello, siendo que la democracia –como también, en su caso, la república- ha de ser conquistada por los individuos y los pueblos todos los días, exigiendo una permanente lucha durante el caminar terreno, demandando un constante comenzar y recomenzar.
Por Jorge H. Sarmiento García
Hace muchos años que venimos insistiendo en que la democracia es una forma de Estado que deposita su confianza en el cuerpo de los ciudadanos, para hacer triunfar el bien común.
Ello constituye por cierto un ambicioso programa que exige una formación y una moral cívica que no son de rápida adquisición.
De ahí que no cause sorpresa la visión de tantos fracasos donde no se ha conseguido crear el clima y las condiciones para lograrla, ni comprobar tantos defectos en donde la democracia en alguna medida existe.
La participación de la comunidad en el ejercicio del poder político -que hace a la esencia de la democracia-, no es más que un espejismo si las atribuciones del poder están concentradas en los niveles gubernativos superiores y su actuación no es controlada nada más que periódicamente y a distancia por los miembros de la sociedad política.
Es por ello que, para que tales miembros adquieran y conserven su interés por la participación, única garantía del espíritu democrático, es imprescindible la vigencia de una democracia viva en los asuntos que les conciernen inmediatamente.
Sólo en la medida en que el ciudadano individual tenga la posibilidad de participar con responsabilidad y eficacia no sólo votando cada dos años, sino a través de los partidos políticos y gremios con democracia interna y no autoritarios, de los medios de comunicación social, y en todos aquellos campos de la actividad administrativa en que se dispone o gestiona en materia de educación, profesiones, transportes, sanidad, vivienda, riqueza pública, etc., se sentirá integrado y desarrollará su responsabilidad para con el bien común. No existe mejor escuela de democracia.
Por cierto que el propuesto no es medio mágico capaz de afianzar la democracia -y la libertad, igualmente esencial en la auténtica democracia- en toda forma y por sobre todas las cosas, pues es sólo un instrumento para ello, siendo que la democracia –como también, en su caso, la república- ha de ser conquistada por los individuos y los pueblos todos los días, exigiendo una permanente lucha durante el caminar terreno, demandando un constante comenzar y recomenzar.
miércoles, 27 de mayo de 2009
Defensor del Pueblo de la Nación c/ EN –M° Planificación – SE- Resol. 1169/08 745/05 y s/ Amparo Ley 16.986”
Poder Judicial de la Nación
Causa N° 15/2009; “Defensor del Pueblo de la Nación
c/ EN –M° Planificación – SE- Resol. 1169/08
745/05 y s/ Amparo Ley 16.986”
VISTOS Y CONSIDERANDO:
I.- En atención a lo decidido por la Sala de Feria de la Excma.
Cámara, que tuvo por legitimado al Defensor del Pueblo de la Nación,
corresponde expedirme en relación a la medida cautelar solicitada, cuyos
fundamentos fueron reseñados en el punto II de la resolución dictada el 20
del mes y año en curso.
II.- De acuerdo a reiterada jurisprudencia de los tribunales
federales, la procedencia de medidas de la índole de la requerida, queda
subordinada a la estricta verificación de dos extremos insoslayables, a saber,
la verosimilitud del derecho invocado y el peligro de un daño irreparable en
la demora, ambos previstos en el art. 230 del Código Procesal (conf. Cámara
del fuero, Sala II, in re: “Irurzum” del 23/2/82, entre muchas otras).-
A ello, cabe agregar que en las medidas cautelares relativas
al proceso contencioso administrativo, se agrega a los requisitos propios
de este instituto procesal, la ponderación ineludible del interés público (conf.
CSJN, Fallos 307:2267; 310:1928 y 319:1069).-
Teniendo en cuenta que en este tipo de medidas cautelares,
en cada caso en concreto el juzgador debe efectuar un análisis preliminar
de los intereses públicos en juego, sin que corresponda referirse a ellos
de manera genérica, sino indagando la existencia de un interés específico y
prevalente que exija efectivamente el cumplimiento de la norma, no puede
soslayarse la trascendencia innegable de la cuestión debatida, como es la
fijación de los cuadros tarifarios de los servicios públicos, materia sobre la
cual el legislador atribuyó facultades específicas a órganos administrativos,
respecto de los cuales, la decisión de carácter cautelar puede generar graves
distorsiones.-
III.- En este contexto, es que se debe ponderar, por un lado
el tipo de proceso sumarísimo promovido y por el otro, si efectivamente
concurre en el caso el peligro de un daño de imposible o dificultosa reparación
ulterior.-
IV.- En el contexto indicado, no cabe sino afirmar que, en
el caso, la existencia del peligro en la demora se encuentra evidentemente
configurada.
En efecto de conformidad a lo normado por el art. 84
de la ley 24.065, la falta de pago del suministro de energía eléctrica a usuarios
finales será sancionada con la interrupción y la desconexión de dicho
suministro.-
Fijando el reglamento de suministro un plazo de 14
días desde el vencimiento para el pago de la factura, para que la distribuidora
disponga la suspensión del suministro (conf. art. 5° inc. b).
En el caso las facturas agregadas como prueba documental
por la actora –vide fs. 2/39- acreditan el peligro de que se produzca
el corte del suministro, puesto que las fechas de vencimiento que en muchas
de ellas figuran, haría aplicable lo dispuesto en la norma arriba citada;
situación que se tuvo especialmente en cuenta en el dictamen fiscal como
argumento para admitir la habilitación de la feria judicial; que compartí –
vide fs. 110-.-
Este requisito del peligro en la demora se ve acrecentado
en atención a la cuantía de los importes de las facturas en copia
acompañadas, así como también debe ponderarse la importancia que el servicio
de suministro eléctrico tiene en la actualidad para los usuarios residenciales.
El mismo criterio fue adoptado por la Excma. Cámara
–Sala III del Fuero- en los autos “Insugra SA” el 15/5/2007.-
V.- En consecuencia, teniendo en cuenta los fundamentos
esbozados en los considerandos precedentes (III y IV), corresponde admitir
parcialmente la medida cautelar solicitada, ordenándose a las empresas
distribuidoras EDENOR SA; EDESUR SA y EDELAP, se abstengan de efectuar
cortes en el suministro de energía eléctrica motivado en la falta de pago
de las facturas emitidas en base a las Resoluciones discutidas en este pleito,
hasta tanto recaiga sentencia definitiva en la presente causa.
Asimismo, y en consideración a la calidad que inviste
el actor como Defensor del Pueblo de la Nación, se lo exime de prestar
caución (conf. art. 200 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
En mérito de lo expuesto,
RESUELVO:
Hacer lugar a la medida cautelar solicitada en los términos
del Considerando V.-
Regístrese, notifíquese con habilitación de días y horas
inhábiles a la parte actora, a las codemandadas Estado Nacional –PEN- Ministerio
de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios-Secretaria de
Energia del MPFIPyS-, mediante oficio de estilo y por cédula al Ente Nacional
Regulador de Electricidad, a quien se le impone la carga de comunicar en
forma fehaciente y en el día de la fecha a las tres empresas distribuidoras
EDENOR SA; EDESUR SA y EDELAP la presente resolución
Causa N° 15/2009; “Defensor del Pueblo de la Nación
c/ EN –M° Planificación – SE- Resol. 1169/08
745/05 y s/ Amparo Ley 16.986”
VISTOS Y CONSIDERANDO:
I.- En atención a lo decidido por la Sala de Feria de la Excma.
Cámara, que tuvo por legitimado al Defensor del Pueblo de la Nación,
corresponde expedirme en relación a la medida cautelar solicitada, cuyos
fundamentos fueron reseñados en el punto II de la resolución dictada el 20
del mes y año en curso.
II.- De acuerdo a reiterada jurisprudencia de los tribunales
federales, la procedencia de medidas de la índole de la requerida, queda
subordinada a la estricta verificación de dos extremos insoslayables, a saber,
la verosimilitud del derecho invocado y el peligro de un daño irreparable en
la demora, ambos previstos en el art. 230 del Código Procesal (conf. Cámara
del fuero, Sala II, in re: “Irurzum” del 23/2/82, entre muchas otras).-
A ello, cabe agregar que en las medidas cautelares relativas
al proceso contencioso administrativo, se agrega a los requisitos propios
de este instituto procesal, la ponderación ineludible del interés público (conf.
CSJN, Fallos 307:2267; 310:1928 y 319:1069).-
Teniendo en cuenta que en este tipo de medidas cautelares,
en cada caso en concreto el juzgador debe efectuar un análisis preliminar
de los intereses públicos en juego, sin que corresponda referirse a ellos
de manera genérica, sino indagando la existencia de un interés específico y
prevalente que exija efectivamente el cumplimiento de la norma, no puede
soslayarse la trascendencia innegable de la cuestión debatida, como es la
fijación de los cuadros tarifarios de los servicios públicos, materia sobre la
cual el legislador atribuyó facultades específicas a órganos administrativos,
respecto de los cuales, la decisión de carácter cautelar puede generar graves
distorsiones.-
III.- En este contexto, es que se debe ponderar, por un lado
el tipo de proceso sumarísimo promovido y por el otro, si efectivamente
concurre en el caso el peligro de un daño de imposible o dificultosa reparación
ulterior.-
IV.- En el contexto indicado, no cabe sino afirmar que, en
el caso, la existencia del peligro en la demora se encuentra evidentemente
configurada.
En efecto de conformidad a lo normado por el art. 84
de la ley 24.065, la falta de pago del suministro de energía eléctrica a usuarios
finales será sancionada con la interrupción y la desconexión de dicho
suministro.-
Fijando el reglamento de suministro un plazo de 14
días desde el vencimiento para el pago de la factura, para que la distribuidora
disponga la suspensión del suministro (conf. art. 5° inc. b).
En el caso las facturas agregadas como prueba documental
por la actora –vide fs. 2/39- acreditan el peligro de que se produzca
el corte del suministro, puesto que las fechas de vencimiento que en muchas
de ellas figuran, haría aplicable lo dispuesto en la norma arriba citada;
situación que se tuvo especialmente en cuenta en el dictamen fiscal como
argumento para admitir la habilitación de la feria judicial; que compartí –
vide fs. 110-.-
Este requisito del peligro en la demora se ve acrecentado
en atención a la cuantía de los importes de las facturas en copia
acompañadas, así como también debe ponderarse la importancia que el servicio
de suministro eléctrico tiene en la actualidad para los usuarios residenciales.
El mismo criterio fue adoptado por la Excma. Cámara
–Sala III del Fuero- en los autos “Insugra SA” el 15/5/2007.-
V.- En consecuencia, teniendo en cuenta los fundamentos
esbozados en los considerandos precedentes (III y IV), corresponde admitir
parcialmente la medida cautelar solicitada, ordenándose a las empresas
distribuidoras EDENOR SA; EDESUR SA y EDELAP, se abstengan de efectuar
cortes en el suministro de energía eléctrica motivado en la falta de pago
de las facturas emitidas en base a las Resoluciones discutidas en este pleito,
hasta tanto recaiga sentencia definitiva en la presente causa.
Asimismo, y en consideración a la calidad que inviste
el actor como Defensor del Pueblo de la Nación, se lo exime de prestar
caución (conf. art. 200 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
En mérito de lo expuesto,
RESUELVO:
Hacer lugar a la medida cautelar solicitada en los términos
del Considerando V.-
Regístrese, notifíquese con habilitación de días y horas
inhábiles a la parte actora, a las codemandadas Estado Nacional –PEN- Ministerio
de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios-Secretaria de
Energia del MPFIPyS-, mediante oficio de estilo y por cédula al Ente Nacional
Regulador de Electricidad, a quien se le impone la carga de comunicar en
forma fehaciente y en el día de la fecha a las tres empresas distribuidoras
EDENOR SA; EDESUR SA y EDELAP la presente resolución
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